5 As 247/2016 — Nejvyšší správní soud

5 As 247/2016- 66 - text 5 As 247/2016 - 75 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Ondřeje Mrákoty a soudců JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci žalobce: ČSAD Ústí nad Orlicí, a.s., se sídlem Třebovská 330, Ústí nad Orlicí, zastoupený JUDr. Pavlem Dejlem, Ph.D., LL.M., advokátem se sídlem Jungmannova 745/24, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2016, č. j. 62 Af 67/2015 - 236, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalovanému s e náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti n e p ř i z n á v á . O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci [1] Žalobce (dále jen „stěžovatel“) se účastnil zadávacího řízení na nadlimitní veřejnou zakázku „Výběr dopravců pro uzavření smluv o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové osobní dopravě v rámci IDS JMK – oblast Jihovýchod“, ze kterého byl zadavatelem vyloučen. Stěžovatel v rámci zadávacího řízení podal dne 10. 6. 2013 návrh směřující proti jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení (dále jen „návrh I.“) a dne 27. 6. 2013 návrh na přezkoumání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky (dále jen „návrh II.“). V souvislosti s podanými návrhy složil stěžovatel dne 10. 6. 2013 toliko kauci ve výši 100 000 Kč. Žalovaný stěžovatele vyzval v usnesení ze dne 24. 6. 2013, č. j. ÚOHS-S363/2013/VZ-11626/2013/522/Ash (potvrzeném rozhodnutím předsedy žalovaného ze dne 31. 1. 2014, č. j. ÚOHS-R203/2013/VZ-2201/2013/310/JHr), k doplacení kauce za návrh I. ve výši 1 900 000 Kč podle § 115 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v relevantním znění (dále jen „ZVZ“), a v usnesení ze dne 10. 7. 2013, č. j. ÚOHS-S408/2013/VZ-12576/2013/522/ASh (potvrzeném rozhodnutím předsedy žalovaného ze dne 31. 1. 2014, č. j. ÚOHS-R214/2013/VZ-2231/2013/310/JHr), k úhradě kauce za návrh II. ve výši 2 000 000 Kč. Stěžovatel kauce v celkové výši 3 900 000 Kč „z procesní opatrnosti“ doplatil. Žalovaný o návrhu I. a II. meritorně nerozhodl, neboť tato řízení byla zastavena pro zjevnou bezpředmětnost usnesením ze dne 4. 12. 2013, č. j. ÚOHS-S363,S408/2013/VZ-18851/2013/510/ASh, protože zadavatel v srpnu 2013 uzavřel smlouvy s uchazeči, jejichž nabídky v předmětné části veřejné zakázky byly vybrány jako nejvhodnější. Usnesení o zastavení řízení potvrdil předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 6. 10. 2014, č. j. ÚOHS-R2/2014/VZ-18054/2014/321/PMa. Žaloba proti posledně zmíněnému rozhodnutí předsedy žalovaného byla zamítnuta rozsudkem Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) ze dne 3. 12. 2015, č. j. 62 Af 104/2014 - 247; rovněž kasační stížnost proti citovanému rozsudku byla zamítnuta rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 11. 2016, č. j. 3 As 276/2015 - 157 (rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná na www.nssoud.cz). [2] Žádostí ze dne 1. 7. 2014, tj. před vydáním rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 6. 10. 2014, kterým byl zamítnut rozklad a potvrzeno usnesení o zastavení řízení o návrzích I. a II. pro zjevnou bezpředmětnost, se stěžovatel domáhal vrácení přeplatku na „…nezákonně vyměřené kauci ve výši 3.900.000,- Kč, který Úřad pro ochranu hospodářské soutěže Společnosti [stěžovateli] již téměř rok neoprávněně zadržuje, a to včetně úroků ve výši 14,05 % z částky 1.900.000,- Kč od 1. 7. 2013 do zaplacení a z částky 2.000.000,- Kč od 15. 7. 2013 do zaplacení…“. Žalovaný žádost stěžovatele o vrácení přeplatku rozhodnutím ze dne 2. 9. 2014, č. j. ÚOHSV130/2014/VZ-18518/2014/542/JVo, zamítl. Dne 6. 11. 2014 byla kauce v celkové výši 4 000 000 Kč vrácena stěžovateli z důvodu nabytí právní moci rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 6. 10. 2014 o zastavení řízení. [3] Proti rozhodnutí žalovaného ze dne 2. 9. 2014 podal stěžovatel rozklad, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 15. 5. 2015, č. j. ÚOHS-R333/2014/VZ-7657/2015/323/MOd, zamítl a potvrdil tak rozhodnutí žalovaného o zamítnutí žádosti o vrácení přeplatku na kauci. [4] Proti rozhodnutí předsedy stěžovatele ze dne 15. 5. 2015 podal stěžovatel žalobu u krajského soudu, který ji rozsudkem ze dne 6. 10. 