ÚOHS R0236/2020/HS – Zneužití dominantního postavení - Poplatky za neobsazené pok

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0250/2018/DP, č. j. ÚOHS-40242/2020/830/DKl ze dne 14. 12. 2020 (dále též „napadené rozhodnutí“) shledal, že se účastník řízení INTERGRAM, nezávislá společnost výkonných umělců a výrobců zvukových a zvukově-obrazových záznamů, z.s., se sídlem Klimentská 1207/10, Nové Město, 110 00 Praha, IČO 00537772 (dále též „INTERGRAM“ nebo „účastník řízení“) dopustil správního deliktu spočívajícího v porušení § 11 odst. 1 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (dále též „ZOHS“)[1] a čl. 102 písm. a) Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“). Porušení uvedených předpisů se podle napadeného rozhodnutí účastník řízení dopustil tím, že za poskytování licencí poskytovatelům ubytovacích služeb na území České republiky (dále též „poskytovatelé ubytovacích služeb“ nebo „provozovatelé ubytovacích zařízení“) k zpřístupňování předmětů ochrany výkonných umělců a výrobců zvukových a zvukově obrazových záznamů prostřednictvím přístrojů technicky způsobilých k zpřístupňování zvukových a zvukově obrazových záznamů včetně příjmu rozhlasového a televizního vysílání ubytovaným v prostorách určených k soukromému užívání ubytovanými osobami (dále též „zpřístupňování předmětu ochrany ubytovaným“) v rámci poskytování služeb spojených s ubytováním uplatňoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů v období od 1. 1. 2009 do 6. 11. 2014 sazby odměn stanovené ve svém sazebníku odměn pro veřejné zpřístupňování předmětů ochrany (dále též „sazebník odměn“), aniž by v nich zohlednil četnost využití ubytovacích prostor (obsazenost ubytovacích zařízení), a tedy požadoval od poskytovatelů ubytovacích služeb platby odměn i z neobsazených pokojů, v nichž nedošlo k užití předmětu ochrany prostřednictvím jeho zpřístupnění, čímž zneužil své dominantní postavení vynucováním nepřiměřené obchodní podmínky v období od 1. 1. 2009 do 6. 11. 2014 na trhu poskytování licencí k užití předmětů ochrany výkonných umělců a výrobců zvukových a zvukově obrazových záznamů ubytovanými prostřednictvím zvukových a zvukově obrazových přístrojů včetně přístrojů umožňujících rozhlasové a televizní vysílání v pokojích ubytovacích zařízení v České republice (dále též „relevantní trh“) k újmě poskytovatelů ubytovacích služeb a současně potenciálně ovlivnil obchod mezi členskými státy Evropské unie v oblasti výkonu majetkových práv výkonných umělců a výrobců zvukových a zvukově obrazových záznamů.

Popsaným jednáním tak došlo dle napadeného rozhodnutí k porušení zákazu stanoveného v § 11 odst. 1 písm. a) ZOHS a spáchání správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. c) téhož zákona a rovněž k porušení zákazu stanoveného v čl. 102 písm. a) SFEU, a to v období od 1. 1. 2009 do 6. 11. 2014 (dále též „posuzované období“).

Jednání výše popsané bylo účastníku řízení výrokem II. napadeného rozhodnutí do budoucna zakázáno a výrokem III. napadeného rozhodnutí mu byla uložena pokuta v celkové výši 20 799 000 Kč.

Výrokem IV. napadeného rozhodnutí byla účastníku řízení uložena povinnost uhradit náklady řízení ve výši 3 500 Kč.

Dne 29. 12. 2020 účastník řízení podal proti napadenému rozhodnutí rozklad, který směřoval proti všem výrokům napadeného rozhodnutí, v němž podrobně zdůvodnil rozkladové námitky, jak je uvedeno níže. Rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě.

Dne 8. 2. 2021 bylo dále Úřadu doručeno doplnění rozkladu účastníka řízení (dále též „doplnění rozkladu“), ve kterém účastník řízení rozvádí svou argumentaci obsaženou již v podaném rozkladu.

Účastník řízení dne 14. 5. 2021 zaslal Úřadu druhé doplnění rozkladu (dále též „druhé doplnění rozkladu“), ve kterém doplnil svoji argumentaci týkající se nesprávného výpočtu pokuty. V rozhodnutí jsem se tak zabýval i oběma těmito doplněními rozkladu.

Dle přesvědčení účastníka řízení trpí napadené rozhodnutí několika procesními vadami. Předně upozorňuje, že posuzované období zahrnuje i roky 2009 a 2010, které byly podle Úřadu řešeny zpětně na základě dohod o narovnání. Pro rok 2009 však Úřad dle účastníka řízení neuvádí téměř ničeho, nadto se podle zjištění Úřadu ani účastníku řízení ani Asociaci hotelů a restaurací, z.s., se sídlem Revoluční 762/13, Staré Město, 110 00 Praha, IČO 00549436 (dále též „AHR“), nepodařilo dohodu o narovnání dohledat. Úřad tak měl k roku 2009 zcela rezignovat na řádné objasnění skutkového stavu věci. Závěr napadeného rozhodnutí o tom, že údajné porušení soutěžního práva mělo trvat i v roce 2009, tak neodpovídá požadavku zásady zjištění materiální pravdy a odporuje zásadě in dubio pro reo.

Účastník řízení dále vytýká Úřadu, že namísto toho, aby při zkoumání obsazenosti ubytovacích zařízení oslovil provozovatele zařízení, kterým účastník řízení poskytl v průběhu posuzovaného období licenci, vychází pouze z odhadů a dat Českého statistického úřadu (dále též „ČSÚ“). Na základě tohoto zjištění přitom kvantifikuje údajnou újmu.

Účastník řízení rovněž namítá důkazní nepodloženost závěru o absenci zohlednění oprávněného zájmu ubytovacích zařízení hradit cenu pouze za skutečné užití předmětu ochrany. Úřad podle účastníka řízení neuvádí žádný důkaz ohledně tvrzeného motivu pro změnu konstrukce sazebníku. Účastník řízení rovněž namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, neboť Úřad v něm odkazuje na svou argumentaci uvedenou v přípisu Výhrady k jednání v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0250/2018/DP ze dne 16. 7. 2020 (dále též „Sdělení výhrad“).

Prvostupňový orgán podle účastníka řízení rovněž pochybil, když dokumenty ze správního spisu interpretoval pouze jednostranně, a to v neprospěch účastníka řízení. Dále se měl prvostupňový orgán dopustit v napadeném rozhodnutí desinterpretace judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále též „SDEU“) při porovnávání jednání účastníka řízení s jednáním kolektivních správců dalších členských států.

V rozkladu účastník řízení dále namítá, že mu Úřad formalisticky vytýká toliko strukturu odměny sjednávané za poskytování licence poskytovatelům ubytovacích služeb. Konkrétně má Úřad napadat pouze to, že výše odměny ve formálním smyslu nezohledňovala obsazenost ubytovacích zařízení, aniž by se jakkoli zabýval hospodářskou hodnotou poskytované licence.

Ohledně nezbytnosti zkoumat v případě údajného vynucování nepřiměřených podmínek hospodářskou hodnotu poskytnutého plnění a následně posoudit otázku, zda se tyto elementy vzájemně nacházejí ve vztahu přiměřeného poměru, odkazuje účastník řízení na rozsudek SDEU ve věci C-52/07 Kanal 5 Ltd a TV 4 AB proti Föreningen Svenska Tonstättares Internationella Musikbyrä (STIM) ze dne 11. 12. 2008 (dále též „rozsudek STIM“), dále na rozsudek SDEU ve věci C-351/12 OSA - Ochranný svaz autorský pro práva k dílům hudebním, o.s., ze dne 2. 2. 2014 (dále též „rozsudek OSA“), a na rozsudek SDEU ve věci C-177/16 AKKA/LAA ze dne 14. 9. 2017 (dále též „rozsudek AKKA/LAA“).

Účastník řízení srovnává nejnižší míru průměrné obsazenosti v letech 2008 - 2014 (38,7 %) a sazbu odměny za poskytnutí licence v případě této obsazenosti pro rok 2015, tedy 9,47 Kč/měsíc za pokoj v případě rozhlasového přijímače a 31,74 Kč/měsíc za pokoj v případě televizního přijímače, přičemž rozdíl mezi těmito dvěma obdobími činí měsíčně částku 1,67 Kč, což podle účastníka řízení nemůže představovat nepřiměřenou obchodní podmínku a zneužití dominantního postavení.

