6 As 176/2017 — Nejvyšší správní soud

6 As 176/2017- 43 - text 6 As 176/2017 - 47 pokračování USNESENÍ Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy senátu JUDr. Tomáše Langáška (soudce zpravodaj), soudce JUDr. Petra Průchy a soudkyně Mgr. Jany Brothánkové v právní věci žalobkyně: Ing. E. O., zastoupená JUDr. Josefem Kopřivou, advokátem, se sídlem Vodičkova 709/33, Praha 1, proti žalovanému: Generální ředitel Hasičského záchranného sboru České republiky, se sídlem Kloknerova 26, Praha 414, týkající se žaloby proti rozhodnutí žalovaného ze dne 29. července 2013, č. j. MV-72812-7/PO-N-2012, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 20. dubna 2017, č. j. 6 Ad 20/2013 - 51, takto: I. Ústavnímu soudu se předkládá návrh na zrušení § 48 odst. 2 zákona č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění zákona č. 530/2005 Sb., kterým se mění zákon č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 362/2003 Sb., o změně zákonů souvisejících s přijetím zákona o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 153/1994 Sb., o zpravodajských službách České republiky, ve znění pozdějších předpisů. II. Řízení se přerušuje. Odůvodnění I. Vymezení věci a dosavadní průběh řízení [1] Rozhodnutím ze dne 17. května 2013, č. j. SP-ZS-32/2013 propustil ředitel Hasičského záchranného sboru hl. m. Prahy žalobkyni ze služebního poměru příslušníka Hasičského záchranného sboru České republiky (dále jen „HZS ČR“). Důvodem byla podnikatelská činnost žalobkyně provozovaná na základě živnostenského oprávnění – vedení účetnictví – pro společenství vlastníků jednotek, jehož je žalobkyně členkou. Podle § 48 odst. 2 zákona č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o služebním poměru“), totiž nesmí příslušník HZS ČR vykonávat jinou výdělečnou činnost než službu podle tohoto zákona. Odvolání žalobkyně proti tomuto rozhodnutí zamítl žalovaný rozhodnutím označeným v návětí tohoto usnesení. [2] Žalobkyně se následně domáhala zrušení rozhodnutí žalovaného žalobou k Městskému soudu v Praze (dále jen „městský soud“), který ji rozsudkem označeným v návětí tohoto usnesení zamítl. Městský soud se neztotožnil s tvrzením žalobkyně, že pouze vykonávala správu vlastního majetku, která je ze zákazu podle § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru vyňata na základě interního aktu žalovaného. Vzal za prokázané, že žalobkyně vykonávala na základě živnostenského oprávnění činnost, za kterou pobírala odměnu ve výši 14 000 Kč ročně. Tento příjem vykazovala žalobkyně v daňovém přiznání jako příjem osoby samostatně výdělečně činné. Tím dávala najevo, že se věnuje podnikání, a nikoli správě vlastního majetku. To, že byl žalobkyni za účinnosti předchozí úpravy udělen souhlas k provozování živnosti, ani že žalobkyně disponuje bezpečnostní prověrkou, nepovažoval městský soud za relevantní. [3] Proti rozsudku městského soudu podala žalobkyně (dále též „stěžovatelka“) včas kasační stížnost, jíž se domáhala jeho zrušení a vrácení věci městskému soudu k dalšímu řízení. Stěžovatelka zdůraznila, že smyslem § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru není zakázat příslušníkům bezpečnostních sborů výdělek z jiné činnosti, než je služba, ale zamezení střetu osobních zájmů se zájmy služby. Činnosti vyňaté ze zákazu lze provozovat v jakékoli formě, tedy i podnikáním. Propuštění stěžovatelky ze služebního poměru kvůli správě vlastního majetku, kterou vykonávala řadu let a kterou měla do roku 2007 povolenou, odporuje principu proporcionality i spravedlnosti. Vzhledem k výši odměny, kterou stěžovatelka za vedení účetnictví společenství vlastníků jednotek dostávala, nelze tvrdit, že tak činila za účelem dosažení zisku. [4] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že výdělečné podnikání nelze považovat za správu majetku. Živnostenské oprávnění navíc není pro správu vlastního majetku nutné. Po nabytí účinnosti zákona o služebním poměru žalovaný předpokládal, že stěžovatelka v souladu s jeho přechodnými ustanoveními do té doby povolenou podnikatelskou činnost ukončila. Zákon ve spojení s pokynem generálního ředitele HZS ČR taxativně vymezuje okruh výdělečných činností, které příslušníci bezpečnostních sborů mohou vykonávat, činnost stěžovatelky však do tohoto okruhu nespadá. II. Relevantní právní úprava [5] Stěžovatelka byla ze služebního poměru propuštěna pro porušení zákazu stanoveného v § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru, který zněl v době rozhodování žalovaného, a stejná právní úprava je účinná i dnes, takto: „(2) Příslušník nesmí vykonávat jinou výdělečnou činnost než službu podle tohoto zákona; toto omezení se nevztahuje na případy uvedené v § 29, 31 a § 33 písm. a) a na další činnosti stanovené interními akty vydanými řediteli bezpečnostních sborů.