3 As 62/2021 — Nejvyšší správní soud

3 As 62/2021- 55 - text  3 As 62/2021 - 58 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Tomáše Rychlého a soudců JUDr. Jaroslava Vlašína a Mgr. Radovana Havelce v právní věci žalobce: Moravskoslezský kraj, se sídlem 28. října 2771/117, Ostrava, zastoupený Mgr. Martinem Látalem, advokátem se sídlem Jana Babáka 2733/11, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 18. 2. 2021, č. j. 30 Af 4/2019 – 92, takto: Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 18. 2. 2021, č. j. 30 Af 4/2019 – 92, se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení. Odůvodnění: [1] Předseda žalovaného svým rozhodnutím ze dne 15. 11. 2018, č. j. ÚOHSR0149/2018/VZ33421/2018/321/OMa (dále jen „rozhodnutí předsedy“), zamítl rozklad žalobce a potvrdil rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 13. 8. 2018, č. j. ÚOHSS0158/2018/VZ23574/2018/523/JŠi (dále též „rozhodnutí Úřadu“). [2] Posledně uvedeným rozhodnutím Úřad zrušil zadávací řízení žalobce jako zadavatele na veřejnou zakázku – dodávku informačního systému „Jednotný personální a mzdový systém pro Moravskoslezský kraj“ dle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“), a zakázal zadavateli uzavřít smlouvu na danou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení dle § 263 odst. 8 téhož zákona. Dospěl k názoru, že žalobce porušil zákonný zákaz diskriminace podle § 6 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že vymezil předmět plnění v zadávacích podmínkách příliš široce. Požadoval společně s dodáním personálního a mzdového software i dodání hardware včetně systému, což někteří z potenciálních dodavatelů nebyli schopni splnit a mohlo tak dojít k omezení hospodářské soutěže. [3] Proti rozhodnutí předsedy brojil žalobce žalobou u Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), který rozsudkem ze dne 18. 2. 2021, č. j. 30 Af 4/2019 – 92, rozhodnutí předsedy zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. [4] Zrušovacím důvodem bylo, že dle krajského soudu předseda žalovaného zatížil rozkladové řízení vadou, která měla vliv na zákonnost jeho rozhodnutí. Odmítl totiž provést žalobcem navržené důkazy – znalecký posudek Ing. Miroslava Saferny a stanovisko České společnosti pro systémovou integraci (dále jen „znalecký posudek a odborné stanovisko“). Předseda žalovaného tak učinil s odkazem na zákonná ustanovení o koncentraci řízení – § 82 odst. 4 správního řádu, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona a § 251 odst. 5 věty první zákona o zadávání veřejných zakázek. Podle krajského soudu však tato ustanovení na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v této věci nedopadají z níže uvedených důvodů. [5] K § 82 odst. 4 správního řádu krajský soud uvedl, že judikatura Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) jeho využití značně zúžila, neboť připouští jeho uplatnění prakticky jen v řízeních vedených na žádost. V této souvislosti odkázal na rozsudek NSS ze dne 7. 4. 2011, č. j. 5 As 7/2011  48, č. 2412/2011 Sb. NSS. Omezení pravidla o koncentraci odvolacího řízení v řízeních vedených ex offo se opírá o § 50 odst. 3 větu druhou správního řádu, podle nějž v řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena. [6] Krajský soud dále zvažoval, zda se § 50 odst. 3 věta druhá správního řádu má aplikovat i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeném na návrh. Dospěl ke kladné odpovědi. Odkázal na § 249 zákona o zadávání veřejných zakázek, podle něhož se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje buď na písemný návrh stěžovatele, nebo z moci úřední. Možnost zahájení řízení na návrh je specifickou výjimkou z pravidla, že o zahájení řízení z moci úřední rozhoduje zásadně podle své úvahy správní orgán (§ 46 správního řádu). Podle krajského soudu však i přezkoumání úkonů zadavatele na návrh zůstává materiálně řízením z moci úřední. Jde o řízení vedené proti osobě odlišné od navrhovatele, v němž jí mohou být uloženy citelné povinnosti (zejména zákaz uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem, jako se to stalo i v projednávané věci). Proto se zde též uplatní pravidlo dle § 50 odst. 3 věty druhé správního řádu. Jestliže zadavatel, byť teprve v rozkladovém řízení, nabídl žalovanému důkaz, který jeho dosavadní zjištění podstatně mění, musí žalovaný takový důkaz provést a zhodnotit. [7] Co