ÚOHS R0086/2023/VZ – Zpracování lesního hospodářského plánu pro lesní hospodářský

Zadavatel – Správa Národního parku Podyjí, IČO 00837971, se sídlem Na Vyhlídce 1581/5, 669

Rozhodnutím o vyloučení ze dne 16. 1. 2023 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení č. 1“) zadavatel vyloučil ze zadávacího řízení navrhovatele – společnosti ING-FOREST s.r.o., IČO 24170852, se sídlem Kotkova 988, 544 01 Dvůr Králové nad Labem, IFER - Monitoring and Mapping

Rozhodnutím o námitkách ze dne 14. 2. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“), zadavatel námitkám č. 1 vyhověl, a to tak, že „rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 16. 1. 2023 a posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení ruší, a posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení provede znovu“. Proti rozhodnutí o námitkách č. 1 podal navrhovatel námitky ze dne 27. 2. 2023 (dále jen „námitky č. 2“),

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách č. 2 za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který v souladu s § 248 odst. 1 zákona vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona (dále jen „Úřad“), dne 17. 3. 2023 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh č. 1“), jehož obsah Úřad uvádí v bodech 16 – 26 napadeného rozhodnutí. Dnem, kdy Úřad návrh č. 1 obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené původně samostatně pod sp. zn. ÚOHS-S0179/2023/VZ (dále jen „správní řízení S0179/2023/VZ“).

Rozhodnutím o vyloučení ze dne 8. 3. 2023 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení č. 2“) zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení.

Dne 8. 3. 2023 rozhodl zadavatel o výběru vybraného dodavatele – LESPROJEKT BRNO, a.s,

Rozhodnutím o námitkách ze dne 6. 4. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 3“) zadavatel námitky č. 3 odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách č. 3 za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu dne 15. 4. 2023 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh č. 2“), jehož obsah Úřad uvádí v bodech 46 – 68 napadeného rozhodnutí. Dnem, kdy Úřad návrh č. 2 obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele původně vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0213/2023/VZ (dále jen „správní řízení S0213/2023/VZ“).

Úřad správní řízení vedená pod sp. zn. ÚOHS-S0179/2023/VZ a ÚOHS-S0213/2023/VZ spojil dne 4. 5. 2023 do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0179/2023/VZ.

Dne 19. 6. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0179/2023/VZ, č. j. ÚOHS23068/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I podle ustanovení § 265 písm. b) zákona zamítl návrh č. 1 vyjma jeho části týkající se údajné nepřiměřenosti lhůty stanovené výzvou zadavatele ze dne 23. 2. 2023 k objasnění nabídky navrhovatele, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že navrhovateli v důsledku zrušení rozhodnutí o vyloučení č. 1 a posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení nemohla objektivně vzniknout újma, ani její vznik nemohl objektivně hrozit. Návrh č. 1 tedy Úřad posoudil jako předčasný, neboť až v důsledku případného opětovného vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení by navrhovateli mohla hypoteticky nějaká újma vzniknout.

Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad v souladu s § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu č. 1 v části týkající se údajné nepřiměřenosti lhůty stanovené výzvou zadavatele ze dne

Dále Úřad výrokem III napadeného rozhodnutí rozhodl o zamítnutí návrhu č. 2 dle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel blanketní rozklad, který byl Úřadu doručen dne 4. 7. 2023. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 19. 6. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě. Přípisem ze dne 24. 7. 2023 navrhovatel doplnil rozklad o odůvodnění.

Z rozkladu vyplývá, že navrhovatel pokládá výrok I napadeného rozhodnutí za nesprávný, neboť je dle jeho názoru založen na nesprávném závěru Úřadu o nedostatku vzniklé či hrozící újmy, aniž by tento závěr Úřad odůvodnil.

Výrok II napadeného rozhodnutí byl dle navrhovatele vydán v rozporu s výrokem I napadeného rozhodnutí. Navrhovatel je toho názoru, že nebylo možné rozhodnout byť i jen o části návrhu, který byl dle závěru Úřadu podán neoprávněnou osobou.

Rovněž výrok III napadeného rozhodnutí navrhovatel pokládá za nesprávný, neboť Úřad dle jeho názoru zcela přehlédl nerovný postup zadavatele k dodavatelům, připustil diskriminaci poddodavatele a zvýhodnění druhého dotčeného dodavatele v prokazování kvalifikace, podpořil dle jeho názoru absurdní a neprokázaný závěr o tom, že dodavatel Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o. vyhotovil „komplexnější část referenční zakázky“ a současně nepodpořil vyloučení dodavatele Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o., který nesplňuje požadavky zadavatele.