V doplnění rozkladu pak účastník řízení rozvíjí svoji argumentaci, že jím uplatňovaná jednotná sazba nezohledňovala obsazenost pouze formálně, ve skutečnosti však zohledňovala minimální obsazenost. Úřad v napadeném rozhodnutí nikterak nevysvětluje a neprokazuje, z jakého důvodu by při uvažované obsazenosti méně jak 30 % měl naprosto zanedbatelný rozdíl v sazbě představovaný ve vazbě na jediné zařízení nejvýše částkou 3,34 Kč za měsíc mít za následek vynucování nepřiměřených podmínek a zneužití dominantního postavení. Jelikož podle zjištění Úřadu byla obsazenost ubytovacích zařízení v posuzovaném období výrazně vyšší než 30 %, ve světle zjištění Úřadu podle účastníka řízení platí, že účastník řízení nepožadoval od poskytovatelů ubytovacích služeb platby odměn i z neobsazených pokojů, v nichž nedošlo k užití předmětu ochrany prostřednictvím jeho zpřístupnění, a nedocházelo a ani nemohlo docházet k vynucování plnění, aniž by existovalo jakékoli protiplnění v podobě veřejného užití předmětu ochrany.

Účastník řízení v doplnění rozkladu dále uvádí, že kromě jednotné velmi nízké sazby […obchodní tajemství…], kterou již prvostupňový orgán pokládal za soutěžně konformní.

Dle účastníka řízení je zřejmé, že hmotněprávní posouzení jednání účastníka řízení v napadeném rozhodnutí nemá s ochranou hospodářské soutěže nic společného, neboť zcela nepochopitelně pomíjí ekonomickou podstatu věci, tj. vztah odměny za poskytnutí licence a hospodářské hodnoty ubytovacím zařízením poskytnutého plnění.

Účastník řízení rovněž odkazuje na přípis Ministerstva kultury České republiky (dále též „Ministerstvo“) ze dne 13. 9. 2018, v němž Ministerstvo uvedlo: „Zastropování odměn samo o sobě, podle názoru ministerstva, znamenalo bezprecedentní jednostrannou výhodu ve prospěch jedné kategorie uživatelů.“ Odměnu za poskytnutí licence, kterou Ministerstvo považuje za bezprecedentní jednostrannou výhodu ve prospěch poskytovatelů ubytovacích služeb, posoudil Úřad dle účastníka řízení jako zneužití dominantního postavení ve formě vynucování nepřiměřené podmínky k újmě právě těchto bezprecedentně jednostranně zvýhodněných ubytovacích zařízení. Postup Úřadu je tak podle názoru účastníka řízení nejen nezákonný a nepochopitelně formalistický, nýbrž i rozporný s obsahem Úřadem shromážděného spisového materiálu.

V této souvislosti účastník řízení poukazuje na porovnání jednání účastníka řízení s kolektivními správci dalších členských států obsažené v napadeném rozhodnutí a dovozuje z něj, že ve čtyřech ze sedmi porovnávaných zemí kolektivní správci obsazenost nezohledňovali; odměna za poskytnutí licence sjednávaná účastníkem řízení nebyla zřetelně vyšší než poplatky účtované v ostatních členských státech Evropské unie, přičemž odměna za poskytnutí licence sjednávaná účastníkem řízení byla nižší než např. odměna v Maďarsku, v němž byla podle Úřadu obsazenost zohledňována po celé posuzované období.

Účastník řízení dále vytýká Úřadu, že v napadeném rozhodnutí bezdůvodně atakoval jeho legitimní očekávání a odkazuje na dřívější správní řízení vedené s účastníkem řízení, konkrétně rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 4. 1. 2006, sp. zn. R3/2005 a rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 3. 2006, sp. zn. S130/04, přičemž zdůrazňuje, že předseda Úřadu vytkl prvostupňovému rozhodnutí též pochybení, jakým je dle názoru účastníka řízení stiženo i napadené rozhodnutí, a to „že se nezabýval otázkou možnosti stanovení alespoň přibližné ekonomické hodnoty oprávnění k veřejnému užití záznamů, jež je poskytnuto ze strany účastníka řízení.“

Podle účastníka řízení tak závěr napadeného rozhodnutí o jeho údajném zneužití dominantního postavení ve formě vynucování nepřiměřených podmínek, který není žádným způsobem podložen ekonomickou analýzou vztahu výše odměny za licenci a hospodářské hodnoty poskytnutého plnění, je naprosto chybný, nezákonný, popírající relevantní unijní judikaturu, a dokonce i vlastní rozhodovací praxi Úřadu.

Podle účastníka řízení lze v teorii i praxi práva hospodářské soutěže sledovat posun od formálního posuzování ke zkoumání skutečných účinků určitého jednání na hospodářskou soutěž (tzv. more economic approach). Tento přístup se promítá i do posuzování možného zneužití dominantního postavení a soutěžní úřady tak mají povinnost zkoumat skutečné dopady zkoumaného jednání na hospodářskou soutěž, resp. spotřebitelský blahobyt.

Účastník řízení prvostupňovému orgánu vytýká, že v rámci správního řízení neprovedl žádnou ekonomickou analýzu hodnoty plnění poskytnutého ze strany účastníka řízení ubytovacím zařízením. Z rozsudku STIM podle účastníka řízení vyplývá, že je třeba určit hodnotu tohoto plnění v hospodářských vztazích a tu porovnat s výší odměn, které ubytovací zařízení účastníku řízení v průběhu posuzovaného období zaplatila. Napadené rozhodnutí má tak trpět zásadní vadou, neboť pokud se Úřad rozhodl posuzovat jednání jako vynucování jiných nerovných podmínek (unfair trading conditions), měl povinnost provést hodnocení údajné nepřiměřenosti. Pro to by však musel zjistit hodnotu plnění poskytnutého účastníkem řízení. Jelikož Úřad ve skutečnosti vůbec neposoudil hodnotu plnění poskytnutého účastníkem řízení, nemohl ani posoudit údajnou nepřiměřenost obchodních podmínek.

Úřad tak ve svém hodnocení podle účastníka řízení zcela přehlíží nepřímý obchodní prospěch, který jím poskytovaná licence přináší provozovatelům ubytovacích zařízení. Možnost užít předmět ochrany jeho hosty je doprovodnou službou nabízenou daným ubytovacím zařízením svým potenciálním hostům, prostřednictvím které je láká k využití svých agregovaných služeb. Povahu poskytované licence ve vztahu k ubytovacím zařízením je tak dle účastníka řízení třeba chápat jako jednu z doplňkových (nadstandardních) služeb, které ubytovací zařízení nabízejí svým zákazníkům za účelem zvýšení své návštěvnosti. Ubytovací zařízení prostřednictvím takovýchto služeb láká své potenciální zákazníky a ti mají možnost těchto služeb využít anebo ne. Účastník řízení tak uzavírá, že obchodní (hospodářská) hodnota jím poskytované licence pro ubytovací zařízení vzniká již v momentu nabídky potenciálnímu zákazníkovi.

Účastník řízení rovněž nesouhlasí s hypotézou prvostupňového orgánu, že ubytovacím zařízením byla způsobena újma, když účastníku řízení platila v průběhu posuzovaného období téměř totožné odměny jako po něm. Není podle něj možné, aby stejné jím poskytnuté plnění bylo vůči ubytovacím zařízením nepřiměřené, když ubytovací zařízení za toto plnění zaplatila téměř totožnou cenu. Dle účastníka řízení je tak třeba nalézt přiměřenou rovnováhu mezi zájmem výkonných umělců a výrobců záznamů na získání odměny z titulu užití jejich předmětu ochrany a zájmem ubytovacích zařízení získat licenci pro její možné užití za přiměřených podmínek.

Účastník řízení tak dále namítá, že paralelním zastropováním výše odměn, jak jej obsahoval § 23 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále též „autorský zákon“) v průběhu posuzovaného období, a zohledňováním míry obsazenosti by nedostál požadavku nalézt přiměřenou rovnováhu mezi zájmem nositelů práv a zájmem ubytovacích zařízení získat poskytovanou licenci za přiměřených podmínek.

Účastník rovněž nesouhlasí se závěrem napadeného rozhodnutí, že autorský zákon obsahoval povinnost zohledňovat obsazenost ubytovacích zařízení již před novelizací § 23 autorského zákona, neboť pokud by povinnost zohledňovat obsazenost byla již v autorském zákoně obsažena, nedávalo by pro zákonodárce smysl, aby tuto povinnost do znění zákona výslovně nově zakotvoval. Účastníku řízení tedy nemůže být kladeno za vinu, když v průběhu posuzovaného období chránil alespoň částečně práva jím zastupovaných výkonných umělců a výrobců záznamů a formálně nezohledňoval obsazenost ubytovacích zařízení.

