ÚOHS R0221,0226,0227,0229,0231,0232 /2020/HS – IOP08“. Přílohu tvoří zaheslovaný dokument tabulka.xlsx; jde

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) vydal dne 7. 12. 2020 rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j. ÚOHS-39345/2020/851/LŠt (dále též „napadené rozhodnutí“ či „prvostupňové rozhodnutí“).

Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se společnosti Autocont CZ a.s., se sídlem Hornopolní 3322/34, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava, IČO 47676795 (dále též „Autocont“ nebo též „AC“); TESCO SW a.s., se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, Hodolany, 779 00 Olomouc, IČO 25892533 (dále též „TSW“); ICZ a.s., se sídlem Na hřebenech II 1718/10, Nusle, 140 00 Praha 4, IČO 25145444 (dále též „ICZ“); MERIT GROUP a.s., se sídlem Březinova 136/7, Hodolany, 779 00 Olomouc, IČO 64609995 (dále též „Merit“); A-Scan s.r.o., se sídlem Velká 442/52, Pouchov, 503 41 Hradec Králové, IČO 25936239 (dále též „A-Scan“), Asseco Central Europe, a.s., se sídlem Budějovická 778/3a, Michle, 140 00 Praha 4, IČO 27074358 (dále též „Asseco“), a FPO s.r.o., se sídlem Smetanova 299/4, 678 01 Blansko, IČO 25319931 (dále též „FPO“), (dále též jednotlivě „účastník řízení“ a v souhrnu „účastníci řízení“), se dopustily deliktu podle § 22a odst. 1. písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb. (dále též „ZOHS 188“), spočívajícího v tom,že si prostřednictvím vzájemných kontaktů a výměny informací rozdělily plnění veřejné zakázky Rozvoj služeb e‑Governmentu v Olomouckém kraji (dále též „VZ Olomouc“ nebo také „předmětná VZ“ či „předmětná veřejná zakázka“), jejímž zadavatelem byl Olomoucký kraj, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc[1] (dále též „OLK“), a podílely se na tvorbě zadání předmětné zakázky, a to vše s cílem ovlivnit její výsledek tak, aby nabídka, na jejímž plnění se budou všichni účastníci řízení podílet, byla vítězná, což následně realizovaly tak, že dne 30. 4. 2012 byly podány dvě sladěné nabídky, a to výhodnější nabídka společnosti AC, ve které byly ostatní společnosti jako subdodavatelé, a krycí nabídka společnosti ICZ, jednaly ve vzájemné shodě, čímž ovlivnily zadání a výsledek uvedeného zadávacího řízení a narušily hospodářskou soutěž v oblasti informačních technologií v České republice, a tím porušily zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 188, a dopustily se správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) téhož zákona.

Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 188 jmenovaným účastníkům řízení plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí do budoucna zakázal.

Ve výrocích III. až IX. napadeného rozhodnutí uložil Úřad účastníkům řízení podle 22a odst. 2 ZOHS 188 pokuty za správní delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí ve výši 11.422.000,- Kč společnosti AC, ve výši 5.252.000,-Kč společnosti TSW, ve výši 26.867.000,- Kč společnosti ICZ, ve výši 15.444.000,- Kč společnosti Merit, ve výši 232.000,- Kč společnosti A‑Scan, ve výši 15.000.000,- Kč společnosti Asseco a ve výši 405.000,- Kč společnosti FPO.

Následně pak ve výroku X. napadeného rozhodnutí Úřad uložil uvedeným společnostem povinnost uhradit náklady řízení ve výši paušální částky 3.500,- Kč.

Proti napadenému rozhodnutí podaly společnosti AC, Merit, ICZ, FPO, TSW a Asseco včas rozklady, kde uplatnily níže uvedené námitky.

Společnost Asseco podala rozklad proti výrokům I., II., VIII. a X. napadeného rozhodnutí.

Společnost Asseco předně namítá, že Úřad nesprávně a nedostatečně zjistil skutkový stav, když údajně slepě převzal důkazy poskytnuté Policií ČR, aniž by tyto prokazovaly delikt porušení ZOHS 188 a neprovedl nezbytné dokazování, aby měl za prokázané všechny znaky deliktu porušení ZOHS 188 tvrzené v napadeném rozhodnutí.

Společnost Asseco dále namítá, že Úřad neprovedl soutěžněprávní analýzu kooperace společnosti Asseco s ostatními účastníky řízení při přípravě zadávací dokumentace a podání společné nabídky, čímž posouzení celého případu zatížil zásadní vadou.

Dále účastník řízení uvádí, že Úřad generalizoval posuzované jednání bez jakékoliv individualizace ve vztahu k jednotlivým účastníkům řízení, když zejména bral ve vztahu ke společnosti Asseco za prokázané mnohé skutečnosti, které nevyplývají z důkazů obsažených ve správním spise, a dále pak činil závěry paušálně ve vztahu ke všem účastníkům řízení a nehodnotil, zda je určité jednání přičitatelné jen jednomu z účastníků řízení nebo jen části z nich.

V rámci dalšího námitkového okruhu účastník řízení uvádí, že Úřad nesprávně právně posoudil podání společné nabídky účastníků řízení, když zejména podání společné nabídky nepodrobil žádné, byť i základní analýze; nezohlednil, že z provedených důkazů vyplývá, že účastník řízení ve VZ Olomouc vůči ostatním účastníkům řízení nebyl v postavení konkurenta a ani neprokázal, že jednání účastníka řízení spočívající v zapojení do společné nabídky mohlo narušit hospodářskou soutěž.

Následně účastník řízení namítá, že Úřad neprokázal účast účastníka řízení na údajném podání sladěné nabídky, když zejména automaticky přičetl deliktní jednání spočívající v podání sladěné nabídky všem účastníkům řízení, ač správní spis neobsahuje jediný důkaz o tom, že by se účastník řízení na podání sladěné nabídky podílel a ani neprokázal, že by účastník řízení ve vztahu k podání sladěné nabídky jednal s ostatními účastníky řízení (nebo jen některými) ve vzájemné shodě.

Úřad dále údajně nedostatečně zjistil skutkový stav a nesprávně právně kvalifikoval jednání účastníka řízení před zahájením zadávacího řízení pro zadání VZ Olomouc, když zejména neprokázal, že by si účastník řízení byl vědom, v jaké rovině je vedena komunikace se zadavatelem; neprokázal, že by měl účastník řízení reálný vliv na stanovení kvalifikačních kritérií či jakýchkoli jiných parametrů zadávacích podmínek, které mohly omezit okruh účastníků zadávacího řízení pro zadání VZ Olomouc; neprovedl důkazy, na základě kterých by bylo možné učinit závěr, že kooperace účastníka řízení v době před zahájením zadávacího řízení pro zadání VZ Olomouc byla protisoutěžní a ani neprokázal, že jednání ve fázi před vyhlášením VZ Olomouc představovalo dohodu, jejímž cílem nebo výsledkem bylo narušení hospodářské soutěže.

Závěrem pak účastník řízení uvádí, že stanovení pokuty bylo nesprávné a nezákonné, když zejména při výpočtu pokuty uložené účastníkovi řízení zohlednil i podání sladěné (krycí) nabídky, kterou účastníkovi řízení nelze přičítat; neuvedl úvahy, které vedly k uložení pokuty v konkrétní výši; v rozporu s jeho vlastní rozhodovací praxí stanovil nepřiměřenou míru závažnosti údajného protisoutěžního jednání a dále zohlednil přitěžující okolnost v podobě úmyslu účastníka řízení, ačkoli úmysl nebyl účastníku řízení prokázán, mimoto bylo zohlednění úmyslu v rozporu se zákazem dvojího přičítání.

Účastník řízení tak navrhuje, aby rozkladem napadené výroky prvostupňového rozhodnutí byly zrušeny a řízení o uložení pokuty účastníkovi řízení bylo zastaveno, eventuálně dotčené výroky zrušeny a napadené rozhodnutí vráceno k novému projednání.

Společnost AC podala rozklad proti všem výrokům napadeného rozhodnutí.

V rámci rozkladu předně namítá, že Úřad nesprávně právně posoudil jednání účastníka řízení jako účast na kartelové dohodě s cílem narušit hospodářskou soutěž, když zejména Úřad rezignoval na vymezení relevantního trhu, a posouzení, zda se účastníci řízení nacházeli ve vztahu k této VZ Olomouc v pozici konkurentů; neprokázal, v čem konkrétně spočívalo ovlivnění VZ Olomouc, který z účastníků řízení byl jeho původcem, a zda ovlivnění skutečně dosáhlo intenzity narušení hospodářské soutěže. Úřad dále dle účastníka řízení nedostatečně zkoumal a nezjistil údajný důvod protiprávní koordinace účastníka řízení a společnosti ICZ, přičemž zcela opomněl, že společnost AC neznala celkovou nabídkovou cenu společnosti ICZ.

Účastník řízení dále uvádí, že vytýkané jednání v každém případě nelze kvalifikovat jako tzv. cílovou dohodu a je proto nutno prokázat skutečný výsledek/dopad na hospodářskou soutěž, což Úřad neprokázal.

Úřad dále chybně vymezil dobu trvání údajného protiprávního jednání účastníka řízení, když nezohlednil veřejně dostupné dokumenty, na jejichž základě bylo zřejmé, že VZ Olomouc bude realizována.

Veškeré dokazování založené na důkazech získaných od policejního orgánu, z nichž Úřad dovozuje vinu účastníka řízení, je údajně zatíženo formálními i věcnými vadami, neboť Úřad relevantně a přezkoumatelně neposoudil, zda tyto důkazy byly policejním orgánem vůbec získány zákonným způsobem; Úřad využil i důkazy, které byly opatřeny při procesních úkonech realizovatelných pouze podle trestního řádu, tj. které by Úřad podle správního řádu ani zákona nemohl sám učinit; tím dochází k neakceptovatelnému obcházení zákonných limitů kompetencí Úřadu; Úřad v případě elektronických stop nevycházel z primárních důkazních prostředků (tj. neanalyzoval původní elektronické záznamy, resp. jejich hmotné nosiče, ale výhradně ze zprostředkovaných výstupů (úřední záznamy o vyhodnocení důkazů apod.), které blíže neurčeným způsobem zpracoval policejní orgán. Úřad tak dle účastníka řízení není oprávněn k těmto důkazním prostředkům přihlížet a vyvozovat z nich závěry pro účely předmětného správního řízení.

Závěrem pak společnost AC namítá, že Úřad pochybil v každém jednotlivém dílčím kroku stanovení výše pokuty a nerespektoval při tom ani svá vlastní pravidla.

Z těchto důvodů společnost AC navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, případně aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Společnost TSW podala rozklad proti výrokům I., II., IV., a X. napadeného rozhodnutí.

V uvedeném rozkladu společnost TSW především namítá, že Úřad neprokázal znaky nezákonného ovlivnění VZ Olomouc ani nezákonného jednání ve shodě. V tomto ohledu Úřad pochybil, když opomenul historickou spolupráci TSW s Olomouckým krajem; opomenul, že výzva č. 08 integrovaného operačního programu (dále též „IOP“ nebo „výzva č.8“) byla zveřejněna již v roce 2010; že zadavatelé nejsou sami schopni specifikovat své požadavky a zajištěna komunikace tak představuje povolenou předběžnou tržní konzultaci. Dále nebylo dle společnosti TSW prokázáno zvýhodnění žádného soutěžitele. Úřad dále pochybil, pokud nevymezil relevantní trh a ani nezohlednil, že účastníci řízení nejsou konkurenty a nemohli samostatně plnit předmětnou VZ.

Účastník řízení dále namítá, že Úřad neprokázal, že by se společnost TSW podílela na tvorbě krycí nabídky společnosti ICZ, resp. že by věděla o tom, že nabídka společnosti TSW je toliko krycí.

Společnost TSW dále uvádí, že elektronické důkazy (emaily) byly získány nezákonným a nepřezkoumatelným způsobem. V tomto ohledu dále odkazuje na znalecký posudek z oborů kriminalistika a kybernetika, který zpracoval soudní znalec Ing. Marek Fiala.

Závěrem pak účastník řízení uvádí, že udělená pokuta je v každém ohledu nezákonná, když Úřad vycházel z nesprávné metodiky pro její výpočet, její výpočet je dále z mnoha důvodů chybný a výsledná pokuta je nepřiměřeně vysoká.

Z výše uvedených důvodů společnost TSW navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí ve shora uvedených výrocích zrušil a řízení zastavil, eventuálně zrušil a vrátil Úřadu k novému projednání.

Společnost FPO ve svém rozkladu brojí proti celému napadenému rozhodnutí, přičemž v rozkladu především namítá, že vytýkané jednání není protizákonné a že se jednalo o povolené tržní konzultace, popřípadě nezbytnou komunikaci mezi dodavateli a subdodavateli. Společnost FPO dále uvádí, že se nepodílela na ovlivnění VZ Olomouc, nepodílela se na tvorbě krycí nabídky společnosti ICZ a ani nevěděla o žádné dohodě mezi ostatními účastníky řízení (pokud existovala). Z uvedeného důvodu dále namítá nesprávné přitížení za úmysl, který v jejím případě nemohl být prokázán, i nesprávně stanovenou výši sankce. Závěrem pak účastník řízení namítá, že Úřad postupoval při hodnocení důkazů selektivně a v neprospěch účastníka řízení a porušil tak zásadu „in dubio pro reo“.

