5 As 72/2018

Kasační stížností se žalobce (dále „stěžovatel”) domáhá zrušení shora označeného rozsudku Městského soudu v Praze (dále „městský soud”), kterým byly zamítnuty ve společném řízení jeho žaloby (vedené původně pod sp. zn. 3 Af 24/2015, sp. zn. 3 Af 25/2015, sp. zn. 3 Af 36/2015 a sp. zn. 3 Af 38/2015) proti rozhodnutím ministra financí (dále též „žalovaného“), jimiž byly zamítnuty rozklady ve věcech zrušení vydaných povolení k provozování loterií a jiných podobných her z důvodu jejich rozporu s obecně závaznými vyhláškami níže uvedených měst.

Rozhodnutím ze dne 27. 2. 2015, č. j. MF-41439/2014/34/2901-RK, ministr financí zamítl rozklad a potvrdil rozhodnutí ministerstva ze dne 17. 4. 2014, č. j. MF- 62741/2013/34 -2, kterým bylo zrušeno povolení k provozování loterií a jiných podobných her na adrese Pražská 87, Vysoké Mýto z důvodu rozporu s obecně závaznou vyhláškou města Vysoké Mýto č. 8/2011.

Rozhodnutím ze dne 27. 2. 2015, č. j. MF-44027/2014/34/2901-RK, ministr financí zamítl rozklad a potvrdil rozhodnutí ministerstva ze dne 29. 4. 2014, č. j. MF-100163/2013/34-4, kterým ministerstvo zrušilo povolení k provozování loterií a jiných podobných her na adrese Kálalova 1068, Valašské Meziříčí z důvodu jejich rozporu s obecně závaznou vyhláškou města Valašské Meziříčí č. 6/2013.

Rozhodnutím ze dne 22. 7. 2015, č. j. MF-56087/2014/34/2901-RK, ministr financí rozhodl o rozkladu stěžovatele podanému proti rozhodnutí ministerstva ze dne 4. 7. 2014, č. j. MF-59996/2013/34-4, kterým ministerstvo zrušilo v 70 případech povolení k provozování loterií a jiných podobných her na území města Brna z důvodu jejich rozporu s obecně závaznou vyhláškou statutárního města Brna č. 1/2014.

Rozhodnutím ze dne 28. 5. 2015, č. j. MF-50914/2014/34/2901-RK, ministr financí zčásti vyhověl rozkladu stěžovatele podanému proti rozhodnutí ministerstva ze dne 29. 5. 2014, č. j. MF-113138/2013/34-3 tak, že toto rozhodnutí ve výrocích III. a IV. zrušil a řízení v rozsahu těchto výroků zastavil; ve zbytku rozklad zamítl a rozhodnutí ministerstva ve výrocích I., II. a V. potvrdil. Předmětem čtvrtého rozhodnutí o rozkladu byl přezkum zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her na území města Prahy z důvodu jejich rozporu s obecně závaznou vyhláškou hlavního města Prahy č. 10/2013, konkrétně dvou povolení na adrese Průběžná 28, Praha 10 a jednoho povolení na adrese Vršovická 44, Praha 10.

Ve všech čtyřech případech ministerstvo zahájilo správní řízení ve věci zrušení původně udělených povolení k provozování loterie a jiné podobné hry z důvodu rozporu povolení s obecně závaznými vyhláškami uvedených měst z moci úřední podle § 43 odst. 1 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále „zákon o loteriích“).

Proti shora uvedeným rozhodnutím žalovaného podal stěžovatel žaloby, v nichž jednak namítal nezákonnost postupu žalovaného dle § 43 zákona o loteriích; tvrdil, že zrušení povolení, která nabyl v dobré víře, představuje porušení principů právní jistoty a legitimního očekávání a je nepřípustným retroaktivním zásahem do jeho sféry; použití a vynutitelnost ustanovení zákona o loteriích vůči jeho adresátům jsou vyloučeny i z důvodu vad v procesu notifikace zákona č. 300/2011 Sb. podle směrnice 98/34/ES; stejně tak jsou nepoužitelné i obecně závazné vyhlášky, které byly přijaty na základě zákona č. 300/2011 Sb. Stěžovatel odkázal na judikaturu Soudního dvora Evropské unie s tím, že žalovaný porušil zásadu aplikační přednosti práva EU, když aplikoval ta ustanovení obecně závazných vyhlášek a zákona o loteriích, která jsou v rozporu s evropským právem. Dle stěžovatele aplikované obecně závazné vyhlášky neumožňují posoudit, zda zvolená opatření nepřekračují rámec nezbytných opatření, neboť cíle, jichž má být dosaženo prostřednictvím regulace obsažené v nich, jsou určeny zcela nedostatečně, resp. vůbec; rozpor s požadavkem přiměřenosti stěžovatel pak spatřuje v neodůvodněné absenci přechodných ustanovení pro provozování herních zařízení povolených před účinností obecně závazných vyhlášek.

Ve vztahu k obecně závazné vyhlášce města Vysoké Mýto namítal, že město tuto vyhlášku vydalo, aniž by zrušilo obecně závaznou vyhlášku č. 5/2007 o stanovení času, ve kterém mohou být provozovány výherní hrací přístroje; není tak zřejmé, která vyhláška má být aplikována přednostně, když každá z nich stanoví pro provozování loterií jiný režim. Ke zrušení povolení pak nebyl žádný důvod, neboť žalovaný neprokázal, že by herní zařízení byla provozována v rozporu se stanoveným časovým omezením. Rovněž vyhlášku č. 8/2011, která byla aplikována, považuje za vadnou a protiústavní, a to pro rozpor s principem proporcionality a s unijním právem. V případě obecné závazné vyhlášky č. 6/2013 týkající se Valašského Meziříčí uvedl, že herní zařízení nebylo provozováno v rozporu s ní, neboť bylo třeba aplikovat přechodné ustanovení čl. 2, podle kterého „výherní hrací přístroje, jejichž provozování bylo povoleno Městským úřadem ve Valašském Meziříčí před nabytím účinnosti této obecně závazné vyhlášky, lze provozovat po dobu platnosti vydaného povolení, a to za podmínek stanovených ve vydaném povolení.“ Pojem výherní hrací přístroj je přitom třeba vykládat extenzivně a zahrnout pod něj i videoloterní terminály; opačný postup by byl diskriminační, neboť by neodůvodněně zvýhodňoval provozování pouze jednoho typu herních zařízení; obecně závazná vyhláška je dle stěžovatele protiústavní, neboť je nezákonná pro rozpor s § 50 odst. 4 zákona o loteriích a § 12 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), je diskriminační a v rozporu se zásadami práva EU. Co se týče obecně závazné vyhlášky statutárního města Brno, stěžovatel tvrdil, že zrušená povolení k provozování loterií a jiných podobných her nebyla v rozporu s účelem sledovaným vyhláškou č. 1/2014; v jejím čl. 1 je stanoveno, že „předmětem vyhlášky je regulace a stanovení opatření k zabezpečení veřejného pořádku při provozování loterií a jiných podobných her”. Stěžovatel namítl, že provozování herních zařízení na základě řádně vydaného povolení nebylo samo o sobě v rozporu s veřejným pořádkem, což žalovaný ani žádným způsobem neprokazoval. Rovněž tuto vyhlášku označil stěžovatel za nezákonnou, diskriminační a v rozporu s právem EU. Rovněž u obecně závazné vyhlášky hl. m. Prahy č. 10/2013 namítl její diskriminační charakter, neurčitosti a rozpor s právem EU. Stěžovatel dále namítl, že obecně závazné vyhlášky jsou nepřiměřeným zásahem do svobody podnikání provozovatelů loterií; jsou rovněž v rozporu se soutěžním právem, což doložil stanoviskem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterií obcemi ze dne 1. 9. 2014.

