ÚOHS R0202/2024/VZ – ETCS státní hranice Německo – Dolní Žleb – Kralupy n. Vlt

Zadavatel – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7,

Navrhovateli - společnosti, jejímiž členy jsou ALSTOM Czech Republic a.s., IČO 49902083, se sídlem Václavské náměstí 2132/47, Nové Město, 110 00 Praha 1, TTC MARCONI s. r. o.,

Dne 1. 8. 2024 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne, které směřovaly proti rozhodnutí o vyloučení (dále jen „námitky“). Podané námitky zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 16. 8. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval uvedené rozhodnutí zadavatele za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Návrh ze dne 26. 8. 2024 Úřad obdržel téhož dne.

V podaném návrhu navrhovatel namítal, že zadavatel vyhodnotil doklady k prokázání splnění podmínek technické kvalifikace arbitrárně a v rozporu s důkazy, které navrhovatel předložil v rámci zadávacího řízení. Navrhovatel má za to, že zadavatel byl v případě pochybností o kvalifikaci povinen vykládat podmínky technické kvalifikace ve prospěch účastníka, což neučinil. Dle názoru navrhovatele zadavatel přistoupil k jeho vyloučení v rozporu s § 48 odst.

Dne 3. 12. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0680/2024/VZ, č. j. ÚOHS46193/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

Napadeným rozhodnutím Úřad rozhodl tak, že návrh navrhovatele se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Úřad po provedeném posouzení věci dospěl k závěru, že námitky obsažené v podaném návrhu nejsou důvodné. Úřad tak neshledal, že by zadavatel vyloučením navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku porušil zákon.

Dne 18. 12. 2024 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli i navrhovateli doručeno dne 3. 12. 2024. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Navrhovatel v podaném rozkladu předně uvedl, že trvá na své předchozí argumentaci vznesené v průběhu zadávacího řízení i v průběhu správního řízení, přičemž nesouhlasí se závěry uvedenými v rozhodnutí Úřadu.

Rozkladové námitky navrhovatel směřoval:

a. k nesprávnému výkladu podmínky stavební práce, b. k nenaplnění důvodů pro vyloučení ve vztahu k podmínce stavební práce, c. k nenaplnění důvodů pro vyloučení k podmínce služby, d. k nepřezkoumatelnosti vydaného rozhodnutí, e. k nesprávnému procesnímu postupu Úřadu.

Současně má za to, že zadavatel i Úřad nesprávně zaměňují definici silnoproudu za definici silnoproudého zařízení, resp. jeho novostavby či rekonstrukce. Následně navrhovatel poukazuje na to, že tento pojem nebyl v zadávacích podmínkách nikde definován a Úřad na jeho definici rezignoval, a to i přesto, že měl k dispozici vyjádření odborných univerzit.

Dle navrhovatele silnoproudým zařízením bude zjevně zařízení, které silnoproud vede, distribuuje a napájí. K tomuto výčtu zcela logicky přiřadil i zařízení, která silnoproud ovládají.

Navrhovatel dále vznášel námitky proti postupu Úřadu ve správním řízení, když má za to, že zatížil své rozhodnutí nepřezkoumatelností, neboť jeho závěry nemají oporu v provedeném dokazování. Dle názoru navrhovatele Úřad z obdržených odpovědí v rámci svého šetření účelově „vypreparoval“ části, které by mohly jeho závěr podpořit s tím, že zcela pominul výhrady a pochybnosti, které z nich naopak vyplývají.

Úřad dále pochybil, pokud nereagoval ani na procesní návrh navrhovatele, aby otázky pro univerzity reformuloval, a dále ani na námitku, že pokud tak neučiní, zatíží řízení vadou nedostatečně zjištěného skutkového stavu a zmatečnosti. Přesně to se pak dle navrhovatele v řízení i stalo.

Navrhovatel dále postup zadavatele považuje za netransparentní, neboť snaha zadavatele legitimizovat neodůvodněně restriktivní výklad zadávacích podmínek tím, že „jej bude v rámci § 46 ZZVZ dodavatelům opakovaně podsouvat“, nemůže být v souladu se zákonem.

Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že neprokázal splnění podmínky stavební práce spočívající v předložení reference na stavební práci zahrnující silnoproudé zařízení v hodnotě alespoň 150 mil. Kč. Předloženou referenci považuje za naplňující stanovenou podmínku, přičemž za nezákonný považuje i ten postup, kdy zadavatel nepřijal jím předloženou další referenci. Byť navrhovatel připouští, že tato byla předložena až po lhůtě pro objasnění žádosti o účast, má za to, že zadavatel tuto referenci měl přijmout. Současně má pak navrhovatel za to, že zadavatel měl přijmout i další předložené doklady.

Stejné pochybení pak navrhovatel vytýká i Úřadu, přičemž má za to, že Úřad pochybil, pokud neprovedl jím navržené důkazy ve správním řízení.

Další část námitek navrhovatel směřoval proti posouzení Úřadu o správnosti a zákonnosti rozhodnutí o námitkách.

Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Dne 2. 1. 2025 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k podanému rozkladu.