Z výše uvedených důvodů společnost FPO navrhuje, aby předseda Úřadu napadeného rozhodnutí vůči společnosti FPO zrušil a řízení zastavil.

Společnost Merit brojí v rozkladu proti celému napadenému rozhodnutí. Především namítá, že Úřad nevymezil správně relevantní trh; neprokázal uzavření zakázané dohody, a ani podíl účastníka řízení na protizákonné tvorbě zadávací dokumentace (dále též „ZD“). Účastník řízení připouští, že se podílel na tvorbě ZD ve vztahu k technologickému centru, to však výhradně se zadavatelem, případně osobami pověřenými na základě otevřené komunikace. Dále společnost Merit uvádí, že ve vztahu k ostatním společnostem není konkurentem, neboť by se sama nemohla podílet na plnění VZ Olomouc a pozice subdodavatele pro ni tedy byla nevyhnutelná. Dále uvádí, že jistá forma komunikace mezi zadavatelem a potenciálními uchazeči o VZ je zcela běžnou praxí, v tomto případě umocněná výjimečným know-how, kterým účastník řízení disponoval. Úřad v této souvislosti dle účastníka řízení zcela opomenul kontext a jedinečnost dotčené VZ Olomouc. Následně účastník řízení rozporuje jednotlivé dílčí důkazy citované Úřadem a uvádí, že jakékoliv protisoutěžní jednání z nich není seznatelné.

V další části námitek účastník řízení namítá nesprávně a nezákonně stanovenou pokutu, kdy ta dle něj neměla být v první fázi účastníku řízení vůbec uložena z důvodu jeho vztahu ke stejné mateřské společnosti se společností TSW. Následně účastník řízení namítá nezákonnou aplikaci metodiky z roku 2018 včetně dalších dílčích pochybení, kterých se měl Úřad při stanovení sankce dopustit a postup Úřadu považuje za diskriminační. Závěrem pak namítá i nesprávné započtení přitěžujících okolností a uloženou sankci považuje za likvidační.

Z těchto důvodů účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodnutí vůči společnosti Merit zrušil a řízení zastavil, případně rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání.

Společnost ICZ brojí proti celému napadenému rozhodnutí. Hned z kraje rozkladu uvádí, že již oznámení o zahájení správního řízení je zcela vadné, a to z důvodu nedostatečného časového vymezení vytýkaného jednání, kdy toto pochybení mělo vyústit v porušení jejího práva na spravedlivý proces. Následně účastník řízení ve shodě s ostatními společnostmi uvádí, že Úřad zcela opomenul celkový kontext výzvy IOP č. 08 a to především veškeré veřejně dostupné informace, které byly známy a které umožňovaly jisté přizpůsobení obchodní strategie daných společností již před vyhlášením VZ Olomouc.

Následně účastník řízení napadá nesprávné právní posouzení vytýkaného jednání. Pokud Úřad kvalifikoval dané jednání jako „dohodu s prvky dohody o rozdělení trhu, nedovolené výměny informací a do určité míry i cenové dohody (včetně obchodních podmínek), pak účastník s touto právní kvalifikací Úřadu nesouhlasí a je přesvědčen, že ve vztahu k němu nebylo v rámci správního řízení prokázáno, že by se takové dohody účastnil.

Účastník řízení je přesvědčen, že jediné, co bylo v řízení ve vztahu k němu prokázáno, je realizace výměny informací s účastníkem AC. Účastník řízení však namítá, že při posouzení těchto dílčích jednání nelze dovozovat, že by se jednalo o jednání nedovolené nebo zakázané. Dále uvádí, že jednotlivá jednání, která lze přičíst účastníkovi řízení, nebyla Úřadem posuzována v kontextu právním ani věcném, přičemž účel a cíl jednání účastníka řízení neměl nikdy protisoutěžní charakter. Úřad zcela rezignoval na zjišťování potenciality dopadů jednání účastníka řízení na hospodářskou soutěž – v opačném případě by musel dle něj dospět k jednoznačnému závěru, že i míra možnosti ohrožení hospodářské soutěže a zákonem chráněných zájmů jednáním účastníka je zcela zanedbatelná. Úřad v napadeném rozhodnutí dále konstatuje, že jednání účastníků řízení je hardcore dohodou s prvky cenové dohody a prvky rozdělení trhu. Účastník řízení trvá na tom, že se nikdy s nikým z ostatních účastníků nedohodl na konečné ceně jím nabízeného řešení, a prohlašuje, že celkovou nabídkovou cenu nabídky společnosti AC se dozvěděl až v rámci otevírání obálek v rámci VZ Olomouc (a následně ze správního spisu, kde se měl poprvé možnost seznámit s ucelenou nabídkou společnosti AC). Jediné ceny, které do nabídky společnosti AC účastník řízení poskytoval, byly ceny za oblast digitalizace a ukládání, které měl poskytovat jako subdodavatel, a kde pro účely přípravy nabídky působil jako garant části Digitalizace a ukládání. Tyto ceny poskytoval jako subdodavatel uchazeči, jímž byl AC, do jeho nabídky. Účastník řízení žádnou cenovou dohodu neuzavřel, a to ani konkludentně, a v podkladech pro napadené rozhodnutí pro tento závěr není dle něj jediný důkaz.

Stejně tak Úřad nijak nespecifikuje tvrzení, že jednání účastníků řízení naplňuje znaky rozdělení trhu. Účastník řízení neuzavřel s ostatními účastníky žádnou dohodu, která by omezovala jeho autonomní rozhodování a rozhodoval se podle míry podnikatelského rizika, kterou byl ochoten a schopen podstupovat, a podle svých technologických a kapacitních možností. Podání jeho samostatné nabídky bylo zcela jednoznačným projevem takového autonomního chování. Současně neexistuje jakýkoli důkaz svědčící o tom, že by účastník řízení činil jakákoli jednání vedoucí k vymezení obchodních podmínek v rámci ZD k VZ Olomouc. Rozhodnutí tak ve vztahu k účastníkovi řízení nemá dle něj ani v této části oporu v provedeném dokazování a podkladech pro rozhodnutí.

Účastník řízení má tak za to, že ze strany Úřadu nebylo prokázáno, že by jednání společnosti ICZ naplňovalo znaky zakázané dohody ve smyslu porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188. Úřad neprokázal, že by cílem nebo výsledkem jakéhokoli jednání účastníka řízení bylo narušení hospodářské soutěže. Nebyl prokázán protisoutěžní cíl dohody, ani specifikován jakýkoli dopad nebo potenciální dopad údajného protisoutěžního jednání na jakéhokoli jiného soutěžitele, na zadavatele a na relevantní trh. Účastník řízení je přesvědčen, že pokud by jakékoli jednání jeho či ostatních účastníků dohody bylo shledáno protisoutěžním (jednání ve shodě či nedovolená výměna informací), jsou dopady takového dílčího jednání na hospodářskou soutěž zanedbatelné a toto jednání nenaplňuje znaky hardcore dohod ve smyslu ustanovení § 3 odst. 2 ZOHS 188. Vertikální, subdodavatelská spolupráce účastníků řízení byla založena na důvodech technologických, nikoli na jakémkoli protisoutěžním úmyslu či sledovaném cíli, v žádném dílčím jednání účastníka řízení nebyla prokázána protiprávnost. Účastník řízení tvrdí, že postupoval v rámci zadávacího řízení zcela autonomně, jako nezávislý soutěžitel a jeho jednání bylo čistě soutěžní.

V následném námitkovém okruhu pak účastník řízení namítá nesprávně, a tedy nezákonně kalkulovanou sankci, když Úřad použil nesprávnou metodiku z roku 2018, neprovedl řádnou individualizaci uložené sankce, nedostatečně posoudil polehčující okolnosti, uložil sankci, která je v rozporu se zásadou legitimního očekávání, nesprávně posoudil přitěžující okolnosti a dále nezohlednil dopad pandemie COVID-19.

Z výše uvedených důvodů účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení vůči společnosti ICZ zastavil, případně dané rozhodnutí zrušil a vrátil k dalšímu řízení, případně rozhodl o tom, že nebylo prokázáno porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188 ze strany společnosti ICZ.

Před tím, než přikročím ke komplexnímu přezkumu napadeného rozhodnutí, je nutné postavit najisto, jaké znění relevantních procesních i hmotněprávních předpisů je třeba na posuzovanou věc aplikovat.

V rámci této části rozhodnutí úvodem poznamenávám, že mezi účastníky řízení a Úřadem není sporu o aplikaci příslušných procesněprávních a hmotněprávních norem. Níže se proto omezím na stručné shrnutí, kdy v podrobnostech odkazuji na napadené rozhodnutí, s jehož závěry se v tomto bodě plně ztotožňuji.[2]

Procesněprávní úprava vztahující se k předmětnému správnímu řízení je roztříštěna do několika zákonů. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány, pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného. Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) ve znění jeho poslední novely č. 262/2017 Sb. (dále též „zákon“), která představují lex specialis k obecné právní úpravě správního řízení.

Procesní úpravu správního trestání však rovněž obsahuje zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“), ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 7. 2017, s výjimkou vyloučených ustanovení dle § 22b odst. 8 zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 18. 5. 2017, nedopadá na toto správní řízení právní úprava přestupkového zákona s ohledem na jeho ustanovení § 112 odst. 4.

Co se dále týče zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů coby obecného procesního předpisu, napadené rozhodnutí bylo vydáno podle správního řádu ve znění zákona č. 12/2020 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 2. 2020. Je však třeba zmínit, že správní řád byl následně novelizován zákonem č. 403/2020 Sb., s účinností ke dni 1. 1. 2021, přičemž tento zákon přechodná ustanovení neobsahuje, proto je v rámci řízení o rozkladu aplikován zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 403/2020 Sb., tedy v platném a účinném znění (dále též „správní řád“).

Ze závěrů učiněných Úřadem v napadeném rozhodnutí vyplývá, že účastníci řízení porušovali zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) do dne 30. 4. 2012, na kteréžto jednání Úřad správně aplikoval znění zákona o ochraně hospodářské soutěže, ve znění novely provedené zákonem č. 188/2011 Sb., tedy zákon účinný v době spáchání vytýkaného jednání. Od spáchání předmětného deliktu do současnosti vešly v účinnost 4 novely zákona o ochraně hospodářské soutěže, a sice zákon č. 360/2012 Sb., zákon č. 293/2016 Sb., zákon č. 183/2017 Sb., a zákon č. 262/2017 Sb. Od 1. 7. 2017 je taktéž účinný zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.

Pro posouzení, zdali je pozdější právní úprava pro účastníky řízení příznivější, je tak v prvé řadě nutné nejprve stanovit, ke kterému rozhodnému okamžiku se bude posuzovat, resp. kdy došlo ke spáchání přestupku. Jak bylo řečeno výše, za dobu spáchání přestupku se považuje dokončení jednání. V této souvislosti je třeba zohlednit, a prvostupňový orgán tak učinil, že vytýkané jednání má charakter trvajícího deliktu a jeho ukončení připadá na 30. 4. 2012. Trvajícím deliktem (přestupkem) je takový delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, kterým pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden přestupek až do okamžiku ukončení deliktního jednání.

Zákonem č. 360/2012 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. 12. 2012, došlo k rozšíření kritérií pro ukládání pokut, kdy Úřad může přihlédnout i k jednání právnické osoby v průběhu řízení a k její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. Novela však nepřinesla faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu, neboť dle Úřadem vydané soft-law metodiky[3] Úřad zohledňoval následné jednání účastníků řízení jako polehčující okolnost. Zmíněnou novelou byl také zaveden institut narovnání a tzv. Leniency program, které však v právním posouzení jednání účastníků řízení nic nemění a novela v tomto smyslu nepředstavuje příznivější právní úpravu. Zbývající změny jsou procesního charakteru a netýkají se hmotněprávního posouzení vytýkaného jednání účastníků řízení. Na základě výše uvedeného lze proto uzavřít, že tato novela nepředstavuje pro účastníky řízení příznivější právní úpravu.

Novelou provedenou zákonem č. 293/2016 Sb. došlo k úpravě ustanovení týkajících se uložení zákazu účasti ve veřejných zakázkách, kterážto skutečnost však není obecně vnímána jako příznivější pro účastníky řízení. Další provedené změny jsou procesní povahy, příp. se týkají dozoru nad orgány veřejné správy a spojení soutěžitelů, proto ani jedna z těchto pozdějších úprav není pro účastníky řízení příznivější.

Novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb. účinná od 1. 7. 2017 byla přijata v souvislosti s novým přestupkovým zákonem, který je třeba při posuzování příznivosti právní úpravy vzít rovněž v úvahu.[4] Dle nového přestupkového zákona se na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, hledí ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona jako na přestupky. Odpovědnost za ně se pak posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle nového přestupkového zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.

Novela zákonem č. 183/2017 přinesla změnu promlčecí doby, kdy promlčecí doba dle tohoto zákona činí 10 let a počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku a přerušuje se ze zákonem stanovených důvodů. Dle právní úpravy účinné v době spáchání deliktu odpovědnost za správní delikt zanikla, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm správní orgán dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Vzhledem k tomu, že v posuzovaném případě desetiletá promlčecí doba dle novely zákonem č. 183/2017 Sb. dosud neuplynula, nevede tato novela zákona o ochraně hospodářské soutěže k příznivějšímu posouzení deliktního jednání účastníků řízení Úřadem. Z přestupkového zákona tedy nevyplývá, že by tento zákon byl pro účastníky řízení příznivější, a proto, v souladu s napadeným rozhodnutím, aplikován není.