Závěrem rozkladu navrhovatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Dne 18. 8. 2023 obdržel předseda Úřadu přípis zadavatele z téhož dne, jehož obsahem je vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele. Zadavatel se vymezuje k rozkladové námitce, v níž navrhovatel tvrdí, že „orgán dohledu zcela přehlédl, že jednoznačnými důkazy o vyhotovení lesního hospodářského plánu (LHP) metodou statické inventarizaci lesů právě společností IFER - Ústav pro výzkum lesních ekosystémů, s.r.o. byly přímo (k námitkám ze dne

V reakci na tuto námitku zadavatel uvádí, že „navrhovatel opět zaměňuje lesní hospodářský plán s provozní inventarizací lesa, zde jmenovitě s přílohami textové části LHP – opět ‚pouze‘ zjišťováním stavu lesa provozní statistickou inventarizací. Dále, zmíněné přílohy textových částí tedy dokládají pouze autorství v rámci dílčích okruhů prací na statistické provozní inventarizaci lesa. U přílohy LHC Harrachov_priloha_9.6PIL.pdf je v rámci řešitelského týmu uveden na pozici odpovědného řešitele Ing. Jaromír Nehyba z Lesprojektu Hradec Králové, s.r.o., v části Správa a kontrola databáze údajů jsou jako členové řešitelského týmu uvedeni mj. Ing. Jiří Zahradníček a Ing. Radek Šmudla (Lesprojekt východní Čechy, s.r.o.,) a v části Terénní práce (vedoucí skupin) jsou jako členové řešitelského týmu uvedeni pouze Ing. Jiří Zahradníček a Ing. Radek Šmudla (Lesprojekt východní Čechy, s.r.o.,)“.

Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i jeho správnost, ta však toliko v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise předseda Úřadu dospěl k následujícímu závěru.

Úřad tím, že výrokem I napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně, neboť navrhovatel nebyl aktivně legitimován k podání návrhu v dotčené části. Pokud jde o výrok II napadeného rozhodnutí, byly shledány procesní důvody pro jeho zrušení a zastavení správního řízení v této části. V souvislosti s výrokem III napadeného rozhodnutí nebyly shledány důvody pro vyhovění rozkladu navrhovatele a tento výrok napadeného rozhodnutí byl potvrzen, neboť navrhovatel neprokázal splnění dotčené části technické kvalifikace.

V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí o rozkladu.

Výrok I napadeného rozhodnutí se vztahuje k té části návrhu, kterou navrhovatel brojil proti tvrzenému nedostatečnému vypořádání námitek č. 1 prostřednictvím rozhodnutí o námitkách č. 1, dále proti posouzení kvalifikace navrhovatele a rovněž proti rozhodnutí o námitkách č. 2. Navrhovatel ve vztahu k výroku I napadeného rozhodnutí namítá, že se Úřad dostatečně nezabýval skutkovými okolnostmi šetřeného případu, konkrétně upozorňuje na skutečnost, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách č. 1. nevyjádřil ke skutečnostem v námitkách č. 1 uváděným.

Tyto rozkladové námitky, poukazující na tvrzenou nedostatečnost rozhodnutí o námitkách č. 1, nemohou na výsledku správního řízení ničeho změnit. Návrh č. 1 směřoval proti rozhodnutí o námitkách č. 2, neboť na něj také časově navazoval ve smyslu § 251 odst. 2 zákona. Jestliže by měl Úřad deklarovat na základě tohoto návrhu určité závěry ve vztahu k zákonnosti rozhodnutí o námitkách č. 1, jednalo by se o zásadní vadu řízení, neboť by byl překročen jeho předmět. Z tohoto důvodu nemohl Úřad rozhodnutí o námitkách č. 1 ani zrušit, jak požaduje navrhovatel v rozkladu.

Obsah rozhodnutí o námitkách č. 1 je relevantní jen do té míry, pokud vykresluje skutkový stav ohledně následného podání námitek č. 2 a navazujícího rozhodnutí o námitkách č. 2.

Za situace, kdy by prostřednictvím rozhodnutí o námitkách č. 1 mělo dojít k odmítnutí námitek, by obdobné odůvodnění rozhodně nemohlo dostát požadavkům § 245 odst. 1 zákona, neboť se v něm zadavatel podrobně ani srozumitelně nevyjadřuje ke všem skutečnostem, které navrhovatel ve svých námitkách tvrdí. V šetřeném případě se však jedná o rozhodnutí o námitkách, kterým zadavatel námitkám č. 1 vyhovuje, neboť na jejich základě shledal, že posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení vyžaduje další úkony směrem k vyjasnění sporné referenční zakázky – „Tvorba LHP pro lesy ve správě KRNAP"3, resp. „LHP Harrachov, Vrchlabí, Maršov 2015 – 2024“4 objednatele Správa KRNAP (dále jen „sporná referenční zakázka“).

Smyslem námitkového řízení je poskytnutí prostoru pro upozornění zadavatele na problematičnost jeho úkonů ještě v průběhu zadávacího řízení, kdy existuje možnost takové úkony napravit a naplnit účel zadávacího řízení – uzavřít smlouvu na plnění předmětu

V této souvislosti je tedy třeba, aby rozhodnutí o námitkách poskytovalo stěžovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě jím namítaných skutečností.