Účastník řízení poukazuje na to, že podle napadeného rozhodnutí „obsazenost zohledňovaly v posuzovaném období 3 ze 7 porovnávaných zemí.“ Podle účastníka řízení je tedy zřejmé, že nezohledňování obsazenosti je v dané tržní oblasti obvyklou soutěžní praxí. Nad rámec výše uvedeného účastník řízení poskytl Úřadu informace o tom, že z 35 zahraničních kolektivních správců 27 nikdy obsazenost nezohledňovalo, přičemž v roce 2012 nebyla obsazenost zohledňována téměř žádným z nich. Tržní chování účastníka řízení tak mělo odpovídat v průběhu posuzovaného období evropskému standardu.

Účastník řízení dále v doplnění rozkladu namítá, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné, neboť v něm Úřad neuvedl, zda lázeňská a nemocniční zařízení rovněž řadí mezi poskytovatele ubytovacích služeb či nikoliv. Z bodu 262 napadeného rozhodnutí má vyplývat, že lázeňská a nemocniční zařízení Úřad mezi poskytovatele ubytovacích služeb zařadil. Za tohoto předpokladu ovšem podle účastníka řízení platí, že Úřad nezohlednil téměř 100 % obsazenost těchto zařízení, když v bodě 51 napadeného rozhodnutí uvádí, že se obsazenost u lázeňských a nemocničních zařízení pohybovala v intervalu 94 % - 95 %. Při téměř plné obsazenosti nelze, bez ohledu na shora uvedené ohledně přiměřenosti sazby v posuzovaném období odpovídající minimální úrovni obsazenosti, v žádném případě dovozovat jakékoli nezohlednění obsazenosti.

Účastník řízení v doplnění rozkladu dále namítá, že v napadeném rozhodnutí zcela chybí vysvětlení, jakým způsobem mělo dojít k narušení hospodářské soutěže. V tomto ohledu odkazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu, ze které dle něj vyplývá, že obligatorní součástí objektivní stránky deliktu je i následek, spočívající v porušení nebo ohrožení zájmů tvořících objekt deliktu (tj. narušení hospodářské soutěže), a proto musí Úřad takový následek ve správním řízení učinit předmětem dokazování a řádně prokázat. Pouze ze samotného jednání subjektu nelze ještě usoudit na spáchání deliktu. Výrok napadeného rozhodnutí vůbec nezmiňuje narušení hospodářské soutěže jako materiální znak skutkové podstaty zneužití dominantního postavení. Napadené rozhodnutí tak dle účastníka řízení obsahuje zcela zásadní pochybení, a tudíž je nezákonné a nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

Podle účastníka řízení je dále pro posouzení vykořisťovatelských praktik třeba posoudit, zda předmětným jednáním došlo k narušení hospodářské soutěže a nelze přitom vycházet z předpokladu, že určitá metoda výpočtu výše odměn za poskytovanou licenci je již ze své podstaty v rozporu se soutěžním právem, obzvláště pokud má toto údajné „kořistění“ spočívat ve sjednávání slev, v jejichž důsledku je výše odměny za poskytnutou licenci při zohlednění obsazenosti nižší v době tohoto údajného „kořistění“ než po něm.

Účastník řízení je tak přesvědčen, že Úřad v napadeném rozhodnutí nijak neprokázal narušení hospodářské soutěže.

Účastník řízení dále namítá, že předmětné jednání je cenovou praktikou a je nutno jej posuzovat podle kritérií pro údajně nepřiměřené (excesivní) ceny. Úřad podle účastníka řízení mylně navozuje dojem, že jeho jednání je nutné hodnotit jako požadování jiných než cenových obchodních podmínek (jako necenovou praktiku), ač se svou charakteristikou má jednat o jednání možného vykořisťovatelského charakteru spočívající v údajně nadměrné výši odměny za poskytnutí licencí. Úřad podle účastníka řízení dále v napadeném rozhodnutí ignoruje skutečnost, že stanovení cen, resp. formální nezohlednění obsazenosti pokojů, je třeba posoudit v kontextu s ostatními podmínkami poskytování licence.

Účastník řízení dále poukazuje na porovnání výše celkových odměn aplikovaných v porovnávaných zemích a dovozuje, že neexistují žádné indicie, že by podmínky na relevantním trhu byly v porovnání s okolními státy celkově excesivní a účastník řízení se tak v posuzovaném období nemohl dopustit zneužití dominantního postavení formou vynucování excesivních cen, resp. nepřiměřených obchodních podmínek. Nadto měl podle účastníka řízení Úřad posoudit výši administrativních nákladů a ověřit, zda je administrativní správa efektivní.

Účastník řízení rovněž nesouhlasí s přibližným vyjádřením újmy tak, jak to provedl prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí. Účastník řízení Úřadu předně vytýká, že vůbec neporovnal výši částky zaplacené provozovateli ubytovacích zařízení s protiplněním, které jim bylo poskytnuto. Hypoteticky je třeba za údajnou újmu považovat případnou excesivní část ceny, kterou provozovatelé ubytovacích zařízení zaplatili za jim poskytnuté licence. Výše poplatku za poskytnutí licence byla přitom podle účastníka řízení v posuzovaném období téměř totožná jako v roce 2015, v němž byla obsazenost zohledňována. I po formální stránce tak k žádné újmě dojít nemohlo.

Dále účastník řízení namítá, že je povinností Úřadu dle § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“) zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti. Úřad vůbec neprokázal, že míra obsazenosti nebyla materiálně zohledněna v posuzovaném období již při tvorbě sazeb, což ostatně dokládá téměř totožná výše odměny za poskytnutou licenci v roce následujícím po posuzovaném období.

Ve vztahu k výpočtu pokuty účastník řízení napadenému rozhodnutí vytýká, že tento způsob výpočtu neodpovídá obdobným případům a rozhodovací praxi Úřadu. Sankce tak má být v jasném nepoměru se srovnatelnými případy v rámci rozhodovací praxe samotného Úřadu. Účastník řízení pak nesouhlasí především s jednotlivými složkami, které Úřad zahrnul do hodnoty tržeb účastníka řízení. Účastník řízení odkazuje na rozsudek AKKA/LAA, který konstatuje, že odměnu autorů lze zahrnout do obratu kolektivního správce pouze v případě, kdy autoři a správce tvoří jednoho soutěžitele, pročež jsou tyto odměny součástí hodnoty služeb poskytovaných uvedenou organizací. Úřad tedy pro výpočet pokuty vychází z obratu jiných soutěžitelů (výkonných umělců a výrobců záznamů) a nikoli z obratu účastníka řízení.

Dále účastník řízení cituje ustanovení § 14 odst. 6 ZOHS, který konstatuje, že výnosy z úroků, z cenných papírů a majetkových účastí, z poplatků a provizí a zisků z finančních operací představují čistý obrat bank a úvěrových a jiných finančních institucí. Účastník řízení zdůrazňuje, že není bankou, úvěrovou ani jinou finančních institucí, pročež není možné úroky, kurzové rozdíly, výsledek přecenění cenných papírů, výnosy z dividend a státních spořících dluhopisů či výnosy z prodeje cenných papírů zahrnovat do jeho obratu. Podle účastníka řízení veškeré příjmy jím dosažené mimo rámec jeho běžné podnikatelské činnosti nelze v žádném případě zahrnout do jeho obratu, a tím spíše v souvislosti s úvahami o uložení sankce. Pokuta ve výši 20 799 000 Kč je tak zjevně nezákonná, neboť několikanásobně převyšuje její zákonný limit.

Účastník řízení napadá i výši základní částky pokuty stanovené jako 10 % z hodnoty tržeb účastníka řízení. Určení základní částky pokuty v případě údajného soutěžního deliktu, který se i podle Úřadu neprojevil v obchodní činnosti údajně postižených soutěžitelů a nevedl ve vztahu ke spotřebitelům k navyšování cen za poskytované ubytování či snížení kvality ubytovacích služeb, ve výši 10 % z hodnoty tržeb je dle účastníka řízení nepřiměřené, a tudíž nezákonné.

Úřad v napadeném rozhodnutí pak měl i opomenout polehčující okolnosti, a to zásadní vliv nejasné zákonné regulace platné po posuzované období. Skutečnost, že daná regulace byla nesprávná a nejasná, uznává jak Ministerstvo, tak zákonodárce, což by mělo být zohledněno jako polehčující okolnost. Úřad rovněž nijak nezohlednil, že posuzované praktiky kolektivní správci aplikovali po jednáních, kterých se účastnilo Ministerstvo, které tento postup minimálně implicitně schvalovalo, resp. nezpochybňovalo.

Účastník řízení s ohledem na shora uvedené námitky navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí ve všech výrocích zrušil a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0250/2018/DP neprodleně zastavil.

Prvostupňový orgán neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále též „přestupkový zákon“), jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí.

