2 As 265/2018 — Nejvyšší správní soud

2 As 265/2018- 43 - text 2 As 265/2018 - 48 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Miluše Doškové a soudců Mgr. Evy Šonkové a JUDr. Karla Šimky v právní věci žalobce: Ředitelství silnic a dálnic ČR, se sídlem Na Pankráci 546/56, Praha 4, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 19. 9. 2016, č. j. ÚOHS-R85/2014/VZ-38163/2016/323/MOd, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 7. 2018, č. j. 31 Af 81/2016 – 86, takto: I. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 7. 2018, č. j. 31 Af 81/2016 – 86, se zrušuje. II. Rozhodnutí žalovaného ze dne 28. 2. 2014, č. j. ÚOHSS707/2013/VZ4588/2014/532/KŠe, a rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 19. 9. 2016, č. j. ÚOHS-R85/2014/VZ-38163/2016/323/MOd, se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. III. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení o žalobě ani o kasační stížnosti. IV. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení o žalobě ve výši 3000 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. Náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti se žalobci nepřiznává. Odůvodnění: I. Vymezení relevantních aspektů věci [1] Dne 28. 7. 2006 uzavřel žalobce s vybraným uchazečem Souhrn smluvních dohod TPR/06/128 na realizaci původní veřejné zakázky s názvem „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ (dále jen „původní zakázka“) s cenou 1 934 872 722 Kč bez DPH a bez 5 % rezervní položky z nabídkové ceny. Následně při realizaci veřejné zakázky v průběhu července 2007 až listopadu 2011 žalobce postupně odsouhlasil celkem 75 „změn stavby“, na kterých se dohodnul s vybraným uchazečem. Každá takováto změna byla zachycena z hlediska identifikace a jednotkové ceny jednotlivých položek samostatným „Evidenčním listem změny stavby“, který zachycoval konkrétní změny během výstavby (dále jen „ZBV“) s pořadovým číslem 1 až 75, který vždy zahrnoval konkrétní přehled změn soupisu prací oproti původní zakázce. Pouze v případě ZBV č. 40 až 46 zadal žalobce takto identifikované dodatečné stavební práce (dále jen „vícepráce“) s oceněními sníženými o neprovedené méněpráce, které nebyly při plnění původní zakázky provedeny, v samostatném jednacím řízení bez uveřejnění, pročež dne 16. 12. 2008 uzavřel Dodatek č. 3 k výše uvedenému Souhrnu smluvních dohod. [2] Rozhodnutím ze dne 28. 2. 2014, č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe, (dále jen „prvoinstanční rozhodnutí“) rozhodl žalovaný, že žalobce spáchal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 5. 3. 2015 (dále jen „ZVZ účinný do 5. 3. 2015“) tím, že zadal vícepráce nad rámec předmětu původní zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoliv hodnota víceprací překročila limit stanovený § 23 odst. 7 písm. a) bod 3 téhož zákona. Za tento správní delikt žalovaný uložil žalobci pokutu ve výši 700 000 Kč. Prvoinstanční rozhodnutí vycházelo z výkladu, že od cenového nárůstu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku vlivem víceprací není možné odečítat ceny méněprací, které nebyly při plnění veřejné zakázky provedeny, a to s výjimkou vzájemného zápočtu celkových cen stejných položek soupisu stavebních prací se stejnou jednotkovou cenou, které byly zadány v rámci původní zakázky, neměnily předmět díla a pouze se prováděly v jiném než původně plánovaném kontextu (takovéto záměny tedy na straně jedné způsobovaly určitá snížení celkové ceny podobně jako méněpráce, avšak na straně druhé současně způsobovaly jisté nárůsty celkové ceny podobně jako vícepráce; celkový cenový nárůst takovýchto záměn byl tedy prvoinstančním rozhodnutím reflektován jen v rozdílech přesahujících původně plánované ceny), jak žalovaný vysvětlil v bodě 36 odůvodnění prvoinstančního rozhodnutí. [3] Žalovaný v bodě 41 odůvodnění prvoinstančního rozhodnutí dospěl výše uvedeným způsobem k závěru, že žalobce postupným zadáním veškerých víceprací překročil cenu původní zakázky o 32,04 %, což v absolutním vyjádření odpovídá částce 620 082 307,51 Kč. Vzhledem k tomu, že ZVZ účinný do 5. 3. 2015 považoval za naplnění skutkové podstaty deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) mimo jiné nedodržení kumulativní podmínky limitní hodnoty 20 % dodatečných stavebních prací z ceny původní veřejné zakázky podle § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3, dospěl žalovaný k závěru o spáchání správního deliktu žalobcem. [4] Dne 6. 