V doplnění žalob dále stěžovatel odkázal na rozsudek SDEU ze dne 11. 6. 2015, č. C  98/14, Berlington Hungary; namítl unijní prvek z důvodu, že část jeho klientely, která prostory se sázkovými zařízeními navštěvovala, tvořili občané jiných členských států EU, kterým stěžovatel poskytoval služby ve smyslu čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie; na podporu svého tvrzení odkázal na čestná prohlášení svědků, kteří zjistili, že někteří z uživatelů sázkových zařízení byli občany EU. V doplnění žaloby týkající se regulace ve statutárním městě Brno poukázal na rozsudek městského soudu ze dne 12. 4. 2017, č. j. 10 Af 82/2014 - 118, ve věci shodných účastníků řízení i shodné právní otázky; v něm přitom jiný senát městského soudu shledal, že obecně závazná vyhláška statutárního města Brna č. 18/2011 je nezákonná, protože se nezakládá na racionálních, neutrálních a nediskriminačních kritériích. Uvedené závěry by měly být aplikovány i v nyní projednávané věci.

Nad rámec výše uvedeného namítl, že ve správních řízeních podal námitky podjatosti členů rozkladové komise, ministr financí však těmto námitkám nevyhověl; proti rozhodnutím o námitkách podal stěžovatel rozklady; dříve, než ministr financí rozhodl o těchto rozkladech, vydal meritorní rozhodnutí.

Městský soud vyzval jak statutární město Brno, které jediné uplatnilo procesní postavení osoby zúčastněné na řízení, tak i další tři dotčená města - Vysoké Mýto, Valašské Meziříčí a hl. m. Prahu, aby se vyjádřila k důvodům přijetí příslušných aplikovaných obecně závazných vyhlášek, a aby uvedla, na základě jakých podkladů a poznatků došlo k jejich vydání. Všechna oslovená města zaslala soudu vyjádření, která byla poté provedena (přečtena) k důkazu při jednání před soudem dne 24. 11. 2017; v případě statutárního města Brna pak i včetně podrobného vyjádření, které město zaslalo témuž senátu městského soudu již dříve k věci sp. zn. 3 Af 60/2015. Provedení dalších navržených listinných důkazů včetně čestných prohlášení dokládaných stěžovatelem městský soud zamítl pro nadbytečnost, ať už věcnou, anebo proto, že jsou součástí správních spisů.

Z informace města Vysokého Mýta vyplynulo, že se město řídilo při vydání obecně závazné vyhlášky č. 8/2011, kterou bylo zakázáno provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her na celém území města, zákonným zmocněním k regulaci daného typu loterií; v době schvalování vyhlášky se nacházely ve městě herny ve dvou lokalitách, jedna v historickém centru a druhá uprostřed hustě obydlené sídlištní výstavby; ani jedna nebyla podle zastupitelstva města vhodná pro provoz heren a jejich přesunutí do jiné lokality by bylo v rozporu zejm. s dobrou vírou občanů města, že z lokality bez heren se nestane lokalita s hernami.

Ze sdělení města Valašského Meziříčí vyplynulo, že obecně závazná vyhláška č. 6/2013, kterou se stanoví místa, na kterých lze provozovat loterie a jiní podobné hry (včetně předchozí OZV č. 5/2013), byla vydána na základě podnětu zastupitele ve věci pravidel vnějšího vzhledu provozoven; záměrem vydání následující OZV č. 1/2015, kterou se stanoví místa, na kterých lze provozovat loterie a jiní podobné hry, pak bylo po jednání pracovní skupiny zabývající se záležitostmi kolem loterií zapracování prvního kroku spočívajícího v zákazu veškerých označení heren a kasin s výjimkou dveří do provozovny.

Z vyjádření Magistrátu statutárního města Brna k důvodům přijetí obecně závazné vyhlášky č. 1/2014 vyplynulo, že přistoupilo k regulaci především s ohledem na zajištění veřejného pořádku; regulace či omezení provozu loterií a jiných podobných her se provádí podle návrhů jednotlivých brněnských městských částí týkajících se jejich území; změna v právní regulaci loterií a jiných podobných her byla primárně vyvolána tlakem veřejnosti na omezení provozování hazardních her na území města, zejména v sousedství škol a dalších „citlivých“ míst. Bylo potřeba změnit regulaci zejména na území těch městských částí, které provoz hazardních her dosud neregulovaly. Dále město uvedlo, že obecně závazná vyhláška č. 1/2014 byla v průběhu své platnosti, resp. v roce 2014, dvakrát změněna; důvodem byly požadavky některých městských částí, požadavky občanských aktivit na zpřísnění regulace hazardu a stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podle něhož omezení provozu hazardních her pouze na určitá místa v obci musí být provedeno transparentně a nediskriminačně. Z vyjádření města dále vyplývá poznatek, že na jeho území bylo nejdříve regulováno provozování výherních hracích přístrojů; teprve po značném rozšíření modernějších herních zařízení (videoloterních terminálů apod.), které výherní hrací přístroje vytlačily, došlo v návaznosti na nálezy Ústavního soudu k rozšíření regulace i na další typy loterií a jiných podobných her. Dle vyjádření města, pokud obecně závazná vyhláška nepůsobí vůči různým subjektům ve stejném nebo obdobném postavení jinak, nelze ji považovat za diskriminační; v současnosti platná vyhláška fakticky zakazuje provozování veškerých hazardních her (dříve loterií a jiných podobných her). Město Brno ve vyjádření zdůraznilo, že obecně závazná vyhláška č. 1/2014 ve svém čl. 1 obsahuje důvody pro její přijetí - předmětem a cílem regulace je zabezpečení veřejného pořádku a preventivní ochrana sociálně slabých, snadno ovlivnitelných nebo duševně nevyzrálých osob před důsledky plynoucími z účasti na loteriích a jiných podobných hrách. Vyjádření ze dne 26. 10. 2017 pak zdůraznilo, že rozhodnutí napadené žalobou se týká zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her prostřednictvím IVT na území městské části Brno-střed, jejichž provozování bylo na celém území této městské části zakázáno již od účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 18/2011; konkrétně se napadené rozhodnutí týká zařízení umístěných na adresách nacházejících se v tzv. sociálně vyloučené lokalitě a jsou tu dány pro to srozumitelné a rozumné důvody.

Z vyjádření hl. m. Prahy vyplynulo, že důvody, které vedly hlavní město k přijetí obecně závazné vyhlášky č. 10/2013, vyplývají primárně z programového prohlášení Rady hl. m. Prahy na volební období 2010-2014; hlavní město vícekrát deklarovalo svou vůli výrazně omezit počet VHP, IVT a dalších druhů loterií a jiných podobných her, jakož i míst, kde jsou provozovány, neboť provozování hazardních her je spojeno s řadou negativních jevů (např. závislost na hře, riziko páchání trestné činnosti, užívání omamných látek, rušení nočního klidu a veřejného pořádku). V období po vydání OZV č. 19/2007, která obsahovala 1422 míst na území hl. m. Prahy, na kterých bylo možno provozovat VHP, v dalším období reagovalo hl. m. Praha na situaci, kdy sice došlo k omezení provozování a snižování počtu VHP, avšak namísto tohoto druhu herního zařízení zároveň došlo k překotnému nárůstu počtu IVT a jiných podobných her. Vyvstala proto potřeba efektivnější regulace a omezení počtu míst, kde jsou tyto hry provozovány; byla vytvořena komise Rady hl. m. Prahy pro oblast regulace loterií a jiných podobných her, jejímž výstupem se stala v roce 2013 Pravidla pro výběr míst, na kterých lze provozovat loterie a jiné podobné hry. Na jejich základě byla přijata obecně závazná vyhláška č. 10/2013, kterou se stanoví místa a čas, na kterých lze provozovat loterie a jiné podobné hry, a kterou se stanoví opatření k omezení jejich propagace. Zařazení konkrétních míst navrhly městské části, nadále byla zachována koncepce režimu provozování loterií a jiných podobných her spočívající v pozitivním vymezení míst, na kterých lze vybrané loterie a jiné podobné hry provozovat. Zásadní změnou proti dřívější regulaci byla možnost provozování loterií a jiných podobných her pouze v hernách nebo kasinech. Hlavní město Praha se rovněž vyjádřilo ke konkrétním zrušením tří povolení ze strany ministerstva k provozování loterií a jiných podobných her na dvou pražských adresách; co se týče adresy Vršovická 44, Praha 10, důvodem zákazu provozování stanovených loterií a jiných podobných her bylo, že toto místo se nachází v blízkosti Léčebny dlouhodobě nemocných Vršovice, tedy zdravotnického zařízení provozovaného společností Vršovická zdravotní a.s.; na adrese Průběžná 28, Praha 10 došlo k zákazu na návrh Rady městské části Praha 10 z důvodu, že se jednalo o provozovnu se zvláštním provozním režimem, restauraci s odděleným prostorem pro videoloterní terminály.