Ve vztahu k probíhajícímu správnímu řízení je třeba postavit najisto, které právní normy, resp. jejich znění, se použijí v rovině procesněprávní a v rovině hmotněprávní. Napadené rozhodnutí se použitím právních norem platných pro posouzení jednání účastníka řízení detailně zabývá v bodech 94 - 104. Na tomto místě se tak budu zároveň věnovat ex lege přezkumu zákonnosti správné aplikace právních norem prvostupňovým orgánem, v zásadě však se závěry prvostupňového orgánu souhlasím a v podrobnostech na příslušnou pasáž odkazuji. Rovněž účastník řízení nevznáší proti aplikaci právních norem žádnou námitku.

Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika právních předpisů, kterými jsou správní řád, procesní ustanovení přestupkového zákona a procesní ustanovení ZOHS.

Správní řízení bylo zahájeno dne 26. 6. 2018, napadené rozhodnutí bylo následně vydáno dne 14. 12. 2020. Aplikace procesních předpisů se odvíjí od okamžiku zahájení správního řízení, přičemž u novelizací procesních předpisů se postupuje podle jejich přechodných ustanovení. Pokud přechodná ustanovení neobsahují zvláštní úpravu, novelizace jsou aplikovány.

Správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí postupoval podle procesních ustanovení ZOHS, ve znění poslední novely provedené zákonem č. 262/2017 Sb.[2] (dále též „ZOHS 262/2017“). Jde o znění platné a účinné v době zahájení správního řízení, které dosud nebylo novelizováno. I v rámci řízení o rozkladu je proto procesně postupováno podle shodného předpisu, tedy podle ZOHS 262/2017.

Co se dále týká správního řádu coby obecného procesního předpisu, prvostupňový orgán zahájil správní řízení za účinnosti správního řádu ve znění zákona č. 225/2017 Sb.[3], který nabyl účinnosti dne 1. 1. 2018. Správní řád byl v průběhu správního řízení novelizován zákonem č. 176/2018 Sb.[4] a zákonem č. 12/2020 Sb.[5] Jelikož tyto zákony neobsahují žádná přechodná ustanovení, ve smyslu výše uvedených principů se na správní řízení aplikovaly. Ve vztahu k předešlému znění však došlo k pouhým drobným úpravám, které na předmětné správní řízení nemají faktický aplikační dopad.[6] Po vydání napadeného rozhodnutí došlo k další novelizaci správního řádu, konkrétně zákonem č. 403/2020 Sb[7]. Vzhledem k tomu, že tento zákon neobsahuje žádná přechodná ustanovení, bude se ve smyslu výše uvedených principů na navazující správní řízení aplikovat. Ve vztahu k předešlému znění však došlo k pouhým drobným úpravám, které na předmětné správní řízení nemají faktický aplikační dopad.[8] Správní orgán druhého stupně proto postupuje podle správního řádu v aktuálním a účinném znění, tj. ve znění zákona č. 403/2020 Sb.

Prvostupňový orgán dále postupoval podle přestupkového zákona. Tento zákon byl v průběhu správního řízení dvakrát novelizován, a to zákonem č. 173/2018 Sb.[9] a zákonem č. 285/2018 Sb.[10] Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 26. 6. 2018 a výše uvedené novely neobsahovaly přechodná ustanovení vztahující se k předmětnému správnímu řízení, dopadala na toto správní řízení právní úprava přestupkového zákona, ve znění zákona č. 285/2018 Sb., avšak s výjimkou jeho ustanovení vyloučených výslovně § 22b odst. 8 ZOHS. Dále bylo znění přestupkového zákona po vydání napadeného rozhodnutí dotčeno publikovanými derogačními nálezy Ústavního soudu týkajícími se textu § 112 odst. 2 přestupkového zákona, provedené konkrétně nálezem č. 54/2020 Sb.[11] a nálezem č. 325/2020 Sb.,[12] přičemž posledním citovaným nálezem došlo ke zrušení § 112 odst. 2 přestupkového zákona.[13] Uvedené nálezy přitom neobsahují žádná přechodná ustanovení. Poslední novela přestupkového zákona provedená zákonem č. 277/2019 Sb. má nabýt účinnosti až 1. 1. 2022, tedy nejde o úpravu, která by nyní vyvolávala právní účinky a měla být aplikována.

Z pohledu procesněprávních norem lze tak shrnout, že se správní řízení dokončí podle ZOHS ve znění zákona č. 262/2017 Sb. při subsidiárním použití správního řádu a přestupkového zákona v aktuálním a účinném znění.

Pokud jde o hmotněprávní kvalifikaci, právní úprava je zde opět roztříštěná, když připadá v úvahu aplikace ZOHS a přestupkového zákona.

V rámci vyhodnocení toho, podle které právní úpravy je třeba postupovat při hmotněprávním posouzení odpovědnosti účastníka řízení za vytýkané jednání, je tak nutné zabývat se jak okamžikem ukončení protiprávního jednání, tak možnou příznivostí pozdější právní úpravy (tj. právní úpravy, jež vešla v účinnost po spáchání deliktu, resp. přestupku), neboť ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále též „Listina“) stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecné zásady zákazu retroaktivity trestních norem, resp. zpětné účinnosti zákona.

Dle napadeného rozhodnutí bylo jednání účastníka řízení započato 1. 1. 2009 a ukončeno 6. 11. 2014, přičemž podle správního orgánu prvního stupně šlo o jednání trvající, resp. trvající správní delikt, pro nějž platí následující: „Trestní právo rozlišuje od jednorázových trestných činů z hlediska časového úseku, v němž byly spáchány, trestné činy pokračující, trvající a hromadné (kolektivní). Je pro ně společné, že trestná činnost trvá po delší dobu a skládá se buď z řady dílčích útoků či spočívá v udržování protiprávního stavu. […] tyto principy je na místě přiměřeně aplikovat i pro potřeby správního trestání […] Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu.“[14] Rozhodné datum ukončení protiprávního jednání (resp. pro odstranění protiprávního stavu) je tedy datum 6. 11. 2014.

V rozhodném období byl v platnosti a účinnosti ZOHS, ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (dále též „ZOHS 360/2012“). Jak správně hodnotil správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí, do dnešního dne prošel ZOHS čtyřmi novelizacemi, z nichž pouze novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb. představovala významnější novelizaci reagující na přijetí přestupkového zákona.

Přestupkový zákon v § 2 týkajícím se časové působnosti zákona stanoví, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější. Přechodné ustanovení v § 112 odst. 1 přestupkového zákona stanoví, že odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. K ukončení jednání došlo přede dnem nabytí účinnosti přestupkového zákona. Dle citovaného přechodného ustanovení se tedy tento zákon při hmotněprávním posouzení jednání účastníka řízení neaplikuje, ledaže by to znamenalo příznivější výsledek pro pachatele.

Vliv na příznivost výsledku pro účastníka řízení však může mít pouze obecná část přestupkového zákona, neboť jednotlivé skutkové podstaty jsou upraveny pouze v ZOHS. V tomto kontextu nepřináší nový přestupkový zákon žádné změny, které by umožnily hodnotit jednání účastníka řízení příznivěji. Nejsou proto splněny podmínky pro aplikaci hmotněprávních ustanovení nového přestupkového zákona.

Běh promlčecích lhůt je upraven v § 22b odst. 3 ZOHS a odpovědnost za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Za okamžik spáchání je třeba považovat datum 6. 11. 2014. K zahájení správního řízení došlo 26. 6. 2018, je tedy zjevné, že promlčecí lhůta dle ZOHS neuplynula. ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb. upravuje promlčecí lhůtu takto: délka promlčecí doby činí 10 let a počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku, ovšem přerušuje se z důvodů stanovených v § 23 odst. 4 ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb. Nejpozději dojde k promlčení po uplynutí 14 let od spáchání.

Jestliže tedy ke spáchání došlo 6. 11. 2014, uplynula by promlčecí lhůta 6. 11. 2024, pokud by ovšem nedošlo k jejímu přerušení, což se stalo, neboť jedním z důvodů přerušení je například oznámení o zahájení řízení, sdělení výhrad, vydání rozhodnutí apod. V těchto případech od přerušení běží nová desetiletá lhůta. Podle nové právní úpravy tedy promlčecí lhůta v posuzovaném případě rovněž neuplynula, její aplikace tedy není ve svém výsledku pro účastníka řízení příznivější.

Správní orgán prvního stupně tedy postupoval zcela správně, když při hmotněprávním posouzení aplikoval pouze ZOHS 360/2012, který byl účinný v době spáchání deliktu. Přestupkový zákon se z výše uvedených důvodů na daný případ neaplikoval, neboť by se pro účastníka řízení nejednalo o příznivější právní úpravu.

