9 As 61/2018 — Nejvyšší správní soud

9 As 61/2018- 64 - text 9 As 61/2018 - 67 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Radana Malíka a soudců JUDr. Barbary Pořízkové a JUDr. Tomáše Rychlého v právní věci žalobkyně: T. H., zast. Mgr. Bc. Filipem Schmidtem, LL.M., advokátem se sídlem Ovenecká 78/33, Praha 7, proti žalovanému: Ministerstvo vnitra, se sídlem náměstí Hrdinů 1634/3, Praha 4, ve věci ochrany před nezákonným zásahem žalovaného, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 8. 2. 2018, č. j. 8 A 182/2016  80, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Žalobkyně (dále „stěžovatelka“) se kasační stížností domáhá zrušení v záhlaví označeného rozsudku Městského soudu v Praze, jímž byla zamítnuta její žaloba na ochranu před nezákonným zásahem žalovaného, spatřovaném ve sdělení ze dne 11. 8. 2016, č. j. MV-67355-26/SC-2012. Žalovaný tímto sdělením reagoval na žádost stěžovatelky o potvrzení změny rodného čísla z důvodu změny pohlaví, kterou vyhodnotil jako podnět k zahájení řízení z moci úřední. Stěžovatelku informoval, že požadovanou změnu nelze provést, neboť nebylo doloženo splnění zákonných podmínek. [2] Stěžovatelčino pohlaví je od narození vedeno jako mužské, ona se s ním však neidentifikuje, cítí se být neutrálního pohlaví a v případě nutnosti výběru mezi mužským a ženským pohlavím preferuje pohlaví ženské. Nesouhlasí s tím, aby bylo její rodné číslo ve tvaru, které se přiděluje mužům [tj. ke druhému dvojčíslí, které vyjadřuje měsíc narození, není přičteno žádné aditivum; rodné číslo přiřazované ženám se u druhého dvojčíslí zvyšuje o aditivum 50 dle § 13 odst. 3 zákona č. 133/2000 Sb., o evidenci obyvatel a rodných číslech a o změně některých zákonů (zákon o evidenci obyvatel), ve znění pozdějších předpisů]. Za ideální by považovala, aby její rodné číslo bylo neutrální, případně by akceptovala tvar, který se přiděluje ženám. [3] Česká zákonná úprava nezná jiné pohlaví než mužské či ženské, změnu pohlaví z jednoho na druhé nicméně připouští. Tato změna je vázána na chirurgický zákrok spojený se znemožněním reprodukční funkce (sterilizací) a přeměnou pohlavních orgánů [§ 29 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, § 21 odst. 1 zákona č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách, ve znění pozdějších předpisů]. V případě změny pohlaví se provede změna rodného čísla [§ 17 odst. 2 písm. d) zákona o evidenci obyvatel]. [4] Stěžovatelka nepodstoupila chirurgický zákrok pro změnu pohlaví a je nesporné, že žalovaný postupoval v souladu s citovanými ustanoveními, když nepřistoupil ke změně rodného čísla, respektive k zahájení souvisejícího řízení, o čemž ji informoval napadeným sdělením. Podstatou nynější věci je otázka, zda česká zákonná úprava je v souladu s Listinou základních práv a svobod (dále jen „Listina“) a Evropskou úmluvou o ochraně lidských práv (dále jen „Úmluva“). [5] Stěžovatelka se proti sdělení žalovaného bránila jednak žalobou proti rozhodnutí správního orgánu [§ 65 a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“)], jednak zásahovou žalobou podle § 82 a násl. s. ř. s., kterou formulovala jako eventuální. [6] Městský soud ve věci poprvé rozhodl rozsudkem ze dne 25. 7. 2017, č. j. 8 A 182/2016  40. Vycházel z toho, že primát má žaloba proti rozhodnutí správního orgánu a možnost úspěšně podat zásahovou žalobu přichází v úvahu teprve tehdy, když není možné bránit se žalobou proti rozhodnutí. Žalobu proti rozhodnutí odmítl, a to z důvodu nevyčerpání opravných prostředků podle § 46 odst. 1 písm. b) s. ř. s. [7] První rozsudek městského soudu byl zrušen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 12. 2017, č. j. 9 As 243/2017  95. Nejvyšší správní soud konstatoval, že sdělení žalovaného je sdělením o nezahájení řízení z moci úřední podle § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, které není rozhodnutím, ale úkonem podle části čtvrté správního řádu, proti kterému není přípustné odvolání ani rozklad. Městský soud proto nesprávně odmítl žalobu pro nevyčerpání opravných prostředků. Byl zde však jinak jiný důvod, pro který bylo namístě tuto žalobu odmítnout [§ 46 odst. 1 písm. d) ve spojení s § 70 písm. a) s. ř. s.]