Zadavatel ve svém podrobném vyjádření uvedl, že námitky navrhovatele nemohou být považovány za důvodné. Následně se v podrobnostech vyjádřil k některým dílčím aspektům námitek navrhovatele s tím, že dle jeho názoru navrhovatel zejména odborná vyjádření univerzit účelově dezinterpretuje. Dále zopakoval svůj náhled na způsob, jakým má být vykládána zadávací podmínka na silnoproudá zařízení, přičemž má za to, že závěry Úřadu obsažené v napadeném rozhodnutí jsou správné a zákonné. Pokud se týká dodatečně předložené reference, k této zadavatel uvedl, že ji navrhovatel nepředložil ve stanovené lhůtě, a proto nebylo možné ji přijmout. Nadto ovšem zadavatel uvedl, že se neztotožňuje se způsobem, jakým Úřad posoudil jeho postup ohledně tzv. polské reference, když důvodem pro vyloučení bylo to, že navrhovatel ani na opakované výzvy neprokázal, že by jím předložená reference odpovídala stupňům projektových dokumentací stanovených zadávacími podmínkami.

Závěrem svého vyjádření zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu podaný rozklad zamítl, neboť námitky navrhovatele nelze považovat za důvodné.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále byla přezkoumána rovněž správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek rozkladu. S přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí potvrzeno.

Nejprve je třeba uvést, že námitky, které navrhovatel vznáší v nyní podaném rozkladu v zásadě opakují námitky, které navrhovatel vznesl již v rámci četných odpovědí na žádosti zadavatele o vysvětlení žádosti o účast a dále těch, které vymezil v řízení před Úřadem.

Mezi účastníky správního řízení nepanuje rozpor o skutkových okolnostech, které byly zjištěny ve vztahu k zadávacímu řízení. Současně nejsou z jejich strany vzneseny námitky ani proti skutkovým okolnostem zjištěným v průběhu správního řízení, které se týkaly postupu účastníků v zadávacím řízení.

Rozpor tak panuje, a to zejména ze strany navrhovatele v tom, jak byly zjištěné skutkové okolnosti posouzeny a jaké závěry byly ve vztahu k nim učiněny. To jednak ve vztahu k důvodům zadavatele k vyloučení navrhovatele a jednak k důvodům zamítnutí návrhu navrhovatele ve správním řízení. Současně navrhovatel v průběhu správního řízení vznášel námitky proti způsobu, jakým byl Úřadem zjišťován skutkový stav ve vztahu k dotazům, které položil účastníkům zadávacího řízení a technickým univerzitám. Pro další posouzení tak lze vyjít z toho, že navrhovatel rozporoval správnost skutkových zjištění Úřadu pouze v dílčí části, přičemž další skutková zjištění Úřadu nenapadal.

Pro posouzení daného případu je tedy třeba přezkoumat správnost postupu Úřadu při zjišťování skutkového stavu, dále odstranit rozpor, který zůstává v otázkách výkladu zadávací podmínky stanovené v bodu 14.1.3. písm. c) zadávací dokumentace a posoudit závěr učiněný

Jak již bylo uvozeno výše, základní otázkou, kterou je třeba posoudit, je, zda Úřad učinil správné závěry ve vztahu k zákonnosti postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele pro nesplnění předmětné zadávací podmínky stanovené v bodu 14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace.

V tomto případě zadavatel v bodu 14.1.3 zadávací dokumentace stanovil zadávací podmínku pro ověření technické kvalifikace spočívající v doložení seznamu stavebních prací, ze kterého musí vyplývat, že „dodavatel za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení poskytl stavební práce spočívající v provedení novostavby nebo rekonstrukce na stavbách železničních drah, jak jsou vymezeny v § 5 odst. 1 a v § 3 odst. 1 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (dále jako ‚stavební práce‘), jejichž součástí byly činnosti uvedené pod písmenem a) – e), přičemž celková souhrnná hodnota těchto stavebních prací, včetně případných poddodávek, musí činit nejméně 4.000.000.000,- Kč bez DPH, tj. hodnotu 4 mld. je třeba naplnit výhradně z činností (referenčních zakázek) uvedených pod písm. a) – e),“ přičemž zadavatel dále v písm. c) citovaného bodu zadávací dokumentace stanoví, že „nejméně jedna realizovaná stavební práce musí zahrnovat novostavbu nebo rekonstrukci silnoproudých zařízení železničních drah v hodnotě nejméně 150.000.000,- Kč bez DPH (částka

I přesto, že jsou skutkové okolnosti postupu zadavatele při objasňování žádosti o účast navrhovatele v podrobnostech obsaženy v napadeném rozhodnutí, jsou v podstatných bodech zopakovány a citovány i v tomto rozhodnutí, a to pro zachování přehlednosti a logické návaznosti učiněných závěrů ve vztahu k posouzení zákonnosti postupu zadavatele. K tomu je dále prostřednictvím následujícího textu odkazováno ke konkrétním částem správního spisu.

