8 Afs 34/2013 — Nejvyšší správní soud

8 Afs 34/2013- 68 - text 8 Afs 34/2013 - 77 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Jana Passera a soudců JUDr. Michala Mazance a Mgr. Davida Hipšra v právní věci žalobce: O2 Czech Republic, a. s., se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Praha 4, zastoupeného JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M, Ph.D., advokátem se sídlem Jungmannova 24, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kapitána Jaroše 7, Brno, za účasti: Vodafone Czech Republic, a. s., se sídlem Vinohradská 167, Praha 10, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 15. 9. 2004, čj. R 36,37/2003, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 24. 4. 2013, čj. 62 Af 15/2013 – 433, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalovaný n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovaný j e p o v i n e n nahradit žalobci náklady řízení o kasační stížnosti ve výši 4114 Kč, ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobce JUDr. Pavla Dejla, LL.M, Ph.D. IV. Osoba zúčastěná na řízení n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. O d ů v o d n ě n í : I. 1. Žalovaný rozhodnutím ze dne 27. 10. 2003, čj. S 164/03-6151/03-ORP, shledal, že žalobce (resp. jeho právní předchůdce Eurotel Praha, spol. s r. o.) a osoba zúčastněná na řízení (v rozhodné době vystupující pod obchodní firmou Český Mobil, a. s.) uzavřeli zakázanou dohodu o nepřímém určení obchodních podmínek tím, že se v rámci „Smlouvy o propojení telekomunikačních sítí Český Mobil a EuroTel“ ze dne 22. 3. 2001 (dále jen „Smlouva o propojení“) dohodli na následujících podmínkách: · v čl. 3.1 a na ně navazující Příloze A, včetně jejích dílčích příloh, se dohodli na propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, přičemž propojovací body byly popsány v příloze A, · v čl. 6.6 se dohodli, že si budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi nebo v případě nedostatečné kapacity propojení poskytovat služby tranzitem, prostřednictvím sítě třetí strany, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se třetí stranou, · v čl. 8.1 a na ně navazující Příloze C, včetně jejích dílčích příloh, se dohodli, že každá smluvní strana bude účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C. 2. Tímto jednáním žalobce a osoba zúčastněná na řízení porušili v období od uzavření Smlouvy o propojení do 30. 6. 2001 zákaz stanovený v § 3 odst. 2 písm. a) tehdy účinného zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, a v období od 1. 7. 2001 zákaz stanovený v § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů. 3. Za spáchání popsaného deliktu žalovaný uložil žalobci pokutu ve výši 22 000 000 Kč a osobě zúčastněné na řízení pokutu ve výši 5 500 000 Kč. Výrokem 3. žalovaný zakázal podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. účastníkům řízení plnění předmětné dohody do budoucna a uložil opatření k nápravě. 4. Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 15. 9. 2004, čj. R 36,37/2003, částečně změnil rozhodnutí vydané v prvním stupni. Ve výroku 1. doplnil, že k porušení došlo nejen uzavřením, ale i plněním předmětné dohody, a ve výroku 3. zrušil uložení opatření k nápravě. Ve zbývající části napadené rozhodnutí potvrdil. II. 5. Žalobce napadl rozhodnutí předsedy žalovaného žalobou u Krajského soudu v Brně, který rozsudkem ze dne 29. 7. 2005, čj. 31 Ca 103/2004 – 190, rozhodl, že obě správní rozhodnutí jsou nicotná. Ke kasační stížnosti žalovaného Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek krajského soudu rozsudkem ze dne 4. 7. 2007, čj. 4 As 29/2006 – 286, a vrátil věc krajskému soudu k dalšímu řízení (všechna citovaná rozhodnutí správních soudů jsou dostupná na www.nssoud.cz). 6. Krajský soud rozsudkem ze dne 5. 8. 2009, čj. 62 Ca 39/2007 – 195, zrušil obě správní rozhodnutí a vrátil věc žalovanému k dalšímu řízení. Ke kasační stížnosti žalovaného Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek krajského soudu rozsudkem ze dne 29. 11. 2012, čj. 7 Afs 122/2009 – 397, a vrátil mu věc k dalšímu řízení. 7. Následně krajský soud rozsudkem ze dne 24. 4. 2013, čj. 62 Af 15/2013 – 433, zrušil rozhodnutí předsedy žalovaného a vrátil věc žalovanému k dalšímu řízení. Na plné odůvodnění rozsudku soud pro stručnost odkazuje. III. 8. Žalovaný (stěžovatel) brojil proti rozsudku krajského soudu ze dne 24. 4. 