Rozhodnutím o námitkách č. 1 zadavatel rozhodl o tom, že „rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 16. 1. 2023 a posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení ruší, a posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení provede znovu“. V tomto smyslu tedy došlo k plnému vyhovění námitkám č. 1, jejichž prostřednictvím navrhovatel požadoval „aby zadavatel podle § 49 odst. 1 ZZVZ rozhodnutí o vyloučení a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 16. 1. 2023 a posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení zrušil, posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení provedl znovu“. Pro úplnost je třeba uvést, že navrhovatel dále požadoval, aby zadavatel rozhodl o vyloučení účastníka Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o., rozhodl o výběru navrhovatele a uzavřel s ním smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, nicméně tyto úkony by případně mohly logicky následovat až po novém posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, resp. po hodnocení nabídek.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel v námitkách č. 1 uvádí skutečnosti, které jsou relevantní pro posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, je zřejmé, že se k nim zadavatel nemohl zcela konkrétně vyjádřit již v rozhodnutí o námitkách č. 1. Bylo by přepjatým formalismem trvat na vypořádání námitkové argumentace, s níž se zadavatel v souladu s rozhodnutím o námitkách č. 1 hodlal zabývat v rámci nového posouzení nabídek, nadto v situaci, kdy má zadavatel k dispozici poměrně krátkou lhůtu v délce 15 dní.

Rozhodnutí o námitkách č. 1 tedy nepředstavuje porušení zásady transparentnosti ani přiměřenosti, které by mělo vliv na další postupy zadavatele v souvislosti s vydáním rozhodnutí o námitkách č. 2 či novým posouzením nabídek, jak se snažil navrhovatel dovodit v návrhu č. 1 a nyní i v rozkladu.

S navrhovatelem nelze souhlasit ani tehdy, pokud ve svém rozkladu namítá, že nebylo pravdou, že by zadavatel chtěl provést posouzení znovu. Podle navrhovatele totiž zadavatel pouze hodlal lépe odůvodnit jím předem nesprávně přijatý názor, „že není v daném momentě

Jedná se o nepodložené domněnky navrhovatele, které nemají oporu ve skutkovém stavu věci.

Důvodem pro zamítnutí souvisejících částí návrhu č. 1 v souladu s výrokem I byla skutečnost, že tento návrh nebyl podán oprávněnou osobou. S posouzením otázky aktivní legitimace navrhovatele ze strany Úřadu je možné se plně ztotožnit, a to i ve světle rozkladových námitek.

Aktivní legitimace konkrétní osoby k podání námitek (a posléze k podání návrhu) je tedy dána za kumulativního splnění dvou předpokladů – 1) jedná se o dodavatele, 2) kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma.

První z těchto podmínek lze v souladu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu6 vykládat tak, že se musí jednat o dodavatele, který působí na trhu, přičemž jeho podnikání souvisí s alespoň částí zadavatelem poptávaného plnění, tj. plnění, které je v rámci veřejné zakázky poptáváno a tento dodavatel poskytuje (je schopen poskytovat), a to alespoň částečně. O této skutečnosti v šetřeném případě není sporu. Nedostatek aktivní legitimace navrhovatele ve vztahu k relevantní části návrhu spočívá dle Úřadu v neexistenci alespoň hypotetické újmy, která by navrhovateli s ohledem na dotčenou fázi zadávacího řízení, v níž podal námitky č. 2, hrozila.

S posouzením této otázky ze strany Úřadu je možno se ztotožnit. Námitky č. 2 byly podány proti rozhodnutí o námitkách č. 1, kterým zadavatel vyhověl námitkám č. 1 s tím, že znovu provede posouzení nabídek z hlediska splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.

Jestliže navrhovatel v rozkladu tvrdí, že újma měla spočívat v „nemožnosti efektivní obrany proti následnému postupu zadavatele“, je pochopitelné, že se navrhovatel v příslušné fázi zadávacího řízení (tedy v době vydání rozhodnutí o námitkách č. 1) nemohl proti budoucím postupům zadavatele bránit, jelikož nebylo vůbec známo, o jaké postupy se bude jednat.

Dále navrhovatel shledává újmu v podobě svého vyloučení ze zadávacího řízení, nicméně takové vyloučení navrhovateli v době podání námitek č. 1 a námitek č. 2 ani nehrozilo, natož že by k němu již došlo. V této době bylo zrušeno rozhodnutí o vyloučení č. 1 ze dne 16. 1. 2023 a navrhovatel byl následně znovu vyloučen až na základě rozhodnutí o vyloučení č. 2 ze dne 8. 3. 2023. Proti tomuto rozhodnutí o vyloučení podal navrhovatel námitky č. 3 a následně návrh č. 2.

Co se týče újmy spočívající dle navrhovatele v účelně vynaložených nákladech na právní zastoupení (soupis námitek a návrhu) a na zaplacení kauce, nejedná se o okolnosti relevantní v otázce aktivní legitimace. Složení kauce dle § 255 je nezbytným předpokladem projednání návrhu na zahájení správního řízení před Úřadem a je spjato s úsudkem o racionalitě podání návrhu, který si musí učinit každý stěžovatel. V tomto smyslu vystupuje do popředí regulační funkce institutu kauce, neboť „ekonomicky motivuje účastníky, aby před podáním návrhu pečlivě uvážili, do jaké míry mohou být se svým návrhem úspěšní a nepodávali bezdůvodné návrhy“ (blíže srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 8. 8. 2022, č. j. 31 Af 10/2021104). Tento účel kauce – omezit nadměrné zatěžování Úřadu – plyne i z důvodové zprávy k zákonu, která uvádí, že „účelem kauce je omezení administrativního zatížení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pouze na závažné případy porušení zákona“.