Ze zjištěných skutkových okolností vyplývá, že navrhovatel podal dne 12. 2. 2024 žádost o účast v zadávacím řízení (dále jen „žádost o účast“ - zařazena bod č. 71 správního spisu), jejíž součástí (bod 13.1) byl seznam významných služeb a stavebních prací. V tomto seznamu navrhovatel pro ověření splnění kvalifikační podmínky stanovené v bodě

Zadavatel dne 14. 3. 2024 zaslal navrhovateli žádost o objasnění žádosti o účast a doplnění údajů a dokladů z téhož dne (dále jen „žádost 1“), ve které ho ve vztahu k naplnění požadavků na kvalifikaci vyplývajících z bodu 14.1.3 písm. d) zadávací dokumentace vyzval k objasnění španělské reference (viz bod 5 žádosti) a k předložení osvědčení objednatele, což vyplývá z obsahu zaslané žádosti o objasnění (zařazeno pod položkou 72 správního spisu). Zadavatel tedy navrhovatele nežádal o objasnění naplnění podmínky stanovené v bodu 14.1.3 písm. c), tedy té, která je nyní předmětem posouzení. Ve vztahu k naplnění této podmínky zadavatel nepožadoval žádné objasnění, neboť zjevně neměl pochybnost o tom, že navrhovatel tuto podmínku naplňoval, když v seznamu významných stavebních prací k bodu c) a d) u španělské reference uvedl částku 5 895 652,99 €. Tato skutečnost vyplývá zejména z toho, že zadavatel navrhovatele k objasnění naplnění podmínky 14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace nevyzýval.

Navrhovatel na základě žádosti 1 zadavateli poskytl osvědčení, a to jednak v anglickém originálním znění a dále ve formě prostého překladu. V části vztahující se k požadavku 14.1.3. písm. c) objednatel v originální verzi uvedl následující: „The value of the above mentioned works on the new construction of high-current railway equipment was exceeding 5 895 652,99 €. Given this amount to add a traction sub-station(5.336.172,08 €) and part of the remote control equipment (559.480,90 €)“. V českém překladu byl tento text uveden následovně: „Hodnota výše uvedených prací na novostavbě silnoproudých železničních zařízení přesáhla

Zadavateli tedy na základě této informace vznikla pochybnost o tom, zda navrhovatel předloženou referencí naplnil zadávací podmínku stanovenou v bodu 14.1.3. písm. c), byť původně o naplnění této podmínky pochybnosti neměl. Zadavatel proto přistoupil k zaslání žádosti o objasnění č. 2 ze dne 20. 5. 2024 (položka č. 74 správního spisu). V tomto zadavatel uvedl mj. následující: „(…) Zadavatel doplňuje, že Dodavatelem prokázaná hodnota

Na základě této žádosti navrhovatel zaslal zadavateli objasnění č. 2 (zařazeno ve správním spisu pod

Zadavatel následně navrhovateli zaslal další žádost o objasnění (konkrétně žádost č. 3, zařazenou pod položkou č. 76 správního spisu), kde mj. uvedl, že: „Dodavatel dále doplnil popis rozsahu dálkového řízení, z nějž část zjevně lze považovat za přímo související se silnoproudými zařízeními železničních drah (např. spínače, odpojovače, transformátory, autotransformační stanice), jiné spíše jen obtížně či nejednoznačně (např. monitorování alarmů a správa všech systémů pod kontrolou, zavedení bezpečného postupu pro přebírání a předávání řízení mezi centrálními nebo místními stanicemi; (…)

Zadavatel tedy navrhovateli dal jednoznačně najevo, že na jeho straně přetrvává pochybnost o tom, zda předloženou referencí naplnil kvalifikační požadavek, přičemž jej výslovně poučil v tom směru, že může předložit jinou referenci, která naplní požadavek jednoznačněji.

Navrhovatel na žádost zadavatele reagoval přípisem ze dne 2. 7. 2024, tedy poslední den lhůty, přičemž z dokladu o doručení (příloha položky č. 77) vyplývá, že tento byl zadavateli doručen prostřednictvím elektronického nástroje ve 23:50. V tomto objasnění č. 3 navrhovatel k žádosti zadavatele o objasnění uvedl následující: „Body, které vyvolávají pochybnosti v objasnění č. 2, jsou prvky, které sice samy o sobě nedodávají energii, ale jsou součástmi, které řídí systém a umožňují fungování sítě. Tento systém je strukturován tak, aby umožňoval řízení ze tří různých míst: lokálně z traťových zařízení, dálkově z regionálních provozních stanic (PRO) a nakonec z centrální provozní stanice (CCO). Celý tento řídicí systém se třemi různými body je nezbytný k tomu, aby energetický systém fungoval v souladu se všemi požadavky na bezpečnost, spolehlivost a dostupnost, a proto je považován za součást systému dodávek energie a zahrnuje se vždy do smluv hlavních mezinárodních subjektů spravujících železniční infrastrukturu coby součást dodávek energie. Z tohoto důvodu považuje Sdružení dodavatelů všechny výše uvedené části dle položkového rozpočtu za přímo související s hodnotou nové výstavby nebo rekonstrukce silnoproudé železniční infrastruktury.“

Dále pak navrhovatel zaslal zadavateli dne 14. 7. 2024, tzn. 12 dní po skončení lhůty pro zaslání objasnění, další doplnění svého objasnění a současně v tomto identifikoval další referenční zakázku, kterou chtěl prokazovat splnění kvalifikace k bodu 14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace.