Zákonem č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (zákon o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže), bylo pouze nově upraveno nahlížení do spisu, respektive vyloučení z nahlížení i žádosti o snížení pokuty dle § 22ba odst. 6, a zpřístupnění informací obsažených ve spise. Ve zbytku jde o změny procesní povahy, které nemají žádný vliv na hmotněprávní posouzení vytýkaného jednání. Tato pozdější právní úprava proto rovněž není pro účastníky řízení příznivější.

Na základě výše uvedeného konstatuji, že prvostupňový orgán správně postupoval dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., neboť žádná z jeho novel nepředstavuje pro účastníky řízení příznivější právní úpravu.

Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a proto v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladech.

Podle § 89 odst. 2 správního řádu, v návaznosti na § 152 odst. 5 téhož zákona, přezkoumá správní orgán rozhodující o rozkladu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladech, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.

Na výše uvedené upozorňuji především proto, že řada námitek účastníků řízení je formulována velice obecně, neurčitě a neumožnuje správnímu orgánu druhého stupně jejich posouzení do konkrétních detailů. V tomto ohledu odkazuji na ustálenou judikaturu správních soudů, dle níž: „Správní řád (č. 500/2004 Sb.) přijal jinou konstrukci odvolacího přezkumu, než kterou znal předchozí správní řád (č. 71/1967 Sb.). Zvýšil totiž odpovědnost účastníka řízení za rozsah odvolacího přezkumu, neboť jeho dispozici svěřil, v jakém rozsahu a z jakých hledisek má být rozhodnutí správního orgánu I. stupně přezkoumáváno-s výjimkou skutečností, které je povinen zkoumat bez ohledu na obsah odvolání (srov. č. 1580/2008 Sb. NSS). Podle § 89 odst. 2 správního řádu totiž odvolací orgán přezkoumá soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, správnost napadeného rozhodnutí však přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, nevyžaduje-li veřejný zájem jinak. Citované ustanovení závazně určuje správnímu orgánu meze jeho odvolacího přezkumu. Zákonnost rozhodnutí a řízení předcházejícího proto zkoumá, ale při absenci konkrétních odvolacích námitek, mu nelze vyčítat, pokud tak učiní pouze v obecné rovině.“[5]

Jak plyne z § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, odvolací orgán je oprávněn prvostupňové rozhodnutí doplňovat o další důvody, či je změnit, a to jak co do odůvodnění, tak do výroku. Rozhodnutí správních orgánů obou stupňů totiž tvoří jeden celek; proto může odvolací či rozkladový orgán nahradit nebo doplnit část odůvodnění orgánu prvního stupně vlastní úvahou a korigovat tak určitá dílčí „argumentační zaškobrtnutí“ podřízeného správního orgánu v případě, kdy prvostupňové rozhodnutí potvrzuje.

Vzhledem ke skutečnosti, že dílčí námitky v rámci jednotlivých okruhů námitek rozkladů účastníků řízení se značně překrývají či přímo opakují, námitky budou vypořádány na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.

Ve vztahu k námitce nepřezkoumatelnosti uplatňované v rozkladech pak plně odkazuji na ustálenou soudní rozhodovací praxi k výkladu tohoto institutu, kdy například NSS k tomu s odkazem na další judikaturu uvádí následující: „Nepřezkoumatelnost rozhodnutí musí být vykládána ve svém skutečném smyslu, tj. jako nemožnost přezkoumat určité rozhodnutí pro nemožnost zjistit v něm jeho obsah nebo důvody, pro které bylo vydáno (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 2. 2008, čj. 7 Afs 212/2006-76). Není přípustné institut nepřezkoumatelnosti libovolně rozšiřovat a vztahovat jej i na případy, kdy se správní orgán podstatou námitky účastníka řízení řádně zabývá a vysvětlí, proč nepovažuje argumentaci účastníka za správnou, byť výslovně v odůvodnění rozhodnutí nereaguje na všechny myslitelné aspekty vznesené námitky a dopustí se dílčího nedostatku odůvodnění. Zrušení rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost je vyhrazeno těm nejzávažnějším vadám rozhodnutí, kdy pro absenci důvodů či pro nesrozumitelnost skutečně nelze rozhodnutí meritorně přezkoumat. Jak již bylo opakovaně judikováno (viz rovněž shora), správní orgány nemají povinnost vypořádat se s každou dílčí námitkou, pokud proti tvrzení účastníka řízení postaví právní názor, v jehož konkurenci námitky jako celek neobstojí.“[6]

Vzhledem k výše uvedenému a na základě posouzení napadeného rozhodnutí považuji proto námitku nepřezkoumatelnosti ve vztahu k výroku o vině, resp. odůvodnění viny, která by měla dosahovat intenzity vyžadující zrušení napadeného rozhodnutí, v této časti za nedůvodnou, neboť z napadeného rozhodnutí lze seznat, jakými úvahami se správní orgán prvního stupně řídil a jaké důvody jej pro jeho jednotlivé právní závěry vedly.[7] Případné dílčí nedostatky ve vypořádání námitek účastníků řízení lze napravit v rámci řízení o rozkladu, a není proto důvodu napadené rozhodnutí pro jeho nepřezkoumatelnost zrušit.

V této souvislosti nelze ani odhlédnout od skutečnosti, že účastníci řízení proti závěrům napadeného rozhodnutí rozsáhle brojí a z jejich argumentace je zcela zřejmé, že plně rozumí obsahu napadeného rozhodnutí, a jsou si tedy dobře vědomi úvah, které první správní stolice učinila.

Z výše uvedené judikatury pak dále jednoznačně vyplývá, že neexistuje povinnost správního orgánu reagovat na každou jednotlivou dílčí námitku, pokud proti argumentaci účastníků řízení postaví Úřad právní názor, který náležitě odůvodní a v jehož konkurenci námitky neobstojí.[8]

V tomto správním řízení bylo podáno šest rozkladů, kdy následně tyto rozklady účastníci řízení obsáhle doplňovali a reagovali na rozklady ostatních účastníků řízení. V rámci těchto podání byla uplatněna řada dílčích, opakujících se námitek, kdy jejich detailní jednotlivé vypořádání není smyslem ani účelem správního řízení a jenom stěží by vedlo k vydání přezkoumatelného rozhodnutí. V rámci tohoto rozhodnutí jsem se proto věnoval podstatě obsahu těchto námitek, a tím došlo ke konzumaci a vypořádání i jednotlivých dílčích argumentů a námitek účastníků řízení.[9]

Správní orgán druhého stupně podrobně přezkoumal obsah spisového materiálu. V této souvislosti považuji za klíčové níže uvedené pasáže, které dále uvádím, včetně odpovídajících právních závěrů, jež z těchto podkladů plynou. Rovněž jsem zohlednil skutková zjištění uvedená v napadeném rozhodnutí. V podrobnostech proto odkazuji na body 88 a následující napadeného rozhodnutí.

Ze správního spisu vyplývá, že Olomoucký kraj dne 20. 5. 2010 vyzval v rámci veřejné zakázky malého rozsahu Studie proveditelnosti k projektu Rozvoj služeb e‑Governmentu v krajích (dále též „VZMR studie proveditelnosti“) celkem 5 společností k podání nabídky do tohoto výběrového řízení. Předmětem této zakázky bylo vypracování 3 studií proveditelnosti projektů: i) digitální mapy veřejné správy (dále též „DMVS“), ii) digitalizace a ukládání dat a iii) vnitřní integrace úřadu (dále též „VIU“) a integrace s Informačním systémem veřejné správy (dále též „ISVS“). Dle výzvy byl předpokládaným termínem pro předložení vypracovaných studií proveditelnosti stanoven termín 31. 7. 2010.[10] Vítězem výše uvedené zakázky se stala společnost EUNICE CONSULTING, a.s., se sídlem Belgická 642/15, 120 00 Praha 2, IČO 27073301 (dále též „EC“ nebo „EUNICE“), která jako jediná podala do této zakázky nabídku.

Dne 22. 7. 2010 zaslal [Jméno Příjmení] (OLK) [Jméno Příjmení] (EUNICE) email s návrhem rozdělení financí na jednotlivé části výzvy č. 08, zahrnující finanční plán veřejné zakázky Olomouc. Tento finanční plán byl následujícího dne [Jméno Příjmení] (EUNICE) odeslán [Jméno Příjmení] (TSW) s přílohou obsahující 2 dokumenty, a to OL_Finanční plán.xls a OL_Manazerske shrnuti _eGovernment1doc. V emailu je uvedeno (cit.): „Dobrý den, na základě domluvy s [Příjmení] Vám zasílám pracovní verze podkladů pro Olomoucký kraj (výzva č.08). V dokumentech ještě není doplněna část [obchodní tajemství], nemáme zatím žádné relevantní podklady.“[11]

Stejného dne byla společnosti TSW zaslána [Jméno Příjmení] (EC) aktuální verze výše uvedených dokumentů, jež byly upraveny na základě konzultace s Olomouckým krajem (úprava v části TC),[12] a dne 29. 7. 2010 upravený finanční plán pro SP zahrnující projekty výzvy č. 08 pro Olomoucký kraj, dle kterého celkové náklady projektu vč. doby udržitelnosti činí 227.960.000 Kč vč. DPH (investiční část 158,8 mil. Kč a provozní fáze 69,16 mil. Kč).[13]

Dne 30. 7. 2010 předala společnost EUNICE Olomouckému kraji zpracované studie proveditelnosti a manažerský souhrn k celému projektu.[14]

Z výše uvedeného a ze spisového materiálu vyplývá, že podklady pro projekt výzvy č. 08 pro Olomoucký kraj získala společnost EUNICE na základě smlouvy o dílo uzavřené s Olomouckým krajem, přičemž byly tyto podklady již v této fázi zaslány společností EUNICE i společnosti TSW, která nemá na zadavatele žádné známé vazby ohledně spolupráce na předmětné VZ. Dále je zřejmé, že studie proveditelnosti byly rozděleny na tři samostatné části. To nasvědčuje tehdejšímu záměru OLK realizovat projekt „Rozvoj služeb e‑Governmentu v krajích“ ve více samostatných částech. V tuto dobu je rovněž zachycen zájem společnosti TSW o tyto neveřejné podklady (viz níže).

Z následné emailové komunikace ze dne 2. 8. 2010 taktéž vyplývá, že společnost TSW se prostřednictvím [Jméno Příjmení] aktivně sháněla po dalších podkladech pro výzvu č. 08 u společnosti EUNICE.[15]

Na tento email pak bylo ze strany [Jméno Příjmení] (EC) reagováno, že požadované podklady poslal svým kolegům ze společnosti EUNICE, kteří by je měli [Jméno Příjmení] (TSW) zaslat,[16] přičemž tyto podklady ještě téhož dne skutečně obdržel[17] a obratem je přeposlal svým spolupracovníkům [Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení].[18]

Na základě schůzky [Jméno Příjmení] (EC) a [Jméno Příjmení] (TSW) ze dne 3. 8. 2010, která byla potvrzena v kalendáři schůzek [Jméno Příjmení][19], zaslal emailem [Jméno Příjmení] zaktualizovaný finanční plán [Jméno Příjmení].[20]

Následující den, tj. 4. 8. 2010 zaslal [Jméno Příjmení] (TSW) [Jméno Příjmení] (EC) aktualizovanou verzi obdrženého finančního plánu studie proveditelnosti pro projekt VIU a integrace ISVS OK, kdy z vlastností tohoto dokumentu vyplývá, že zde osoba [Příjmení iniciála křestního jména] prováděla editace.[21]

Uvedená komunikace poukazuje na skutečnost, že se společnost TSW již v tomto období aktivně zajímá o možnost participace na tvorbě studie proveditelnosti související s předmětnou veřejnou zakázkou, přičemž již nyní disponuje výše uvedenými podklady. To dokládá i emailová komunikace ze dne 11. 8. 2010 mezi společnostmi IXTENT s.r.o., se sídlem Jankovcova 1595/14, 170 00 Praha 7 - Holešovice, IČO 27071162, EUNICE a A-Scan, kde společnost EUNICE uvádí (cit.): „…základní informace je – dodržet typový projekt. Takže se musíme vrátit k i původní koncepci studie. Nemůžeme riskovat odmítnutí studie hodnotitelem…“. A společnost IXTENT dodává „Nevím, jaká byla přesně dohoda s Eunice, ale podle níže uvedeného z ní nezbyl kámen na kameni. Podle mého názoru je to práce [Příjmení iniciála křestního jména] z Tesco SW, který se od začátku jednoznačně stavěl proti DMS…“[22]

Dne 11. 8. 2010 proběhla emailová komunikace mezi zástupci společností IXTENT, EUNICE a A‑Scan, týkající se studie proveditelnosti pro části projektu výzvy č. 08 OLK, kdy [Jméno Příjmení] píše (A-Scan) (cit.): „Včera jsem ještě diskutoval s [Jméno Příjmení] a poprosil jsem ho vyjednání schůzky s pánem z NP, který má pod palcem Národní digitální knihovnu. Měli bychom se ho ptát, co vše si budou muset kraje z 08 pořídit, aby byly schopny nejen shromažďovat info o Národním kulturním bohatství, ukládat ho a také posílat do NDK. [Jméno Příjmení] zítra přijede do HK a snad bude mít i návrh termínu pro schůzku. Tam bychom se měli dozvědět více a tím moct zapracovat předběžnou nabídku na DMS a úložiště, které by po obsahové, funkční i cenové stránce bylo schopno nahradit (a tím být konkurence schopné) navrhovaná řešení podle typového projektu.