Pokud jde o náklady právního zastoupení, i v tomto případě je ryze na uvážení každého, jakým způsobem se hodlá brát za svá práva a zda v tomto smyslu bude investovat určité finanční prostředky. Ani při respektování co nejširšího výkladu aktivní legitimace stěžovatelů k podání návrhů dle § 250 zákona nelze přijmout závěr, že pod pojem újma, který je dlouhodobě vykládán jako alespoň teoretická možnost získat veřejnou zakázku, by bylo možné podřadit náklady na složení kauce či dokonce na právní zastoupení.

Není pochybením Úřadu, pokud se s těmito konkrétními tvrzeními navrhovatele v napadeném rozhodnutí nevypořádal, neboť se jedná o zcela irelevantní skutečnosti.

Navrhovatel uvádí v závěru části I svého rozkladu okolnosti šetřeného případu (výzva k objasnění nabídky, opakované rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení), které by podle jeho názoru měly vypovídat o celkové účelovosti postupů zadavatele.

V souvislosti s touto částí rozkladové argumentace lze uzavřít, že Úřad posoudil otázku aktivní legitimace navrhovatele správně, neboť tvrzené negativní následky, na které navrhovatel ve svém rozkladu poukazuje, nepředstavují újmu ve smyslu § 241 odst. 1 zákona, resp. v době podání námitek č. 2 navrhovateli taková újma nehrozila, a tudíž byl návrh č. 1 z jeho strany podán skutečně předčasně. Navrhovatel nebyl zkrácen na svých právech seznámit se s názorem zadavatele na skutečnosti, které byly uvedeny v námitkách č. 1, neboť zadavatel tyto skutečnosti zohledňoval a posuzoval ve fázi posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a navrhovatel mohl následně i proti tomuto úkonu zadavatele podat námitky, což ostatně učinil.

Navrhovatel ve vztahu k výroku II napadeného rozhodnutí namítá, že jeho formulace je výsledkem potřeby Úřadu účelově zabránit vrácení kauce navrhovateli, neboť jestliže bylo výrokem I napadeného rozhodnutí shledáno, že návrh byl podán neoprávněnou osobou, měla být kauce v souladu s § 255 odst. 6 zákona navrhovateli vrácena.

Ačkoli na základě tohoto rozhodnutí o rozkladu dochází ke zrušení výroku II napadeného rozhodnutí a zastavení příslušné části správního řízení, a v důsledku toho i k vrácení kauce navrhovateli, je třeba upozornit na to, že tomu tak není díky shora uvedené nepodložené argumentaci navrhovatele, nýbrž z dále vymezených důvodů. Propadnutí zaplacené kauce do státního rozpočtu není podmíněno tím, aby byl návrh zamítnut podle § 265 písm. a) zákona v plném rozsahu. Kauce připadá státu i v případě, kdy Úřad sice zastavil řízení o části návrhu z jiného důvodu než uvedeného v § 255 odst. 3 zákona, avšak o zbývající části návrhu rozhodl způsobem uvedeným v § 255 odst. 3 zákona. Tento závěr nepředstavuje libovůli Úřadu, resp. jeho úpornou snahu vydělat státnímu rozpočtu co nejvíce finančních prostředků, jak se snaží navrhovatel ve svém rozkladu dovozovat, nýbrž postup v souladu se zákonem, který je mimo jiné aprobován rovněž judikaturou správních soudů. Jak uvedl Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 8. 8. 2022 č. j. 31 Af 10/2021-104, „i když je o části návrhu rozhodnuto jinými způsobem než uvedeným v § 255 odst. 3 ZZVZ, podstatné je, že žalovaný se návrhem musel zabývat (i) meritorně (byť nikoli v plném rozsahu), a proto došlo k prodloužení zadávacího řízení, právní nejistoty účastníků zadávacího řízení a zátěži žalovaného spojené s meritorním rozhodováním o bezdůvodných návrzích, k jejichž minimalizaci byl institut kauce přijat“.

Výrokem II napadeného rozhodnutí byl návrh v části, týkající se údajné nepřiměřenosti lhůty stanovené výzvou zadavatele ze dne 23. 2. 2023 k objasnění nabídky navrhovatele, zamítnut,

Úřad se však měl v prvé řadě zabývat otázkou splnění podmínek řízení v souvislosti s touto částí návrhu, neboť vzhledem k jejímu obsahu se fakticky jedná o další „samostatný“ návrh směřující proti zcela jiným úkonům zadavatele, než jsou ty, kterými bylo dotčeno rozhodnutí o námitkách č. 2

V takovém případě však musí být každý z těchto návrhů podložen složením kauce dle § 255 odst. 1 zákona. V situaci, která nastala v šetřeném případě (dva návrhy na přezkoumání dvou samostatných úkonů zadavatele, ale jen jedna složená kauce), se tedy měl Úřad nejprve zabývat otázkou, ke kterému z předložených návrhů navrhovatel kauci složil.