Při jednání před městským soudem stěžovatel reagoval na vyjádření Vysokého Mýta a regulaci formou absolutního zákazu (zákazu na celém území města) s tím, že město při zvolení této regulace mělo pro účely posouzení proporcionality doložit, proč bylo nutné přistoupit k takto zásadnímu omezení svobody podnikání, proč by nepostačovalo nižší omezení v určitých lokalitách vybraných na základě racionálních, objektivních, nediskriminačních kritérií.

K vyjádření Valašského Meziříčí odkázal na správní judikaturu a shrnul, že obecně závazná vyhláška je diskriminační ze dvou důvodů: jednak určuje pouze místa a konkrétní adresy, na kterých lze provozovat loterie, čímž znevýhodňuje ostatní provozovatele loterií (provozovatele na nepovolených adresách), jednak obsahuje přechodné ustanovení, které vylučuje její aplikaci pouze na výherní hrací stroje, přičemž z odůvodnění města nevyplývá, v čem spatřuje rozdíl mezi dopady provozování výherních hracích přístrojů vs. interaktivních loterních terminálů; dle stěžovatele město Valašské Meziříčí ve své obecně závazné vyhlášce a dokumentech s ní spojených nedoložilo racionální důvody pro uplatněnou regulaci loterií.

K vyjádření hl. m. Prahy odkázal stěžovatel na body 37 a 35 rozsudku NSS č. j. 1 As 5/2017 - 79; ke kritériím, že provozovna se nachází v blízkosti LDN, a k vyloučení provozoven se zvláštním provozním režimem, stěžovatel namítl, že je sporné, co znamená „v blízkosti LDN“, a zda taková kritéria byla uplatňována ve všech městských částech (na celém území jednotně) či nikoli, čímž by docházelo k diskriminaci – pokud herna např. v Praze 10 umístěná 100 m od LDN má být zakázána, zatímco herna v Praze 2 nacházející se ve větší blízkosti jiného zdravotnického zařízení zakázána není, jedná se o diskriminaci provozovatele v Praze 10. Obdobné platí ve vztahu ke kritériu vyloučení všech provozoven se zvláštním provozním režimem.

K vyjádření statutárního města Brna stěžovatel odkázal na rozsudek městského soudu sp. zn. 10 Af 82/2014, v němž byla posuzována předcházející obecně závazná vyhláška č. 18/2011 a na rozhodnutí NSS č. j. 1 As 5/2017 - 78 (bod 36) k absolutnímu zákazu provozování loterií na území celé městské části Brno-střed. Stěžovatel poukázal na to, že není možné regulaci v určité městské části, která je celoplošně zákazová, obhájit tím, že Ústavní soud, popř. NSS neshledává u celozákazových vyhlášek diskriminační charakter, a nesouhlasí tedy s tím, že zákaz na území celé městské části nemá diskriminační charakter; dle stěžovatele musí být posuzováno město jako celek, zakázání provozu v městské části není svou povahou odlišné od zakázání provozu na určité adrese nebo v určité ulici. K novému vyjádření z října 2017, resp. ke kritériím, že některé provozovny se nacházejí v sociálně vyloučených lokalitách, u některých adres se nachází Filozofická fakulta MU, Masarykova univerzita, Ústavní soud, podotýká, že podobně jako u Prahy není možné ověřit nediskriminaci této vyhlášky, protože není zřejmé, zda ve všech městských částech na území Brna byla uplatněna stejná kritéria; navíc není zřejmé, co znamená sociálně vyloučená lokalita, zda ji Brno nedefinuje neracionálně extenzivně apod., to z vyjádření města Brna nevyplývá. Dle stěžovatele město Brno samo přiznává, že jeho vyhláška nebyla v souladu se zákonem, když ve starším vyjádření uvedlo, že z důvodu vydání stanoviska ÚOHS bylo nuceno zavést celoplošnou regulaci, protože s ním dosavadní regulace nebyla v souladu. Pokud jsou důvodem zákazu na celém území nebo zákazu adres dotčených v tomto řízení sociálně vyloučené lokality a blízkost školských zařízení, pak tato kritéria neodůvodňují, proč je zakázáno provozování loterií na celém území městské části Brno-střed. Vzhledem k tomuto rozporu se jedná o ex post vytvořenou účelovou argumentaci, i proto, že město Brno samo přiznalo, že úpravu v obecně závazné vyhlášce č. 18/2011 i v následující vyhlášce č. 1/2014 zvolilo na základě vyjádření městských částí, která nejsou odůvodněná a se kterými město Brno zpravidla souhlasí a zapracovává je do finální podoby obecně závazné vyhlášky.

Závěrem stěžovatel odkázal na aktuální rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-S0444/2016/VS-25 120/2017/830/PRO, ze dne 28. 8. 2017; má za to, že ani jedna z obcí ohledně dotčených obecně závazných vyhlášek neunesla svou povinnost doložit, resp. prokázat objektivní, racionální a nediskriminační důvody, které vedly ke zvolení regulace, přičemž u města Vysoké Mýto se jedná o nedoložení odůvodnění z hlediska proporcionality.

Městský soud předně nepřisvědčil oprávněnosti procesních námitek; neshledal, že by se odůvodnění napadených rozhodnutí o rozkladech nevypořádalo dostatečně s argumenty stěžovatele. Co se týče procesní námitky, že ministr rozhodl o rozkladu dříve, než bylo s konečnou platností rozhodnuto o námitkách podjatosti členů rozkladové komise, městský soud připustil, že by bylo vhodnější časovou otázku řešit v opačném sledu, nejprve dořešit námitku podjatosti, ač by byla jakkoli nedůvodná, a poté přistoupit k věcnému rozhodnutí, postup žalovaného městský soud však nepovažuje za takovou procesní vadu, která by měla vést ke zrušení napadeného rozhodnutí, protože uvedené procesní pochybení nemělo vliv na zákonnost meritorního správního rozhodnutí. Námitku vytýkající procesně vadný postup ministerstva při nakládání předmětem řízení a zaslání výzev k vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí v dotčených správních řízeních podle § 36 odst. 3 správního řádu neshledal městský soud rovněž důvodnou; zdůraznil, že již v oznámení o zahájení řízení byl jako důvod zahájení správního řízení uveden rozpor vždy s příslušnou obecně závaznou vyhláškou toho kterého ze čtyř měst dotčených přezkoumávanými žalobami ve spojení s nálezem Ústavního soudu Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. 4. 2013, stěžovatel měl možnost se s těmito podklady seznámit a byl na ně upozorněn. Správní orgán prvního stupně nepochybil, pokud spojil zmíněnou výzvu s oznámením o zahájení řízení.

Co se týče věcných námitek, ani ty neshledal městský soud důvodné. Především, s odkazy na četnou judikaturu Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu, primárně vycházel z rozsudku NSS č. j. 6 As 285/2014 – 32, ze dne 24. 2. 2015, v němž se NSS podrobně zabýval historii právní úpravy, a konstatoval, že postup žalovaného při aplikaci § 43 odst. 1 zákona o loteriích byl v souladu se zákonem. Městský soud opakovaně zdůraznil, že přechodné ustanovení čl. II bod 1. druhé věty zákona č. 300/2011 Sb. nemůže vylučovat použití § 43 zákona o loteriích; toto ustanovení uvádí, že povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaná před 1. 1. 2012 zanikají, s výjimkou loterií podle § 2 písm. c), ve lhůtě stanovené v povolení, pokud dále není stanoveno jinak. Podmínka „pokud dále není stanoveno jinak“ směřuje k celému zákonu o loteriích. Jelikož právě § 43 zákona o loteriích stanoví jiné možnosti zániku povolení, jedná se o výjimku, na kterou přechodné ustanovení odkazuje; přechodné ustanovení tak s § 43 přímo počítá.