Z postupu zadavatele v zadávacím řízení a z podkladů, které jsou zařazeny ve správním spisu, tak jednoznačně vyplývá, že navrhovatelem uvedená částka referenční hodnoty pro splnění předmětné zadávací podmínky nebyla u zadavatele předmětem pochybností při prvním posouzení kvalifikace. Pochybnost byla vnesena až následně navrhovatelem, resp. potvrzením objednatele referenční zakázky, které navrhovatel zadavateli na výzvu předložil. Zadavatel následně navrhovatele vyzval k objasnění toho, co je zařízení dálkového řízení, aby rozptýlil pochybnost o tom, zda je možné toto zařízení do požadované referenční hodnoty započíst.

S ohledem na skutečnost, že zadavatel nebyl schopen na základě navrhovatelem předložených objasnění a dokumentů dospět k jednoznačnému závěru o tom, zda navrhovatel požadovaný referenční rozsah naplnil, přistoupil (a to nejen z tohoto důvodu) k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Na tomto místě je nutné poukázat na skutečnost, že zadavatel ve vztahu k systému dálkového řízení neučinil jednoznačný závěr o tom, zda se svou povahou jedná o silnoproudé či slaboproudé zařízení, když v žádosti o objasnění č. 2 navrhovateli předestřel, že minimálně část dálkového řízení lze považovat za přímo související se silnoproudými zařízeními železničních drah (např. spínače, odpojovače, transformátory, autotransformační stanice), jiné části spíše jen obtížně či nejednoznačně (např. monitorování alarmů a správa všech systémů pod kontrolou, zavedení bezpečného postupu pro přebírání a předávání řízení mezi centrálními nebo místními stanicemi).

Lze tak uzavřít, že zadavatel si nebyl jistý, zda navrhovatel požadovanou kvalifikaci splnil, a proto jej opakovaně vyzýval k objasnění jeho nabídky tak, aby mu navrhovatel sdělil, které části tohoto zařízení jsou započitatelné jako silnoproudá zařízení. Z odpovědí navrhovatele, které lze svým obsahem považovat za spíše stručné a obecné, nakonec vyplynulo, že navrhovatel je přesvědčen, že ačkoliv tato zařízení přímo nedodávají proud, když současně netvrdil, že se jedná o silnoproudá zařízení, je nutné je do hodnoty kvalifikace započíst, protože tvoří se silnoproudým zařízením funkční celek.

Nad rámec zde uvedeného je vhodné dodat, že není zřejmé, z jakého důvodu navrhovatel neprovedl ocenění těch položek, které ze systému dálkového řízení i sám zadavatel považoval bez pochybností za přímo související se silnoproudými a v těch ostatních identifikovat další části, které by sám navrhovatel považoval za jednoznačně silnoproudá a poskytnout k tomu zadavateli nějakou konkrétnější argumentaci. Navrhovatel se v rámci zaslaných vyjádření 1,2 a 3 prakticky omezil pouze na popis funkcí tohoto zařízení a následně stručně uvedl, že součástí silnoproudého zařízení je dle jeho názoru vše. Z obsahu vysvětlení objasnění č. 3, které navrhovatel zadavateli zaslal po uplynutí stanovené lhůty vyplývá, že navrhovatel identifikoval a vyčíslil část řízení silnoproudého zařízení takto: „[n]a základě výše uvedeného naše reference potvrzuje celkovou hodnotu zakázky ve výši 77 973 229,70 € (2 072 138 579,0 Kč bez DPH), přičemž trakční napájecí systém představuje 5 336 172,08 € (141 808 773,02 Kč) a vyhrazená část energetického zařízení dálkového ovládání 411 604,34 € (10 938 385,34 Kč) připadající na výkony silnoproudého drážního zařízení, což ve výsledku činí částku 152 747 158,36 Kč bez

Byť je otázka výkladu předmětné zadávací podmínky v tomto rozhodnutí řešena částečně samostatně, je zřejmé, že se fakticky prolíná s posouzením postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele.

V průběhu správního řízení před Úřadem navrhovatel svou argumentaci vedl v tom směru, že finanční limit 150 000 000 Kč bez DPH pro splnění předmětné kvalifikační podmínky se nevztahuje k hodnotě samotného silnoproudého zařízení, ale k hodnotě všech prací a dodávek, které jsou potřeba ke zbudování silnoproudého zařízení železničních drah.

Na tomto místě je ovšem potřeba navrhovateli vysvětlit, že je rozdíl mezi tím, co je předmětem veřejné zakázky a co je předmětem prokazování kvalifikace v rámci požadovaných referencí.