Dne 24. 9. 2010 Rada Olomouckého kraje na své schůzi schvaluje projekt „Rozvoj služeb eGovernmentu v Olomouckém kraji“ a jeho podání do výzvy č. 08 Integrovaného operačního programu (IOP) a ukládá předložit Zastupitelstvu Olomouckého kraje ke schválení financování tohoto projektu.[25]

V kalendáři [Jméno Příjmení] (Merit) je zaznamenána schůzka dne 24. 1. 2011 s předmětem Jednání Olomoucký kraj – příprava zadávací dokumentace TCK MERIT; organizátor: [Jméno Příjmení](Merit), povinní účastníci jsou pracovníci společnosti Merit.[26] Z předmětu této schůzky lze usoudit, že se společnost Merit chtěla již v této fázi předmětné VZ podílet i na vypracování její ZD.

V elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] (AC) a [Jméno Příjmení] (TSW) byla zaznamenána schůzka dne 28. 1. 2011 (7:45-8:15) s předmětem schůzka AC. vyzva 08, místo konání: tesco, organizátor: [Jméno Příjmení], povinní účastníci: [Jméno Příjmení](TSW) a [Jméno Příjmení] (TSW).

S touto schůzkou koresponduje záznam v elektronickém poznámkovém bloku OneNote [Jméno Příjmení] (AC) s datem 28. 1. 2011 v záložce vytvořené dne 11. 5. 2011 ve složce „08.výzva“ označené „01“,[27] ve kterém je uvedeno (cit.): „…3) O8.Oc

Tento záznam v elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] (AC) poukazuje na skutečnost, že společnosti AC a TSW již v lednu roku 2011 měly záměr podílet se na předmětné veřejné zakázce, přičemž si mezi sebe a ostatní společnosti dělily jednotlivé části předmětné VZ, kdy použité číslování nasvědčuje skutečnosti, že bude výzva soutěžena jako jedna komplexní zakázka. Dle výše citovaného záznamu měla společnost Gordic spol. s r.o., se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava, IČO 47903783 (dále též „Gordic“),[28] zajišťovat elektronickou spisovou službu (negarantované úložiště společnost AC), digitalizaci více nespecifikovaná společnost fa z Hradce nebo společnost AC, vnitřní integrace úřadu měla být rozdělena mezi společnost AC a TSW a technologické centrum mezi společnosti AC a Merit. Je zde také uveden seznam zainteresovaných společností označených jako hráči, mezi které patří společnosti Gordic, AC, TSW, Merit a digi Hradec.

O následných kontaktech mezi společnostmi AC a Merit týkající se předmětné VZ svědčí schůzky zaznamenané v elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] (AC), a to na dny 31. 1. 2011,[29] 4. 2. 2011 a 7. 2. 2011,[30] kdy na tyto navazuje email ze dne 8. 2. 2011 od [Jméno Příjmení] (AC) [Jméno Příjmení] (Merit) s předmětem reakce na schůzku, týkající se veřejné zakázky na výzvu č.08 OlK (cit.): „Dobrý den, v reakci na naše jednání: a) Jsme připraveni zastat roli prime b) Digitalizace – zřejmě naplníme částečně. Bude potřeba podrobněji rozkrýt potřeby… c) IDM – ano d) Datový sklad – fakticky práce pro spisovkáře, znalost datových struktur

Z citovaného emailu vyplývá záměr společnosti AC figurovat v rámci potenciální nabídky na předmětnou veřejnou zakázku v roli prime kontraktora, jenž má za úkol koordinaci tvorby budoucí nabídky, kdy je však nutné nejprve „podrobněji rozkrýt potřeby“ OLK. Společnost Merit si dle své reakce byla této situace vědoma.

Dle úředního záznamu vypracovaného Policií ČR (dále též „PČR“) ze dne 31. 12. 2014 byl na osobním počítači [Jméno Příjmení] (TSW) vytvořen dokument s názvem „zpráva“, datum poslední uložené změny 22. 3. 2011, jenž byl chráněn heslem a obsahuje následující (cit.): „Dobrý den,

Výše citovaný dokument svědčí o možné předchozí spolupráci společnosti TSWs advokátní kanceláří VKŠ, což je zkratka společnosti Vyroubal Krajhanzl Školout, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Na Příkopě 859/22, 110 00 Praha 1, IČO 27635554 (dále též „VKŠ“), která následně vyhrála soutěž na zástupce zadavatele pro účely zadávacího řízení a také zpracovávala zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce a dne 27. 5. 2011 s ní byla uzavřena mandátní smlouva, jejímž předmětem bylo „Zastupování mandanta a organizační zajištění celého průběhu zadávacího řízení formou otevřeného řízení“, včetně zpracování textové části zadávací dokumentace.[34] Nelze přitom nepoukázat na skutečnost, že byl v počítači pracovníka společnosti TSW nalezen výše uvedený dokument, který výslovně zmiňuje advokátní kancelář VKŠ + 2 další již nespecifikované kanceláře, pro jejich oslovení do výše uvedené soutěže.[35]

Dne 14. 3. 2011 byl interně v rámci společnosti TSW zaslán email s předmětem tabulka.xlsx, ve kterém je uvedeno (cit.): „Prosím mrkni na to…Heslo: IOP08“. Přílohu tvoří zaheslovaný dokument tabulka.xlsx; jde o tabulku, ve které je v kolonce Olomoucký kraj ve sloupci Strategie uvedeno (cit.): „1 VŘ

Z výše uvedeného emailu vyplývá, že účastníci koalice počítali s vyhlášením 1 veřejné zakázky, kdy pro tuto formují již první podobu koalice ve složení společností TSW, Merit, AC a Gordic. Společnost Tesco počítala s plněním oblasti VIU, společnost Merit s oblastí technologického centra apod. Rovněž účastníci řízení, alespoň autor emailu, společnost TSW, počítala s tím, že nejprve proběhne specifikace dodávek a následně bude probíhat příprava podkladů pro ZD.

Z el. diáře [Jméno Příjmení] (AC) plyne, že navrhoval schůzku [Jméno Příjmení] (Merit) na den 1. 4. 2011. Dle kalendáře v emailu byla tato schůzka zorganizována právě [Jméno Příjmení] s předmětem „merit“ za účasti zástupců společností AC, Merit a TSW s poznámkou „dělba“.[37] Je tedy pravděpodobné, že se na této schůzce mohlo probírat právě rozdělení rolí a přidělování oblastí k vypracování jednotlivými účastníky koalice v rámci předmětné VZ.

Emailem ze dne 12. 4. 2011 [Jméno Příjmení] (Merit) oslovuje případné obchodní partnery s poptávkou […Obchodní tajemství…]; v emailu s předmětem poptávka mj. uvádí (cit.):

Výše uvedený email prokazuje aktivní zapojení společnosti Merit (a potvrzuje výše uvedené závěry předsedy Úřadu uvedené v bodě 86 tohoto rozhodnutí), která si byla vědoma skutečnosti, že se podílí na „chystání ZD pro OLK“ a aktivně poptává popis řešení, jenž by vedl ke konkrétním produktům.

Dne 27. 4. 2011 [Jméno Příjmení] (Merit) zasílá [Jméno Příjmení] (AC) v emailu s předmětem „DU“ slíbené podklady do ZD k digitalizaci s tím, že se jednalo o materiál z provenience Gordic, zaměřeno na spisovku (elektronická spisová služba). Jednalo se o rozpracovanou zadávací dokumentaci k elektronické spisové službě, která byla původně připravována k samostatné soutěži v rámci projektu. Následně pak po rozhodnutí soutěžit projekt jako celek, byla zapracována do zadávací dokumentace k zakázce „Rozvoj služeb e-Governmentu v Olomouckém kraji“.[39] V následující e-mailové komunikaci výše uvedených účastníků řízení si tito přeposlali rozpracovanou zadávací dokumentaci k dílčí části projektu Rozvoj služeb e‑Governmentu v Olomouckém kraji „Elektronická spisová služba“ jako dokument nazvaný „Svazek1 – zadávací dokumentace_SSL_01_02.doc“ s textem v emailu, že „by byl nerad ([Jméno Příjmení]), kdyby dokument obletěl celé AC“ (email je označen jako „důvěrné“).[40]

V PC pracovníka společnosti A-Scan[41] ve složce [Příjmení]/VIP-projekty/Krajské úřady/Olomoucký /02merit.podklady byl uložen (s datem změny 4. 5. 2011) dokument 01 – zadávací dokumentace_SSL_01_02.doc, zadávací dokumentace Rozvoj služeb e‑Governmentu v Olomouckém kraji, Elektronická spisová služba, vytvořeno: 22. 3. 2011, uložil: [Příjmení] (AC).[42]

Výše uvedené dokládá, že účastníci řízení disponovali částí zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce. Z textu této korespondence také plyne, že společnosti AC a Merit považovaly skutečnost, že mají dostupnou část zadávací dokumentace za důvěrnou informaci, která by neměla být dále šířena.

Dle kalendáře [Jméno Příjmení] (AC) byla naplánována schůzka s předmětem digitální mapa Olomouc na den 3. 5. 2011. Jejími účastníky mají být [Jméno Příjmení] (TSW) a [Jméno Příjmení] (Asseco).[43] Následně, téhož dne, zaslal [Jméno Příjmení] [Jméno Příjmení] v emailu s předmětem „digitální mapa“ slíbené dokumenty. Následně proběhla mezi společnostmi AC a Asseco komunikace ve věci digitální mapy, kdy společnost Asseco sděluje konkrétní požadavky a doporučení, které společnost Asseco uvedla ve studii proveditelnosti.[44]

Dne 6. 5. 2011 odeslal interně spolupracovníkům AC [Jméno Příjmení] (AC) email s předmětem FW: eGON – příprava workshopu IOP 08 kraj olomouc – podklady, ve kterém uvádí (cit.): „…Na všechny další adresáty jsem to už poslal. K tobě musím nešifrovaně…

Tato výše uvedená schůzka s předmětem „IOP 08 kraj olomouc – podklady“ dokládá aktivní jednání uvedených společností, které se účastní vícestranných vzájemných kontaktů, jejichž předmětem je právě předmětná veřejná zakázka, přičemž jsou mezi uvedenými účastníky řízení sdíleny jednotlivé podklady k této zakázce a pokračují ve slaďování společného postupu.

V notebooku [Jméno Příjmení] (AC) byl dále uložen v záložce 08.výzva záznam 03. Brno s datem 11. 5. 2011, ve kterém je uvedeno (cit.): „Souhrn dovnitř AC: - Tři subjekty vidí ve společném postupu vysokou šanci na úspěch

Z výše uvedeného záznamu vyplývá, že společnost AC v květnu roku 2011 finalizovala své obchodní a technologické partnery a měla v plánu „transformovat řešení do ZD“ předmětné VZ. K tomuto účelu společnost AC uspořádala dvě schůzky se zástupci společností Asseco a FPO, kdy na těchto schůzích přibrala další členy koalice (společnosti Gordic a Asseco), jež měli mít na starosti dohodnuté části předmětné veřejné zakázky.[47]

O proběhnutí výše popsané schůzky a jejím obsahu vypovídá zápis datovaný právě k 11. 5. 2011, jež byl uložen v notebooku [Jméno Příjmení] (AC) v záložce 08.výzva záznam Zápis.11.května 2011,ve kterém je mj. uvedeno (cit.): „Dohoda asseco/gordic - Dohodnuto 65% / 35% … - Definovat a uzavřít Koalici - 2 týdny na přípravu textů ZD.Dodat lastnosti

Dne 12. 5. 2011 zasílá [Jméno Příjmení] (AC) email [Jméno Příjmení] (Asseco) s předmětem DMVS, jehož přílohou je dokument 02.DMVS.7z s následujícím zněním: „Dobrý den, dostal se ke mně požadavek znění:

Z kontextu uvedené korespondence a zápisků pracovníka společnosti AC lze dovodit, že zpracování a editace uvedených částí ZD byla čistě v rukou účastníků řízení. Lze taktéž seznat, že výše citovanými důkazy je potvrzena úvaha Úřadu, že účastníci řízení jednali na vypracování zadávací dokumentace ve vzájemné shodě, přičemž si již v této fázi rozdělovali jednotlivá plnění předmětné veřejné zakázky, která budou vypracovávat, a na která hodlají podat společnou nabídku. Je zde také zachycena i zmínka o podání „1-2 řízených nabídek“, jež indikuje záměr podat vícero nabídek.

