3 As 52/2021 — Nejvyšší správní soud

3 As 52/2021- 46 - text 3 As 52/2021 - 50 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Radovana Havelce a soudců JUDr. Jaroslava Vlašína a JUDr. Tomáše Rychlého v právní věci žalobce ROBSTAV, k. s., se sídlem Praha 4, Mezi vodami 205/29, zastoupeného Mgr. Filipem Toulem, advokátem se sídlem České Budějovice, Otakarova 1427/41, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7, za účasti Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvkové organizace, se sídlem Praha 4, Na Pankráci 546/56, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 16. 12. 2020, č. j. 31 Af 67/2019-80, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádnému z účastníků se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: [1] Kasační stížností se žalobce (dále jen „stěžovatel“) domáhá zrušení shora označeného rozsudku Krajského soudu v Brně, kterým byla zamítnuta jeho žaloba proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. 7. 2019, č. j. ÚOHS R0095/2019/VZ-20564/2019/323MBr (dále jen „napadené rozhodnutí“). [2] Stěžovatel podal dne 26. 9. 2018 u žalovaného návrh, kterým se domáhala zrušení úkonu zadavatele - Ředitelství silnic a dálnic ČR (dále jen „zadavatel“) spočívajícího ve vyloučení stěžovatelky ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku „I/27 Horní Lukavice – Přeštice“ z důvodů vyplývajících z ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), podle kterého může zadavatel vyloučit účastníka ze zadávacího řízení, pokud se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. Těchto pochybení se měl stěžovatel dopustit při plnění ze smlouvy na veřejnou zakázku „I/23 Řípec – okr. JH“ (dále jen „smlouva I“) tím, že (i) zhotovil obrusnou vrstvu vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11, přičemž zadavatel požadoval asfaltový koberec mastixový SMA 8, a (ii) obrusná vrstva neměla požadovanou tloušťku a nevyhovovala ani pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky, a díle při plnění ze smlouvy na veřejnou zakázku „I/19 Plíškovice – Mirovice“ (dále jen „smlouva II“), kde byl stěžovatel ve výrazném prodlení se zhotovením díla. [3] Žalovaný vydal dne 28. 11 2018 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0389/2018/VZ-35250/2018/513/JLí, kterým uložil zadavateli zrušit rozhodnutí ze dne 19. 9. 2018, kterým byly odmítnuty námitky žalobce proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku uvedenou pod bodem [2] výše. K rozkladu zadavatele předseda žalovaného rozhodnutí žalovaného ze dne 28. 11. 2018 zrušil a vrátil věc žalovanému k novému projednání. Žalovaný následně rozhodnutím ze dne 6. 5. 2019 č. j. ÚOHS-S0389/2018/VZ-12635/2019/513/Jha, návrh stěžovatelky na uložení nápravného opatření podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl. Stěžovatel podal proti tomuto rozhodnutí rozklad, který předseda žalovaného rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0095/2019/VZ-20564/2019/323/MBr zamítl a napadené rozhodnutí žalovaného potvrdil. [4] Proti tomuto rozhodnutí předsedy žalovaného brojil žalobce žalobou, kterou Krajský soud v Brně výše uvedeným rozsudkem zamítl. [5] Krajský soud především odmítl výhrady žalobce, podle kterých je prvostupňové rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0389/2018/VZ-12635/2019/513/Jha diametrálně odlišné od původního rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0389/2018/VZ-35250/2018/513/JLí, přičemž žalovaný dostatečně neodůvodnil, na základě čeho (nově) shledal naplnění důvodů pro vyloučení žalobce ze zadávacího řízení podle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ. Upozornil, že žalovaný musel podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu při vydání nového rozhodnutí respektovat závazný právní názor předsedy žalovaného vyslovený v předchozím zrušujícím rozhodnutí o rozkladu. K tvrzené nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí krajský soud uvedl, že není nezbytné, aby se správní orgán vypořádal zvlášť s každou dílčí argumentací účastníka řízení, jestliže komplexně zhodnotí jeho námitky. [6] K námitce, že žalovaný přiznal ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ retroaktivní působení, vztáhnul-li je na pochybení, kterých se žalobce dopustil při plnění zakázek zadaných podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), krajský