Pokud tedy zadavatel zvolí takový požadavek, na základě něhož mají dodavatelé naplnit kvalifikační předpoklady pouze k určité části předmětu veřejné zakázky, nebo případně

Základní námitka navrhovatele ovšem cílí na výklad, podle něhož má platit, že pokud zadavatel požadoval prokázání reference jen k určité části, tak i přesto, že tuto část výslovně vymezil v zadávacích podmínkách, musí do kvalifikace uznat i ty části, které jsou z hlediska předmětu veřejné zakázky funkčním celkem (vše, co je třeba k tomu, aby tato vymezená část fungovala).

Takový závěr však nelze přijmout, neboť ani navrhovatel, ani Úřad nejsou oprávněni rozšiřovat požadavky zadavatele a stanovovat mu povinnosti nad rámec, který je vymezen zadávacími podmínkami a zákonem. To ovšem platí za předpokladu, že zadávací podmínka je dostatečně určitá a jednoznačná. V případě, že by po přezkoumání rozhodnutí o vyloučení navrhovatele

K posouzení, zda je zadavatelem stanovená zadávací podmínka dostatečně určitá a jakým způsobem má být vykládána, Úřad přistoupil, přičemž v bodech 223 až 225 napadeného rozhodnutí dospěl k jednoznačnému závěru, že z formulace zadávací podmínky jasně vyplývá, že zadavatel požaduje k prokázání této části technické kvalifikace doložení novostavby či rekonstrukce výhradně silnoproudých zařízení na železnici. Tento závěr Úřadu lze považovat za správný odpovídající textovému znění předmětné zadávací podmínky. Zadavatel v předmětné zadávací podmínce stanovil toto: „částka 150.000.000,- Kč se vztahuje k hodnotě novostavby nebo rekonstrukce silnoproudých zařízení železničních drah, nikoliv k hodnotě stavební práce jako celku.“ (pozn. ztučnění doplněno). Z této formulace lze jednoznačně dovodit, že referenční hodnotu zadavatel vztahoval pouze a výlučně k novostavbě nebo rekonstrukci silnoproudých zařízení železničních drah. K tomu výslovně vyloučil, aby do této hodnoty byly započteny ostatní prvky stavební práce jako celku.

Jak bylo řečeno, zadávací podmínka je v tomto ohledu jasná. Ostatně ani navrhovatel své námitky nesměřuje k tomu, že by tuto zadávací podmínku bylo možné jazykově vyložit jinak.

Následně Úřad provedl šetření ke zjištění toho, zda je možné uvažovat i o výkladu, který ve vztahu k silnoproudým zařízením činí navrhovatel. Obrátil se tedy na účastníky zadávacího řízení a na technické univerzity s dotazy k objasnění okolností rozhodných pro posouzení dané otázky.

K tomu Úřad v žádosti o poskytnutí odborného stanoviska ze dne 20. 9. 2024, č. j. ÚOHS36039/2024/511 (položka č. 32 správního spisu), kterou zaslal účastníkům zadávacího řízení (vyjma navrhovatele) jako odborníkům z praxe, a dále v žádosti ze dne 8. 10. 2024, č. j. ÚOHS37969/2024/511 (položka č. 43 správního spisu), kterou zaslal technickým univerzitám, položil dvě otázky:

Jak, s ohledem na Vaše odborné znalosti a zkušenosti z praxe, definujete silnoproudá zařízení?

Považujete, s ohledem na Vaše odborné znalosti a zkušenosti z praxe, zařízení pro dálkové řízení a dispečerskou řídící techniku technologie ETCS úrovně 2 za silnoproudé zařízení? Svou odpověď, prosím, zdůvodněte.

Je nepochybné, že pokud zadavatel vztáhl požadavek zadávací dokumentace pouze k silnoproudým zařízením, bylo třeba nejprve vyjasnit, co to vlastně silnoproudá zařízení jsou, a dále osvětlit, zda lze zařízení pro dálkové řízení považovat za silnoproudé zařízení. Je nutno zdůraznit, že v řízení nebylo sporu o tom, že z hlediska předmětu veřejné zakázky spolu tato zařízení tvoří funkční celek. Jakkoliv současně navrhovatel zdůrazňuje, že je nutno rozlišovat ještě to, že zadavatel požadoval výslovně „novostavbu nebo rekonstrukci silnoproudých zařízení“, není nijak zřejmé, jakým způsobem by objasňování pojmů novostavba či rekonstrukce mělo ovlivnit posouzení toho, zda zařízení pro dálkové řízení mělo ovlivňovat posouzení naplnění předmětné zadávací podmínky. Jak již bylo řečeno, z této jednoznačně vyplývá, že se vztahuje výhradně k silnoproudým zařízením, a to bez ohledu na to, zda byly v rámci referenční zakázky zbudovány od začátku (novostavba) nebo šlo o práce na již stávajícím silnoproudém zařízení (rekonstrukce). Snahy o rozlišování toho, že naplnění podmínky je jiné za situace, kdy zadavatel požaduje stavební práce spočívající v novostavbě, nebo rekonstrukci silnoproudého zařízení, jsou tak ze strany navrhovatele pro posouzení věci nepodstatné, neboť podstatnou otázkou, kterou bylo třeba vymezit, je, zda lze zařízení pro dálkové řízení podřadit pod silnoproudá zařízení, či nikoliv. V tomto směru se tedy Úřad při provedeném šetření nijak neodchýlil od zjišťování relevantních skutkových okolností podstatných k řádnému posouzení dané věci.