Z povahy věci je jasné, že ve správním řízení o rozkladu již neexistuje prostor pro takové dožádání vysvětlení ze strany navrhovatele. Je totiž pochopitelné, že jakýkoli rozumně uvažující navrhovatel by zvolil tu „část návrhu“, u níž by mu lépe svědčil nárok na projednání, resp. budoucí úspěch ve věci, neboť po vydání rozhodnutí I. stupně by se již seznámil s jeho (sice nepravomocným) autoritativním názorem na projednávanou věc, případně k té části, kde by mohl již předpokládat vrácení kauce

V této situaci tedy nezbývá než postupovat v souladu se zásadou in dubio mitius, tedy v případě pochybností zvolit takové řešení, které je ve prospěch dotčeného účastníka správního řízení a předpokládat, že kauce ve výši 50 000 Kč, složená navrhovatelem na účet

Z tohoto důvodu není možný jiný postup, než správní řízení o přezkoumání postupů zadavatele souvisejících s výzvou k objasnění nabídky ze dne 23. 2. 2023 a lhůtou s ní spojenou, proti nimž směřuje „zbylá část návrhu“, v souladu s § 257 písm. c) zákona ve spojení s § 90 odst. 4 správního řádu zastavit, neboť v tomto případě nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 zákona. Pro úplnost je třeba poznamenat, že předseda Úřadu neposoudil jako účelné postupovat dle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, tzn. napadené rozhodnutí v této dotčené části zrušit a věc v tomto rozsahu vrátit Úřadu k novému projednání. Jak je uvedeno shora, je zřejmé, že Úřad by z uvedených důvodů v šetřené věci neprováděl žádné další nebo jiné kroky, tzn. postupoval by stejným způsobem jako nyní předseda Úřadu.

Nad rámec shora uvedeného odůvodnění je třeba poznamenat, že ačkoli se Úřad neměl příslušnou částí návrhu zabývat, posoudil i tuto spornou otázku správně. Tvrzení navrhovatele o nedostatečnosti lhůty pro objasnění jeho nabídky jsou ryze hypotetická a účelová.

Výrokem III napadeného rozhodnutí byl zamítnut návrh č. 2, kterým navrhovatel brojil proti svému vyloučení na základě rozhodnutí o vyloučení č. 2 a rovněž proti rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele. Úřad totiž nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.

V šetřeném případě zadavatel v rámci požadavků na prokázání splnění technické kvalifikace mimo jiného uvedl, že požaduje předložení seznamu významných služeb, který bude zahrnovat „minimálně jeden LHP realizovaný kontrolní metodou na bázi statistické provozní inventarizace na výměře lesa větší než 100 ha za posledních 9 let před datem zahájení zadávacího řízení. Za dokončenou významnou službu zadavatel považuje LHP, který byl v průběhu uplynulých devět let schválen příslušným orgánem státní správy (bez ohledu na to, pod který resort orgán státní správy spadá) a převzatý objednatelem“ (blíže srov. čl. 13. 2 bod ad) i zadávacích podmínek).

Jak navrhovatel, tak i dodavatel Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o. za účelem prokázání splnění tohoto požadavku zadavatele uvedli ve svých nabídkách spornou referenční zakázku. V reakci na tuto skutečnost zadavatel dotčené účastníky vyzval k objasnění jejich nabídek prostřednictvím výzvy ze dne 21. 12. 2022, na kterou oba účastníci reagovali a zadavateli zaslali svá objasnění. Po jejich posouzení zadavatel uzavřel, že sporná referenční zakázka svědčí dodavateli Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o. a přistoupil k vyloučení navrhovatele prostřednictvím rozhodnutí o vyloučení č. 1.

Navrhovatel rozhodnutí o vyloučení č. 1 napadl námitkami č. 1, jimž zadavatel vyhověl rozhodnutím o námitkách č. 1, zrušil rozhodnutí o vyloučení č. 1 a přistoupil k novému posouzení splnění podmínek účasti. Následně opět navrhovatele vyloučil, neboť neshledal, že by sporná referenční zakázka měla svědčit i navrhovateli.

Navrhovatel je přesvědčen o tom, že Úřad svými zjištěními, potvrzujícími správnost postupů zadavatele, popřel smysl stanovení technické kvalifikace a jejich prokázání, jakož i možnost prokázat její splnění poddodavatelem dle § 79 odst. 4 písm. b) zákona. S tímto tvrzením se není možné ztotožnit.

Podle ustanovení § 79 odst. 4 písm. b) zákona může dodavatel k prokázání splnění stanovené kvalifikace použít rovněž služby, které realizoval coby poddodavatel, nicméně pouze v rozsahu, v jakém se na realizaci takové služby skutečně podílel. Ačkoli není pochyb o tom, že se navrhovatel7 na realizaci sporné referenční zakázky skutečně podílel, nepostačuje tento podíl k tomu, aby jeho prostřednictvím mohlo být splnění dotčeného požadavku zadavatele prokázáno v celém rozsahu.

V prvé řadě platí, že pokud měl navrhovatel v souladu s požadavky zadavatele za účelem prokázání splnění dotčeného kritéria technické kvalifikace ve své nabídce uvést „identifikační údaje objednatele“, byl objednatelem plnění ze strany navrhovatele v rámci sporné referenční zakázky dodavatel Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o. a nikoli Správa

Není zřejmé, z jakého důvodu se navrhovatel domnívá, že byl postupem zadavatele či Úřadu krácen na svém právu prokázat splnění kvalifikace pomocí sporné referenční zakázky, když zadavatel tuto možnost v zadávacích podmínkách veřejné zakázky nijak nevyloučil a při posuzování podílu navrhovatele na jejím řešení se oba drželi striktně požadavků zákona.

