4 As 397/2019 — Nejvyšší správní soud

4 As 397/2019- 55 - text 4 As 397/2019 - 58 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Roztočila a soudců JUDr. Jiřího Pally a Mgr. Petry Weissové v právní věci žalobce: Česká republika – Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 15, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 22. 12. 2017, č. j. ÚOHS-R0185/2017/VZ-37582/2017/322/AHo, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 4. 10. 2019, č. j. 62 Af 20/2018 - 126, takto: Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 4. 10. 2019, č. j. 62 Af 20/2018 - 126, se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení. Odůvodnění: I. Přehled dosavadního řízení [1] Předseda žalovaného v záhlaví uvedeným rozhodnutím zamítl rozklad žalobce a potvrdil prvostupňové rozhodnutí žalovaného ze dne 3. 10. 2017, č. j. ÚOHS-S0318,S0325/2017/VZ-28607/2017/532/MOn. [2] Žalovaný výrokem I. prvostupňového rozhodnutí rozhodl, že žalobce spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále též „ZVZ“), tím, že při zadávání veřejné zakázky „Zajištění podpory provozu Integrovaného informačního systému Státní pokladny (IISSP) pro rok 2013“ (dále jen „veřejná zakázka č. 1“) porušil § 21 odst. 2 ZVZ, protože veřejnou zakázku zadal z technických důvodů v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, neboť neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč (IBM Česká republika, spol. s r.o.), přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a žalobce uzavřel dne 22. 3. 2013 smlouvu. Výrokem II. prvostupňového rozhodnutí žalovaný rozhodl o spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že žalobce při zadávání zakázky „Zajištění podpory provozu Integrovaného informačního systému Státní pokladny (IISSP) pro první čtvrtletí 2014“ („veřejné zakázky č. 2“) porušil § 21 odst. 2 ZVZ, protože veřejnou zakázku zadal z technických důvodů v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, neboť neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč (IBM Česká republika, spol. s r.o.), přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a žalobce uzavřel dne 17. 1. 2014 smlouvu. Za spáchání uvedených přestupků uložil žalovaný žalobci podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ pokutu ve výši 820.000 Kč. [3] Žalobce podal proti rozhodnutí předsedy žalovaného žalobu, v níž namítl nezákonnost postupu žalovaného spočívající v zahájení správního řízení v rozporu s § 259 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), na základě podnětu bez toho, že by byl za podnět uhrazen poplatek; žalovaný se podle § 259 odst. 4 ZZVZ takovým podnětem neměl vůbec zabývat. Dále namítl nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí pro nedostatek důvodů, neboť žalovaný v něm nespecifikoval, v čem spatřuje naplnění skutkové podstaty podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ. Žalovaný nezohlednil § 222 ZZVZ coby pozdější pro žalobce příznivější právní úpravu, pročež je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné. Žalovaný v řízení nemohl dovozovat žalobcovo důkazní břemeno; to není v žádném právním předpisu výslovně zakotveno, naopak se vymyká standardnímu pojetí správního trestání. Podle žalobce žalovaný nesprávně posoudil otázku obráceného důkazního břemena na straně žalobce a rezignoval na odpovídající zjištění skutkového stavu. [4] Ve vztahu k tvrzenému obrácení důkazního břemena žalobce dále namítl, že jej měl žalovaný o jeho existenci poučit v oznámení o zahájení správního řízení, což neučinil, a neučinil tak navíc ani následně v průběhu správního řízení. Žalovaný nadto nebyl ochoten v řízení akceptovat podklady, doplňující analýzy a posouzení, jež měly podporovat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění, datované po zahájení zadávacího řízení, přičemž zákon žalobci neukládá povinnost disponovat veškerými podklady o oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění již před jeho zahájením. Žalovaný také nesprávně posoudil právní otázku naplnění technických podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Dále žalobce namítl nepřezkoumatelnost části napadeného rozhodnutí týkající se odůvodnění výše pokuty, přičemž ji považoval za nepřiměřeně vysokou. [5] Krajský soud v Brně označeným rozsudkem zrušil napadené rozhodnutí předsedy žalovaného. Přisvědčil žalobci, že žalovaný nezohlednil § 222 ZZVZ jakožto pozdější pro žalobce příznivější úpravu, pročež shledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným. Konstatoval, že předmětem smlouvy uzavřené dne 22. 