Z obdržených odpovědí, které jsou citovány v bodech 198 až 202 napadeného rozhodnutí,

Po přezkoumání obsahu poskytnutých odborných vyjádření a rovněž vyjádření účastníků zadávacího řízení je nutné vyslovit souhlas s prezentovaným závěrem Úřadu, neboť z obdržených vyjádření lze skutečně dovodit převažující názor v tom směru, že silnoproudá zařízení jsou primárně ta, která zajišťují energetické využití elektřiny, tzn. elektrickou energii zpravidla vyrábějí, přenášejí nebo distribuují. Oproti tomu za slaboproudá zařízení lze typicky považovat ta, která přenáší a zpracovávají data a informace nebo signály. Současně však je třeba uvažovat o tom, že minimálně část napájení řídicí a dispečerské techniky je nedílnou součástí systému energetického využití elektřiny, bez bližších informací však nelze přesně dopředu určit, o jakou část jde, neboť k tomu je třeba znát další specifika systému.

Byť navrhovatel své námitky směřuje k tomu, že zadavatel do požadovaného rozsahu reference nezahrnul zařízení dálkového řízení (které dále prezentuje jako dispečerskou a řídicí techniku) z důvodu, že toto nepovažuje za silnoproudé zařízení, je z obsahu zaslaných žádostí o objasnění zřejmé, že tomu tak není. Zadavatel navrhovatele vyzýval k tomu, aby ve sporné části reference identifikoval ty části, které jsou silnoproudými zařízeními. Není tedy pravdou, že by zadavatel odmítnul uznání rozsahu španělské reference proto, že celou část zařízení dálkového řízení považoval za slaboproudé zařízení, ale proto, že navrhovatel mu ani na základě opakovaných žádostí nepředložil dostatek důkazů k tomu, aby mohl do referenční hodnoty uznat ty části, které jsou nedílnou součástí silnoproudých zařízení, a to ani přesto, že mu k tomu poskytl jednoznačné stanovisko v tom směru, jaká zařízení za uznatelná považuje, a jaká nikoliv či pouze obtížně. Navrhovatel však v rámci svých vyjádření neposkytl informace, na základě kterých by zadavatel mohl učinit jednoznačný závěr o tom, co může a co nemůže do požadovaného rozsahu reference započítat. Proto odmítl započítat celou hodnotu zařízení pro dálkové řízení s tím, že pokud ji nemohl pro nedostatek informací započítat alespoň z části, neměl jinou možnost než ji odmítnout jako celek. Pokud tedy zadavatel nemohl učinit závěr o tom, že alespoň nějaká část a případně jaká (včetně její hodnoty) systému dálkového řízení je silnoproudým zařízením nebo jeho neoddělitelnou součástí, pak nemohl dospět k jinému závěru, než že zařízení dálkového řízení není silnoproudým zařízením.

Na tomto místě je však nutné upozornit, že závěr zadavatele nebyl učiněn ve smyslu nějakého obecně platného závěru vůči všem takovým zařízením, ale pouze v kontextu konkrétní referenční zakázky navrhovatele a ve vztahu k informacím, které měl zadavatel od navrhovatele k dispozici. Není tedy namístě námitka navrhovatele obsažená v bodu 33 a dále rozváděná v bodech 46 a násl. podaného rozkladu, neboť závěr o tom, že „ovládací zařízení nelze do definice silnoproudého zařízení zahrnout jako celek, protože některé jeho části pracují se slaboproudem“ ani zadavatel ani Úřad neučinili. Naopak z obsahu podkladů pro vydání rozhodnutí a ze závěrů Úřadu i zadavatele vyplývá, že minimálně část tohoto ovládacího zařízení by bylo možné započíst, ale pokud navrhovatel zadavateli „nepomohl“ identifikovat ani relevantní části, ani odpovídající částky, pak jej jako celek zadavatel nemohl zahrnout. V takovém postupu mu bránilo to, jak byla stanovena zadávací podmínka, která se výslovně vztahovala výlučně k silnoproudým zařízením.

Je dále vhodné v tomto kontextu reagovat na námitku navrhovatele, že zadavatel postupoval v rozporu se zásadou rovného zacházení s účastníky zadávacího řízení (bod 28 rozkladu).