Ani námitku týkající se údajného nedodržení notifikačního procesu, resp. notifikační povinnosti ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES, o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů, ve znění směrnice 98/48/ES, neshledal městský soud důvodnou; v argumentaci odkázal na informaci podanou v důvodové zprávě k návrhu zákona č. 300/2011 Sb., tj. novely zákona o loteriích, tak i na judikaturu NSS, např. rozsudek ze dne 20. 1. 2016, č. j. 1 As 297/2015 - 77, který se vypořádal s otázkou tvrzeného nedodržení notifikačního procesu zákona č. 300/2011 Sb. a připomněl, že proti návrhu nebyly na evropské úrovni uplatněny žádné připomínky. K notifikaci samotných obecně závazných vyhlášek odkázal na usnesení NSS ze dne 31. 7. 2017, č. j. 5 As 177/2016 - 44 (kterým se pátý senát NSS obrací na rozšířený senát NSS s otázkou, zda se mohou provozovatelé loterií či jiných podobných her dovolávat unijního práva), které se jednoznačně ztotožnilo s dřívějším výkladem, že obecně závazné vyhlášky nenaplňují definici technického předpisu a nepodléhají tak notifikační povinnosti; stejný výklad zaujal městský soud rovněž v předchozích obdobných rozhodnutích, a proto ani v této otázce neshledal důvod se nyní odchýlit od již judikovaného závěru, že obecně závazné vyhlášky nepodléhají notifikačnímu procesu a že notifikace se netýká obecně závazných právních předpisů veřejnoprávních korporací na úrovni obcí. Podrobně dále poukázal na povahu a definici technických předpisů ve světle judikatury SDEU, kterou rovněž citoval.

Co se týče námitky aplikační přednosti práva EU, městský soud v obecné rovině přisvědčil stěžovateli v tom, že vnitrostátní orgány a soudy mají v případě konfliktu mezi unijním a vnitrostátním právem aplikovat přednostně právo unijní. Uvedená povinnost však nastává pouze v případě, kdy se projednávaná věc nachází v aplikačním rámci práva EU. Podle městského soudu však právě projednávané případy do tohoto rámce nespadají; ve věci dle soudu nebyl dán unijní prvek a nejedná se tedy o aplikaci nebo aplikovatelnost evropského práva; regulace loterií či dnes tzv. hazardu není upravena v žádném přímo aplikovatelném unijním předpise. Dále dodal, že stěžovatel není osobou, která by realizovala svobodu usazování na území jiného členského státu nebo která by využívala svobodu pohybu služeb, je českou právnickou osobou, která nabízí služby na území České republiky. Jedná se tedy o čistě vnitrostátní situaci regulovanou vnitrostátní právní úpravou, která může spadat do působnosti ustanovení týkajících se základních ekonomických svobod zaručených unijním právem, avšak pouze v rozsahu, v němž se použije na situace mající souvislost s obchodem mezi členskými státy (viz rozsudky SDEU ve věcech Anomar, C-6/01, EU:C:2003:446, bod 39, a Garkalns, C-470/11, EU:C:2012:505, bod 21). Dle městského soudu nebylo třeba zkoumat právo EU. Dle městského soudu neobstojí proto argument stěžovatele, že jeho klientelu tvořily osoby z jiných členských států EU; sama skutečnost, že podnikání subjektu cílí i na zákazníky z jiných členských států, nevede k závěru, že by regulace takového podnikání spadala pod volný pohyb služeb garantovaný právem EU. Podle městského soudu by se stěžovatel mohl dovolávat volného pohybu služeb v případě, že by chtěl své služby nabízet v jiném členském státě.

Městský soud neshledal důvodnými ani žalobní námitky vytýkající nezákonnosti obecně závazných vyhlášek, resp. neopodstatněnosti zrušení vydaných povolení pro rozpor s nimi. Na základě zjištění z provedeného důkazního řízení městský soud neshledal ani v jednom z přezkoumávaných případů rozpor aplikované obecně závazné vyhlášky se zákonem či její namítanou diskriminační povahu, a to bez ohledu na to, jakou formu regulace hazardu to které ze čtyř dotčených měst (Vysoké Mýto, Valašské Meziříčí, Brno, Praha) volilo, tedy zda se jednalo o legislativní model opírající se o celoplošný zákaz hazardu s případným adresným stanovením výjimek, anebo o pozitivní vymezení adres, kde pouze lze podnikat v oblasti hazardu. Námitky stěžovatele k podaným vysvětlením dotčených měst k důvodům regulace hazardu označil městský soud za obecná a účelová. Městský soud v této souvislosti poukázal na respektování práva obcí na regulaci hazardu, přičemž odkázal na nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, Pl. ÚS 29/10 a Pl. ÚS 6/13; dle městského soudu ministerstvo proto nepochybilo, když splnilo svou povinnost „ze zákona“ a postupovalo, jak mu obecně uložil nález Pl. ÚS 56/10 v bodě 43. svého odůvodnění. Naopak vyjádření všech čtyř dotčených měst, která byla přednesena k důkazu, hodnotil městský soud jako úplná a postačující pro pochopení a pro získání poznatku o smyslu a smysluplnosti těchto regulativních opatření, která města přijala a na nichž dlouhodobě trvají a jež nejsou náhodná či nahodilá, nýbrž po delší dobu koncepčně zvažovaná. Dle městského soudu všechna čtyři dotčená města unesla svou povinnost doložit a prokázat rozumné a nediskriminační důvody, které vedly ke zvolení regulace, a všechna čtyři města dostála výše zmíněnému tzv. testu proporcionality (testu čtyř kroků).

Městský soud neshledal, že by posuzované úpravy obecně závazných vyhlášek zakládaly jakoukoli diskriminaci. Podmínky pro provoz loterií a jiných podobných her jsou stanoveny na území dotčených lokalit ve vztahu ke všem subjektům stejně; zároveň obecně závazné vyhlášky sledují legitimní, ústavně garantovaný cíl a jsou vhodným prostředkem k odstínění patologických následků provozování vybraného hazardu, což vylučuje i úvahy o případné diskriminaci. Pokud jde o města Vysoké Mýto a Valašské Meziříčí, regulaci hazardu v nich a odnětí povolení, ze zjištění učiněných při dokazování před soudem vyplynuly zcela zřejmé, právně akceptovatelné důvody zpřísněné regulace, kterým nelze vytknout nezákonnost ani diskriminační přístup.

Pokud jde o námitky týkající se brněnské regulace hazardu a odvolávající se na rozsudek městského soudu ze dne 12. 4. 2017, č. j. 10 Af 82/2014 - 118, městský soud uvedl, že právě jednající senát se s tímto hodnocením neztotožňuje; důvodnou neshledal třetí - nyní rozhodující senát - námitku zejména proto, že nezjistil diskriminační povahu aplikované obecně závazné vyhlášky nebo diskriminační přístup města k regulaci hazardu ani při dokazování v tomto řízení, ani ve své dřívější rozhodovací činnosti při projednávání odnětí povolení v oblasti loterií a jiných podobných her, které se týkaly statutárního města Brna (viz rozsudky ze dne 26. 6. 2017, č. j. 3 Af 60/2015 - 74 a ze dne 16. 8. 2017, č. j. 3 Af 50/2015 - 54); důvodnou však neshledal námitku ani proto, že citovaný rozsudek č. j. 10 Af 82/2014 - 118 považoval za diskriminační výlučně již zrušenou obecně závaznou vyhlášku č. 18/2011, když přezkoumávané prvostupňové i rozkladové správní řízení proběhlo v době účinnosti nové obecně závazné vyhlášky statutárního města Brna č. 1/2014. Dle městského soudu ze zjištění učiněného při dokazování je zjevný i účel takové regulace; zastupitelstvo města Brna zjevně považuje sociopatologické dopady hazardních her za natolik závažné, že nezbylo než přistoupit k razantnímu řešení regulace tzv. hazardu. Městský soud konstatoval, že uvedený postoj je projevem samosprávné pravomoci obce, je zcela v souladu s § 10 písm. a) obecního zřízení a § 50 odst. 4 zákona o loteriích a není v rozporu s aktuálním stavem poznáním, jaké může mít hazard patologické účinky na lidskou psychiku a jak mohou jeho průvodní jevy zasahovat do veřejného pořádku. Ani ve vztahu k této vyhlášce městský soud její diskriminační povahou neshledal.