Pokračující domluvu mezi společností AC a TSW ohledně částí ZD lze vypozorovat taktéž z emailové korespondence ze dne 12. 5. 2011, kde [Jméno Příjmení] (AC) zaslala [Jméno Příjmení] (TSW) email s předmětem „OLK – žádost o zaslání podkladů“: „Dobrý den, dle včerejší dohody, bych chtěla požádat o zaslání následujících náležitostí:

Větší povědomí o utvořené koalici mezi účastníky řízení směřující k ovlivnění zadávací dokumentace tak, aby odpovídala možnostem a představám jednotlivých členů této koalice, lze získat také z emailové korespondence [Jméno Příjmení] (AC) [Jméno Příjmení] (AC) ze dne 16. 5. 2011 s předmětem „doplňující dotazy k OLK“: „Ahoj,

Tato emailová korespondence plně vystihuje Úřadem sankcionované jednání účastníků řízení, neboť z ní plyne, že účastníci řízení postupně kompletovali zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce získané od Olomouckého kraje a upravovali její podmínky tím způsobem, aby vyhovovaly kritériím, jež naplňují především účastníci řízení. Z tohoto emailu lze také vypozorovat již finální stanovení koordinační a prime role společnosti AC, a především je zde patrný záměr společnosti AC zapracovat do zadávací dokumentace pro ni vyhovující podmínky, viz fráze „potřeba si pohlídat kvalifikační kritéria, tak aby nebyla pro AC diskvalifikační.“

O budoucí snaze podat vítěznou nabídku do předmětné veřejné zakázky již při přípravě zadávací dokumentace (která k tomuto datu není dostupně veřejná) minimálně společností AC, svědčí i kontext domlouvání podmínek i u pojistné smlouvy, kterou musí mít uchazeči o veřejnou zakázku uzavřenou, kdy zde [Jméno Příjmení] uvažuje, zda bude společnosti AC stačit pouze deklarovat navýšení plnění na 100 mil, v případě výhry.

Snaha přizpůsobit si zadávací dokumentaci tak, aby mohli účastníci řízení následně vyhrát předmětnou veřejnou zakázku, je patrná v průběhu celého procesu tvorby této ZD, o čemž svědčí i následující emailová korespondence mezi zaměstnanci společnosti AC s předmětem Olomoucký kraj – podklad IDM do VIU, kdy [Jméno Příjmení] informovala své kolegy, že [Jméno Příjmení] (AC)(cit.): „…sepsal zadání do ZD pro Olomoucký kraj. Jedná se o část IDM do Vnitřní integrace úřadu.

Na to reagoval další kolega ze společnosti AC, [Jméno Příjmení] emailem, který uvádí (cit.): „Druhou variantou je v zadání vynechat body, které jsou sice ve studii, ale FIM je z principunesplňuje.[53]

V kontextu výše uvedené korespondence je nutné zdůraznit také email ze dne 20. 5. 2011 od [Jméno Příjmení] (AC) adresovaný [Jméno Příjmení] (AC) ([Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení] v kopii) s předmětem Olomoucký kraj – příprava ZD, který obsahoval jmenovitě již účastníky dané koalice a přiřazoval jim jednotlivé projekty, které měli připravit do zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce tak, aby mohli dohromady podat vítěznou nabídku: „Ahoj [Jméno], dozvěděla jsem se, že jsi nově určený architekt řešení pro Olomoucký kraj (OLK), tak bych tě ráda seznámila s aktuální situací:

Z výše citovaného tak jasně vyplývá jednání ve shodě mezi účastníky řízení na procesu vypracování zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, jež se projevila ještě ve fázi vyhotovovaní zadávací dokumentace,[55] pro kterýžto účel byla účastníky řízení stanovena koalice firem. Z kontextu výše citovaných korespondencí mezi účastníky řízení také jasně vyplývá vůle k budoucí účasti na předmětné veřejné zakázce a přizpůsobení si jejích podmínek, aby právě nabídka účastníků řízení byla ta vítězná. Vůbec poprvé zde, dle obsahu správního spisu, figuruje i společnost ICZ, která se má dle této neformální dohody podílet na plnění části Digitalizace a ukládání předmětné veřejné zakázky, kdy má jít konkrétně o Krajský digitální repositář (KDR).

Wordový dokument nalezený PČR na zajištěné externí paměti u společnosti AC s nadpisem „zápis ze včerejška“ přibližuje schůzku některých účastníků řízení ze dne 25. 5. 2011. Vyčíst lze stav rozpracovanosti jednotlivých částí ZD, úvahy o přípravě druhé řízené nabídky (kdy jedním z aspektů je společnost ICZ), záměr společnosti AC dodat „naše kvalifikační požadavky do ZD“.

Z téhož dokumentu lze taktéž vypozorovat skutečnost, že přes společnost Merit proudily potřebné informace z Krajského úřadu Olomouckého kraje a tyto byly dále distribuovány ostatním účastníkům řízení pro účely vytvořené koalice, aby bylo dosaženo co nejvhodnějšího vypracování zadávací dokumentace pro předmětnou VZ a koalice tak mohla podat vítěznou nabídku (cit.): „Zápis z jednání:

Emailem ze dne 17. 5. 2011 zaslaným společnosti AC [Jméno Příjmení] (A-Scan) akceptoval schůzku AC + A-Scan na 18. 5. 2011 (14:30-15:30), místo konání: zasedačka Olomouc.[57] [Jméno Příjmení] (A‑Scan) dále informoval společnost TSW o schůzce se společností AC a sdělil (cit.): „…a potom bychom přijeli pro materiály k vám…“[58] Tento email dále potvrzuje spolupráci a výměnu informací týkající se předmětné VZ mezi jednotlivými členy koalice.

Na email s předmětem „zápis z jednání“ ze dne 25. 5. 2011 (viz bod 110 tohoto rozhodnutí) reaguje [Jméno Příjmení] (AC) následovně: …

Tento email tak potvrzuje Úřadem opakovaně uváděnou úvahu, že vznik domluvené koalice sloužil k vypracování zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce tak, aby se její účastníci mohli do veřejné zakázky zapojit vítězným způsobem. Se znalostí jednotlivých atributů, resp. jejich zakomponováním do zadávací dokumentace, tak mohli získat výhodu nad svými konkurenty, jako např. při podmínce pojištění do určité peněžní hranice, kteroužto podmínku upravili účastníci koalice a ve výše citovaném emailu také znalost této podmínky využili k aktualizaci výše jejich pojistného plnění. Bez povšimnutí nelze ponechat ani zištnou motivaci autora tohoto emailu (AC), kdy uvádí, že „vidím to pro nás jen tak 10 ‑ 12 M“, z kteréžto skutečnosti neplyne úmysl podílet se pouze na přípravě zadávací dokumentace formálním způsobem, nýbrž tento úmysl zjevně lpí v podání vítězné nabídky do předmětné veřejné zakázky, na jejíž tvorbě zadávací dokumentace se přímo podíleli.

V notebooku [Jméno Příjmení] (AC) byl také uložen dokument H.OlK – III KDS/KDR s datem 6. 6. 2011 obsahující interní komunikaci od [Jméno Příjmení] (AC) na své kolegy ze společnosti AC s textem (cit.): „Ahoj, posílám mnou oponované materiály ZDpro KDS a KDR.

Dne 10. 6. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) zaslal [Jméno Příjmení] (TSW) (5352@seznam.cz) a [Jméno Příjmení] (Merit) email s předmětem materiály od architekta s přílohou olomouc_20110608.zip (příloha byla zaheslovaná). V emailu je uvedeno (cit.): „Dobrý den, posílám materiál ZDoponovaný architektem.“[62]

Součástí emailu jsou také části ZD, obsahující identické soubory, které se již mezi účastníky řízení vyskytovaly dříve, a to minimálně ode dne 30. 5. 2011.[63]

Dne 12. 6. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) zaslal [Jméno Příjmení] (FPO) email s předmětem materiál kapitoly KDS/KDR, jehož přílohu tvoří dokument III – a – 02 ZD_digitalizace_KDS_KDR_[Iniciála křestního jména a příjmení]02_TJ.doc (dokument Zadávací dokumentace Implementace KDS a KDR). V emailu je uvedeno (cit.): „…Posílám konsolidovaný materiál ZD k Olomouci. Materiál připravil AC architekt na základě samostatných vstupů „dvou společností“. Dokument je neveřejný, zacházejte s ním uvážlivě!

Z výše uvedené komunikace lze seznat, že společnost AC, jako architekt koalice účastníků řízení na prime roli sbírala od ostatních členů jednotlivé materiály týkající se předem domluvených částí předmětné veřejné zakázky a spojovala tyto obdržené části do připravované zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky. Ve výše uvedené komunikaci je zachyceno sjednocování částí připravované zadávací dokumentace, jež byly dodány za společností ICZ a Gordic, týkající se Implementace Krajské digitální knihovny a Krajského digitálního repozitáře (v souladu s domluvou koalice viz výše) a doplněnou oponenturou od společnosti AC. Je zde zachyceno i zdůraznění autora tento dokument nezveřejňovat.[65]

Dne 14. 6. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) organizoval prostřednictvím emailové komunikace schůzku se zástupci společností Asecco, Gordic, TSW a Merit a následně i ICZ (která danou schůzku výslovně potvrzuje), k čemuž přidává program schůze: „…

Jako reakci na email ze dne 15. 6. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) informoval téhož dne všechny svolané společnosti (cit.): „Dobrý den,

Z výše uvedeného je mimo jiné zřejmé i zapojení společnosti ICZ, která již v této fázi figurovala mezi ostatními společnostmi, podílejícími se na společném jednání. Na tomto jednání měly být rovněž diskutovány citlivé informace jako například cenové nabídky jednotlivých kapitol, potažmo celku, mapy řešení apod.[68] Pro účely právního posouzení jednání účastníků řízení není podstatné, že se tato schůzka v daném formátu neodehrála, byť se odehrát měla a společnost ICZ s ní vyslovila aktivní souhlas, přičemž byla velice dobře srozuměna s jejím zamýšleným obsahem. Ve vztahu k tvorbě zadávací dokumentace je společnost ICZ zmíněna i dále.

Výše zachycená emailová komunikace je také dalším z mnoha důkazů založených ve správním spisu, svědčící o tvorbě zadávací dokumentace a modifikaci jednotlivých kritérií tohoto dokumentu účastníky řízení. V této fázi již dochází k její kompletaci, kdy jednotliví členové koalice zasílají společnosti AC jednotlivé jimi vypracované části zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, přičemž společnost AC tyto slučuje dohromady.

Tuto tezi potvrzuje i dokument uložený v notebooku [Jméno Příjmení] (AC) OlK – první draft ze dne 18. 6. 2011 obsahující elektronickou komunikaci hlavního garanta nabídky [Jméno Příjmení] (AC) s kolegy z AC ze dne 17. 6. 2011, přílohu tvoří dokument aplikace Microsoft Word ZD_Olk_8vyzva_all_07 obsahující zadávací dokumentaci Rozvoj služeb e-Govermentu v Olomouckém kraji[69]. Ve své odpovědi [Jméno Příjmení] (AC) uvádí (cit.): „Ahoj dal jsem dohromady, co jsem měl u sebe.

V elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] (AC) byla zaznamenána dne 21. 6. 2011 schůzka od 9:00 do 10:30 s předmětem [Iniciála křestního jména a příjmení], místo konání: merit. U schůzky je uvedena plánovaná agenda (shodný text – viz výše) a zápis včetně finálního shrnutí (cit.): „…

Ve výše uvedeném textu nacházejícím se v elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] lze vypozorovat již finalizaci zadávací dokumentace společností AC, přičemž se tato zadávací dokumentace skládá z jednotlivých částí, které společnosti AC poskytli ostatní účastníci koalice. V této fázi lze již tedy s velkou mírou jistoty konstatovat, že výsledná zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce byla tvořena jednotlivými účastníky řízení bez jakékoli další vazby na zadavatele či na advokátní kancelář, která byla zadavatelem vysoutěžena k její kompletaci a následnému vypsání výběrového řízení. Jak technické, tak kvalifikační předpoklady pro části předmětné veřejné zakázky byly tvořeny jednotlivými účastníky řízení již s úmyslem podat do následného výběrového řízení vítěznou nabídku, k čemuž jim měla dopomoci právě možnost stanovit si do zadávací dokumentace jim vyhovující podmínky.

V notebooku [Jméno Příjmení] (AC) byl dále uložen dokument kvalifikace s datem 22. 6. 2011 s textem (cit.): „AC limity, které umíme dát do ZD a) objem za tři roky b) objem jedné zakázky.

Tento dokument jednoznačně svědčí o úmyslu nastavit podmínky a kritéria zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce tím způsobem, aby tato kritéria naplňovali pouze účastníci koalice, čímž dochází k vědomé a cílené diskriminaci ostatních potenciálních soutěžitelů o předmětnou veřejnou zakázku. Svědčí o tom nejen stanovení peněžního objemu uskutečněných veřejných zakázek společnosti AC za tři roky či výše peněžního objemu za jednu zakázku, ale hlavně také skutečnost, že do kvalifikačních podmínek předmětné veřejné zakázky se navrhuje vložit doložení certifikace, kterou v České republice v daném období vlastní pouze pracovník jednoho z účastníků řízení.

[Jméno Příjmení] (A-Scan) posílá dne 26. 6. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) odpověď na email ze dne 22. 6. 2011 s následujícím zněním: „Dobrý den, tabulky i požadované informace vám pošleme příští týden.

Výše uvedená odpověď [Jméno Příjmení] rovněž potvrzuje závěr Úřadu, že účastníci řízení, resp. jednotliví členové koalice zapracovávali do zadávací dokumentace takové podmínky či reference, které sami naplňují (viz níže), čímž si sjednávali výhodu při hodnocení podaných nabídek, přičemž jejich jasným úmyslem již při sestavovaní zadávací dokumentace bylo předložit vítěznou nabídku, resp. omezit možnost dalších potenciálních soutěžitelů předmětnou VZ získat.