se týče § 251 odst. 5 věty první zákona o zadávání veřejných zakázek, krajský soud nejprve vyjádřil pochybnost, zda se toto ustanovení vůbec na zadavatele vztahuje, neboť ten má v následujícím § 252 téhož zákona stanovenu odlišnou (kratší) lhůtu, v níž je povinen se k zaslanému návrhu vyjádřit, nicméně o tom, že by se k jeho později zaslaným důkazním návrhům nepřihlíželo, se zde již nehovoří. Za podstatné však krajský soud označil to, že ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek omezuje koncentraci řízení výjimkou pro návrhy důkazů, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí. Tuto podmínku žalobcem předložené důkazy splňují, neboť žalobce jimi – přinejmenším zčásti – zpochybňuje průzkum trhu, který v řízení provedl žalovaný a který byl stěžejním důkazem o nepřímé diskriminaci některých možných dodavatelů poptávaného plnění. Zejména znalecký posudek obsahuje pasáže, které analyzují situaci na trhu, přičemž znalec se kriticky vyjadřuje k volbě subjektů, jež žalovaný do průzkumu trhu zařadil. [8] Krajský soud poté též odůvodnil, proč má za to, že výše uvedená vada řízení měla vliv na zákonnost rozhodnutí předsedy. Žalobce předložil znalecký posudek a odborné stanovisko proto, aby prokázal nový trend, že objednatelé plnění v oblasti informačních technologií požadují dodání provázaného hardware a software řešení, zejména má-li zakázka spočívat v zavedení nového software pro velkou organizaci. Podle krajského soudu žalovaný tuto tezi odmítl bez přesvědčivé argumentace, neboť bod 74 rozhodnutí předsedy i bod 118 rozhodnutí Úřadu jen odkazují na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 12. 2010, č. j. 62 Af 57/2010 – 535, který se přitom danou otázkou věcně nezabýval. [9] Proti rozsudku krajského soudu brojí žalovaný (dále jen „stěžovatel“) kasační stížností, jejíž důvody podřazuje pod § 103 odst. 1 písm. a) soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“). [10] Stěžovatel má za to, že neprovedení znaleckého posudku a odborného stanoviska nepředstavuje vadu rozkladového řízení. Ustanovení § 251 odst. 4 a 5 zákona o zadávání veřejných zakázek vyjadřuje záměr zákonodárce koncentrovat zjišťování skutkového stavu v řízení před žalovaným jako správním orgánem prvního stupně. Na rozkladové řízení se též musí užít § 82 odst. 4 správního řádu. Krajský soud pochybil, pokud dospěl k opačnému závěru. Řízení zahájené na návrh dle § 250 zákona o zadávání veřejných zakázek není řízením z moci úřední. Stěžovatel připouští, že nejde ani o typické návrhové řízení a připodobňuje jej ke spornému řízení dle § 141 správního řádu. V každém případě však zákonodárce vyjádřil vůli toto řízení koncentrovat (§ 251 odst. 4, 5 a § 261 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek) a tuto vůli nelze obejít vyloučením aplikace § 82 odst. 4 správního řádu. Pokud krajský soud připustil možnost plné apelace, de facto tím popřel účel koncentrace řízení dle odkazovaných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek. [11] Řízení zahájené na návrh dle § 250 zákona o zadávání veřejných zakázek navíc není ukončeno sankcí, ale opatřením k nápravě. Ani nejvýraznější opatření k nápravě – zrušení zadávacího řízení – nemůže do postavení zadavatele zasáhnout výrazněji než tak, že zadavatel zahájí nové zadávací řízení. V případě zrušení úkonu zadavatele zadavatel toliko zopakuje zrušený úkon v souladu se závěry rozhodnutí žalovaného. Řízení o přezkum úkonů zadavatele tedy nelze stavět naroveň řízení o přestupku, ohledně něhož judikatura NSS dovodila nepoužitelnost ustanovení správního řádu o principu neúplné apelace. [12] Závěry krajského soudu vedou též k absurdním důsledkům: podle nich by vznikl hrubý nepoměr v procesních právech účastníků řízení na základě podání rozkladu. Pokud by bylo vedeno pouze prvostupňové řízení, účastníci by po uplynutí zákonné lhůty nemohli předkládat novoty. S podáním rozkladu by se jim ale otevřela možnost tvrdit nové skutečnosti a navrhovat důkazy. [13] Stěžovatel též polemizuje s tezí krajského soudu, že vada řízení měla vliv na zákonnost rozhodnutí. Závěry žalobcem předloženého znaleckého posudku jsou obecné a ničím nepodložené a tam zkoumané okolnosti jsou pro posouzení toho, zda zakázka neměla být zadána rozdělená na části, nepodstatné a s rozhodnutím Úřadu se argumentačně míjí. [14] Žalobce se ve vyjádření ke kasační stížnosti ztotožnil s n