Smyslem institutu kritérií technické kvalifikace je zajištění samotné realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost. Tím je minimalizováno riziko, že by mohlo dojít ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, které tvoří předmět veřejné zakázky. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit. Nelze však odhlédnout od skutečnosti, že zadávací řízení je poměrně striktně formalizovaný proces, který v souvislosti s prokazováním splnění kvalifikace vyžaduje, aby účastníci byli své zkušenosti schopni prokázat. Nejedná se o popření smyslu ani účelu tohoto institutu, ale o základní požadavek na zaručení transparentního a nediskriminačního soutěžního prostředí pro všechny účastníky, což je ovšem plně v zájmu i samotného navrhovatele.

Navrhovatel tvrdí, že argumentace Úřadu ve vztahu k identifikaci generálního dodavatele a poddodavatele sporné referenční zakázky je dle jeho názoru nesprávná, neboť fakticky popírá právo poddodavatele prokázat splnění kvalifikace dle § 79 odst. 4 písm. b) zákona.

Dále navrhovatel ve svém rozkladu trvá na přesvědčení, že spornou referenční zakázku „sice oficiálně dodávala pro Správu KRNAP společnost Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o., ovšem pro tuto společnost zakázku realizovala jako poddodavatel v celém rozsahu společnost

Zásadním však zůstává, že samotná Správa KRNAP, jakožto zadavatel sporné referenční zakázky, se vyjádřila tak, že navrhovatel v rámci sporné referenční zakázky realizoval pouze dílčí činnosti8, které však neodpovídají požadavku zadavatele na prokázání splnění kvalifikace dle čl. 13.2 bodu ad i) zadávací dokumentace veřejné zakázky. Odůvodnění, proč tomu tak je, poskytl velice podrobně Úřad v bodech 146 – 149 a 151 napadeného rozhodnutí a navrhovatel ve svém rozkladu nad rámec obecných nesouhlasných výroků neuvedl nic, co by mohlo tento závěr vyvrátit.

Nelze popřít bohaté a v České republice unikátní zkušenosti navrhovatele, resp. jeho jednotlivých spolupracujících společností, nicméně otázkou v šetřené věci bylo, zda navrhovatel prokázal splnění zadavatelem vymezené technické kvalifikace.

Tvrzení, jakkoli podložené důkazy, o tom, že navrhovatel v minulosti realizoval mnohem více běžných lesních hospodářských plánů než vybraný dodavatel, je zcela irelevantní. Tato část rozkladu (poslední odstavec na straně 8 doplnění rozkladu) je zmatečná, neboť navrhovatel v ní označuje dodavatele Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o. za vybraného dodavatele, kterým je ovšem dodavatel LESPROJEKT BRNO, a.s. Současně se jedná o bezpředmětnou argumentaci, neboť pro posouzení věci je podstatné pouze to, zda navrhovatel splnění kvalifikace v tom rozsahu, v jakém ji zadavatel požadoval, prokázal, či nikoliv.

Stejně tak skutečnost, že dodavatel Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o. prokázal splnění dotčených požadavků zadavatele právě a pouze spornou referenční zakázkou a ničím dalším,

Není pravdou, že by Úřad neprovedl navrhovatelem navrhovaný důkaz porovnáním obsahu poddodavatelské smlouvy a jejího dodatku č. 1 ze dne 17. 7. 2012, jak navrhovatel v rozkladu dovozuje. V bodu 145 napadeného rozhodnutí je uvedeno, že Úřad obsah dodatku posoudil a neshledal, že by jeho prostřednictvím docházelo k úpravě předmětu plnění dle poddodavatelské smlouvy, neboť „zcela jasně je v jeho rámci uvedeno, že se pouze doplňuje článek IV. předmětné smlouvy s názvem ‚Cena plnění‘, přičemž dále v tomto dodatku je již jenom konkrétní stanovení ceny a detaily fakturace za dodané plnění“. Tomuto závěru nelze ničeho vytknout, a to ani ve světle rozkladové argumentace, podle níž by mělo z porovnání těchto dvou dokumentů se smlouvou o dílo na realizaci sporné referenční zakázky vyplynout, že plnění navrhovatele (v rámci sporné referenční zakázky) se shodovalo s plněním, které měl realizovat generální dodavatel Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o.

Jestliže navrhovatel naráží na skutečnost že se fakturace za jednotlivé části díla (dle dodatku č. 1 ze dne 17. 7. 2023) shoduje s členěním díla dle smlouvy o dílo na realizaci sporné referenční zakázky, nejedná se ve světle ostatních vyjádření a dokladů, které zadavatel v rámci posuzování nabídek získal, o relevantní okolnost.

Ve smlouvě o dílo na realizaci sporné referenční zakázky je předmět této smlouvy (dílo) vymezen jako zpracování lesních hospodářských plánů (LHP) pro tři hospodářské celky v souladu s relevantní právní úpravou a dalšími standardy a pokyny9 s tím, že LHP budou „zařízeny způsobem, plně navazujícím na Metodiku tvorby lesního hospodářského plánu na podkladě provozní inventarizace“ (blíže srov. čl. 2 odst. 3 smlouvy o dílo na realizaci sporné referenční zakázky).