Následně [Jméno Příjmení] (FPO) žádá emailem [Jméno Příjmení] (AC) o zaslání finálního kompletního materiálu.[74]

V elektronickém diáři [Jméno Příjmení] (AC) se nacházel záznam o plánované schůzce 24. 6. 2011 s předmětem „finální kontrola technické části ZD olomouc“, přičemž povinnými účastníky jsou podle záznamu [Jméno Příjmení] (AC), [Jméno Příjmení] (ICZ) a [Jméno Příjmení] (ICZ).[75]

Dne 29. 6. 2011 zasílá [Jméno Příjmení] (A-Scan) [Jméno Příjmení] (AC) emailem tabulku s cenami, obecný ceník a také další referenci na režimové pracoviště s dohledem.[76]

O dalším přizpůsobování podmínek zadávací dokumentace a nastavení vyhovujících referencí k předmětné veřejné zakázce svědčí i emailová korespondence, jež proběhla mezi zaměstnanci společnosti AC ve dnech 30. 6. 2011 až 7. 7. 2011 uvedená níže.

Dne 30. 6. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) zasílá svým kolegům email s předmětem „sběr“ vhodných referencí pro účely výzvy O8, ve kterém je uvedeno (cit.): „Ahoj, vyhledávám tipy na vhodnéa publikovatelné reference pro účely nastavení kvalifikace pro výzvu 08 …

Dne 4. 7. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) napsal [Jméno Příjmení] (AC) (cit.): „Ahoj,

[Jméno Příjmení] mu stejného dne odpověděl (cit.): „Dáváme to do nabídek s čestným prohlášením. [Jméno] ([Jméno Příjmení] je uvedena v kopii emailu, pozn. předsedy Úřadu), pošli prosím termíny a objem. Rreference na project management ale většinou naplňujeme komerčními organizacemi. Záleží na to, k čemu má nyní posloužit.“ [79]

Dne 4. 7. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) zaslal [Jméno Příjmení] (Merit) podklady – reference, kvalifikace AC a 1. kolo cena slibuje, že další informace bude průběžně doplňovat.[80]

Následně dne 7. 7. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) reaguje na komunikaci svých kolegů k tipům na vhodné reference pro výzvu 08 následovně (cit.): „Ahoj, účelem je správné nastavení kvalifikačních požadavků v ZD. Proto sbírám využitelnou množinu referencí, které umíme dokladovat. Komerční organizace mohou být – komerční sektor přeci není druhořadýJ.“[81]

Na základě zachycené emailové konverzace lze důvodně předpokládat, že společnost AC, jež se hlavní měrou podílela na tvorbě zadávací dokumentace v roli „prime“, plánovala do předmětné veřejné zakázky podat svoji nabídku, přičemž do ZD vkládala podmínky, o kterých věděla, že ona sama splňuje či jsou pro ni příznivé a také této skutečnosti zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce přizpůsobovala.

Dne 8. 7. 2011 [Jméno Příjmení] (TSW) zaslal [Jméno Příjmení] (TSW) email Dokument 1, jenž je následně přeposlán, včetně přílohy doc1.doc, na emailovou adresu [Příjmení]@seznam.cz. Příloha obsahovala rozpracované požadavky na prokázání a splnění kvalifikace, např. v části 1.10.1.11 je uvedeno (cit.): „…Alespoň 1 zakázku zahrnující (registry – ORG), finanční úroveň celé VIU. Máme ?“.[82]

Dne 11. 7. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) zaslal [Jméno Příjmení] (Merit) email reference digitalizace, jehož přílohu tvořil zaheslovaný dokument reference digitalizace Ascan.docx; v emailu bylo uvedeno (cit.): „Rozšiřuji sbírku možných referencídigitalizace“.[84]

Společnost Asseco reaguje dne 13. 7. 2011 na předchozí komunikaci a zasílá požadovaný rozklad cen a návrh technických kvalifikačních kritérií.[85]

Z kontextu výše uvedené emailové korespondence vyplývá záměr těchto společností přizpůsobovat zadávací dokumentaci své, v budoucnu podané, nabídce, což plyne z používání frází jako „část DMVS, která je pro nás“ či „doufám, že provozní náklady DMVS zařazené do investiční fáze, jsou také pro nás“. O této skutečnosti svědčí i předmět výše citované emailové komunikace s názvem „sběr vhodných referencí pro účel výzvy 08“. I nyní je nutné zdůraznit, že veškerá citovaná komunikace se odehrála v období ještě před vypsáním předmětné veřejné zakázky, kdy zadávací dokumentace k této zakázce stále nebyla veřejně dostupná a zároveň byla sestavována účastníky koalice.

Teprve dne 30. 8. 2011 na schůzi Rady Olomouckého kraje byly schváleny změny v projektu Rozvoj služeb e-Governmentu v Olomouckém kraji dle upravené důvodové zprávy (zadání jedné komplexní veřejné zakázky, posun harmonogramu).[86]

Pro období od 30. 8. 2011 do 18. 3. 2012 disponuje Úřad velmi málo informacemi, kdy jsou ve správním spisu obsaženy pouze záznamy z elektronických kalendářů [Jméno Příjmení] (TSW) a [Jméno Příjmení] (AC) o naplánovaných schůzkách.[87]

Dne 18. 3. 2012 zaslal [Jméno Příjmení] (TSW) svým spolupracovníkům ([Jméno Příjmení], [Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení]) email s předmětem Podklad (cit.): „Pánové,

Z výše zachyceného emailu lze seznat finalizaci zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce ze strany společnosti TSW, kdy je určitá verze této zadávací dokumentace po domluvě poskytnuta i [Jméno Příjmení] (EC), přičemž společnost, jejíž je zaměstnancem, vyhotovovala studii proveditelnosti k předmětné veřejné zakázce. Je taktéž nasnadě úvaha, žepoužití fráze „Ostatní části by měli zajišťovat právníci“ může být odkazem na advokátní kancelář VKŠ, která byla vysoutěžena zadavatelem k vypracování zadávací dokumentace, neboť byly na dny 21. 3. 2012 a 26. 3. 2012 zaznamenány schůzky s předmětem [Příjmení] (pracovník advokátní kancelářeVKŠ), organizátorem schůzek byl [Jméno Příjmení] (TSW).[89]

Dne 20. 3. 2012 Rada Olomouckého kraje revokovala své usnesení v části týkající se veřejné zakázky Olomouc a schválila zadávací podmínky k předmětné zakázce.[90]

V tomto období již účastníci koalice vyhotovili zadávací dokumentaci k předmětné VZ a zároveň byla tato zakázka zadavatelem vypsána.

Emailem ze dne 4. 4. 2012 s předmětem Olomoucký kraj [Jméno Příjmení] (Merit) informuje své subdodavatele o tom, že (cit.): „…tak se konečně podařilo vypsat projekt TCK. Nížeposílám zadání které jsme chystali…“.[91]

Citovaný email potvrzuje předchozí spolupráci mezi účastníky řízení při sestavování zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, přičemž je zde potvrzeno její vypsání a následná okamžitá reakce společnosti Merit k podání nabídky, která je založena na předchozí znalosti parametrů zadávací dokumentace.

V následujících emailových konverzacích je zachycena následná kooperace mezi jednotlivými účastníky řízení, jež se podíleli na sestavování zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce a po jejím vypsání zadavatelem uzavírají formální smlouvy o subdodávkách pro společnost AC, jež má podat do vypsaného řízení nabídku, která bude zahrnovat subdodávky od jednotlivých účastníků řízení.

Ze správního spisu vyplývá, že v nabídce společnosti AC byly uvedeny jako subdodavatelé společnosti: […Obchodní tajemství…].[92]

Dne 5. 4. 2012 žádá A-Scan emailem společnost AC (cit.): „..o zaslání zadávací dokumentace na Olomouc, abych si ji nemusel vyžádat oficiální cestou? Myslím, že bude lepší, když zatím nebudeme vidět“.

Společnost AC obratem zasílá emailem odkaz na server LeteckaPosta.cz, kde je připravena požadovaná zásilka. Tomuto emailu předcházela emailová komunikace mezi společnostmi TSW a A-Scan (email ze dne 5. 4. 2012), kdy společnost TSW společnosti A-Scan zaslala kontakt na kolegu z AC.[93]

Ze správního spisu, potažmo napadeného rozhodnutí, lze vyčíst, že v následujících dnech probíhala četná emailová komunikace mezi účastníky řízení ohledně vypracování nabídky na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž je tato komunikace popsána v bodech 232–236 napadeného rozhodnutí, a proto na ni plně odkazuji.

Dne 19. 4. 2012 zasílá [Jméno Příjmení] (AC) svým dvěma kolegům email s předmětem OLK – Stav, ve kterém shrnuje současný stav a „pocity z OLK“. V emailu je mj. uvedeno (cit.): „…Také cítím z této příležitosti velká rizika a domnívám se, že bychom se měli dohodnout jak dále společně postupovat. a) Myslím si, že v oblasti obchodní a smluvní dohody na koalici panuje velký stupeň nejistoty. Je 11 dnů do odevzdání nabídky a ani nevíme, kdo bude dílo realizovat!!! b) V oblasti architektury a celkové koncepce je situace podobná. Bez ohledu na popis [Jméno], ani nevím, kdo bude co dělat a

Tento email zřetelně odkazuje na předchozí spolupráci uvedených účastníků řízení minimálně v přechozích šesti měsících, kdy spolu tito účastníci řízení spolupracovali na vypracování zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, do které se již v uvedené době, tj. 19. 4. 2012, snaží zkompletovat nabídku, přičemž čerpají z podmínek stanovených právě zadávací dokumentací, na jejíž tvorbě se přímo podíleli.

V následujících dnech probíhá komunikace mezi účastníky řízení ohledně přípravy nabídky společnosti AC (k tomu viz body 242 až 263 napadeného rozhodnutí). Mimo to bylo rovněž rozhodnuto, že společnost ICZ bude v pozici nekvalifikovaného subdodavatele, kdy nutnou referenci dodá společnost Asseco.[95]

Co se týká vypracování sladěné nabídky společností ICZ, je namístě zde odkázat na body 264 až 273 napadeného rozhodnutí, neboť je zde dopodrobna zachycena emailová komunikace mezi účastníky řízení, která indikuje jejich záměr, aby společnost ICZ podala tuto nabídku, k čemuž jsou jí ostatní členové koalice nápomocni.

Dne 25. 4. 2012 zasílá [Jméno Příjmení] (AC) [Jméno Příjmení] (ICZ) referenční list společnosti Gordic ze dne 5. 4. 2012, v souvislosti s veřejnou zakázkou pro Ministerstvo obrany ČR Datová tržiště a manažerské nástroje MO ČR, které je následně obsaženo v nabídce společnosti ICZ podané do veřejné zakázky Olomouc na str. 39. V kopii je email odeslán na [Jméno Příjmení] (FPO).[96]

Obdobně již dne 23. 4. 2012 [Jméno Příjmení] (AC) posílá [Jméno Příjmení] (ICZ) schéma k datovým skladům,[97] kdy plnění této části VZ měla pro obě společnosti dodat společnost Gordic.

Dne 25. 4. 2012 zasílá [Jméno Příjmení] (ICZ) společnosti AC podklady (název přílohy emailu: Splneni_pozadavku_dle_kap_2.2.2_Priloha_01_ZD.docx);jde o vyplněnou tabulku obsahující popis požadavku a informaci, zda řešení plní daný požadavek.[98] Tato tabulka je obsažena v nabídce společnosti AC na str. 295 a násl., v nabídce společnosti ICZ je obsažena shodná tabulka včetně textu, místy je text pouze lehce upraven.

Dne 25. 4. 2012 [Jméno Příjmení] (ICZ) zasílá [Jméno Příjmení] (AC) email s předmětem pomoc k nabídce, ve kterém uvádí (cit.): „Dobrý den, v návaznosti na nas rozhovor shrnuji Vase rady: kap. 6 – Podrobný položkový výkaz – Technologické centrum dle přílohy č. 7 mel bych mit vyplneny od meritu kap. 7 Popis řešení z pohledu požadavků ZD patri sem tabulky s pozadavky dle prilohy 1 kap 2.2 + odstavce tykajici se TC + prohlaseni ze akceptujeme bezvyhradne požadavky na zatím zakazky dle kap 2 je to vse nebo ještě neco chybi? prosim o napovedu kap 8 Popis řešení z pohledu hodnotících kritérií dle čl. 8.2.2. a 8.2.3. ZD na zaklade dohody poslete prosim mustr, zatím zmodifikuji tak aby se tvaril uplne jinak kap 10 Ostatní dokumenty všechny popisne texty vse radit zatím za sebou podle poradi jak jsou v ZD specifikovany jednotlive funkcni oblasti. zatím me uz nic dalsiho z naseho rozhovoru nenapada…“[99]

Na to navazuje email [Jméno Příjmení] (AC) ze dne 25. 4. 2012 adresovaný [Jméno Příjmení] (Merit) a [Jméno Příjmení] (TSW), ve kterém uvádí (cit.): „Dobrý večer,

Z výše uvedených emailů lze seznat, že společnosti Merit a AC dodávají společnosti ICZ podklady pro zhotovení nabídky do předmětné veřejné zakázky, která bude odlišná od nabídky, jež hodlá podat společnost AC, přičemž společnost ICZ jednotlivé podklady pro vypracování nabídky stylisticky upravuje tak, aby se nabídky společnosti ICZ a AC příliš nepodobaly. Dále je zde zaznamenána domluva společností AC, Merit a TSW ohledně možnosti dalšího postupu vůči „tápající“ společnosti ICZ a rovněž prosba pracovníka společnosti AC na společnost TSW, aby tato případně provedla kontrolu vypracované nabídky společnost ICZ.