2016, č. j. 62 Af 67/2015 - 236, zamítl. [5] Krajský soud dovodil, že zadavatel jako nabídkovou cenu pro jednotlivé části veřejné zakázky určil součin ceny za 1 vozokilometr a předpokládaného ročního nájezdu (počtu vozokilometrů) dle typu autobusu („malý“, „klasický“, „velký“), to vše s navýšením o koeficient maximálního možného navýšení výkonu (1,20 – 1,25). Schéma výpočtu nabídkové ceny v příloze 8.1 zadávací dokumentace přitom nedávalo žádný prostor k nejasnostem o způsobu konstrukce nabídkové ceny. Cena za 1 vozokilometr tvoří pouze základ nabídkové ceny a až v kombinaci s dalšími prvky (předpokládaný roční nájezd a maximální možné navýšení ročního výkonu) dává základ nabídkové ceně, jež byla předmětem hodnocení v jednom z dílčích hodnotících kritérií. Podle názoru krajského soudu takto stanovená nabídková cena (jako dílčí hodnotící kritérium) umožňovala porovnání nabídek jednotlivých uchazečů k okamžiku hodnocení nabídek, zároveň pro všechny uchazeče byly nastaveny shodné podmínky, jež jimi byly i shodně interpretovány. Nelze ani dovodit, že by takto nastaveným způsobem zpracování nabídkové ceny a hodnocením nabídek mělo dojít k jakémukoli „pokřivení“ pravidel soutěže o získání veřejné zakázky. Krajský soud uvedl, že vzhledem k tomu, že nabídková cena stěžovatele byla při podání návrhů I a II známa a zároveň nabídková cena nebyla stanovena jako cena za jednotku plnění ve smyslu § 115 odst. 1 ZVZ, bylo namístě výši kauce stanovit jako 1% z nabídkové ceny stěžovatele. Nemůže být přitom přijatelný takový postup, aby nabídková cena byla vypočtena podle jedněch pravidel a kauce, která vychází podle § 115 odst. 1 ZVZ právě z nabídkové ceny, podle pravidel jiných. Uvedené platí podle krajského soudu rovněž ve vztahu k nyní projednávané věci, přičemž bylo třeba zohlednit změnu v § 115 odst. 1 ZVZ po účinnosti novely provedené zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Mechanismus výpočtu kauce byl uvedenou novelou upřesněn tak, že kauce ve výši 1% se počítá z nabídkové ceny za celou dobu plnění veřejné zakázky. V nyní projednávané věci uvedené znamená, že pro určení základu, ze kterého se určuje kauce (1% z tohoto základu), je rozhodná nabídková cena stěžovatele. Nabídková cena stěžovatele pokrývá pouze období jednoho roku, zatímco celá doba plnění veřejné zakázky je 10 let (od 15. 12. 2013 do dne předcházejícího termínu celostátní změny jízdních řádů v prosinci 2023, nejpozději však do 31. 12. 2023), a proto bylo nutné nabídkovou cenu stěžovatele pro zjištění základu kauce vynásobit hodnotou „10“. Žalovaný tedy podle krajského soudu postupoval v souladu se ZVZ, pokud v souvislosti s podáním návrhu I stanovil kauci ve výši 2 000 000 Kč, resp. po stěžovateli vyžadoval doplacení části kauce ve výši 1 900 000 Kč, neboť základ pro výpočet kauce byl 2 513 338 110 Kč (251 333 811 x 10). Krajský soud rovněž k námitkám stěžovatele dovodil, že v projednávané věci nelze na nabídkovou cenu nelze hledět jako na cenu pouze modelovou, která by neodrážela reálný předpoklad ceny plnění, byť se zohledněním možné (předem ze strany zadavatele avizované) změny v závislosti na reálném proběhu kilometrů v době plnění. [6] Dále krajský soud nepřisvědčil argumentaci stěžovatele, že vždy, kdy nelze předem přesně vymezit skutečný rozsah plnění veřejné zakázky a cena za plnění je fakticky odvozena od jednotkové ceny, je nutné pro účely kauce věc posuzovat tak, že není možné stanovit nabídkovou cenu a kauce by měla být stanovena ve výši 100 000 Kč. Krajský soud souhlasil se žalovaným, který vycházel z nabídkové ceny, jak ji stanovil zadavatel v zadávací dokumentaci, a jak byla předmětem hodnocení v příslušném dílčím hodnotícím kritériu. Dále krajský soud dovodil, že za tohoto stavu není třeba se z pohledu správné aplikace § 115 odst. 1 ZVZ zabývat charakterem smlouvy, tj. tím, zda jde o smlouvu rámcovou či nikoli. Postup žalovaného v otázce stanovení samotné výše kauce v nyní projednávané věci tedy nebyl v rozporu s § 115 odst. 1 ZVZ. [7] Krajský soud rovněž neshledal důvodnou ani žalobní námitku, že se žalovaný měl odchýlit od své předchozí rozhodovací praxe, neboť v obdobných věcech měla být kauce stanovena ve výši 100 000 Kč. Podle názoru krajského soudu se nejednalo o věci obdobné, ale skutkově odlišné. [8] K námitce, v níž stěžovatel namítal nezákonnost vyměření kauce ve výši 2 000 000 Kč v souvislosti s návrhem II., neboť pro totožné pochybení zadavatele již uhradil kauci v řízení o návrhu I. a v rámci jednoho zadávacího řízení v součtu uhradil 4 000 000 Kč, přestože ZVZ stanoví maximální výši kauce 2 000 000 Kč, krajský soud s odkazem na znění § 115 odst. 1 ZVZ kons