Kromě vnitrostátních předpisů aplikoval správní orgán prvního stupně též čl. 102 SFEU a Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. 12. 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (dále též „Nařízení“). Zde k novelizacím obdobně jako ve vnitrostátním právu nedošlo.

Vzhledem ke skutečnosti, že dílčí námitky v rámci jednotlivých okruhů námitek rozkladu účastníka řízení se značně překrývají či přímo opakují, námitky budou vypořádány na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.[15]

Účastník řízení předně upozorňuje, že posuzované období zahrnuje i roky 2009 a 2010, které byly podle Úřadu řešeny zpětně na základě dohod o narovnání. Pro rok 2009 však Úřad dle účastníka řízení neuvádí téměř ničeho, nadto se podle zjištění Úřadu ani účastníku řízení ani AHR nepodařilo dohodu o narovnání dohledat. Úřad tak měl k roku 2009 zcela rezignovat na řádné objasnění skutkového stavu věci. Závěr napadeného rozhodnutí o tom, že údajné porušení soutěžního práva mělo trvat i v roce 2009, tak neodpovídá požadavku zásady zjištění materiální pravdy a odporuje zásadě in dubio pro reo.

Pokud jde o samotné dokazování a jeho průběh, je třeba mít na paměti, že se v daném případě jedná o deliktní správní řízení zahájené z moci úřední, kdy je to právě správní orgán, který nese důkazní břemeno a musí prokázat, že se uvedené delikty staly, tedy je náležitě podložit důkazy. V předmětném správním řízení se uplatňuje zásada vyšetřovací, kdy podklady pro rozhodnutí v souladu s § 50 odst. 2 a odst. 3 správního řádu opatřuje zásadně správní orgán. To znamená, že by měl Úřad zjišťovat a brát v úvahu všechny podklady a důkazy, tedy i ty, které svědčí ve prospěch účastníka řízení, neboť v duchu zásady materiální pravdy, která je vyjádřena v § 3 správního řádu ve spojení s § 50 odst. 3 téhož zákona, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a zjišťuje všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch účastníků řízení.

Úřad si přípisem ze dne 9. 11. 2017[16] vyžádal informace od účastníka řízení, kde se mimo jiné dotazoval, „zda a jakým způsobem byla v letech 2002 - 2016 při výběru odměn za udělení licence od ubytovacích zařízení zohledňována obsazenost ubytovacích zařízení a zda stejný způsob výpočtu dle obsazenosti byl aplikován také v případě sazeb těch kolektivních správců, které lNTERGRAM ve výše uvedených jednotlivých letech při výkonu kolektivní správy zastupoval.“

V odpovědi účastníka řízení ze dne 14. 12. 2017[17] je uvedeno následující (zvýraznění doplněno): „Do roku 2009 bylo v sazebnících odměn uvedeno: „Pokud provozovatel ubyt. zařízení (veřejná produkce typu M) doloží výši procentuálního obsazení ubytovacího zařízení v minulém kalendářním roce (kopie dotazníku pro Český stat. úřad, kopie výkazu pro obecní úřad nebo městský úřad), poníží celkovou vypočítanou částku alikvotně k procentu obsazenosti. Toto ustanovení se vztahuje i na pokoje lázeňských zařízení (veřejná produkce typu H). Pakliže provozovatel tuto obsazenost nedoloží, vychází se ze skutečnosti, že obsazenost ubyt. zařízení byla v předcházejícím kalendářním roce 100 %.“ V souladu s tímto ustanovením se také postupovalo. Od roku 2009 do roku 2015 INTERGRAM vycházel z praxe aplikované v jiných státech Evropské unie i z účelu poskytnutí licence provozovateli ubytovacího zařízení k možnosti sdělování díla veřejnosti podle ustanovení § 23 autorského zákona. Autorský zákon v té době povinnost zohledňovat obsazenost vůbec neobsahoval, a proto sazebníky obsazenost pokojů ubytovacích zařízení nezohledňovaly (viz též odpověď na otázku 3).“

Účastník řízení tak sám Úřadu sdělil (ačkoli ještě bez nynějšího právního zastoupení), že od roku 2009 obsazenost ubytovacích zařízení nezohledňoval. Jeho slova pak dokládají jím přiložené sazebníky odměn,[18] ze kterých je zcela jasně patrno, že před posuzovaným obdobím účastník řízení obsazenost zohledňoval, a pak po celé posuzované období od této praxe k újmě provozovatelů ubytovacích zařízení upustil. Z hlediska dostatečně zjištěného skutkového stavu a důkazní podloženosti tedy obstojí celé specifikované posuzované období od 1. 1. 2009 do 6. 11. 2014.

Účastník řízení dále Úřadu vytýká, že namísto toho, aby při zkoumání obsazenosti ubytovacích zařízení oslovil provozovatele zařízení, kterým účastník řízení poskytl v průběhu posuzovaného období licenci, vychází pouze z odhadů a dat ČSÚ. Na základě tohoto zjištění přitom kvantifikuje údajnou újmu.

Na postupu prvostupňového orgánu neshledávám nic závadného. Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí i správního spisu, při zjišťování obsazenosti vycházel Úřad nejen z dat ČSÚ, ale i z vyjádření účastníka řízení a podpůrně využil také vyjádření týkající se obsazenosti kolektivního správce OSA – Ochranný svaz autorský pro práva k dílům hudebním, z. s., se sídlem Čs. Armády 786/20, Praha (dále též „OSA“), který u smluvních ubytovacích zařízení obsazenost sledoval. Data a odhady z těchto tří zdrojů vykazovaly značnou shodu v letech před i po posuzovaném období.[19] Postup, který prvostupňový orgán zvolil, byl rychlejší, hospodárnější a přesnější než ten, který navrhuje účastník řízení. Bylo by zcela zbytečné a nehospodárné, kdyby Úřad prováděl vlastní šetření obsazenosti ubytovacích zařízení dosažené v posuzovaném období jednotlivě u každého z dotčených ubytovacích zařízení.

Úřad navíc při porovnání sazeb a vyčíslení újmy uvažoval 50% obsazenost ubytovacích zařízení, což byla obsazenost vyšší než nejvyšší zjištěná průměrná obsazenost v kterémkoliv z uváděných roků všech z výše uvedených zdrojů. A vyšší uvažovaná obsazenost při vyčíslení újmy vzniklé ubytovacím zařízením je zcela jistě ve prospěch účastníka řízení.

Ostatně sám účastník řízení v době před posuzovaným obdobím, kdy obsazenost ubytovacích kapacit zohledňoval, v sazebnících uváděl, že k doložení výše procentuálního obsazení ubytovacího zařízení v minulém kalendářním roce mohou provozovatelé ubytovacích zařízení mimo jiné využít kopii dotazníku pro ČSÚ.[20] Tedy i účastník řízení tento zdroj pokládal za zcela dostačující k prokázání výše obsazenosti ubytovacích kapacit. Není tak důvodu, proč by data ČSÚ nemohl pro účely správního řízení užít i Úřad, zvláště když obsahují dostatečně přesné údaje shodující se s daty poskytnutými účastníkem řízení.

Účastník řízení rovněž namítá důkazní nepodloženost závěru v napadeném rozhodnutí, že nezohlednil oprávněný zájem ubytovacích zařízení hradit cenu pouze za skutečné užití předmětu ochrany. Úřad podle účastníka řízení neuvádí žádný důkaz ohledně tvrzeného motivu pro změnu konstrukce sazebníku. Účastník řízení rovněž namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, neboť Úřad v něm odkazuje na svou argumentaci uvedenou ve Sdělení výhrad.

V případě namítané důkazní nepodloženosti se nejedná o námitku vztahující se na procesní pochybení, nýbrž ke hmotněprávnímu posouzení, které bude vypořádáno níže.

Pokud účastník řízení namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí z důvodu odkazu na argumentaci ke Sdělení výhrad, pak druhostupňový orgán neshledává tuto námitku důvodnou. K tomu, aby bylo správní rozhodnutí přezkoumatelné, je podle Krajského soudu v Brně nezbytné, aby „z odůvodnění správního rozhodnutí jednoznačně vyplývalo, že se správní orgán posuzovanou věcí zabýval, neopomenul žádné účastníkovy námitky a přihlédl i k námitkám strany druhé. Stejně tak z odůvodnění musí plynout vztah mezi skutkovými zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů na straně jedné a právními závěry na straně druhé, přičemž takto formulované právní závěry musí být srozumitelné, vnitřně bezrozporné a nacházející oporu právě ve skutkových zjištěních a provedených důkazech.“[21]

Při výkladu pojmu nepřezkoumatelnost rozhodnutí správního orgánu vychází soudy dále i z konstantní judikatury vztahující se k nepřezkoumatelnosti soudních rozhodnutí, která je tak na správní rozhodnutí zcela aplikovatelná.[22] Podle této judikatury tak lze považovat za nepřezkoumatelná rozhodnutí buď pro nedostatek důvodů, nebo pro nesrozumitelnost.

V souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu je tak rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost, jestliže neobsahuje určitý výrok, nesplňuje formální náležitosti nebo také, nelze-li z rozhodnutí rozpoznat jeho jednotlivé části (záhlaví, výrokovou část, odůvodnění, poučení), jakož i tehdy, chybí-li věcný a obsahový soulad výrokové části rozhodnutí a jeho odůvodnění, nebo absentuje-li odkaz na použité právní normy, na nichž bylo založeno právní hodnocení ve věci.[23] Jak judikoval Nejvyšší správní soud, „zrušení rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost je vyhrazeno těm nejzávažnějším vadám rozhodnutí, kdy pro absenci důvodů či pro nesrozumitelnost skutečně nelze rozhodnutí meritorně přezkoumat.[24]

S ohledem na výše uvedenou judikaturu správních soudů nelze konstatovat, že by napadené rozhodnutí bylo nepřezkoumatelné. Institut sdělení výhrad předně spočívá zejména v povinnosti seznámit účastníka řízení s podklady sdělení výhrad (resp. s podklady rozhodnutí) a poskytnout mu přiměřenou lhůtu k návrhům na doplnění dokazování, která nesmí být kratší než 14 dní.[25] Obsahem sdělení výhrad jsou zejména základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení a odkazy na hlavní důkazy o nich, obsažené ve správním spisu, přičemž jeho součástí jsou i údaje o výši pokuty, kterou hodlá Úřad uložit. Sdělení výhrad je tak třeba chápat jako shrnutí zjištěného skutkového stavu a určitou kvalifikovanou formu právního závěru, k němuž Úřad hodlá ve správním řízení dospět.[26] Ačkoliv se jedná o jistý předstupeň následného meritorního rozhodnutí, jeho odůvodnění nemusí být s následným meritorním rozhodnutím zcela totožné, neboť Úřad má ještě v mezidobí prostor pro přehodnocení některých skutečností, pokud jsou dostatečně podloženy důkazy obsaženými ve správním spisu.

V předmětném správním řízení bylo Sdělení výhrad řádně založeno ve správním spise, bylo účastníkovi řízení doručeno a ten se s jeho obsahem prokazatelně seznámil, když k němu dne 31. 8. 2020 zaslal Úřadu své vyjádření. Nejedná se tedy o nějaký nepřístupný či účastníku řízení neznámý dokument, v němž by si nemohl dohledat odkazovanou argumentaci. Je ostatně běžnou praxí, že Úřad ve svých rozhodnutích odkazuje na dokumenty založené ve správním spise, případně cituje určité relevantní pasáže obsažené ve sdělení výhrad, aniž by kdykoli v rámci soudního přezkumu byla z tohoto důvodu soudem dovozena nepřezkoumatelnost rozhodnutí. Na okraj pouze konstatuji, že se odkazované pasáže týkají posouzení důvodů pro změnu konstrukce sazebníku účastníka řízení z hlediska nezahrnutí kritéria obsazenosti v sazbách odměn v posuzovaném období a dále posouzení, zda byla tato změna přiměřená s ohledem na oprávněné obchodní zájmy provozovatelů ubytovacích zařízení. K odkazu na argumentaci obsaženou ve Sdělení výhrad tak nemám žádné výtky a uvedený postup nezakládá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

Prvostupňový orgán podle účastníka řízení rovněž pochybil, když dokumenty ze správního spisu interpretoval pouze jednostranně, a to v neprospěch účastníka řízení. Dále se měl prvostupňový orgán dopustit v napadeném rozhodnutí desinterpretace judikatury SDEU při porovnávání jednání účastníka řízení s dalšími členskými státy.

Ani tato námitka účastníka řízení se netýká procesního pochybení, proto odkazuji na následující oddíl týkající se nesprávného právního posouzení.

Než přejdu k samotnému vypořádání tohoto okruhu námitek, nejprve bych rád shrnul právní posouzení deliktního jednání a pojetí licence prvostupňovým orgánem v napadeném rozhodnutí.

Správní orgán prvního stupně vyhodnotil jednání účastníka řízení jako porušení § 11 odst. 1 písm. a) ZOHS a čl. 102 písm. a) SFEU. Jedná se tedy o zneužití dominantního postavení, a to formou vynucování nepřiměřených podmínek ve smlouvách s jinými účastníky trhu, zvláště vynucování plnění, jež je v době uzavření smlouvy v nápadném nepoměru k poskytovanému protiplnění.[27] Dominantní postavení účastníka řízení vychází z jeho monopolního postavení upraveného autorským zákonem a navazujícím oprávněním uděleným Ministerstvem.

Zneužití dominantního postavení se pak dle napadeného rozhodnutí účastník řízení dopustil tím, že v období od 1. 1. 2009 do 6. 11. 2014 za poskytování licencí k zpřístupňování předmětu ochrany jím zastupovaných výkonných umělců a výrobců záznamů, jež kolektivně spravoval, ubytovaným uplatňoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů sazby odměn stanovené v sazebníku odměn, aniž by v nich zohlednil četnost využití ubytovacích prostor, v nichž docházelo k užití předmětu ochrany, resp. obsazenost ubytovacích zařízení. Jinými slovy tak účastník řízení požadoval od poskytovatelů ubytovacích služeb platby odměn i z neobsazených pokojů, v nichž nedošlo k užití předmětů ochrany prostřednictvím jejich zpřístupnění, přičemž toto jednání narušilo hospodářskou soutěž k újmě jiných soutěžitelů (poskytovatelů ubytovacích služeb) na relevantním trhu a rovněž bylo toto jednání způsobilé citelně ovlivnit obchod mezi členskými státy v oblasti výkonu majetkových práv výkonných umělců a výrobců záznamů.[28]

Podstatou jednání účastníka řízení je tedy smluvní požadavek na to, aby jeho smluvní partneři (zde poskytovatelé ubytovacích služeb) hradili poplatky i v situaci, kdy na pokoji není ubytovaný žádný host – tedy dle předmětné smluvní podmínky nebyl rozdíl mezi tím, zda na pokoji skutečně mohl zástupce veřejnosti (ubytovaný host) nějaké dílo (tedy předmět ochrany) užívat, či nikoli.

Úřad tak v napadeném rozhodnutí provedl posouzení obsahu licence poskytnuté účastníkem řízení poskytovatelům ubytovacích služeb, aby zjistil, zda lze nezohlednění obsazenosti pokojů při stanovení výše odměny za užití předmětu ochrany považovat za uplatňování nepřiměřené obchodní podmínky účastníkem řízení ve smluvních vztazích vůči ubytovacím zařízením.[29] Jinými slovy Úřad posuzoval, zda nezohledňování obsazenosti při výpočtu odměny je či není přiměřené k poskytovanému protiplnění, tedy poskytnutí licence k užití předmětů ochrany prostřednictvím jejich zpřístupňování ubytovaným osobám, tedy hostům. Prvostupňový orgán přitom vyšel z charakteru poskytovaného protiplnění, kterým je užití předmětů ochrany jejich zpřístupňováním ubytovaným. Obsahem poskytované licence je tak podle Úřadu právo nabyvatele licence předmět ochrany užít v rozsahu poskytnuté licence.

Vycházeje z judikatury SDEU prvostupňový orgán dospěl k závěru, že sdělení díla, resp. předmětu ochrany veřejnosti je možné až v okamžiku, kdy je na pokoji host ubytován, tedy pokud poskytovatel ubytovacích služeb jako nabyvatel licence nemá zákazníka, kterému by poskytoval na pokoji možnost předmět ochrany užít, po tuto dobu na pokoji nesděluje předmět ochrany veřejnosti a licenci nevyužívá, neboť absentuje základní podmínka takového výkonu, tzn. přítomnost jakéhokoli zástupce veřejnosti. Z toho Úřad vyvodil, že v takové situaci (tedy na neobsazeném pokoji) nemohlo dojít ze strany účastníka řízení k jakémukoli plnění, tedy poskytování služby, a nemohl tak vzniknout ani nárok na odměnu za užití předmětu ochrany. Pokud účastník řízení přesto po svých smluvních partnerech vyplacení odměny za neobsazené pokoje požadoval, docházelo k vynucování plnění, aniž by existovalo jakékoli protiplnění v podobě užití předmětu ochrany ze strany zastupovaných umělců, potažmo ze strany poskytovatele licence – účastníka řízení. Prvostupňový orgán tak uzavřel, že požadavek platby odměny i tehdy, kdy u nabyvatele licence prokazatelně nemůže dojít k užití předmětu ochrany, tzn. když jeho pokoj není obsazen ubytovaným hostem a není tak nabyvateli licence poskytováno žádné protiplnění, nelze považovat za přiměřenou obchodní podmínku, tudíž nesplňuje podmínku proporcionality vzájemného smluvního plnění a protiplnění.