Téhož dne [Jméno Příjmení] (AC) [Jméno Příjmení] (ICZ) odpovídá na výše citovaný email pomoc k nabídce (cit.): „Vím, že to není snadné, ale co nejvíce změnit texty. Ze souvislých textů udělat odrážky a naopak. Některé myšlenky a věty dofabulovat,apod.“

Přílohu tohoto emailu tvoří dokument Technická úroveň nabízeného řešení.docx,obdobný text je obsažen i v nabídce společnosti ICZ (daný text v nabídce ICZ zcela odpovídátextu v nabídce společnosti AC). Na konci dokumentu je dále i část Kvalita poskytovanýchslužeb obsahující údaje o délce stavebních úprav (28 kalendářních dnů) a garantované dobyzahájení odstranění závad řešení TC (4 hodiny).[101]

Dne 26. 4. 2012 zasílá [Jméno Příjmení] (ICZ) [Jméno Příjmení] (AC) dokument Obchodní nabídka_Olomouc_e-Gov.docx k „ohodnocení modifikací“. Obsah dokumentu odpovídánabídce společnosti ICZ s tím, že některé jeho části nejsou ještě vyplněny či jsourozpracovány.[102] Z tohoto emailu je tedy zjevné, že obě podané nabídky na předmětnou veřejnou zakázku společností ICZ a AC byly předem společně prokonzultovány a navzájem schváleny, přičemž společnost ICZ záměrně podala nabídku s vyšší cenou, ačkoliv plnění zde uvedená se zakládala na stejných podkladech a figurovali zde i stejní subdodavatelé.

Výše uvedená komunikace tedy jednoznačně prokazuje, že výsledná nabídka společnosti ICZ nebyla produktem samostatného soutěžního chování této společnosti, ale výstupem koordinačních snah několika účastníků řízení (mimo jiné také společnosti AC, která rovněž podala svou vlastní „hlavní“ nabídku). Společným záměrem účastníků řízení zcela zjevně bylo, aby si obě nabídky nebyly příliš podobné, byť se de facto jednalo toliko a pouze o upravenou nabídku společnosti AC. V rámci přípravy nabídky společnosti ICZ společnost AC na této spolupracovala dokonce do té míry, že společnosti ICZ zasílala i podklady jiných účastníků řízení (například společnosti Gordic a Merit [103]). V tomto lze odkázat například na email ze dne 25. 4. 2012, kdy společnost ICZ obdržela od společnosti AC schéma k datovým skladům, byť se jedná o oblast, která měla být plněna společností Gordic. Obdobně pak společnost AC zasílá i referenční list související s veřejnou zakázkou pro Ministerstvo obrany společnosti Gordic.[104]

Výsledkem těchto koordinačních prací byla nabídka společnosti ICZ, která byla v naprosté většině obsahu shodná s nabídkou společnosti AC, pouze mimo dílčích modifikací. K tomu v detailu odkazuji na body 272 až 274 napadeného rozhodnutí.

I kdyby v této souvislosti byl dán jakýkoliv ekonomický zájem společnosti AC na úspěchu nabídky společnosti ICZ, pak ani tato skutečnost neospravedlňuje výše popsané protisoutěžní jednání, mající zcela zjevně charakter zakázané výměny informací.[105] V této souvislosti je nepodstatné, zda společnosti AC a ICZ znaly navzájem své výsledné ceny (kdy ze shod v položkovém rozpočtu lze nadto spíše předpokládat, že znaly), neboť zakázaná výměna informací se neomezuje pouze na prvek ceny, ale rovněž na ostatní atributy dané zakázky (obchodní strategie)[106], obecně se však jednalo o informace, „snižující míru nejistoty o budoucím chování jiného soutěžitele na daném trhu.“[107] Tyto ostatní atributy pak byly zcela zjevně mezi účastníky řízení sdíleny, jak vyplývá ze zajištěné a shora citované komunikace.

Závěrem pak uvádím, že s ohledem na obsah zajištěné komunikace jsou „další“ důvody účastníků řízení vedoucí k vypracování nabídky společnosti ICZ v daném případě zcela irelevantní a Úřad je není povinen zkoumat a prokazovat, neboť bylo prokázáno, že tato nabídka je výstupem toliko „slaďovacího postupu“ účastníků řízení. Účastníci řízení namítají „zjevnou nelogičnost“ investice časové i finanční pro tvorbu „krycí nabídky“. S touto argumentací však nelze souhlasit, neboť toliko „krycí“ nabídka se vyskytla i v případu veřejné zakázky Přerov, jež byla předmětem správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0257/2017/KD, které se týkalo velice podobného případu, jako je ten nyní posuzovaný. Existence takovýchto „krycích“ nabídek je Úřadu tedy známa z jeho úřední činnosti, kdy dokonce mnozí účastníci odkazovaného správního řízení vystupují i v nyní posuzovaném případu. Krycí nabídka tak není „zjevně nelogický konstrukt“, jak uvádějí účastníci řízení, kdy jejím důvodem může být např. „vytvoření zdání soutěže“ nebo jiný důvod (což ale není pro právní hodnocení zakázaného jednání rozhodné).

Výše uvedená komunikace a zjištěné skutečnosti tak prokazují, že účastníci řízení své nezávislé chování v soutěži nahradili praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli podání společné vítězné nabídky v jedné veřejné zakázce, na jejímž plnění se měli všichni podílet tak, jak bylo postupně rozděleno/sjednáno. Účastníci řízení svým jednáním mezi sebou odstranili nejistotu o svém budoucím chování v soutěži, ovlivnili zadání veřejné zakázky Olomouc a tím i výsledek výběrového řízení v dané veřejné zakázce. Zadání veřejné zakázky Olomouc bylo připraveno tak, aby nabídka účastníků řízení podaná společností AC zadání splnila; zadání splnila rovněž i sladěná nabídka podaná společností ICZ.

Lze taktéž dodat, že skutková zjištění správního orgánu druhého stupně jsou plně souladná a v jistém ohledu i komplementární se zjištěními první správní stolice, kdy lze z těchto důvodů v podrobnostech odkázat i na shrnutí závěrůÚřadu uvedené v bodech 282 a následujících napadeného rozhodnutí a dále pak na body 353 a následující napadeného rozhodnutí, kde se správní orgán prvního stupně věnoval právnímu posouzení jednání účastníků řízení, vycházeje z učiněných skutkových zjištění.

Ve vztahu k účasti jednotlivých účastníků řízení na zakázaném jednání uvádím, že počátek deliktního jednání je u společností AC a TSW i s ohledem na výše citovanou komunikaci zcela správně určen již ode dne 28. 1. 2011, a to s odkazem na stopu v elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] (AC) a korespondující záznam v poznámkovém bloku OneNote.[108],[109] Společnosti AC a TSW se posuzovaného protisoutěžního jednání účastnily po celou její délku a ve všech fázích (ovlivnění zadání dotčené VZ, příprava nabídky společnosti ICZ[110]).

Zapojení společnosti Merit lze stanovit ode dne 8. 2. 2011,[111] kdy Úřad disponuje doložitelnými informacemi o proběhnuvších schůzkách mezi společnostmi AC, TSW a Merit, kdy na tyto schůzky navazuje emailová komunikace ze dne 12. 4. 2011 a 27. 4. 2011, ze které je zcela zjevné, že společnost Merit se aktivně podílí na tvorbě ZD a přípravě specifikací, které povedou ke konkrétním produktům. V rámci společného cíle pak rovněž například společnosti AC přeposílá i materiály od společnosti Gordic. Společnost Merit se na vytýkaném jednání podílela aktivně ve všech „etapách“, jak je patrné ze zajištěné komunikace, funguje jako „mezičlánek“ pro informace týkající se OLK[112] a rovněž se podílela na vypracování sladěné nabídky společnosti ICZ.[113]

Zapojení společnosti Asseco lze datovat ke dni 3. 5. 2011,[114] kdy proběhla první z mnoha schůzek mezi společnostmi AC, TSW a Asseco, týkající se technologie digitální mapy Olomouc. Na tyto navazuje email ze dne 12. 5. 2011 od společnosti AC pro společnost Asseco, kde se již otevřeně hovoří o přípravě ZD ve „správném znění“, obdobně lze odkázat i na email ze dne 13. 7. 2011 kde společnost Asseco zasílá společnosti AC návrhy technických kvalifikačních kritérií.[115]

Zapojení společnosti FPO lze určit k datu 11. 5. 2011, kdy proběhla schůzka mezi společnostmi AC a FPO (distributor produktů společnosti Gordic), kdy jejím výstupem je mimo jiné dělící linka mezi plněními společností Asseco a Gordic. Vědomost společnosti FPO o povaze a charakteru spolupráce s ostatními účastníky řízení je dovozována i s ohledem na email ze dne 12. 6. 2011, ze kterého vyplývá zapojení společnosti FPO do přípravy a tvorby zadávací dokumentace v části KDS (krajský datový sklad) a KDR (krajský datový repozitář).[116] S ohledem na tuto komunikaci je zcela lichá námitka účastníka řízení, že danou komunikaci považoval za předběžnou tržní konzultaci, kdy předmětem zajištěné emailové komunikace je nejen tvorba a zadání této části ZD, ale rovněž skutečnost, že tato část bude plněna ze strany společnosti FPO (k námitce ohledně institutu předběžných tržních konzultací se více vyjádřím níže).[117]

Zapojení společnosti A-Scan lze dovodit k datu 18. 5. 2011[118], kdy proběhla schůzka mezi společnostmi AC a A-Scan a následně si společnost A-Scan jela pro materiály ke společnosti TSW.[119] O vědomém zapojení společnosti A-Scan do protisoutěžního jednání pak svědčí například email ze dne 30. 5. 2011, s přílohou „Olomouc_podklady pro digitalizaci_úprava1.doc“, s poznámkou, že posílá doplněné technické podklady.[120] Společnost A-Scan své zapojení do vytýkaného jednání nerozporovala a ve stanovené patnáctidenní lhůtě od doručení sdělení výhrad Úřad obdržel žádost o snížení pokuty ve smyslu § 22ba odst. 2 ve spojení s § 22ba odst. 6 ZOHS.

Zapojení společnosti ICZ lze stanovit k datu 14. 6. 2011, kdy měla proběhnout schůzka mezi účastníky řízení (AC, Asecco, Gordic, TSW, Merit a ICZ), kde na této schůzce měly být řešeny „…

Na základě výše uvedeného považuji určení počátku předmětného deliktního jednání jednotlivých účastníků řízení tak, jak jej vymezil Úřad v napadeném rozhodnutí, za správné, zákonné a dostatečně prokazující zapojení jednotlivých společností do protisoutěžního jednání. Nejpozději k uvedeným datům lze bez důvodných pochybností důkazně podložit zapojení jednotlivých účastníků řízení do vytýkaného jednání.

K určení počátku protisoutěžního jednání pak závěrem uvádím, že dané stanovení nevychází pouze a toliko z existence konkrétní výše uvedené skutečnosti nebo schůzky, ale rovněž tak z obsahu komunikace, která jí předcházela, stejně tak jako komunikace, která jí následovala. Jak je podrobně a vyčerpávajícím způsobem rozebráno v následující kapitole tohoto rozhodnutí, zajištěné důkazy tvoří ucelený řetězec nepřímých důkazů a indicií, který je nutno vykládat jako celek a hodnotit ve všech svých souvislostech. Jak je dále uvedeno, v případech jako je tento, nelze po soutěžním orgánu vyžadovat, aby pokud stanovuje počátek vytýkaného jednání k termínu některé schůzky (například u společnosti ICZ), aby přesně doložil její obsah. Skutečnost, že na dané schůzce probíhala (resp. by probíhala, pokud by se uskutečnila a nebyla přesunuta na jiný termín) i protisoutěžní jednání, je totiž možno dovodit jak z předchozí konverzace mezi ostatními stranami schůzky (zde například společností AC, TSW a Asseco), tak i z následného chování konkrétní společnosti (zde ICZ), která se po tomto datu prokazatelně podílela na vytýkaném protisoutěžním jednání. Výše uvedené je zcela přípustnou a zákonnou dedukcí, která odpovídá řetězci nepřímých důkazů. Jenom stěží si lze představit, že ačkoliv společnosti AC, TSW a Asseco již před datem konkrétní schůzky jsou zapojeny do protisoutěžního jednání, a společnost ICZ následně (o několik dní později) podniká rovněž kroky, které Úřad vyhodnotil jako protisoutěžní, tak aby za této situace nedošlo na dané schůzce k žádnému soutěžně problematickému jednání.[125]

Úvodem k této části uvádím, že napadené rozhodnutí je postaveno na veskrze nepřímých důkazech. Tyto nepřímé důkazy však musí tvořit ucelený a komplexní řetězec, a je třeba zkoumat, zda tyto důkazy odpovídají právním závěrům Úřadu. Tato situace není nikterak výjimečná a s nepřímými důkazy pracuje jak rozhodovací praxe Úřadu, tak i navazující soudní praxe (viz dále). Účastníci řízení však ve svých rozkladech opomíjejí, že vytýkané jednání je dokazováno oním uceleným řetězcem nepřímých důkazů a staví svou argumentaci na jednotlivých důkazech, které jsou však zcela vytrženy z kontextu (řetězce) ostatních důkazů, což je však chybný postup, jak je vysvětleno níže.