K obdobným závěrům dospěl městský soud i co se týče zrušení tří povolení k provozování loterií a jiných podobných her na dvou pražských adresách. Námitku stěžovatele, v níž bez dostatečně precizovaného zdůvodnění srovnává situaci v Praze 10 s jakousi obdobnou situací v Praze 2, považuje městský soud za účelovou; vysvětlení podané ve vyjádření hlavního města Prahy a čtené k důkazu při jednání před soudem považuje městský soud za dostatečné a přesvědčivé, neboť vyjádření objasnilo jak obecné důvody regulace hazardu v hlavním městě Praze, tak i konkrétní aspekty dotýkající se předmětných, přezkoumávaných zrušení tří povolení.

Návrh stěžovatele na položení předběžných otázek SDEU, městský soud označil za nedůvodný, dodal, že předně není soudem, jehož povinností by bylo předběžnou otázku položit, a dále konstatoval, že odpovědi na otázky vyřčené stěžovatelem lze najít ve stávající judikatuře, ze které městský soud vycházel.

Proti rozsudku městského soudu podal stěžovatel kasační stížnost, v níž namítá důvody dle § 103 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále „s. ř. s.”). Nezákonnost napadeného rozsudku spatřuje v právním závěru, že postup dle § 43 odst. 1 zákona o loteriích je v souladu s ústavními zásadami a právem Evropské unie; není rovněž správný právní závěr městského soudu, že v daném řízení se právo EU neaplikuje. Za nesprávný považuje rovněž závěr městského soudu ohledně zákonnosti obecně závazných vyhlášek dotčených měst; dle stěžovatele měl městský soud postupovat dle čl. 95 odst. 1 zákona č. 1/1993 Sb., Ústavy ČR, a příslušné obecně závazné vyhlášky neaplikovat. Stěžovatel rovněž nesdílí právní závěr městského soudu, že zrušením povolení nemohlo být porušeno legitimní očekávání stěžovatele a že byl dodržen princip proporcionality. Dále stěžovatel namítá vady předcházejících správních řízení, pro které měla být napadená rozhodnutí soudem zrušena; především skutkový závěr, že stěžovatel musel vědět, že interaktivní videoloterní terminály provozované na základě povolení mohou být předmětem regulace prostřednictvím obecně závazných vyhlášek od samého počátku, nemá oporu ve spisech a je nesprávný; procesní postup ministerstva dle § 36 odst. 3 správního řádu byl nezákonný a mohl ovlivnit zákonnost rozhodnutí.

Stěžovatel dále v kasační stížnosti podrobně rozebírá rozpor regulace loterií s právem EU; tvrdí, že městský soud byl povinen aplikovat právo EU, jelikož v řízení byl dán unijní prvek; naopak nebyl oprávněn aplikovat ta ustanovení obecně závazných vyhlášek a zákona o loteriích, která jsou v rozporu s právem EU; jelikož městský soud právo EU neaplikoval, je jeho rozhodnutí nezákonné; ze stejného důvodu jsou nezákonná i příslušná rozhodnutí ministerstva a ministra v předcházejících správních řízeních.

Stěžovatel poukazuje na to, že unijní prvek byl městskému soudu tvrzen v žalobách a byl doložen důkazem; jeho existence v dané věci vyplývá i z důvodové zprávy k zákonu č. 300/2011 Sb.; ke stejnému závěru dospěl v obdobné věci i Nejvyšší správní soud v rozhodnutí č. j. 5 As 177/2016 – 44, kterým postoupil věc rozšířenému senátu NSS. Skutečnost, že část klientely, která prostory stěžovatele navštěvovala a která tyto loterie jako služby využívala, byli příslušníci z jiných členských států EU, stěžovatel tvrdil a hodlal prokázat; stěžovatel tedy poskytoval služby ve smyslu čl. 56 SFEU. Skutečnost, že stěžovatel je osobou využívající svobody pohybu služeb dle čl. 56 SFEU, doložil městskému soudu čestnými prohlášeními svědků, osob detailně obeznámených se situací dané provozovny stěžovatele; rovněž navrhl výslech těchto osob. Stěžovatel dodává, že pasáže z rozhodnutí ve věci Berlington, na které odkazoval a z nichž dovozoval existenci unijního prvku, se zcela zjevně netýkají pouze posouzení přípustnosti předběžných otázek, jak uvedl městský soud, ale i aplikovatelnosti práva EU, a tedy existence unijního prvku.

Stěžovatel dále tvrdí, že regulace loterií v České republice je v rozporu s č. 56 SFEU, odkazuje opět na rozhodnutí SDEU ve věci Berlington, dle kterého musejí být opatření členských států přijatá v souvislosti s omezením provozování loterií na jejich území přiměřená; uvedený rozsudek přitom stanovil jasná kritéria přiměřenosti, na základě kterých může být z důvodu obecného zájmu omezen volný pohyb služeb, tj. i provozování loterií pro jejich uživatele z jiných členských států EU. V případě regulace loterií v ČR nejsou tyto podmínky splněny; městský soud byl proto povinen na základě zásady aplikační přednosti práva EU § 43 odst. 1 zákona o loteriích a obecně závazné vyhlášky neaplikovat. Městský soud byl povinen zkoumat a posoudit, zda regulace loterií v ČR skutečně sleduje stanovené legitimní cíle a vyžádat si veškeré potřebné podklady od příslušných orgánů; to však neučinil.

Dle stěžovatele regulace loterií prostřednictvím zákona o loteriích je v rozporu se základními zásadami práva EU, a to zejména z důvodu zásahu do legitimního očekávání stěžovatele. Stěžovatel přitom nepopírá, že k zásahu do legitimního očekávání může dojít i v souladu s právem EU, ovšem pro tento zásah v tomto případě nebyly splněny podmínky; stěžovatel odkazuje na rozhodnutí Berlington, dle kterého mezi základní zásady práva EU patří zásada právní jistoty, legitimního očekávání a proporcionality; s těmito základními zásadami práva EU je však regulace loterií v ČR v rozporu. Stěžovatel shrnuje, že mu nevzniklo a trvalo legitimní očekávání, regulace loterií prostřednictvím jednotlivých obecně závazných vyhlášek je nepředvídatelná; zákon o loteriích nestanovuje žádné přechodné období (natož dostatečně dlouhé); stejně tak ani obecně závazné vyhlášky nestanovují žádné přechodné období (natož dostatečně dlouhé). Zákon o loteriích, ani obecně závazné vyhlášky nestanovují systém přiměřených náhrad za zásah do stěžovatelova legitimního očekávání; z uvedeného plyne, že podmínky legitimizující zásah do legitimního očekávání stěžovatele splněny nebyly, a proto je tento zásah do legitimního očekávání v podobě zrušení povolení, a tím i regulace loterií v ČR, v rozporu s právem EU.

Stěžovatel dále tvrdí, že městský soud byl dle čl. 95 odst. 1 Ústavy povinen posoudit, zda jsou jím aplikované obecně závazné vyhlášky v souladu se zákonem; tato povinnost přezkumu vyplývá mimo jiné z bodu 42 nálezu sp. zn. ÚS PI. ÚS 56/10, na který odkazuje i sám městský soud. Rovněž v bodu 65 rozhodnutí Berlington je stanoven rozsah podkladů nutných pro posouzení, zda konkrétní předpis (v tomto případě obecně závazné vyhlášky) je v souladu s právem EU (zejm. zásadou proporcionality).

Dle stěžovatele obecně závazné vyhlášky musí být v souladu s právem EU, zejména s jeho zásadami ochrany legitimního očekávání; musí být založeny na racionálních a nediskriminačních kritériích; důvody konkrétní regulace musí doložit v řízení před soudem obec; musí být notifikovány Evropské komisi jako technický předpis. Aplikované vyhlášky tato kritéria nesplňují.