3. 2015 nabyl účinnosti zákon č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, (dále jen „ZVZ účinný do 30. 9. 2016“), který mj. změnil nejvyšší přípustnou hodnotu dodatečných stavebních prací z ceny původní veřejné zakázky podle § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3 z 20 % na 30 %. [5] V záhlaví označeným rozhodnutím (dále jen „napadené rozhodnutí“) ze dne 19. 9. 2016 zamítl předseda žalovaného rozklad žalobce, potvrdil výrok prvoinstančního rozhodnutí o spáchání správního deliktu žalobcem a výměru pokuty změnil na 100 000 Kč. Žalobce v doplnění rozkladu mimo jiné namítal, že cena méněprací odpovídající jím uváděným položkám měla být rovněž započítána oproti ceně víceprací z důvodu jejich věcné totožnosti a stejné jednotkové ceny, jak to žalovaný provedl u jiných položek v bodě 36 odůvodnění prvoinstančního rozhodnutí. Těmto námitkám předseda žalovaného nepřisvědčil a konstatoval, že ZVZ účinný do 30. 9. 2016 není pro žalobce příznivějším zákonem coby důvod pro aplikaci výjimky ze zásady zákazu pravé retroaktivity, jelikož zachovává hranici 30 % jako nejvyšší přípustnou hodnotu dodatečných stavebních prací. [6] Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), který mj. transponoval čl. 72 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24/EU“) ve svých ustanoveních § 222 odst. 5 a odst. 6 tak, že stanovil nejvyšší přípustnou hodnotu dodatečných stavebních prací z původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku jednak 50 % v případě víceprací vyvolaných nutností plnění původním dodavatelem s ohledem na potřebu dokončit původní plnění a jednak 50 % v případě ostatních víceprací, jejichž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Současně s tím ZZVZ v § 222 odst. 9 nově stanovil nejvyšší přípustný celkový cenový nárůst původní hodnoty závazku na 30 % při odečtení neprovedených méněprací od zmíněných víceprací dle odst. 5 a 6. [7] Dne 10. 11. 2016 podal žalobce žalobu, v níž uvedl, že předseda žalovaného v průběhu řízení o rozkladu neposuzoval příznivost pozdější právní úpravy, kterou měl být jednak ZZVZ a jednak včas neprovedená směrnice 2014/24/EU, resp. její přímý účinek. Namítal, že podmínky pro přípustnost změny smlouvy na veřejnou zakázku v podobě víceprací jsou velmi odlišné od ZVZ účinného do 5. 3. 2015 a pro zadavatele příznivější. Nová právní úprava připouští započítávání méněprací srovnatelné, nikoliv totožné povahy a limit pro dodatečné stavební práce byl zvýšen na 50 % původní hodnoty veřejné zakázky, namísto dosavadních 30 %. Optikou nové právní úpravy proto nemohlo dojít k naplnění skutkových znaků správního deliktu. II. Rozhodnutí krajského soudu [8] V záhlaví označeným rozsudkem ze dne 3. 7. 2018 (dále jen „napadený rozsudek“) Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. [9] Krajský soud vyšel z usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013 - 46, ze kterého dovodil, že „za situace, kdy i správní soud musí z úřední povinnosti přihlédnout k zániku trestnosti správního deliktu, se jeví postihování jednání, jehož trestnost zjevně po rozhodnutí správního orgánu zanikne, jako nehospodárné.“ Současně s tím vypořádal postup předsedy žalovaného, který jednání žalobce neposoudil z hlediska možné aplikace platného znění ZZVZ, jelikož ten ještě nenabyl účinnosti, jako správný a zákonný. Dále podrobně vyhodnotil žalobní argumentaci z pohledu možné aplikace směrnice 2014/24/EU předsedou žalovaného, resp. přímého účinku jejího čl. 72 odst. 1, který dle jeho názoru nebyl v období od 19. 4. 2016 do 30. 9. 2016 do českého právního řádu řádně transponován a implementován. Dospěl k závěru, že takováto právní úprava splňuje podmínky pro přímý účinek směrnice, které popsal Evropský soudní dvůr v rozsudku ve věci C-41/74 van Duyn a obdobně např. v rozsudku ve věci C-152/84 Marshall. Uzavřel, že předseda žalovaného pochybil, jestliže se v řízení nezabýval právní úpravou čl. 72 odst. 1 směrnice 2014/24/EU, která mohla být pro žalobce příznivější, a neprovedl porovnání možných důsledků aplikace všech dotčených právních úprav. Zatížil tak napadené rozhodnutí nepřezkoumatelností pro nedostatek důvodů. [10] Krajský soud dále připojil, že předseda žalovaného bude rozhodovat v době účinnosti ZZ