12. 2008 (dále též „původní smlouva“) mezi žalobcem a dodavatelem (IBM Česká republika, spol. s.r.o.) byl mimo jiné podle bodu 4.1.3. „[z]ávazek Dodavatele poskytnout MF plnění druhu ‘Podpora‘, tj. dodávku služeb odborné IT podpory v rozsahu a způsobem popsaným v Příloze č. 3 této Smlouvy.“ Podle bodu 2. 1. přílohy č. 3 smlouvy „[p]ředmětem plnění je závazek Dodavatele poskytnout rezervovanou kapacitu IT odborníků pro poskytování služeb odborné IT podpory MF …“, což je dále specifikováno v bodu 2. 2. této přílohy mimo jiné tak, že „[d]odavatel poskytne v rámci Servisní smlouvy (kterou je právě předmětná Příloha č. 3 Smlouvy – poznámka soudu) plnění: podporu uživatelů s provozovanými (naimplementovanými) částmi, funkčnostmi, SW produktu“. Předmětem smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 uzavřené v rámci jednacího řízení bez uveřejnění je podle čl. I bodu 1. závazek dodavatele poskytnout MF služby specifikované v příloze č. 1 smlouvy – Specifikace předmětu a termínů plnění, podle jejíhož čl. 1 se dodavatel zavazuje „vykonávat pro MF následující činnosti: aplikační podpora systému IISSP, bázová podpora systému IISSP, řízení provozu systému IISSP, realizace Požadavků na změnu systému IISSP a Servisních změn systému IISSP, realizace Požadavků na informaci systému IISSP, realizace Požadavků na podporu systému IISSP“. Identicky je vymezen i předmět smlouvy na veřejnou zakázku č. 2 uzavřené v rámci jednacího řízení bez uveřejnění (čl. I. bod 1. smlouvy a čl. 1 přílohy č. 1 smlouvy – Specifikace předmětu a termínů plnění). [6] Krajský soud dospěl k závěru, že účelem „navazující“ smlouvy bylo rozšířit předmět původní smlouvy, jejíž předmět v sobě zahrnoval i poskytování podpory, a nelze tak přisvědčit názoru žalovaného, podle něhož se nejedná o změnu závazku z původní smlouvy, nýbrž vzniká závazek zcela nový. Žalovaný měl do svého rozhodnutí začlenit úvahy týkající se použití příznivější právní úpravy dle § 222 odst. 5, resp. 6 ZZVZ, které stanovují podmínky, za kterých může být závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku dodatečně, a to i opakovaně, měněn, aniž by se jednalo o podstatnou změnu smlouvy a aniž by tato změna musela být výsledkem samostatného zadávacího řízení (§ 222 odst. 1 ZZVZ). [7] Krajský soud nepřisvědčil žalobci, že žalovaný neposoudil intenzitu údajného porušení ZVZ jakožto znak skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, ani že žalovaný zahájil řízení v rozporu s § 259 ZZVZ. K námitce týkající se obrácení důkazního břemene soud konstatoval, že závěr ohledně neunesení důkazního břemena přichází v úvahu toliko v situaci, kdy zadavatel na podporu svých tvrzení ohledně naplnění podmínek opravňujících jej k použití jednacího řízení bez uveřejnění neoznačí žádné konkrétní relevantní důkazy anebo kdy se provedením důkazů tvrzení zadavatele ohledně splnění podmínek pro jednací řízení bez uveřejnění nepotvrdí. Přisvědčil žalovanému, že žalobce ve smyslu § 52 správního řádu neoznačil žádné konkrétní důkazy na podporu svých tvrzení ohledně naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z technických důvodů, přestože měl možnost se opakovaně ve správním řízení i před jeho samotným zahájením k těmto důvodům vyjádřit. Dále konstatoval, že zákon neukládá žalovanému povinnost účastníka řízení poučovat o skutečnosti „obrácení důkazního břemene“. [8] Na závěr krajský soud přisvědčil žalobci, že neexistuje obecný zákaz argumentovat pro oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění i podklady vzniklými po zahájení zadávacího řízení. II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalobce [9] Žalovaný (dále též „stěžovatel“) napadl výše uvedený rozsudek krajského soudu kasační stížností. Namítl, že je rozsudek krajského soudu nepřezkoumatelný, jelikož krajský soud považoval smlouvu na veřejnou zakázku č. 1 za změnu původní smlouvy i přes to, že závazek, jehož obsahem byla povinnost poskytovat technickou podporu, byl po zániku závazku z původní smlouvy upraven ještě smlouvou z roku 2011. Není tedy zjevné, v čem krajský soud shledal návaznost původní smlouvy a smlouvy na veřejnou zakázku č. 1. Krajský soud přehlédl jeden z po