2013 kasační stížností z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. 9. Stěžovatel nesouhlasil se závěrem krajského soudu, že spis neobsahuje podklady pro prokázání materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody, tedy skutečné možnosti narušit hospodářskou soutěž. 10. Obě správní rozhodnutí obsahují zmínku o společnosti ČESKÝ TELECOM, a. s., jakožto o subjektu poskytujícím tranzit hovorů mezi stranami Smlouvy o propojení. Samotná smlouva dokonce předpokládá v některých případech propojení prostřednictvím datových sítí třetího subjektu, společnosti ČESKÝ TELECOM. Smlouva sice neprokazuje existenci výhodnější možnosti propojení, ale prokazuje existenci skutečné funkční alternativy. Smlouva o propojení narušila hospodářskou soutěž tím, že účinně vyloučila možnost využít případné výhodnější ceny třetího subjektu. Primárním podkladem pro rozhodnutí stěžovatele o skutečném narušení hospodářské soutěže tedy byla samotná Smlouva o propojení, která je součástí spisu. 11. Skutečné narušení hospodářské soutěže bylo prokázáno také podáním osoby zúčastněné na řízení ze dne 23. 11. 2001, ve kterém je skutečná existence výhodnějšího propojení podrobně popsána. Přílohou vyjádření byl také návrh dodatku uzavřený mezi osobou zúčastněnou na řízení a společností ČESKÝ TELECOM o podmínkách propojení tranzitem přes síť ČESKÉHO TELECOMU do sítě žalobce. V tomto dodatku je na č. listu 205 správního spisu uvedena informace o úhradě za volání ze sítě osoby zúčastněné na řízení do sítě žalobce tranzitem přes síť ČESKÉHO TELECOMU, která měla činit v silném provozu 3,222 Kč/min a ve slabém provozu 3,111 Kč/min, z toho cena za zajištění ukončení volání v cílové stanici měla být 3 Kč/min. Této nabídky osoba zúčastněná na řízení po krátkou dobu skutečně využívala. Uvedené důkazy jsou součástí spisu. Z rozsudku krajského soudu není zřejmé, zda se s nimi seznámil. V této části je rozsudek krajského soudu nepřezkoumatelný. 12. Dále stěžovatel namítl, že krajský soud nesprávně a v rozporu s § 5 zákona č. 143/2001 Sb. posoudil Smlouvu o propojení jako dohodu vertikální. Citované ustanovení neponechává stěžovateli prostor pro posouzení povahy konkrétní dohody mezi soutěžiteli. Rozhodné je naopak obecné postavení jednotlivých soutěžitelů na trhu. K tomuto výkladu se přiklání unijní legislativa i tuzemská odborná literatura (viz např. Kindl, J. Typové rozlišení dohod narušujících hospodářskou soutěž. Právní rozhledy, 2006, č. 15, str. 533, nebo Munková, J., Kindl. J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, str. 90 a 91). Oznámení Komise o dohodách menšího významu (Úř. věst. 2001/C 368/07; zvláštní vydání v českém jazyce: Kapitola 8, Svazek 2, str. 125−127) opustilo rozdělení dohod na horizontální a vertikální a rozlišuje pouze dohody mezi konkurenty a nekonkurenty. 13. Žalobce a osoba zúčastněná na řízení byli na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí jednoznačně v pozici konkurentů, kteří byli právními předpisy nuceni k určité spolupráci, konkrétně k vzájemnému zpřístupnění svých sítí. Ke splnění této povinnosti uzavřeli Smlouvu o propojení, která je svou povahou smlouvou smíšenou podle § 5 zákona č. 143/2001 Sb. Oba účastníci, kteří vůči sobě zůstali v horizontálním (konkurenčním) vztahu, si byli navzájem „převodním můstkem“ k zajištění hovoru. Společnost, v jejíž síti měl být hovor zakončen, tento hovor neodebírala (tzn. nebyla v pozici odběratele), ale pouze umožnila, aby hovor přicházející z konkurenční sítě skončil u zákazníka. Jinými slovy, příjemce hovoru pouze pasivně strpěl dokončení hovoru ve své síti. Jednalo se tedy o horizontální vztah, kdy jediným „konzumentem“ služby byl konečný spotřebitel. 14. Smlouva o propojení byla výsledkem norem veřejného práva, které nutily smluvní strany k vzájemné spolupráci. Nelze proto uzavřít, že se účastníci dostali do dodavatelsko-odběratelské pozice. Propojovací poplatek byl poplatkem za technologické umožnění propojení, nikoliv úplatou za dodanou službu. 15. Dále stěžovatel vytkl krajskému soudu, že své závěry opřel o komentář k zákonu č. 143/2001 Sb., jehož autorem je soudce daného krajského soudu. Soud přitom neodůvodnil, proč dal přednost tomuto komentáři, před odlišnými názory odborné literatury, na které stěžovatel poukázal v řízení o žalobě. 16. Krajský soud také nesprávně opřel své závěry o nařízení Komise (ES) č. 2790/1999, o použití čl. 81 odst. 3 Smlouvy na katego