Účastník řízení v rozkladu namítá, že mu Úřad formalisticky vytýká toliko strukturu odměny sjednávané za poskytování licence poskytovatelům ubytovacích služeb. Konkrétně má Úřad napadat pouze to, že výše odměny ve formálním smyslu nezohledňovala obsazenost ubytovacích zařízení, aniž by se jakkoli zabýval hospodářskou hodnotou jím poskytované licence.

Ohledně nezbytnosti zkoumat v případě údajného vynucování nepřiměřených podmínek hospodářskou hodnotu poskytnutého plnění a následně posoudit otázku, zda se tyto elementy vzájemně nacházejí ve vztahu přiměřeného poměru, odkazuje účastník řízení na rozsudek STIM, dále na rozsudek OSA a na rozsudek AKKA/LAA.

Oproti závěrům v napadeném rozhodnutí tak účastník řízení dovozuje, že již poskytnutí oprávnění k výkonu práva duševního vlastnictví (poskytnutí licence) je samotným majetkovým plněním ze strany poskytovatele licence, které má pro nabyvatele licence majetkovou hodnotu. Z toho důvodu se zjevně domnívá, že Úřad měl v rámci napadeného rozhodnutí zkoumat hospodářskou hodnotu jím poskytnutého plnění. Z argumentace účastníka řízení dále vyplývá jeho přesvědčení, že poskytovatel licence plní svůj závazek z licenční smlouvy již okamžikem poskytnutí příslušného oprávnění, nikoli okamžikem, kdy nabyvatel toto oprávnění skutečně využije.

Po přezkoumání a komparaci závěrů prvostupňového orgánu a účastníka řízení nemohu dát účastníku řízení zapravdu, naopak zcela souhlasím se závěry správního orgánu prvního stupně.

Úprava licence a jejího poskytnutí v oblasti autorských práv byla v posuzovaném období obsažena v autorském zákoně ve znění zákona č. 168/2008 Sb., a to konkrétně v §§ 46 – 57. Ustanovení § 46 odst. 1 stanovilo, že „licenční smlouvou autor poskytuje nabyvateli oprávnění k výkonu práva dílo užít (licenci) k jednotlivým způsobům nebo ke všem způsobům užití, v rozsahu omezeném nebo neomezeném, a nabyvatel se zavazuje, není-li podle § 49 odst. 2 písm. b) sjednáno jinak, poskytnout autorovi odměnu.“ Komentářová literatura k obsahu licence uvádí, že „obsahem licence je právo nabyvatele dílo užít v rozsahu poskytnuté licence. Z hlediska vzniku autorskoprávní odpovědnosti tak licence představuje základní liberační důvod pro zproštění se odpovědnosti za porušení či ohrožení výlučného majetkového autorského práva dílo užít, a to v rozsahu poskytnuté licence. Vedle toho je autorskoprávní licenci v současném zákonném pojetí nutné považovat za disponibilní majetek a předmět občanskoprávních vztahů.“[30] Licence tedy opravňuje jejího nabyvatele s dílem příslušným způsobem nakládat. Zákon ani odborná literatura ovšem žádným způsobem neříká, ve kterém okamžiku vzniká nárok na autorskou odměnu, zda samotným poskytnutím licence (jak je přesvědčen účastník řízení), či jejím užitím (jak je přesvědčen prvostupňový orgán).

Argumentace účastníka řízení ohledně soukromoprávní povahy licence, kdy již samotné poskytnutí licence je plněním majetkové povahy a má tak pro nabyvatele hospodářskou hodnotu, odpovídá konceptu průmyslového vlastnictví a poskytnutí licence v jeho rámci. Zde je ovšem nutné připomenout, že poskytnutí licence v případě průmyslového vlastnictví se od licence poskytované účastníkem řízení značně odlišuje.

Kromě skutečnosti, že v předmětném období byla licenční smlouva k předmětům průmyslového vlastnictví obsažena v jiné právní úpravě než licenční smlouva k autorským dílům[31], průmyslové vlastnictví lze charakterizovat jako souhrn absolutních práv k nehmotným statkům, které však jsou, respektive musí být průmyslově využitelné.[32] Průmyslová využitelnost je pak v tomto případě zcela klíčová, neboť již samotné udělení licence představuje v případě průmyslového vlastnictví pro nabyvatele mnohdy významnou výhodu ještě před samotným užitím. Jak uvádí i odborná literatura, licence poskytnutá v rámci průmyslového vlastnictví „představuje významný prostředek pro rychlou inovaci výrobků, technologií i služeb.“[33] V průmyslovém vlastnictví pak neplatí, že „jediným důvodem a smyslem licenčních smluv pro poskytovatele je předat a pro nabyvatele úplatně získat povolení k využívání chráněného řešení nebo chráněného označení pro rychlé osvojení si výroby nového výrobku, zařízení či technologie. Důvodem může být reklama nebo konkurenční výhoda na konkrétním segmentu trhu, aniž zde je zcela vážný zájem na skutečném využívání daného řešení.“[34] V neposlední řadě tento sektor vystihuje i skutečnost, že „mimořádně významným důvodem pro uzavření licenční smlouvy může být urychlení vlastního výzkumu a vývoje, případně jeho rychlé obohacení o další nadějné alternativy. Pro rychlou konkrétní nabídku pro nově se otevírající trh je často nezbytné zahájit vlastní výzkum, ale ten může být zásadním způsobem urychlen nákupem některých řešení, která jsou osvědčená, tedy bez obvyklých rizik spojených s nalézáním a zaváděním nových řešení, a často i finančně dostupná.“[35] I z těchto výše uvedených důvodů je pak s právem průmyslového vlastnictví nepochybně spjata nutnost formálních zápisných principů, neboť „průmyslové vlastnictví vzniká až na základě rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví o udělení ochrany (patentu na vynález, zápis užitného vzoru, zápis ochranné známky atd.) na rozdíl od autorských práv, která ve většině zemí vznikají již v okamžiku vytvoření díla a to bez dalších formálních podmínek.“[36]

Naproti tomu „autorské právo k dílu vzniká v okamžiku vzniku díla, tj. jakmile je dílo vyjádřeno v objektivní podobě vnímatelné lidskými smysly. Není podmínkou, aby dílo bylo vyjádřeno ve formě trvalé; stačí např. proslovení přednášky, zahrání melodie na hudební nástroj apod. V souladu s článkem 5 Bernské úmluvy není vznik práva autorského podmíněn zachováním jakékoli formality (např. registrace díla).“[37] Neformálnost vzniku a ochrany autorských práv tak činí značně obtížnější i jejich prosaditelnost.[38] Obecně pak lze vymezit tři hlavní znaky díla ve smyslu autorskoprávním: i) musí se jednat o dílo literární, umělecké nebo o dílo vědecké, ii) musí se jednat o jedinečný výsledek tvůrčí činnosti autora, a iii) vytvořené dílo musí být objektivní formou vnímatelné.[39] V případě autorských děl tak není nutná podmínka průmyslové využitelnosti, stejně jako možnost jejich užití primárně neskýtá potenciálnost rychlé inovace výrobků.

Očividné rozdíly mezi autorským právem a právem průmyslového vlastnictví reflektoval i zákonodárce při tvorbě ustanovení nyní účinného občanského zákoníku. „Práva a povinnosti z licenční smlouvy jsou v platném právu upraveny nejednotně. Ustanovení o licenci k předmětům průmyslového vlastnictví obsahuje obchodní zákoník (§ 508 a násl.), ustanovení o licenci k předmětům chráněným autorským právem obsahuje zákon autorský (§ 46 a násl.). Obě tyto úpravy jsou speciální, obecná ustanovení o licenční smlouvě a licenci chybí. Osnova odstraňuje tento nedostatek tím, že obě speciální úpravy spojuje do jediného institutu, přičemž zároveň respektuje zvláštnosti licence k předmětům chráněným právem autorským. Navržená nová úprava sleduje především naplnění systematického hlediska, platnou právní úpravu v obou speciálních zákonech přejímá, aniž ji podstatně mění.“[40]

Ačkoli tedy z občanskoprávního pojetí vyplývá, že se licence stává vlastnictvím jejího nabyvatele a součástí jeho jmění, oproti situaci při poskytnutí licence k právům průmyslového vlastnictví samotným poskytnutím licence ze strany účastníka řízení nevzniká pro ubytovací zařízení žádná hodnota. K tomuto závěru musel dospět i zákonodárce při přijetí novely autorského zákona č. 228/2014 Sb., kdy nutnost zohledňovat vytíženost kapacity ubytovacích zařízení zavedl.