Současně není důvodná ani námitka navrhovatele, že Úřad ve správním řízení na základě provedeného průzkumu nevyslovil nějakou obecnou definici silnoproudého zařízení, a to i přesto že se v rámci správního řízení výslovně dotazoval. Je tomu tak proto, že zcela jistě není úkolem Úřadu přinášet nějaké definice technických zařízení, to skutečně do jeho působnosti nespadá. Nicméně zásadnější je, že pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele (což naopak v působnosti Úřadu je) bylo zcela dostačující zjištění, které učinil, a to, že zařízení dálkového řízení primárně je zařízením slaboproudým s tím, že některé jeho části mohou být považovány za zařízení silnoproudé. Navrhovatel sám v podaném rozkladu (v bodu 64) uváděl následující: „Účastník naopak tvrdí, že přestože ovládací zařízení kromě některých částí samo sobě nepřenáší ani nedistribuuje elektrickou energii s vyšším napětím, slouží k jejímu přímému ovládání, a proto jej v daném kontextu lze považovat za součást stavby (novostavby či rekonstrukce) silnoproudého zařízení.“ (tučné zvýraznění doplněno).1 Navrhovatel tedy sám i v podaném rozkladu jinými slovy uvádí, že k započtení celé hodnoty zařízení dálkového řízení je nutno započítat proto, že toto ovládá silnoproudé zařízení, a to i přesto, že je samo kromě některých částí zařízením slaboproudým. A právě to, že i sám navrhovatel výslovně uvádí „kromě některých částí“, dále podporuje závěry učiněné ve vztahu k zákonnosti postupu zadavatele. Lze totiž dovodit, že i sám navrhovatel si je vědom toho, že některé části systému dálkového řízení jsou silnoproudými zařízení ve smyslu toho, co lze obecně považovat za silnoproudá zařízení. Současně jsou to přesně ty „některé části“ které po něm zadavatel požadoval identifikovat a které by následně mohl započíst do reference, přičemž takovou identifikace nemohl provést nikdo jiný než právě navrhovatel. Pokud by tak býval byl učinil a tyto „některé části“ by překročily „chybějící“ částku cca 8,2 mil. Kč (jako rozdíl mezi požadovanou hodnotou 150 mil. Kč a zadavatelem uznanou hodnotou 141 808 773,02 Kč, jak ji uvádí např. v rozhodnutí o vyloučení na str. 6), pak by zřejmě nebyl důvod, proč by měl zadavatel navrhovatele vyloučit pro nesplnění podmínky stanovené v bodu 14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace.

Navrhovatel měl v průběhu zadávacího řízení možnost doplňovat a objasňovat svou referenci, a dokonce mohl vyměnit i referenci, ale z důvodů, které nejsou ve správním řízení objasněny, tak neučinil. Je současně zřejmé, že poslední objasnění a doklady zadavateli předložil až po stanovené lhůtě, přičemž zadavatele o prodloužení lhůty nepožádal, pokud by tato pro něj byla krátká. Není zde úkolem Úřadu dovozovat, proč navrhovatel, jako významný dodavatel na trhu, který, jak uvádí, je velmi omezený, a jako dodavatel, který patrně disponuje takovými referencemi, které by byly způsobilé naplnit předmětný požadavek zadavatele, splnění kvalifikace včas neprokázal. Není ani povinností zadavatele přijmout další referenci po stanovené lhůtě.

Po přezkoumání postupu zadavatele nelze rovněž za důvodnou považovat námitku navrhovatele, že by zadavatel rezignoval na svou povinnost zjišťovat podstatné okolnosti pro posouzení reference navrhovatele. Naopak v rozporu s názorem navrhovatele, lze postup zadavatele ve směru snahy o objasnění reference navrhovatele považovat za nadstandardní a spíše vyjadřující maximální snahu a poskytnutí součinnosti navrhovateli k podání objasnění tak, aby ze zadávacího řízení nemusel být vyloučen. Námitka navrhovatele tedy v kontextu zjištěných skutkových okolností není vůbec namístě.

Navrhovatel v podaném rozkladu vznášel námitky proti postupu Úřadu ve správním řízení při provádění dokazování.

První okruh námitek směřoval k provedenému šetření, kdy se Úřad obrátil s dotazy na účastníky a technické univerzity. Dle navrhovatele byly položené otázky formulovány nesprávným a zavádějícím způsobem, přičemž k tomu vyzval Úřad, aby přeformuloval položené otázky (viz podání navrhovatele zařazené pod položkou č. 54 správního spisu) s tím, že pokud tak neučiní, zatíží správní řízení podstatnou vadou až zmatečností.

Navrhovatel namítá, že poskytnutá vyjádření nemohl Úřad přijmout, neboť tato neposkytovala odpověď na otázku, zda lze dispečerskou techniku zahrnout pod novostavbu/rekonstrukci silnoproudého zařízení železničních drah, resp. že se Úřad měl dotazovaných subjektů zeptat jinak. Navrhovatel tedy dovozuje, že předmětem sporu je jiná otázka, než kterou Úřad posuzoval, a to v tomtéž směru, kterým vedl své návrhy na reformulaci otázek v rámci šetření Úřadu. Navrhovatel se stále snaží prosadit závěr, že bez dispečerské techniky nemůže silnoproudé zařízení fungovat, a proto že je jeho nedílnou součástí, a i přesto že sám připouští, že se fakticky v celém rozsahu nejedná o silnoproudé zařízení, přesto musí být započítáno. Otázky navržené navrhovatelem by vedly ke zjištění, že bez ovládacího zařízení by systém nemohl fungovat jako celek, to však nebylo v řízení nikdy sporné. Konkrétně k tomu lze odkázat i na bod 251 napadeného rozhodnutí. Nicméně zadavatel požadoval prokazovat kvalifikaci dle bodu 14.1.3. písm. c) výslovně silnoproudým zařízením, nikoliv silnoproudým zařízením a všemi součástmi tvořícími s ním funkční celek. To je ostatně vyjádřeno dovětkem „se vztahuje k hodnotě novostavby nebo rekonstrukce silnoproudých zařízení železničních drah, nikoliv k hodnotě stavební práce jako celku.“