. Sdělení žalovaného není rozhodnutím ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s. a žaloba podle tohoto ustanovení proti němu není přípustná. Vzhledem k tomu, že rozhodovací důvod městského soudu neobstál, Nejvyšší správní soud rozsudek zrušil, sám odmítl žalobu proti rozhodnutí (§ 110 odst. 1 s. ř. s.) a věc vrátil městskému soudu k posouzení stěžovatelčiny zásahové žaloby. [8] Městský soud v dalším řízení projednal zásahovou žalobu a zamítl ji nyní napadeným rozsudkem. Konstatoval, že žalovaný postupoval v souladu s výše citovanými ustanoveními a napadené sdělení proto nemohlo představovat nezákonný zásah ve smyslu § 82 s. ř. s. Rozsudky Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“), které stěžovatelka citovala na podporu svého názoru o rozporu české zákonné úpravy s Listinou a Úmluvou, nebyly dle městského soudu relevantní zejména proto, že se týkaly osob, které chirurgický zákrok na rozdíl od stěžovatelky podstoupily. II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalovaného [9] Stěžovatelka namítá, že orgány veřejné moci sice postupují podle zákona, avšak neberou v potaz ústavněprávní a lidskoprávní rozměr případu. Postup žalovaného sice byl stricto sensu v souladu se zákonem, ale nebyl přiměřený a dotčená úprava je protiústavní a v rozporu s Úmluvou, kterou je v případě rozporu se zákonem třeba aplikovat přednostně podle čl. 10 Ústavy. Tvrdí, že bylo zasaženo do jejího práva nebýt podrobena špatnému zacházení a práva na fyzickou a psychickou integritu (čl. 7 odst. 2 Listiny a čl. 3 Úmluvy), práva na soukromý a rodinný život, včetně práva na rodičovství (čl. 7 odst. 1, čl. 10 odst. 2, čl. 32 odst. 1 Listiny a čl. 8 Úmluvy), práva na zdraví (čl. 31 Listiny a čl. 8 Úmluvy) a práva nebýt diskriminována (čl. 1 a čl. 3 odst. 1 Listiny, čl. 14 Úmluvy). [10] Uvádí, že nucené podstoupení lékařského zákroku spojené se znemožněním reprodukční funkce jakožto podmínka změny pohlaví je kritizováno ze strany institucí zabývajících se lidskými právy i některými soudy, zejména ESLP, který takovou zákonnou úpravu hodnotí jako rozpornou s článkem 8 Úmluvy. [11] Na podkladě judikatury ESLP (rozsudek velkého senátu ESLP ze dne 11. 7. 2002, Christine Goodwin proti Spojenému království, stížnost č. 28957/95, rozsudek ze dne 12. 6. 2002, Van Kück proti Německu, stížnost č. 35968/97, rozsudek ze dne 10. 3. 2015, Y. Y. proti Turecku, stížnost č. 14793/08, rozsudek ze dne 6. 4. 2017, A. P., Garçon a Nicot proti Francii, stížnosti č. 79885/12, 52471/13 a 52596/13) dovozuje, že k nepřípustnému zásahu do práv trans osoby dojde vždy, kdy jí nebude umožněno uvést svou vnitřní a vnější pohlavní identitu do souladu. Řada států již ostatně přijala nebo plánuje přijmout úpravu založenou na sebe-identifikačním pojetí, v některých případech je též zaváděna možnost registrace neutrálního pohlaví. [12] Stěžovatelka proto navrhuje, aby Nejvyšší správní soud předložil věc Ústavnímu soudu podle čl. 95 odst. 2 Ústavy z důvodu protiústavnosti § 29 odst. 1 občanského zákoníku, § 21 odst. 1 zákona o specifických zdravotních službách a § 13 odst. 3 zákona o evidenci obyvatel ve slovech „ u žen zvýšené o 50“. [13] Dále navrhuje, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek zrušil a věc vrátil městskému soudu k dalšímu řízení. [14] Žalovaný opakuje, že nebyly naplněny podmínky k zahájení řízení a změně rodného čísla stěžovatelky, postupoval tedy v souladu se zákonem. Český právní řád nezná třetí pohlaví a v současné době se taková změna ani nepřipravuje; muselo by dojít k rozsáhlým změnám ve většině informačních systémů veřejného i soukromého sektoru, v legislativě i v dokladech. [15] Ztotožňuje se s napadeným rozsudkem a navrhuje zamítnutí kasační stížnosti. III. Právní hodnocení Nejvyššího správního soudu [16] Nejvyšší správní soud posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a shledal, že byla podána včas, osobou k tomu oprávněnou, směřuje proti rozhodnutí, proti němuž je podání kasační stížnosti přípustné, z důvodů, které zákon připouští, a stěžovatelka je zastoupena advokátem (§ 102 a násl. s. ř. s.). Poté přistoupil k přezkumu rozsudku městského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů. Ověřil také, zda netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§ 109 odst. 3 a 4 s. ř. s.). [17] Dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná. [18] Nejprve se zabýval otázkou, zda se stěžovatelka domáhala svých práv způsobem, který předvídá zákon. [19] V prvním rozsudku vydaném v nynější věci (sp. zn. 9 As 243/2017) již konstatoval, že o změně rodného čísla dle § 17 odst. 2 zákona o evidenci obyvatel se rozhoduje ve správním řízení, které zahajuje výlučně správní