“. [6] Pro úplnost je vhodné dodat, že uvedené zákonné výjimky v § 29 a 31 zákona o služebním poměru (výkon služby v tzv. záloze činné nebo služba v rámci tzv. zálohy zvláštní) se na stěžovatelku nevztahují, ostatně jde stále o výkon služby, tedy o výjimku nikoli ze zákazu výdělečné činnosti, nýbrž ze zákazu vykonávat jinou službu než službu podle „tohoto zákona“, tj. zákona o služebním poměru. Neuplatní se ani výjimka v § 33 písm. a) zákona o služebním poměru, která zcela logicky zákaz jiné výdělečné činnosti suspenduje po dobu rodičovské dovolené, kdy rodič-příslušník službu dočasně nevykonává a kdy je rodiči umožněna výdělečná činnost obecně na základě pracovněprávních předpisů a předpisů o státní sociální podpoře. [7] Lze tedy uzavřít, že zákon o služebním poměru zakazuje výkon jiné výdělečné činnosti zcela, s výjimkou „činností stanovených interními akty vydanými řediteli bezpečnostních sborů“. V případě stěžovatelky šlo o spor o aplikaci výjimky ze zákonného zákazu dle čl. 1 odst. 1 písm. f) pokynu generálního ředitele HZS ČR ze dne 28. března 2013, k provedení § 48 odst. 2 zákona č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění zákona č. 530/2005 Sb. (dále též „pokyn“), podle něhož se zákaz výdělečné činnosti podle § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru nevztahuje na „f) správu vlastního majetku“, přičemž „(2) Činnost uvedenou v odstavci 1 lze vykonávat výhradně mimo výkon služby, a to tak, že nebude žádným způsobem narušovat výkon služby nebo ohrožovat připravenost k výkonu služby nebo jinak způsobovat střet se zájmy HZS ČR. Výkonem činnosti uvedené v odstavci 1 nebo chováním anebo jednáním příslušníka při tomto výkonu nesmí být snížena důvěra veřejnosti v HZS ČR nebo veřejnou správu vůbec.“ Kromě správy vlastního majetku pokyn ze zákonného zákazu výdělečné činnosti vyjímá např. „a) činnost konanou v pracovněprávním vztahu podle části třetí“ zákoníku práce, tj. na základě dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr, „d) členství v řídicích nebo kontrolních orgánech občanského sdružení, společenství vlastníků jednotek nebo družstva, které neprovozuje podnikatelskou činnost,“ „i) činnost publicistickou, literární, uměleckou, vědeckou a pedagogickou“ či „j) činnost související s členstvím ve volených orgánech obce nebo kraje, činnost poslance nebo senátora nebo činnost přísedícího“. [8] Podle zákona o služebním poměru vede porušení zákazu stanoveného v § 48 odst. 2 k propuštění ze služebního poměru obligatorně bez dalšího. Pokud příslušník zákaz poruší, musí být propuštěn, jak plyne z § 42 odst. 1 písm. f) zákona o služebním poměru: „(1) Příslušník musí být propuštěn, jestliže ... f) porušil omezení stanovená v § 47 nebo § 48“. [9] Omezení, resp. zákaz jiné výdělečné činnosti příslušníkům bezpečnostních sborů je omezením základního práva na svobodnou volbu povolání, podnikat a získávat prostředky pro své životní potřeby prací dle čl. 26 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), podle něhož: „(1) Každý má právo na svobodnou volbu povolání a přípravu k němu, jakož i právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost. (2) Zákon může stanovit podmínky a omezení pro výkon určitých povolání nebo činností. (3) Každý má právo získávat prostředky pro své životní potřeby prací.“. [10] Omezení uvedeného základního práva je přípustné na základě citovaného odstavce 2 čl. 26 Listiny („zákon může stanovit podmínky a omezení“; zvýraznění doplněno Nejvyšším správním soudem), a výslovně pro příslušníky bezpečnostních sborů a jiné profese umožňuje toto základní právo omezit zákonem ustanovení čl. 44 Listiny, které zní: „Čl. 44 Zákon může soudcům a prokurátorům omezit právo na podnikání a jinou hospodářskou činnost a právo uvedené v čl. 20 odst. 2; zaměstnancům státní správy a územní samosprávy ve funkcích, které určí, též právo uvedené v čl. 27 odst. 4; příslušníkům bezpečnostních sborů a příslušníkům ozbrojených sil též práva uvedená v čl. 18, 19 a čl. 27 odst. 1 až 3, pokud souvisí s výkonem služby. Osobám v povoláních, k