Současně pak není důvodná ani námitka navrhovatele proti hodnocení důkazů Úřadem. Jak již bylo uvedeno výše, byly závěry Úřadu přijaté ve vztahu k obdrženým vyjádřením přezkoumány, a to, co Úřad dovodil, bylo shledáno správným a odpovídajícím obsahu obdržených vyjádření. Jakkoliv navrhovatel namítá, že Úřad vybral z obdržených odpovědí pouze určité pasáže, které potvrzují jeho závěry, nelze v jejich textu najít jiný obsah, který by těmto závěrům odporoval, byť se navrhovatel o dovození takových skutečností snaží.

Dále pak není důvodná ani navazující námitka navrhovatele obsažená v bodech 81 až 83 podaného rozkladu, podle níž měl Úřad svůj závěr „o tom, že ovládací zařízení nelze jako celek zahrnout pod novostavbu/rekonstrukci silnoproudého zařízení“ na jediném konkrétnějším vyjádření účastníka Siemens Mobility, s.r.o. Z obsahu napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že Úřad jednak takový závěr nevyslovil, resp. nevyslovil jej ve významu, v jakém jej vykládá navrhovatel, a jednak že svůj závěr nezaložil na tomto vyjádření. To vyplývá zejména z obsahu bodů 226 až 233. Zejména pak z bodu 229, v němž Úřad výslovně odkazuje „například“ na konkrétní pasáže odborných stanovisek, která jsou zahrnuta v podkladech pro vydání rozhodnutí v jejich celém znění, jakož i v bodech 198 až 202 v části napadeného rozhodnutí označeném jako „Zjištěné skutečnosti“. Nelze tedy dovodit, že by Úřad pominul celkový obsah a kontext poskytnutých stanovisek. Jak už bylo pojednáno i výše, lze závěry učiněné Úřadem považovat za souladné s tím, jaký je obsah zaslaných stanovisek, a to zejména proto, že základní závěr Úřadu spočívá v tom, co uvedl v bodech 228, 231 a 232, tedy že zařízení pro dálkové řízení je primárně slaboproudé zařízení, které ovšem může obsahovat prvky, které jsou silnoproudými zařízeními, a proto byl správný postup zadavatele, který vyzval navrhovatele k identifikaci těch částí, které jsou silnoproudým zařízením.

Námitky navrhovatele vůči postupu Úřadu ve správním řízení tedy nejsou důvodné, neboť nelze dospět k závěru, že by Úřad zatížil správní řízení vadou nesprávně zjištěného skutkového stavu ani k závěru, že by hodnotil provedené důkazy v rozporu se zásadami stanovenými správním řádem.

Za důvodné pak nelze považovat námitky proti postupu Úřadu, který s ohledem na koncentraci řízení nepřijal důkazy navržené navrhovatelem. Z obsahu správního spisu jednoznačně vyplývá, že navrhovatel navrhoval provedení důkazů, které byly jako přílohy

Na závěr je nutné za nedůvodnou označit rovněž tu námitku, v níž navrhovatel namítal, že se

Pokud jde o námitky rozkladu týkající se polské reference (zejm. body 105 a 106 rozkladu), je třeba konstatovat, že navrhovatel byl po právu vyloučen již v souvislosti s nesplněním kvalifikační podmínky stanovené v bodě 14. 1. 3 písm. c) zadávací dokumentace (tj. podmínka stavební práce). Ačkoliv mu Úřad ohledně polské reference týkající se kvalifikační podmínky stanovené v bodě 14. 1. 2 písm. c) zadávací dokumentace (tj. podmínky služby) dal částečně

Závěrem lze uvést, že vznáší-li zadavatel argumentaci proti právnímu názoru Úřadu týkající se jeho postupu v souvislosti s polskou referencí, není třeba se jimi zabývat, neboť Úřad v souvislosti s nimi neuložil zadavateli opatření k nápravě. Tyto závěry se tak nepromítly do výroku napadeného rozhodnutí a rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele tak obstojí i bez ohledu na ně.

Z obsahu podaného rozkladu vyplývá, že zadavatel rozporoval správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí však nebylo shledáno, že by námitky zadavatele byly důvodné a že by napadené rozhodnutí bylo nezákonné.

JUDr. Roman Kramařík, Ph.D., advokát, Ovocný trh 573/12, 110 00 Praha 1

JUDr. Jaromír Císař, Ph.D., advokát ev. č. ČAK 07145, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00