soud uvedl, že se o pravou retroaktivitu nejedná, protože prvně zmíněné ustanovení zpětně nezakládá nové právní vztahy před účinností ZZVZ ani nemění vztahy vzniklé podle ZVZ. Zadávací řízení bylo zahájeno po účinnosti ZZVZ a nejedná se o právní vztah, který by do jeho účinnosti přetrvával. Retrospektivní působení zákona přitom není ústavně nekonformní. [7] Dále žalobce namítal, že z jazykového výkladu zákona je nutné dovodit, že při plnění předchozího závazku muselo k naplnění podmínek § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ v každém případě dojít ke škodě, ke které přistoupí právní následek porušení povinností v podobě předčasného ukončení smluvního vztahu, anebo jiné srovnatelné sankce, tedy že k těmto skutečnostem musí dojít kumulativně. K tomu krajský soud uvedl, že na základě gramatického výkladu (v souladu s pravidly českého pravopisu i Legislativními pravidly vlády) i výkladu teleologického pro naplnění podmínek ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ není nutné, aby muselo vždy dojít ke škodě, k níž musí nutně kumulativně přistoupit sankce v podobě předčasného ukončení smluvního vztahu nebo jiné srovnatelné sankce. K žalobcem nastolené otázce výkladu plurality pochybení („účastník zadávacího řízení [se] dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení“) krajský soud za použití čtyř jazykových verzí zadávací směrnice (směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES), jejíž č. 57 byl transponován do § 48 ZZVZ, dovodil, že jde o pluralitu pochybení dodavatele, bez ohledu na to, v kolika veřejných zakázkách k nim došlo. [8] Podle názoru krajského soudu není žalovaný povolán k tomu, aby autoritativně rozhodl, zda osobě zúčastněné na řízení porušením povinností stěžovatele vznikla škoda, kterou je stěžovatel povinen nahradit. Pro posouzení, zda jsou splněny podmínky uvedené v § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ postačí, lze-li mezi činností dodavatele (stěžovatele) a vznikem škody na straně zadavatele (osoby zúčastněné na řízení) nalézt příčinnou souvislost. V dané věci se tento předpoklad jeví jako splněný, přičemž stěžovatel jej nevyvrátil. V této souvislosti krajský soud dále upozornil, že v případě obou smluv uplatnila osoba zúčastněná na řízení vůči stěžovateli smluvní pokutu ve výši, která představuje sankci srovnatelnou s důsledkem v podobě ukončení smluvního vztahu; šlo tedy o srovnatelnou sankci ve smyslu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ. Stěžovatelem nastolenou otázkou (ne)platnosti odstoupení od smlouvy II ze strany osoby zúčastněné na řízení se proto již nebylo nutné zabývat, neboť by se jednalo pouze o další, alternativní, sankci vedle smluvní pokuty; k naplnění podmínek uvedených v citovaném ustanovení ZZVZ postačí prokázání existence byť i jen jedné sankce. [9] Pokud jde o charakter vad z předchozích plnění stěžovatele, krajský soud poukázal na to, že stěžovatel poskytl jiné plnění, než ke kterému se smluvně zavázal, nadto ještě s podstatnými vadami. V souladu s žalovaným proto uzavřel, že se jednalo o závažné pochybení stěžovatele. Rovněž není podle názoru krajského soudu podstatné, zda se jednalo o vady odstranitelné či neodstranitelné, neboť nejde o zákonné kritérium (tím je závažnost respektive dlouhodobost pochybení). Z toho, zda se v konkrétním případě jedná o vadu odstranitelnou či nikoliv, nadto nelze bezpečně usoudit, zda jde o vadu závažnou. Krajský soud nepřisvědčil ani námitce, podle které by mělo být zohledněno, že vady jím poskytnutého plnění byly zapříčiněny chováním jeho subdodavatele. Upozornil, že subdodavatel není v žádném smluvním vztahu se zadavatelem; je to pouze dodavatel, kdo je odpovědný za plnění předmětu veřejné zakázky. Vůči subdodavateli pak může uplatnit regresní nárok v civilním řízení. [10] Proti rozsudku krajského soudu podal žalobce (dále jen „stěžovatel“) kasační stížnost, jejíž důvody podřadil pod § 103 odst. 1 písm. a), b) a d) soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“). [11] Předně stěžovatel trvá na tom, že aplikací § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ na stav vzniklý v době účinnosti ZVZ byla předmětnému ustanovení přiznána nepřípustná retroaktivní působnost. Jedná se o pravou retroaktivitu, protože žalovaný, respektive krajský soud přiznávají právní účinky právním skutečnoste