4 Afs 70/2021 — Nejvyšší správní soud

4 Afs 70/2021- 90 - text 4 Afs 70/2021 - 97 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Roztočila a soudců JUDr. Jiřího Pally a Mgr. Petry Weissové v právní věci žalobce: Regionální rada regionu soudržnosti Severozápad, se sídlem Berní 2261/1, Ústí nad Labem, zast. Mgr. Jiřím Schüllerem, LL.M., MBA, advokátem, se sídlem U Sluncové 666/12, Praha 8, proti žalovanému: Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 525/15, Praha 1, za účasti osoby zúčastněné na řízení: OSTROV ZDRAVÍ o.p.s., IČO: 279 99 602, se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1, zast. JUDr. Sylvií Sobolovou, Ph.D., advokátkou, se sídlem Jungmannova 745/24, Praha 1, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 11. 1. 2019, č. j. MF5981/2016/120345, v řízení o kasační stížnosti osoby zúčastněné na řízení proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 10. 3. 2021, č. j. 5 Af 5/2019  86, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Osoba zúčastněná na řízení je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti 4.114 Kč do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozsudku, k rukám zástupce žalobkyně Mgr. Jiřího Schüllera, LL.M., MBA, advokáta, se sídlem U Sluncové 666/12, Praha 8. III. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Přehled dosavadního řízení [1] Žalovaný v záhlaví uvedeným rozhodnutím rozhodl ve sporu z veřejnoprávní smlouvy mezi osobou zúčastněnou na řízení a žalobkyní tak, že žalobkyně je povinna zaplatit osobě zúčastněné na řízení částku ve výši 4.773.769,83 Kč s úrokem z prodlení ve výši 8,05 % od 18. 12. 2015 do zaplacení, a dále je povinna zaplatit osobě zúčastněné na řízení náklady řízení. [2] V odůvodnění rozhodnutí žalovaný konstatoval, že žalobkyně setrvala na zjištění A1, bodu 1 a 5 a zjištění A2 bodu 2, za která stanovila finanční opravu ve výši 25 % hodnoty veřejné zakázky. Tato pochybení spočívala v porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále též „ZVZ“), konkrétně ve zveřejnění názvu dodavatele, který požádal o dodatečné informace, v odpovědi na jeho dotaz (A1.1), v nevyloučení nabídek, které obsahovaly i materiály v jiném než českém jazyce, ačkoliv v zadávací dokumentaci bylo požadováno, aby byla nabídka předložena v českém jazyce (A1.5), v nepřiměřených požadavcích na referenční zakázky a v diskriminačním hodnotícím kritériu v podobě elektrického příkonu požadovaného přístroje a SW v českém jazyce (A2.2). [3] Žalovaný ve vztahu ke kontrolnímu zjištění A1.1 nesouhlasil s tím, že zveřejněním názvu jednoho z dodavatelů v odpovědi na dodatečné informace mohl být ovlivněn výsledek zadávacího řízení a umožněna dohoda mezi uchazeči. Z hlediska konkurence mezi dodavateli nepovažoval žalovaný ovlivnění výsledku zadávacího řízení za pravděpodobné, a uvedení názvu jednoho dodavatele tak nezpůsobilo nekontrolovatelnost nebo nepřehlednost zadávacího řízení a porušení zásady transparentnosti podle § 6 ZVZ. Ke zjištění A1.5 žalovaný uvedl, že letáky, resp. katalogy s nabídkou zdravotnických instrumentů přiložené k některým nabídkám, nebyly vlastní nabídkou, ale pouze doplňujícím informativním materiálem o výrobcích. Požadavek předložení nabídky v českém jazyce tak osoba zúčastněná na řízení jakožto zadavatel neporušila. V případě zjištění A2.2 žalovaný uzavřel, že formováním požadavku v množném čísle nedošlo k diskriminaci dodavatelů, kteří doložili dodání jen jednoho přístroje, neboť osoba zúčastněná na řízení požadovala doložení schopnosti dodat více přístrojů najednou, tedy alespoň dva, oprávněně. [4] Žalobkyně proti tomuto rozhodnutí žalovaného podala žalobu, v níž uvedla, že s osobou zúčastněnou na řízení uzavřela dne 25. 6. 2014 veřejnoprávní smlouvu č. CZ.1.09/1. 3. 00/69.01146 o poskytnutí dotace z rozpočtových prostředků žalobkyně, jejímž předmětem byla realizace projektu s názvem Modernizace přístrojového vybavení nemocnice Sokolov a nemocnice Ostrov. Za účelem realizace tohoto projektu zahájila osoba zúčastněná na řízení zadávací řízení na veřejnou zakázku „Modernizace přístrojového vybavení nemocnice Sokolov a nemocnice Ostrov – ETAPA II“ a tuto následně zadala. Ve dnech od 29. 7. 2015 do 23. 10. 2015 prováděla žalobkyně (resp. Úřad Regionální rady regionu soudržnosti Severozápad, pracoviště Karlovy Vary) u osoby zúčastněné na řízení kontrolu, o níž vyhotovila protokol o kontrole ze dne 23. 10. 