Při hodnocení zjištěných skutečností je nutné si uvědomit, že zakázané dohody (včetně jednání typu bid-rigging či jednání jemu velmi podobným) jsou různým způsobem utajovány a soutěžním orgánům, jako je Úřad či Evropská komise, se často podaří shromáždit pouze útržky informací a podkladů. To ovšem není na překážku řádnému prokázání skutkového stavu, neboť jej lze prokázat také za pomoci tzv. uzavřeného řetězce nepřímých důkazů. Hovoří o tom například Krajský soud v Hradci Králové ve svém rozsudku potvrzeném Nejvyšším správním soudem, v němž uvedl, že „mylná je v tomto směru úvaha žalobce, že v demokratickém právním státě nemůže být nikdo „odsouzen“ jen na základě indicií, které jsou nepřímými důkazy. Odpovědnost za přestupek lze dovozovat i na základě nepřímých důkazů, ale jen tehdy, tvoří-li ucelený a logicky provázaný důkazní řetězec, v němž žádný důkaz nezpochybňuje pravost, věrohodnost a přesvědčivost důkazů ostatních.[126]

Obdobně judikuje i Evropský soudní dvůr,[127] který ve svých rozsudcích[128] rovněž uvedl, že „důkazy protisoutěžního jednání soutěžitelů jsou obvykle útržkovité, takže je obvykle nezbytné doplnit určité detaily dedukcí.“

Tribunál pak k užití nepřímých důkazů ve své judikatuře konstatuje, že je nutné, „aby Komise za účelem odůvodnění pevného přesvědčení, že k porušení došlo, uvedla přesné a shodující se důkazy, […] nicméně je důležité zdůraznit, že každý z důkazů podaných Komisí nemusí nezbytně se zřetelem na každý prvek porušení odpovídat těmto kritériím. Stačí, když soubor nepřímých důkazů, kterého se orgán dovolává, odpovídá v celkovém posouzení tomuto požadavku.“[129]V jiném svém rozsudku Tribunál konstatoval, že „ve většině případů musí být protisoutěžní praktika nebo dohoda odvozena z určitého počtu shodujících se skutečností a nepřímých důkazů, které v případě, že neexistuje jiné logické vysvětlení, ve svém celku mohou představovat důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže.“[130] Obdobně pak judikoval i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 21. 12. 2017, č. j. 5 As 256/2016-231: „I v případě, že žádný ze shromážděných důkazů není sám o sobě dostačujícím důkazem k prokázání protisoutěžního jednání, ucelený souhrn těchto důkazů může mít dostatečnou vypovídací schopnost. Nepřímé důkazy mohou představovat ve svém souhrnu důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže, pokud neexistuje jiné logické vysvětlení posuzovaného jednání soutěžitelů. […] Zatímco tedy žádný ze shromážděných důkazů v projednávané věci není sám o sobě dostačujícím důkazem pro prokázání jednání ve vzájemné shodě stěžovatelů, ucelený souhrn těchto důkazů dostatečnou vypovídací schopnost má. […] Poukazuje-li proto stěžovatel, že žalovaný nepředložil přesné a shodující se důkazy, aby prokázal existenci protiprávního jednání, je nutno konstatovat, že jakkoli každý z předložených důkazů nemusí nutně splňovat tato kritéria ve vztahu ke každému znaku protiprávního jednání, postačuje, aby tomuto požadavku vyhovoval soubor nepřímých důkazů, posuzovaný jako celek.“

Tribunál ve svém rozhodnutí dále konstatuje, že „vzhledem k tomu, že zákaz protisoutěžních dohod je obecně známou skutečností, nelze po Komisi požadovat, aby předložila písemnosti osvědčující výslovně navázání kontaktů mezi dotčenými hospodářskými subjekty. Úlomkovité a roztroušené poznatky, jimiž může Komise disponovat, budou snad moci být v každém případě doplněny dovozenými úvahami umožňujícími provést rekonstrukci relevantních okolností. […] Existenci protisoutěžního jednání nebo dohody lze tedy dovodit z některých shod okolností a indicií, které, jsou-li nahlíženy vcelku, mohou při neexistenci jiného soudržného vysvětlení představovat důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže.“[131]

I Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku shledal, že „jednání ve vzájemné shodě je oproti uzavření zakázané dohody v užším smyslu hůře prokazatelné, a proto je možné takové jednání dovodit i za předpokladu, že kontakty mezi soutěžiteli nejsou vyloučeny, a koordinované jednání, které nemůže být přirozeně výsledkem náhody, lze seznat až ve výsledném chování soutěžitelů“.[132] K tomu rovněž Krajský soud v Brně doplnil, že „na prokazování jednání ve vzájemné shodě je tedy kladen nižší požadavek než na prokazování zakázané dohody mezi soutěžiteli v užším slova smyslu.“[133]

Není tedy na překážku, že správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí vycházel z různých dílčích důkazů z koordinační a realizační fáze, pokud je propojil do logického a uzavřeného řetězce, jímž je posléze prokazováno naplnění skutkové podstaty deliktu.

Jak již konstatoval prvostupňový orgán (viz body 241 a následující napadeného rozhodnutí), pod legislativní zkratku „dohoda“ uvedenou v § 3 odst. 1 ZOHS 188, se řadí i jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, které je jedním ze tří typů zakázaných dohod podle uvedeného ustanovení. Znakem takového jednání bývá nejčastěji určitý společně koordinovaný postup, který vědomě nahrazuje rizika soutěže určitou formou kooperace či slaďováním chování soutěžitelů. Cílem tohoto jednání soutěžitelů je pak preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování jiných soutěžitelů, v případě horizontálního vztahu mezi soutěžiteli pak jde o odstranění takové nejistoty o budoucím chování konkurentů. K popsané formě kooperace zpravidla dochází prostřednictvím přímých nebo nepřímých kontaktů mezi soutěžiteli. Jednáním ve vzájemné shodě je tedy takové chování soutěžitelů, které koordinovaně omezuje soutěž mezi nimi a rizika této soutěže nahrazuje praktickou vzájemnou kooperací (aniž by přitom soutěžitelé mezi sebou uzavřeli dohodu v užším slova smyslu).

V případě „bid-riggingu“ se slaďování postupů obvykle projevuje v zadávacím řízení, kdy dochází k vytváření zdánlivé konkurence. Soutěžitelé se navenek chovají tak, jako by o danou zakázku soutěžili, chtěli ji získat a také plnit. Ve skutečnosti však mezi nimi skutečná soutěž neprobíhá, neboť jsou předem srozuměni s tím, jak se budou v zadávacím řízení chovat. Formy chování i komunikace se mohou různit a není možné konstatovat, že u „bid-riggingu“ probíhá jednání a koordinace vždy stejným způsobem. Nejčastěji se však „bid-rigging“ projevuje ve fázi podávání nabídek na veřejnou zakázku (ke koordinaci postupů však může docházet i dříve). Soutěž tak může být simulována například prostřednictvím krycích nabídek – tj. nabídek, o jejichž obsahu mají konkurenti povědomí a jejichž obsah je uzpůsoben tak, aby se, pokud možno, co nejvíce zvýšily šance na to, že nabídka určitého uchazeče bude vybrána. Soutěžitelé se mohou tímto postupem také snažit o zvýšení ceny či snížení kvality zboží nebo služeb poptávaných prostřednictvím výběrových řízení, a to například s cílem zvýšit částku vítězné cenové nabídky, kterou vítěz výběrového řízení získá.

Cílem těchto dohod je tak ovlivnění výsledku soutěže o zakázku, přičemž z pohledu soutěžních norem v sobě dohody typu „bid‐rigging“ principiálně zahrnují jak prvky dohody cenové, tak rozdělení trhu, tedy dva typy nejzávažnějších hard‐core omezení hospodářské soutěže, když podstatou těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku, tedy popření vlastního smyslu výběrového řízení. K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení k zakázce (okruh účastníků soutěže, nabídkové ceny, apod.), neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, jaká je konkrétní výše sladěných nabídkových cen. Vzhledem k tomu, že dohody typu „bid‐rigging“ bývají pravidelně zaměřeny na veřejné zakázky, narůstá jejich společenská škodlivost i tím, že mají přímý negativní dopad na veřejné rozpočty, když ilegálním způsobem odčerpávají zdroje jinak využitelné pro veřejné účely. Tento typ dohod je proto považován za dohody s protisoutěžním cílem.[134]

K uzavření zakázané dohody v širším slova smyslu stačí, aby dotčení soutěžitelé vyjádřili společnou vůli chovat se na trhu určitým způsobem.[135] Postačí tedy shoda vůle k určitému jednání, přičemž jeho jednotlivé prvky a kroky k realizaci záměru ještě dohodnuty býti nemusí.[136] Nezákonnými jsou proto již kontakty mezi soutěžiteli takové povahy, které „buď ovlivňují tržní jednání skutečných nebo potenciálních soutěžitelů, nebo odhalují takovému soutěžiteli tržní jednání, ke kterému je dotčený soutěžitel rozhodnut nebo které zamýšlí na trhu přijmout, a jestliže je účelem nebo důsledkem těchto kontaktů omezení hospodářské soutěže.“[137]

Při prokazování uzavření takové dohody je nejprve nutné vycházet z faktické situace a reálných možností soutěžního orgánu. Koordinované jednání se obvykle odehrává tajně, komunikace je omezena na minimum, její pozůstatky jsou ihned likvidovány. Objevené důkazy proto mohou být útržkovité a je nezbytné rekonstruovat některé skutečnosti dedukcemi. Protisoutěžní jednání lze tak prokazovat prostřednictvím různých shod okolností a dalších indicií (z povahy věci nepřímých důkazů), které ve svém celku mohou představovat rozhodný důkaz o porušení pravidel hospodářské soutěže.[138] Soubor nepřímých důkazů je posuzován jako celek a jednotlivé důkazy jsou vykládány ve svých vzájemných souvislostech, nikoli izolovaně. Zdánlivě běžné skutkové okolnosti tak mohou v rámci tohoto souboru vztahujícímu se ke konkrétnímu případu prokazovat deliktní jednání.

Požadavky na důkazní standard ze strany soutěžního orgánu se tak odvíjí od toho, jaké důkazy byly soutěžním orgánem zajištěny. Jsou-li zjištěny důkazy o kontaktech mezi soutěžiteli, jejichž důsledkem je jednání na trhu, není již nutné zkoumat, zda k chování mohli soutěžitelé dospět i bez vzájemné koordinace. Není ani nutné prokazovat, že k dopadům na trh skutečně došlo.[139] Naopak, je-li prokázáno pouze určité chování soutěžitelů na trhu (resp. není-li zjištěn důkaz o kontaktech dotčených soutěžitelů), je třeba zkoumat, zda jej nelze rozumně vysvětlit jinak než vzájemným kontaktem soutěžitelů.[140] Prokáží-li v tomto případě soutěžitelé, že existuje jiné přijatelné vysvětlení,[141] je nezbytné postupovat podle zásady in dubio pro reo. Nejedná se o jakékoli vysvětlení, ale o vysvětlení reálné, odpovídající skutkovým okolnostem a racionálně vysvětlující jednání soutěžitelů za daných okolností jiným způsobem.

Důkaz zajištěný ve správním řízení, zvláště důkaz nepřímý, je třeba vždy hodnotit v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů v kontextu s ostatními důkazy, nikoliv izolovaně. I v případě, že žádný ze shromážděných důkazů není sám o sobě dostačujícím důkazem k prokázání protisoutěžního jednání, ucelený souhrn těchto důkazů může mít dostatečnou vypovídací schopnost. Nepřímé důkazy mohou představovat ve svém souhrnu důkaz o porušení pravidel hospodářské soutěže, pokud neexistuje jiné logické vysvětlení posuzovaného jednání soutěžitelů.

Argumentace v rozkladech společností AC, TSW, Asseco, Merit, Gordic a ICZ, týkající se zachycené emailové korespondence se zaměřuje pouze a toliko na jednotlivé dílčí důkazy, kdy k těmto důkazům uvedené společnosti uvádí, že z nich nelze dovodit žádné protiprávní jednání, popřípadě k těmto představují jejich alternativní výklad, že se nejedná o komunikaci vztahující se k předmětné VZ či že z daného konkrétního důkazu nelze dovodit nezákonné jednání nebo že se jedná o institut předběžných tržních konzultací a dovolenou komunikaci mezi budoucím dodavatelem a subdodavatelem. Ve smyslu výše uvedené judikatury však účastníci řízení zcela přehlíží, že uvedené důkazy jsou důkazy nepřímými. Úřad ani netvrdí, že z každého jednotlivého důkazu je možno vyčíst celé protisoutěžní jednání, to je možno toliko z komplexního uceleného řetězce všech důkazů, které jsou shrnuty v prvostupňovém i tomto rozhodnutí (jejichž rozsah je poměrně nadstandardní).