Co se týká hl. města Prahy, na adresách, kterých se týkala povolení zrušená ve správním řízení ukončeném rozhodnutím č. j. MF-50914/2014/34/2901-RK (tj. Průběžná 28, Vršovická 44, Říčanská 2414, Praha 10), bylo provozování loterií zakázáno prostřednictvím obecně závazné vyhlášky, která má diskriminační charakter, jelikož povoluje provozování loterií pouze na některých místech; na různých místech povoluje provozování loterií v různých časech. Hlavní město Praha ve svém vyjádření na výzvu městského soudu uvedlo (kromě obecného odůvodnění nedosahujícího požadavků kladených ÚS a NSS) pouze dva argumenty týkající se zvolené regulace, a to ohledně adresy Vršovická 44, Praha 10, skutečnost, že se nachází v blízkosti léčebného zařízení; ohledně adresy Průběžná 28, Praha 10, skutečnost, že na ní měly být loterie provozovány v tzv. provozovně se zvláštním provozním režimem; ohledně adresy Říčanská 2414, Praha 10, pak město neuvedlo žádnou argumentaci. Ohledně adresy Vršovická 44, Praha 10, se soud měl jednak zabývat ověřením tvrzené skutečnosti (což neučinil a spolehl se výhradně na tvrzení hl. m. Prahy) a jednak ověřit, zda bylo uvedené kritérium v rámci rovného zacházení a nediskriminace aplikováno při výběru povolených míst na všechny provozovatele loterií. Kdyby to městský soud udělal, zjistil by, že jen na území MČ Prahy 10 existují přinejmenším dvě povolená místa (Jabloňová 3000/15 a Jabloňová 2136/11), která byla ve zcela shodné situaci (blízkost zdravotnického zařízení - v jejich případě Polikliniky Zahradní Město, spol. s r.o.), a která i přes to zůstala mezi povolenými adresami; „blízkost zdravotnického zařízení” tedy nemohlo být zvoleným kritériem nebo nebylo aplikováno nediskriminačně. Obdobně měl učinit městský soud ohledně adresy Průběžná 28, Praha 10; nemohl by poté dospět k závěru, že toto kritérium je nediskriminační či bylo aplikováno nediskriminačně. Ohledně adresy Říčanská 2414, Praha 10, pak hl. město Praha neuvedlo žádnou argumentaci; městský soud tak nemohl dojít k závěru, že tato adresa byla vyloučena na základě nediskriminačního kritéria. Dle stěžovatele hlavní město Praha v řízení před městským soudem řádně nepředestřelo a neobhájilo důvody zvolené regulace. Vzhledem k tomu, že důvody regulace nevyplývají ani ze samotné obecně závazné vyhlášky, není zřejmé, jak byly „povolené adresy” vybrány. Ani skutečnost, že omezení provozování loterií prostřednictvím obecně závazné vyhlášky bylo stanoveno na základě návrhů městských částí, nezbavuje hl. město Prahu povinnosti sdělit kritéria, na jejichž základě stanovilo regulaci loterií, přičemž těmito kritérii jsou v tomto případě kritéria, která aplikovaly městské části, a vylíčit důvody, které vedly ke zvolení daných kritérií, přičemž těmito důvody jsou v tomto případě důvody, které ke zvolení uvedených kritérií vedly městské části.

Obecně závazná vyhláška navíc není v souladu ani se základními principy práva EU, jelikož neobsahuje přechodné ustanovení vztahující se na provoz IVT (příp. systém přiměřených náhrad). To je přitom právem EU vyžadováno, aby byl zásah do práv provozovatelů způsobený regulací loterií přiměřený.

Diskriminační charakter namítá stěžovatel rovněž v případě obecně závazné vyhlášky města Brno; tato povoluje provozování loterií pouze na některých místech; reguluje rozdílné druhy loterií rozdílně. Statutární město Brno ve svém vyjádření rovněž kromě obecného odůvodnění uvedlo pouze tři argumenty týkající se zvolené regulace, a to: místa dotčená rozhodnutím o zrušení se nacházela 1) na území MČ Brno-střed, kde byl zaveden celoplošný zákaz; 2) v sociálně vyloučené lokalitě; 3) v blízkosti školských a administrativních budov. Stěžovatel namítá, že např. z rozsudku není zřejmé, jak město Brno pojem „sociálně vyloučená lokalita” definuje; není tak zřejmé, jak městský soud byl schopen posoudit, zda se jedná o racionální kritérium, které je aplikováno nediskriminačně. Ani v tomto případě se městský nezabýval ověřením tvrzených skutečností, neověřil, zda byla uvedená kritéria v rámci rovného zacházení a nediskriminace aplikována při výběru povolených míst na všechny provozovatele loterií. Pokud by tak učinil, zjistil by, že na území města Brna byla povolena přinejmenším jedna adresa (Vážného 21, Brno Řečkovice a Mokrá Hora), která byla ve zcela shodné situaci jako (dle tvrzení města Brna) dotčené adresy (bezprostřední blízkost školského zařízení - v jejím případě ZŠ Brno Úprkova) a která i přesto zůstala mezi povolenými adresami; „blízkost školských zařízení” tedy nemohlo být zvoleným kritériem nebo nebylo aplikováno nediskriminačně. Dle stěžovatele ani město Brno v řízení před městským soudem řádně nepředestřelo a neobhájilo důvody zvolené regulace. Vzhledem k tomu, že důvody regulace nevyplývají ani ze samotné obecně závazné vyhlášky, není zřejmé, jak byly „povolené adresy” vybrány.

Stěžovatel dodává, že argument, že jestliže je na území městské části zaveden celoplošný zákaz, není tato regulace diskriminační, i když nebyla obcí řádně odůvodněna, je nesprávný a v rozporu s judikaturou Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu (viz rozsudek č. j. zn. 1 As 297/2015 - 77, bod 20), z níž vyplývá, že se posuzuje vždy regulace loterií na celém území obce bez ohledu na její vnitřní dělení; to potvrdil již i sám městský soud v rozhodnutí č. j. 10 Af 82/2014 – 118 - 129, ze dne 12. 4. 2017, v němž 10. senát městského soudu kriticky zhodnotil právě brněnskou regulaci loterií. K tomu se městský soud v nyní napadeném rozsudku vyjádřil tak, že s takovým hodnocením se neztotožňuje, a sám dospěl k jinému závěru, aniž by k tomu ovšem uvedl konkrétní důvody a relevantní argumentaci. Jednotlivé městské části statutámího města Brna (a obecně ani městské části a městské obvody jiných měst) nejsou od sebe z pohledu uživatelů loterií ani jejich provozovatelů odděleny a jejich hranice nejsou v reálném světě znatelné. Nediskriminační povaha celoplošně zákazových obecně závazných vyhlášek je přitom vyvozována zejména ze skutečnosti, že jimi stanovený zákaz dopadne stejnou měrou na všechny provozovatele v dané obci, protože se klientela jednotlivých provozovatelů nemůže jednoduše přesunout k jinému, konkurenčnímu provozovateli loterií (v tom jí brání zejm. dojezdová vzdálenost do okolních měst, ve kterých je loterie možné provozovat). S ohledem na hustotu obydlení měst, jejich vnitřní prostupnost a rozsáhlou infrastrukturu však přesunu klientely z jedné městské části do druhé takřka nic nebrání. Pokud by takový názor převážil, znamenalo by to, že by (zcela proti zdravému rozumu) bylo možné mít na hranici městských částí dva sousední objekty, kdy v jednom by byl provoz loterií zakázán z důvodu celoplošného zákazu loterií v dané městské části, a ve druhém by byl povolen. To vše, aniž by takový rozdíl (omezení / zvýhodnění) podléhal jakémukoliv odůvodnění, které vyžaduje ve své judikatuře jak Ústavní soud, tak Nejvyšší správní soud. Rovněž z formálního hlediska nedává smysl při posuzování regulace loterií území obce rozdělovat na menší oblasti, jelikož obecně závazné vyhlášky vydává obec jako celek, nikoliv její městské části.

