2 As 3/2024 — Nejvyšší správní soud

2 As 3/2024- 50 - text  2 As 3/2024 - 55 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Tomáše Kocourka a soudkyň Sylvy Šiškeové a Evy Šonkové v právní věci žalobkyně: TMobile Czech Republic a. s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Praha 11, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osob zúčastněných na řízení: I) Česká republika – Ministerstvo průmyslu a obchodu, se sídlem Na Františku 1039/32, Praha 1, II) Agentura pro podporu podnikání a investic CzechInvest, se sídlem Štěpánská 567/15, Praha 2, III) Agentura pro podnikání a inovace, se sídlem Žitná 566/18, Praha 2, IV) Česká agentura na podporu obchodu CzechTrade, se sídlem Štěpánská 567/15, Praha 2, V) Uměleckoprůmyslové muzeum v Praze, se sídlem 17. listopadu 2/2, Praha 1, VI) Česká republika – Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 525/15, Praha 1, VII) Moravská zemská knihovna v Brně, se sídlem Kounicova 996/65a, Brno, VIII) Národní památkový ústav, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, Praha 1, IX) Česká republika – Generální finanční ředitelství, se sídlem Lazarská 15/7, Praha 1, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 6. 11. 2023, č. j. ÚOHS42947/2023/163, sp. zn. R0115/2023/VZ, o kasační stížnosti žalobkyně proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 14. 12. 2023, č. j. 62 Af 53/202397, takto: I. Usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 14. 12. 2023, č. j. 62 Af 53/202397, se ruší v části, v níž byl zamítnut návrh na vydání předběžného opatření podle bodů IX. až XLI. návrhu, a věc se v tomto rozsahu vrací tomuto soudu k dalšímu řízení. II. Ve zbylé části se kasační stížnost zamítá. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Tato věc se týká návrhu na vydání předběžného opatření v oblasti veřejných zakázek. Ministerstvo financí [dále též „zadavatel“, v tomto řízení vystupuje jako osoba zúčastněná na řízení VI)] zahájilo zadávací řízení na veřejnou zakázku „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb 2022+II“ pro sebe jako centrálního zadavatele a 54 dalších pověřujících zadavatelů (organizace v resortech Ministerstva financí, Ministerstva průmyslu a obchodu a Ministerstva kultury). Žalobkyně se proti postupu v zadávacím řízení bránila námitkami, návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele u žalovaného a následně žalobou proti rozhodnutí předsedy žalovaného o rozkladu. [2] Řízení o žalobě bylo u Krajského soudu v Brně vedeno nejprve pod sp. zn. 62 Af 47/2023. V jeho rámci (po prvotním odmítnutí pro nesložení kauce) krajský soud vyhověl návrhu žalobkyně a usnesením ze dne 20. 11. 2023, č. j. 62 Af 47/2023176, vydal předběžné opatření. Řízení o žalobě krajský soud zastavil usnesením ze dne 5. 12. 2023, č. j. 62 Af 47/2023805, pro nezaplacení soudního poplatku. [3] Žalobkyně poté podala novou žalobu (řízení sp. zn. 62 Af 53/2023) a v jejím rámci opět navrhla vydání předběžného opatření. Tento návrh krajský soud zamítl usnesením uvedeným v záhlaví, které je předmětem nynějšího kasačního přezkumu. Pro úplnost Nejvyšší správní soud (NSS) dodává, že následně krajský soud usnesením ze dne 5. 1. 2024, č. j. 62 Af 53/2023330, dalšímu návrhu žalobkyně na vydání předběžného opatření vyhověl. Proti tomuto usnesení podal kasační stížnost zadavatel. Řízení je u NSS vedeno pod sp. zn. 8 As 33/2024. [4] V návrhu na vydání předběžného opatření, o němž krajský soud rozhodl nyní napadeným usnesením, stěžovatelka požadovala formou 55 alternativních petitů, aby soud jednotlivým zadavatelům: · zakázal činit výzvy dle čl. 2 rámcové dohody a uzavírat účastnické smlouvy ve smyslu § 63 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, in eventum zakázal plnit smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem, včetně zákazu činit výzvy dle čl. 2 rámcové dohody a zákazu plnit jednotlivé účastnické smlouvy ve smyslu § 63 zákona o elektronických komunikacích (ve vztahu ke 22 zadavatelům; body I.VIII. a XLII.LV.); resp. · zakázal uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem, včetně zákazu činit výzvy dle čl. 2 rámcové dohody a zákazu uzavírat jednotlivé účastnické smlouvy ve smyslu § 63 zákona o elektronických komunikacích, in eventum zakázal činit výzvy dle čl. 2 rámcové dohody a zakázal uzavírat účastnické smlouvy ve smyslu § 63 zákona o elektronických komunikacích, in eventum zakázal plnit smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem, včetně zákazu činit výzvy dle čl. 2 rámcové dohody a zákazu plnit jednotlivé