2015, č. j. RRSZ 22042/2015. V něm osobě zúčastněné na řízení vytkla, že se při realizaci projektu, resp. při zadávání veřejné zakázky dopustila několika pochybení. Žalobkyně stanovila osobě zúčastněné na řízení finanční opravu ve výši 25 % z částky dotace použité na veřejnou zakázku, tj. finanční opravu v souhrnné výši 5.616.199,80 Kč. Osoba zúčastněná na řízení podala námitky proti protokolu o kontrole. Žalobkyně ve vyřízení námitek ze dne 8. 12. 2015, č. j. RRSZ 24471/2015, však setrvala na svých zjištěních. Následně se osoba zúčastněná na řízení návrhem na zahájení sporného řízení ze dne 9. 2. 2016 domáhala na žalobkyni zaplacení 4.773.769,83 Kč s příslušenstvím. O tomto návrhu vydal žalovaný napadené rozhodnutí. [5] Zveřejnění názvu uchazeče v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám žalobkyně označila za rozdílný postup vůči uchazečům v rozporu se zásadami transparentnosti a rovného a nediskriminačního zacházení se všemi uchazeči o veřejnou zakázku. Podotkla v této souvislosti, že posuzovaná veřejná zakázka byla zadávána v otevřeném řízení, ve kterém ZVZ nepočítá se vzájemnou znalostí ostatních uchazečů. Tím, že osoba zúčastněná na řízení zveřejnila totožnost jednoho z uchazečů, potenciálně umožnila vznik takové dohody mezi uchazeči a tím mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. [6] Žalobkyně dále namítla, že osoba zúčastněná na řízení požadovala, aby byla nabídka předložena v českém jazyce. Některé nabídky obsahovaly listiny v jiném než českém jazyce. Tyto listiny byly pevně spojeny s ostatními, celý svazek byl nazván jako „nabídka“. Úmyslem uchazečů tedy bylo učinit tyto listiny součástí nabídky. Zadavatel není oprávněn místo uchazečů určovat, které listiny jsou součástí nabídky. Pokud by uchazeči nechtěli, aby listiny v angličtině byly součástí nabídky, nemuseli je do nabídky předkládat. Pokud tedy uchazeč hodlal učinit předmětné dokumenty v cizím jazyce součástí nabídky, pak měl přiložit jejich úřední překlad do českého jazyka. Nelze se tak ztotožnit se závěrem žalovaného, že listiny v cizím jazyce nebyly součástí nabídky. Žalobkyně v této souvislosti poukázala na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 10. 2013 č. j. S373/2013/VZ20116/2013/512/PDr, a rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 17. 10. 2006, č. j. 62 Ca 12/2006  600. Tím, že osoba zúčastněná na řízení nevyřadila podané nabídky, mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. [7] Požadavek v zadávací dokumentaci na dodávku více požadovaných přístrojů diskriminoval ty potenciální uchazeče, kteří dodávali požadované přístroje menším odběratelům, kteří logicky nepotřebují větší počet přístrojů. Žalovaný sice shrnuje, že osoba zúčastněná na řízení byla oprávněna požadovat, aby uchazeči předložili dodávku více než jednoho přístroje, avšak nevypořádal se s tvrzením žalobkyně, že diskriminační je právě požadavek na předložení reference o tom, že více přístrojů bylo dodáváno v rámci jedné dodávky. Žalovaný tak zcela opomněl situaci, kdy uchazeč mohl dodat menší dodávku, avšak více zájemcům, a to i ve stejnou dobu, což by potvrzovalo jeho kvalifikaci k dodávce více přístrojů najednou. K nepřiměřenosti kvalifikačních předpokladů žalobkyně poukázala na rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008  152, a rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 7. 2015, č. j. 31 Af 166/2013  50. [8] Městský soud v Praze v záhlaví uvedeným rozsudkem rozhodnutí žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. K námitce, že osoba zúčastněná na řízení identifikací osoby žádající o dodatečné informace ve své odpovědi (Dodatečné informace č. 2 ze dne 3. 9. 2014) porušila zásady rovnosti a transparentnosti, když v dodatečných informacích zasílaných všem známým dodavatelům zveřejnila název dodavatele B. Braun Medical s.r.o. (zjištění A.1.1), městský soud uvedl, že z § 49 odst. 2 a 3 ZVZ upravujících poskytování dodatečných informací k zadávací dokumentaci je zřejmé, že zákon o veřejných zakázkách skutečně výslovně nezakazoval, aby zadavatel v odpovědi na žádost o dodatečné informace zveřejnil i jméno dotazujícího se dodavatele. Předmětné ustanovení ovšem nelze vykládat izolovaně bez zohlednění základních zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace upravených v § 6 ZVZ, které prostupují celým zákonem o veřejných zakázkách a představují argumentační a výkladová vodítka pro jeho další zákonná ustanovení. Po zveřejnění jmen dodavatelů zajímajících se o veřejnou zakázku nelze vyloučit nebezpečí koordinace postupu mezi jednotl