V čl. II odst. 6 poddodavatelské smlouvy se navrhovatel, coby poddodavatel dodavatele

9 -

Takto koncipovaný podíl navrhovatele na realizaci sporné referenční zakázky odpovídá tvrzením navrhovatele o tom, že dodavatel Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o. v době své účasti v zadávacím řízení pro spornou referenční zakázku nesplňoval kvalifikaci co do zkušeností s provozní inventarizací lesa. Ostatně za tímto účelem, tzn. za účelem prokázání určité části kvalifikace prostřednictvím navrhovatele, byla poddodavatelská smlouva uzavřena.

Rozpočtové členění díla dle čl. 5 smlouvy o dílo na realizaci sporné referenční zakázky odpovídá svou strukturou fakturaci za jednotlivé části díla popsané v čl. II dodatku č. 1 ze dne

Smysl argumentu, že „zadavatel tuto totožnost zadání (a faktickou delegaci zakázky) uznal“ a odkaz na příslušnou část návrhu č. 2 není zřejmý. V čl. VII návrhu č. 2 navrhovatel odkazuje na rozhodnutí o námitkách č. 3 s tím, že „zadavatel tedy až po námitkách navrhovatelů ze dne

Z rozhodnutí o námitkách č. 3 však takové závěry nevyplývají. Na začátku strany 2 rozhodnutí o námitkách č. 3 zadavatel totiž uvedl, že „pokud by takovým hlavním argumentem měla být smlouva o dílo ze dne 14. 4. 2012, resp. její dodatek č. 1 ze dne 17.7. 2012, pak zadavatel musí trvat na závěru, že tyto dokumenty nepřináší v tomto žádný zvrat a zadavatel na tomto místě opakuje, že předmětný dodatek toliko upravuje cenové ujednání čl. IV předmětné smlouvy tak, že zavádí mezi stranami platební mechanismus a rozvržení plateb poddodavateli v návaznosti na progres celkové realizace díla (kdy jednotlivé platební milníky přesně kopírují ‚hlavní‘ realizační smlouvu uzavřenou k realizaci Reference mezi Lesprojektem HK a KRNAP, srov. čl. 5

Co se týče argumentu, že se měl Úřad dopustit pochybení, jestliže „přehlédl, že smlouva o dílo ze dne 14. 4. 2012 včetně dodatku č. 1 ze dne 17. 7. 2012 zahrnuje veškeré náležitosti lesního hospodářského plánu stanovené v § 2 vyhlášky č. 84/1996 Sb., o lesním hospodářském plánování“, není zřejmé, co tím navrhovatel hodlal říci. Dotčený právní předpis ve svém § 2 uvádí, že plán (myšlen ten lesní hospodářský) obsahuje tyto náležitosti: a) textovou část, b) hospodářskou knihu a c) lesnické mapy. Pokud navrhovatel odkazuje na Zadávací protokol na vyhotovení lesních hospodářských plánů pro Správu KRNAP, který tvořil přílohu poddodavatelské smlouvy, a na který odkazuje rovněž smlouva na realizaci sporné referenční zakázky, tento mimo jiné obsahuje rovněž přehled výstupů, v němž jsou shora uvedené náležitosti LHP zahrnuty, nicméně ve světle poddodavatelského podílu navrhovatele na realizaci sporné referenční zakázky nejde o relevantní okolnost. Jinými slovy byl tento zadávací protokol pro navrhovatele zásadní jen v těch částech, které se vztahovaly k jeho podílu práce na sporné referenční zakázce.

Navrhovatel dále podotýká, že pro zjištění jeho podílu na realizaci sporné referenční zakázky by měl být použit objektivní parametr – celkový počet realizovaných hektarů (který podle jeho názoru odpovídá svým objemem celé sporné referenční zakázce) – a nikoli jen cena za 1 ha, přičemž odkazuje na bod 145 napadeného rozhodnutí. Napadené rozhodnutí však s parametrem „cena za 1 ha“, resp. „celkový počet realizovaných hektarů“, neoperuje, resp. nestaví na něm své závěry. Úřad v bodu 145 napadeného rozhodnutí porovnává cenu díla na základě poddodavatelské smlouvy s celkovou cenou sporné referenční zakázky.

Skutečnost, že v rámci dokumentů s názvem „Příloha 9.6. Provozní statistická inventarizace lesů“ patřících k jednotlivým lesním hospodářským plánům lesních hospodářských celků, je v rámci řešitelského týmu na několika pozicích uveden pan M. Č., který je jednatelem společnosti IFER – Ústav pro výzkum lesních ekosystémů, s. r. o. a IFER – Monitoring and

Obdobným způsobem lze vypořádat rozkladovou námitku, v níž navrhovatel namítá vnitřní rozpornost napadeného rozhodnutí v souvislosti s jeho bodem 104. Na dotčeném místě napadeného rozhodnutí Úřad cituje rozpočtové členění sporné referenční zakázky uvedené v čl. 5 smlouvy na realizaci sporné referenční zakázky. Tato smlouva byla uzavřena mezi dodavatelem Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o. a Správou KRNAP, tudíž z ní nemůže nijak vyplývat skutečnost, že „závěrečná zpráva (protokol) jako část realizovaná navrhovateli (společností IFER – Ústav pro výzkum lesních ekosystémů, s. r. o.) je ostatně uveden i v posledním bodu tabulky v bodu 104. napadeného rozhodnutí“, jak tvrdí navrhovatel v rozkladu. Úřad ani jeho předseda nepopírají nesporný podíl navrhovatele na realizaci sporné referenční zakázky a z porovnání poddodavatelské smlouvy ve znění dodatku č. 1 ze dne 17. 7. 2023 a smlouvy na realizaci sporné referenční zakázky je zřejmé, že se navrhovatel podílel i na činnostech v rámci části díla „Závěrečný protokol, schválení a předání LHP“. Nicméně i v této souvislosti lze uzavřít, že se jedná o bezpředmětnou okolnost, neboť podíl navrhovatele na realizaci sporné referenční zakázky nepostačuje k prokázání splnění dotčeného kvalifikačního požadavku zadavatele.