Město Vysoké Mýto stanovilo plošný zákaz provozování loterií, přičemž nerespektovalo princip proporcionality. Obec je povinna zákazy formulovat vždy jen v nejméně omezujícím rozsahu a zvažovat vždy proporcionalitu přijaté úpravy směrem k zamýšlenému cíli. I na plošný zákaz loterií je přitom nutné aplikovat požadavky na racionální a neutrální důvody pro jeho zavedení, jelikož i stanovením plošného zákazu může obec jednat libovolně. Město Vysoké Mýto řádně neodůvodnilo, že tato regulace je racionální, tj. zejména proporcionální ve vztahu k zamýšlenému cíli. Z rozsudku městského soudu navíc ani není zřejmé, z jakých konkrétních důvodů zpřísněné regulace loterií při posuzování obecně závazné vyhlášky městský soud vycházel, když pouze stroze uvedl, že této regulaci nelze vytknout nezákonnost ani diskriminační přístup.

Město Valašské Meziříčí stanovilo aplikovanou obecně závaznou vyhláškou pouze několik vybraných adres, na kterých bylo možné provozovat loterie. Aby takový způsob regulace loterií byl v souladu se zákonem, muselo by ho město Valašské Meziříčí řádně odůvodnit; nicméně ani zde město neodůvodnilo, jakým způsobem zvolilo místa, na kterých vyhláška umožnila provozování loterií. Z rozsudku vyplývá, že město ve svém vyjádření uvedlo pouze obecné odůvodnění týkající se omezení propagace provozoven loterií, aniž by se jakkoliv zabývalo výběrem povolených adres. Rovněž tato vyhláška je diskriminační, v rozporu se zásadami práva EU, nezákonná a neměla být aplikována.

Stěžovatel dále namítá, že obecně závazné vyhlášky nebyly notifikovány dle směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES (dále jen „Směrnice”); přitom splňují definici technických předpisů a jako takové je nutné je notifikovat; jelikož tomu tak nebylo, je jejich aplikace vůči stěžovateli vyloučena. Posouzení městským soudem, který dovodil, že obecně závazné vyhlášky nenaplňují definici technického předpisu dle Směrnice, jelikož nejsou de iure ani de facto závazné v celém členském státě ani na jeho větším území a nejsou ani schopny naplnit cíle Směrnice, proto považuje za nesprávné. Pro splnění této definice dle stěžovatele není dle Směrnice důležitý rozsah území, kterého se daný právní předpis týká (Směrnice u této definice vůbec o velikosti dotčeného území neuvažuje, postačuje, že právní předpis má některý z uvedených dopadů na určitý výrobek nebo službu).

Stěžovatel dále namítá nezákonnost postupu podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Tvrdí, že mu vzniklo legitimní očekávání, že zákonem povolenou činnost - provozování loterií – bude moci provozovat až do konce platnosti povolení, a na základě tohoto očekávání připravil svůj business plán a naplánoval a realizoval investice. Tvrzení městského soudu, že mu legitimní očekávání vzniknout nemohlo, nemá oporu ve spisech. Zrušení vydaných povolení postupem dle § 43 odst. 1 zákona o loteriích představuje porušení práva EU, ústavních principů právní jistoty a legitimního očekávání a je nepřípustným retroaktivním zásahem do právní sféry stěžovatele.

Stěžovatel dále namítá nesprávný postup ministra při vypořádání vznesených námitek podjatosti; rozhodnutí o rozkladu vydal ministr předtím, než byla vydána konečná rozhodnutí o námitkách podjatosti členů rozkladových komisí. Závěr městského soudu, že se nejedná o natolik zásadní procesní vadu, aby mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí ve věci, je dle stěžovatele v rozporu s rozsudkem NSS č. j. 9 Afs 82/2010 – 67, v němž se uvádí: „O námitce podjatosti musí být bezpodmínečně rozhodnuto před vydáním meritorního rozhodnutí. Nelze tolerovat stav, kdy by o věci rozhodoval pracovník, jehož vztah k věci je teprve ve fázi posuzování a není tak postaveno najisto, jinými slovy není vydáno pravomocné rozhodnutí o tom, že se nejedná o osobu podjatou. Taková situace by totiž byla porušením ústavně zaručeného práva na spravedlivý proces a zásady rovného postavení účastníků řízení.“

Stěžovatel rovněž namítá pochybení žalovaného při zjišťování skutkového stavu. Tvrdí, že v žalobách napadl procesní postup žalovaného, který spojil jednotlivá oznámení o zahájení řízení s dalšími úkony, a to s výzvou stěžovateli dle § 36 odst. 1 správního řádu k učinění návrhu důkazů, vyjádření a jiným úkonům, s výzvou stěžovateli dle § 36 odst. 3 správního řádu k vyjádření se ke všem podkladům pro rozhodnutí ve věci a současně také s výzvou obce podle § 136 odst. 3 správního řádu k poskytnutí dalších informací důležitých pro řízení. Městský soud tento vytýkaný postup potvrdil s tím, že již v době zahájení předcházejících správních řízení existovaly všechny podklady pro vydání rozhodnutí o zrušení a až do doby vydání rozhodnutí o zrušení nedošlo k žádnému doplnění spisu nebo provádění dokazování. S tímto právním názorem stěžovatel zásadně nesouhlasí; uvedeným postupem mu bylo odňato jeho právo seznámit se s úplným obsahem spisu správního řízení v době bezprostředně předcházející vydání rozhodnutí a možnost případně spis doplnit. Žalovaný byl povinen stěžovatele před vydáním rozhodnutí informovat o tom, k jakému datu hodlá vydat rozhodnutí ve věci; opačný postup je v rozporu s § 36 odst. 3 správního řádu a s čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

Žalovaný se ve svém vyjádření plně ztotožnil s rozsudkem městského soudu a navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl. Poukázal na to, že v případech, kdy využívá postup dle § 43 zákona o loteriích, nepostupuje protiústavně, a odkazuje na judikaturu Ústavního soudu, s níž není jeho postup v rozporu. Odkazy stěžovatele na judikaturu SDEU považuje za nepřípadnou a odkazuje na stávající judikaturu NSS ohledně (ne)aplikovatelnosti práva EU.

Žalovaný dále poukázal na judikaturu Soudního dvora týkající se zásady ochrany legitimního očekávání a zejména uvedl, že se hospodářský subjekt nemůže dovolávat ochrany zásady legitimního očekávání v případě, že je s to předvídat přijetí opatření, které se může dotknout jeho zájmu, a toto opatření je později přijato. Hospodářské subjekty navíc nemají důvod k tomu, aby mohly legitimně očekávat, že bude zachován existující stav, který může být změněn v rámci posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 10. 9. 2009, Plantanol, C-201/08, EU:C:2009:539, bod 53 a tam citovaná judikatura). Česká právní úprava představovaná zákonem o loteriích byla dle žalovaného pro hospodářské subjekty předem známá a předvídatelná, a to mimo jiné s ohledem na existenci § 43 zákona o loteriích, což konstatoval i Ústavní soud v nálezu ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10, č. 202/2011 Sb. Ústavní soud v tomto nálezu uvedl, že provozovatelé si musí být vědomi existence § 43 zákona o loteriích, a tedy skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoliv, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, tohoto povolení zbaveni. Žalovaný dále poukázal na již zmíněný nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13, v němž Ústavní soud uvedl, že u provozovatelů interaktivních videoloterních terminálů nelze hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí. Provozovatelé interaktivních videoloterních terminálů, stejně jako každý jiný subjekt práva, si totiž mohli a měli být vědomi rizika, že jejich právní sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných právních předpisů (včetně obecně závazných vyhlášek obcí). Žalovaný dále podotkl, že mu nepřísluší posuzovat nezákonnost či nepředvídatelnost obecně závazných vyhlášek obcí, neboť dozor nad nimi vykonává Ministerstvo vnitra, jež je oprávněno podat návrh Ústavnímu soudu na jejich zrušení. Žalovaný je naopak povinen obecně závazné vyhlášky obcí bez výhrady aplikovat.