účastnické smlouvy ve smyslu § 63 zákona o elektronických komunikacích (ve vztahu ke 33 zadavatelům, body IX.XLI.) [5] Krajský soud v napadeném usnesení uvedl, že je nezbytné rozlišovat mezi smlouvou na veřejnou zakázku (a eventuálním zákazem jejího uzavření po dobu soudního řízení) a plněním smlouvy na veřejnou zakázku (a eventuálním zákazem jejího plnění po dobu soudního řízení). Krajský soud dospěl k závěru, že v projednávané věci je smlouvou na veřejnou zakázku vždy příslušná rámcová dohoda. Jejím uzavřením končí zadávací řízení a veškeré navazující děje jsou plněním této smlouvy. [6] Blokace zadavatele má smysl pouze ve vztahu k rámcovým dohodám, neboť právě jejich uzavřením dochází k nevratnému stavu. Pokud ještě nebyla rámcová dohoda uzavřena, mohl by žalovaný v návaznosti na zrušující rozsudek vyhovět návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Pokud však již k jejímu uzavření došlo, byl by žalovaný nucen i v případě zrušujícího rozsudku správní řízení zastavit podle § 257 písm. j) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „z. z. v. z.“). Otázka plnění ze smlouvy je proto pro naplnění smyslu soudního přezkumu nepodstatná. [7] Soud by z toho důvodu mohl vyhovět pouze návrhu na zákaz uzavření rámcových dohod. Tento požadavek žalobkyně uplatnila v první alternativě petitů IX. – XLI., avšak ve spojení s požadavkem na zákaz uzavírání účastnických smluv a zákaz činění výzev podle čl. 2 rámcové dohody. Soud není oprávněn rozhodnout jinak, než žalobkyně požaduje, a nemůže požadované předběžné opatření formulovat odlišně, než jak je pojato v návrhu. Zbylé požadavky žalobkyně pak představují jen zákaz naplňovat smlouvu na veřejnou zakázku, ať již konkrétně (zákaz činit výzvy podle čl. 2 a uzavírat účastnické smlouvy), nebo obecně (zákaz plnění). Těmto požadavkům by bylo možné podle § 38 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), obecně vyhovět, ale s ohledem zejména na § 257 písm. j) z. z. v. z. by to v nynější věci nic nepřineslo, neboť by nemohlo dojít ke znovuotevření přezkumu zadavatelských postupů. II. Kasační stížnost, vyjádření žalovaného a vyjádření zadavatele Kasační stížnost žalobkyně [8] Žalobkyně (dále „stěžovatelka“) podala proti usnesení krajského soudu kasační stížnost. Uvedla, že smlouvou na plnění předmětu veřejné zakázky jsou až účastnické smlouvy, nikoli rámcové dohody. To, že uzavření rámcové dohody podle § 131 odst. 1 z. z. v. z. není zadáním veřejné zakázky, potvrzuje i komentářová literatura. Na základě rámcové dohody nemusí nikdy ani dojít k plnění a jejím uzavřením nevzniká povinnost poskytovat konkrétní služby. I v nynější věci rámcová dohoda pouze stanoví základní podmínky, na jejichž základě má dojít k uzavírání dílčích smluv, prostřednictvím kterých budou poskytovány mobilní služby. [9] V případě zájmu o zahájení poskytování mobilních služeb musí zadavatelé učinit výzvu podle čl. 2 rámcové dohody, pro jaká konkrétní telefonní čísla chtějí služby čerpat. Na základě výzvy dojde k uzavření jednotlivé účastnické smlouvy. Teprve uzavření účastnické smlouvy je uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku. Činění výzev není plněním veřejné zakázky. Krajský soud měl návrhu vyhovět a uložit zákaz uzavírat účastnické smlouvy. [10] Podle krajského soudu nelze po uzavření rámcových dohod v zásadě zakázat plnění účastnických smluv. Podle stěžovatelky ale rámcová smlouva není smlouvou na plnění předmětu veřejné zakázky ve smyslu § 257 písm. j) z. z. v. z. Přezkum zadávacího řízení je možný i po uzavření rámcové smlouvy, a dokonce i po uzavření některých dílčích smluv (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 8. 9. 2020, č. j. 31 Af 61/2019248). Pokud by krajský soud uložil zákaz uzavírat další účastnické smlouvy, byl by zajištěn účinný přezkum zadávacího řízení. Zrušením rozhodnutí žalovaného by došlo k obnovení předběžného opatření ve správním řízení. Zamítnutím návrhu krajský soud zkrátil stěžovatelčino právo na spravedlivý proces a odepřel jí řádný a efektivní přezkum zadávacího řízení. [11] Stěžovatelka také namítla, že se krajský soud nevypořádal s body 103 až 106 žaloby. Pojem smlouvy je třeba vykládat široce. Krajský soud měl ověřit, zda byly v rámci každé rámcové dohody uzavřeny všechny účastnické smlouvy a zda byla realizována portace telefonního čísla. Minimálně v případě 22 zadavatelů, kteří dosud rámcovou smlouvu neuzavřeli, nebude dán důvod pro zastavení správního řízení. Efektivní přezkum zadávacího řízení musí být garantován do okamžiku, dokud není uzavřena pos