Zcela nedůvodná je pak argumentace navrhovatele ohledně domnělého nevypořádání námitky, kterou navrhovatel setrvale uvádí ve svých podáních, týkající se možného propojení ostatních účastníků zadávacího řízení v rámci Sdružení taxačních kanceláří, z. s. Úřad se touto skutečností zabýval v bodech 165 a 166 napadeného rozhodnutí, přičemž v této souvislosti neshledal jakékoli pochybení zadavatele. Tuto námitku navrhovatele Úřad vyhodnotil jako podnět týkající se podezření na možný „bid-rigging“ a interně jej předal k dalšímu šetření své Sekci hospodářské soutěže.

Ani rozkladovým námitkám uvedeným v čl. IV doplnění rozkladu nelze vyhovět. Ze skutkového stavu nevyplývá, že by ze strany zadavatele měly být ve vztahu k prokázání splnění kvalifikace neodůvodněně kladeny vyšší nároky na navrhovatele než na dodavatele Lesprojekt Hradec

Konkrétní rozsah činností dodavatele Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o. v rámci plnění sporné referenční zakázky je tedy irelevantní, neboť rozsah, v jakém se dodavatel podílel na plnění určité referenční zakázky, je v souladu s § 79 odst. 4 písm. b) zákona určující pouze pro poddodavatele takové referenční zakázky, tedy pro navrhovatele. To je také důvod, proč objasňování jeho podílu na realizaci sporné referenční zakázky bylo v jeho případě

Ani v komunikaci zadavatele s dodavatelem Lesoprojekt Hradec Králové, s. r. o. poté, co obdržel reakce obou účastníků zadávacího řízení na výzvu k objasnění nabídky ze dne

Jestliže navrhovatel napadá bod 82 napadeného rozhodnutí, je třeba poukázat na skutečnost, že v tomto bodu napadeného rozhodnutí Úřad pouze shrnuje tvrzení navrhovatele uvedená v jeho vyjádření ze dne 6. 6. 2023. Vlastní zjištění Úřadu k těmto tvrzením mají své místo až v odůvodnění napadeného rozhodnutí. V této souvislosti navrhovatel tvrdí, že dotazy zadavatele na Správu KRNAP byly dle jeho názoru formulovány tendenčně, neboť se nezajímaly o míru podílu dodavatele Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o. na provozní inventarizaci lesa. Tuto rozkladovou námitku nelze shledat jako důvodnou. Jak bylo uvedeno shora, míra podílu generálního dodavatele na sporné referenční zakázce je bezpředmětná, neboť mu svědčí osvědčení přímo od jejího objednatele a zadavateli v této souvislosti nevznikly další důvodné pochybnosti nad rámec výzvy ze dne 21. 12. 2022. Další jeho dotazy na dodavatele Lesprojekt Hradec Králové, s. r. o. směřovaly na vyjasnění podílu navrhovatele.

Nejedná se o „pouhé spekulace“ Úřadu, ale o zjištění založená na pečlivém posouzení skutkového stavu tak, aby o něm nepanovaly důvodné pochybnosti. Posouzením vyjádření

Jestliže navrhovatel považuje závěry Úřadu o tom, že u vybraného dodavatele žádná pochybnost ve vztahu k jeho kvalifikaci neexistovala, za „nijak logicky zdůvodněné“, jedná se o rozkladovou námitku již zcela odtrženou od skutkového stavu. Ze zprávy o výsledku posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a o jednání hodnotící komise ze dne

Pokud jde o navrhovatelem uvedený důvod pro zrušení zadávacího řízení týkající se nikoli hospodárného vynakládání veřejných prostředků, vypořádal se Úřad s jeho nerelevancí v bodu

Na závěr tohoto rozhodnutí o rozkladu lze tedy shrnout, že i když nemůže být pochyb o tom, že navrhovatel disponuje širokými zkušenostmi ve svém oboru a na sporné referenční zakázce se taktéž podílel, neprokázal v šetřeném zadávacím řízení, že by splňoval kvalifikaci stanovenou zadavatelem v bodu 13.2 ad i) zadávacích podmínek. Z tohoto důvodu nelze shledat, že by se zadavatel dopustil pochybení, pokud navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil.

Jak je uvedeno shora, žádné části rozkladu navrhovatele nelze vyhovět. Ke zrušení výroku II a zastavení správního řízení o jím dotčené části návrhu navrhovatele dochází z důvodu nesprávného procesního postupu Úřadu před vydáním napadeného rozhodnutí.

JUDr. Lubor Ludma, advokát, Hanáckého pluku 1153/6, 779 00 Olomouc

Správa Národního parku Podyjí, Na Vyhlídce 1581/5, 669 02 Znojmo

LESPROJEKT BRNO, a.s, Jezuitská 14/13, 602 00 Brno