K argumentaci stěžovatele týkajícímu se omezení volného pohybu služeb žalovaný uvedl, že volný pohyb služeb v rámci vnitřního trhu je možné omezit z důvodů vymezených čl. 52 SFEU ve spojení s čl. 62 SFEU, mezi něž patří například veřejný pořádek, veřejná bezpečnost, veřejné zdraví, přičemž o souladu těchto omezení se zásadami právní jistoty a ochrany legitimního očekávání je oprávněn rozhodnout pouze vnitrostátní soud (viz bod 80 citovaného rozsudku ve věci Berlington Hungary). Žalovaný má přitom za to, že v posuzovaném případě lze uplatnit závěry, které Nejvyšší správní soud učinil v rozsudcích ze dne 24. 2. 2015, č. j. 6 As 285/2014 - 32, a ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015 - 170, v nichž shledal, že právo EU nedopadá na výlučně vnitrostátní situace. Žalovaný dále odkázal na závěr Nejvyššího správního soudu vyslovený v rozsudku ze dne 20. 1. 2016, č. j. 1 As 297/2015 - 77, v němž soud označil za bezpředmětný argument stěžovatele týkající se jeho zahraniční klientely, neboť zahraniční klientela neměla vliv na žádnou ze základních ekonomických svobod, kterou by stěžovatel využíval.

Žalovaný se dále vyjádřil k povinnosti podrobit obecně závaznou vyhlášku notifikačnímu procesu dle Směrnice, přičemž zdůraznil, že definičním znakem technického předpisu je jeho platnost v celém členském státě nebo v jeho větší části (viz bod 39 již zmiňovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 1. 2016, č. j. 1 As 297/2015 - 77), přičemž v případě České republiky se jedná o právní předpisy centrálních úřadů a krajů podle Seznamu úřadů vázaných povinností oznamovat návrhy technických předpisů (kromě centrálních vlád členských států) publikovaného v Úředním věstníku Evropské unie, 31. 5. 2006, C 127/7. Podle tohoto seznamu se tedy notifikují předpisy krajů a předpisy na celostátní úrovni.

Poukázal rovněž na to, že nevykovává všeobecný dohled nad vyhláškami obcí, není tedy způsobilý ovlivnit jimi zavedenou regulaci, není ani oprávněn posuzovat zákonnost či diskriminační povahu jednotlivých obecně závazných vyhlášek, ale je povinen je bez výhrady aplikovat. Dále uvedl, že mu není známo, že by obecně závazné vyhlášky v jednotlivých případech byly shledány Ministerstvem vnitra nezákonnými.

K námitce vytýkající nesprávnou aplikaci § 36 odst. 3 správního řádu žalovaný uvedl, že v oznámení o zahájení správního řízení byl stěžovatel rovněž řádně vyzván dle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu a muselo mu tak být zřejmé, že žalovaný hodlá přistoupit k vydání rozhodnutí; žalovaný je přesvědčen, že bylo postupováno v souladu se zákonem a stěžovatelova procesní práva byla zachována.

V návaznosti na usnesení NSS ze dne 7. 1. 2021, č. j. 5 As 72/2018 – 68, o pokračování v řízení, které bylo přerušeno usnesením NSS ze dne 18. 4. 2019, č. j. 5 As 72/2018 – 65, a v návaznosti na rozsudek Soudního dvora EU ze dne 3. 12. 2020 ve věci C-311/19, Bonver Win, žalovaný v dalším vyjádření uvedl, že do rozsudku SDEU zastával stanovisko shodné s ustálenou tuzemskou soudní rozhodovací praxí, tedy že v otázce stanovení míst, na kterých je dovoleno provazovat hazardní hry, obecně závaznými vyhláškami obcí se tzv. unijní prvek nevyskytuje a tedy ani není možné aplikovat čl. 56 SFEU. Přestože tento názor je nutno ve světle uvedeného rozhodnutí přehodnotit, má žalovaný za to, že se jedná o čistě akademickou otázku, která nemůže mít vliv na rozhodovací praxi jako takovou ve smyslu výroků jednotlivých rozhodnutí, ale nejvýše může ovlivnit odůvodnění těchto rozhodnutí. Dle názoru Soudního dvora je vždy nutno, aby provozovatel prokázal, že služba byla poskytnuta rovněž zahraničnímu klientovi. V tomto směru odkazuje zejména na bod 25 rozhodnutí ve věci C-311/19, Bonver Win, kde Soudní dvůr uvádí, že „pouhé tvrzení poskytovatele služeb, podle něhož část jeho klientely pochází z jiného členského státu, než ve kterém je usazen, nestačí pro konstatování přeshraniční situace, jež by mohla spadat do rozsahu působnosti článku 56 SFEU“. Z výše uvedeného je tedy nutné dovodit, že žalobce je povinen nejen tvrdit poskytování služeb zahraničním klientům, ale toto poskytování je rovněž povinen náležitě prokázat. Žalovaný poukázal na to, že stěžovatel ve své žalobě netvrdil a ani nijak neprokazoval existenci tzv. unijního prvku, jak požaduje SDEU ve svém rozhodnutí; začal tvrdit existenci „unijního prvku“ až v doplnění žaloby ze dne 7. 1. 2016, čímž výrazně překročil lhůtu určenou pro podání žaloby. Žalovaný má za to, že takovéto tvrzení je nutno považovat za opožděné a nepřihlížet k němu. Nadto stěžovatel ve svém doplnění žaloby se snaží své tvrzení dokládat „čestným prohlášením“ osoby, kterou sám označuje jako svého „mandatáře“; takovýto důkaz nemůže být v žádném případě dostačující pro prokázání existence „unijního prvku“; čestné prohlášení má samo o sobě malou důkazní hodnotu a zejména pak v situaci, kdy je podáváno osobou ve smluvním vztahu ke stěžovateli, tedy osobou, která by na úspěchu stěžovatele ve věci mohla profitovat. Dle názoru žalovaného proto v řešeném případě nelze aplikovat čl. 56 SFEU.

Osoba zúčastněná na řízení statutární město Brno se ke kasační stížnosti nevyjádřila.

Nejvyšší správní soud po konstatování včasnosti kasační stížnosti, jakož i splnění ostatních podmínek řízení, přezkoumal napadený rozsudek městského soudu v rozsahu a z důvodů, které stěžovatel uplatnil v kasační stížnosti; současně zkoumal, zda netrpí vadami, k nimž by byl povinen přihlížet z úřední povinnosti (§ 109 odst. 3 a 4 s. ř. s.).

Kasační stížnost je důvodná.

Nejvyšší správní soud především shledal napadený rozsudek nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů skutkových, které mohou mít vliv na jeho zákonnost. Nejvyšší správní soud opakovaně připomíná, že přezkoumatelné rozhodnutí je rozhodnutí srozumitelné, s dostatkem důvodů podporujících výrok rozhodnutí. Nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů je dána především tehdy, opřel-li soud rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení nezjišťované, případně zjištěné v rozporu se zákonem (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Ads 58/2003 – 75, publ. pod č. 133/2004 Sb. NSS), nebo pokud zcela opomněl vypořádat některou z námitek uplatněných v žalobě (viz např. rozsudek zdejšího soudu ze dne 27. 6. 2007, č. j. 3 As 4/2007 - 58, rozsudek ze dne 18. 10. 2005, č. j. 1 Afs 135/2004 - 73, publ. pod č. 787/2006 Sb. NSS, či rozsudek ze dne 8. 4. 2004, č. j. 4 Azs 27/2004 - 74).

Městský soud především pochybil, pokud vyloučil posuzovanou věc z aplikačního rámce evropského práva, byť nutno připustit, že tak učinil v mezích tehdejší judikatury. Nicméně nelze na stranu druhou pominout, že městský soud si byl v době svého rozhodování vědom toho, že otázka aplikace evropského práva v dané věci je v řešení před rozšířeným senátem, přičemž stěžovatel rovněž z tohoto důvodu navrhl přerušení řízení při ústním jednání. Městský soud řízení nepřerušil a rozhodnutí o této otázce nevyčkal, jakkoli takový postup byl nanejvýš vhodný. S argumentací stěžovatele judikaturou Soudního dvora EU se přitom dostatečně nevypořádal, resp. dospěl v souvislosti s její použitelností k nesprávnému závěru. Městský soud konstatoval, že oblast hazardu obecně není vůbec evropským právem regulována a ani zákon o loteriích není předpisem, který by prováděl evropské právo. V obecné rovině přisvědčil stěžovateli v tom, že vnitrostátní orgány a