V případě autorského práva tak licence neposkytuje jejímu nabyvateli, tedy ubytovacímu zařízení, zdaleka takovou výhodu jako v případě průmyslového vlastnictví, zvláště za situace účastníka řízení, kdy zprostředkování předmětů ochrany, tj. zvukových a zvukově obrazových záznamů na pokoji ubytovacího zařízení nabízí značné množství poskytovatelů ubytovacích služeb. Druhostupňový orgán v tomto ohledu provedl několik náhodných hledání na platformě Booking.com, kde nechal vyhledat všechna ubytovací zařízení na území České republiky dostupná vždy k nějakému konkrétnímu datu. Z celkového počtu nalezených ubytovacích zařízení jich „TV s plochou obrazovkou“ jako součást vybavení pokoje nabízelo ve všech výsledcích hledání cca 78 %. Jedná se tak o valnou většinu ubytovacích zařízení, která jsou dostupná na platformě Booking.com[41]. Ačkoliv toto hledání nemusí být úplně přesné, neboť další ubytovací zařízení mohou nabízet pokoje s televizním přijímačem, který nemá plochou obrazovku, či na pokoji nabízí rozhlasový přijímač, vypovídající hodnota hledání je zřejmá. Z provedeného průzkumu je na první pohled jasné, že samotné poskytnutí licence na relevantním trhu v posuzovaném případě žádnou konkurenční výhodu pro ubytovací zařízení nepředstavuje.

[…obchodní tajemství…][42] […obchodní tajemství…]

V případě vzniku nároku na odměnu za poskytnutou licenci je pak dle unijní judikatury klíčová otázka sdělování veřejnosti, kdy musí dojít k naplnění dvou kritérií: sdělování díla (resp. předmětu ochrany) a jeho sdělování veřejnosti.

Důležitým rozsudkem SDEU ve věci sdělování veřejnosti je jeho rozsudek ze dne 7. 12. 2006, ve věci C-306/05, Sociedad General de Autores y Editores de Espana (SGAE) v. Rafael Hoteles (dále též „rozsudek ve věci Rafael Hoteles“). Španělský kolektivní správce SGAE měl za to, že užíváním televizních přijímačů a přístrojů zajišťujících vysílání hudební kulisy uvnitř hotelu, jehož majitelem je společnost Rafael Hoteles SA, docházelo ke sdělování děl veřejnosti. Hotely společnosti Rafael Hoteles SA tak měly v hotelových pokojích i společných prostorách umístěny a připojeny přijímače audiovizuálních děl, ale kolektivnímu správci za ně neplatily poplatky. Španělský odvolací soud pak SDEU položil mimo jiné předběžnou otázku, zda je hotelový pokoj chápán jako čistě soukromý prostor, kde nelze sdělovat dílo veřejnosti, a zda lze ubytované hosty považovat za veřejnost.

SDEU tak ve svém rozsudku ve věci Rafael Hoteles nejdříve upřesnil, co je třeba rozumět pod sdělováním veřejnosti. Dospěl k závěru, že klienti hotelového zařízení představují novou veřejnost, neboť „rozšiřování díla vysílaného rozhlasem či televizí pro tyto klienty prostřednictvím televizních přijímačů totiž nepředstavuje pouhý technický prostředek směřující k zajištění nebo zlepšení příjmu původního pořadu v oblasti pokrytí signálem. Naopak, hotelové zařízení je subjektem, který zprostředkovává, při plném vědomí důsledků svého chování, svým klientům přístup k chráněnému dílu. Při neexistenci tohoto zprostředkování by totiž tito klienti v zásadě nemohli mít požitek z vysílaného díla, přestože by se nacházeli uvnitř uvedené oblasti.“ Co se týká samotného pojmu sdělování, SDEU zdůraznil, že (zvýraznění doplněno) „znění dvacátého sedmého bodu odůvodnění směrnice 2001/29[43] uvádí, v souladu s článkem 8 smlouvy WIPO o právu autorském, že „[p]ouhé poskytnutí fyzického zařízení pro umožnění nebo uskutečnění sdělování není samo o sobě sdělováním ve smyslu [uvedené] směrnice. Ačkoliv však pouhé poskytnutí fyzického zařízení, obyčejně zahrnujícího mimo hotelové zařízení i podniky specializované na prodej nebo pronájem televizních přijímačů, nepředstavuje jako takové sdělování ve smyslu směrnice 2001/29, nemění to nic na tom, že toto zařízení může učinit technicky možným přístup veřejnosti k dílům vysílaným rozhlasem či televizí. Proto, poskytuje-li hotelové zařízení prostřednictvím takto umístěných televizních přijímačů signál svým klientům ubytovaným v pokojích tohoto zařízení, jedná se o sdělování veřejnosti, aniž by bylo nutné se zabývat tím, jaká technika přenosu signálu je užívána.“[44]

SDEU tedy v rozsudku ve věci Rafael Hoteles konstatoval, že hotelový pokoj není soukromým prostorem ve smyslu sdělování veřejnosti, a provozovatel je tak povinen autorské poplatky za pokoje odvádět. Ovšem hned k tomu doplnil, že pouhé umístění přístroje na pokoj není samo o sobě sdělováním veřejnosti, nýbrž je nutné, aby na pokoji byla veřejnost přítomna, jinými slovy musí být komu audiovizuální díla sdělovat.[45] SDEU v rozsudku ve věci Rafael Hoteles tak jasně pracuje s premisou, že aby ubytovací zařízení mohla sdělovat díla nové veřejnosti, musí se jednat o hosty na pokoji ubytované, popř. hosty kteří jsou přítomni ve všech ostatních prostorách uvedeného zařízení a mají ve svém dosahu v nich umístěný televizní přijímač. Nejedná se tak v tomto případě o hypotetické hosty, ale o hosty reálně se vyskytující v ubytovacím zařízení.[46]

Na své závěry uvedené v rozsudku ve věci Rafael Hoteles pak SDEU navázal i v dalších rozsudcích.[47] V rozsudku ze dne 4. 10. 2011, ve spojených věcech C‑403/08 a C‑429/08, Football Association Premier League Ltd. (dále též „rozsudek ve věci FAPL“) se SDEU zabýval odpovědí na předběžnou otázku, zda-li pojem sdělování veřejnosti zahrnuje i zprostředkování děl vysílaných rozhlasem či televizí, a to prostřednictvím televizní obrazovky a reproduktorů, zákazníkům přítomným v restauračním zařízení. S ohledem na rozsudek ve věci Rafael Hoteles přitom SDEU konstatoval, že se jedná o analogický případ a vlastník restauračního zařízení, stejně jako hoteliér, také provádí sdělování (zvýraznění doplněno): „[…] vlastník restauračního zařízení vědomě umožňuje zákazníkům přítomným v tomto zařízení přístup k pořadu vysílanému televizí a obsahujícímu chráněná díla, a to prostřednictvím televizní obrazovky a reproduktorů s tím, že bez zprostředkování ze strany tohoto vlastníka by zákazníci nemohli mít vysílaná díla k dispozici, přestože by se nacházeli uvnitř oblasti pokrytí uvedeným vysíláním. Okolnosti takového úkonu jsou tedy podle všeho srovnatelné s okolnostmi, které byly předmětem výše uvedeného rozsudku SGAE.“[48] Z uvedeného tak vyplývá, že i v tomto případě SDEU počítal s veřejností, která je v daném místě fyzicky přítomna.

Na tomto místě je vhodné uvést i závěry tuzemské judikatury, v tomto případě usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 9. 2003, sp. zn. 6 Tdo 380/2003, kde se Nejvyšší soud stejně jako SDEU musel vypořádat s otázkou, zda sdělování veřejnosti probíhá i na uzavřených hotelových pokojích, či zda jsou tyto pouze soukromým prostorem. Nejvyšší soud přitom uvedl (zvýraznění doplněno): „Hotelový pokoj se sice liší od dalších typicky veřejně přístupných míst, jako jsou čekárny, kavárny atd., v tom směru, že uživatelem hotelového pokoje je konkrétní osoba (osoby) a v době jejího ubytování je přístup ostatním osobám do něj prakticky vyloučen (pouze s vědomím ubytované osoby), zatímco ostatní místa jsou veřejnosti volně přístupná. Prvek veřejnosti hotelového pokoje však spočívá v okolnosti, že hotelové ubytování může fakticky využívat kdokoliv, je obvykle krátkodobé a hotelový pokoj je tak postupně užíván rozsáhlým počtem osob, jejichž počet je podstatně větší, než je tomu např. u nájemních bytů. Provozovatel, který vybaví hotelové pokoje televizním nebo rozhlasovým přijímačem a nabídne své ubytovací služby, se v důsledku toho stává uživatelem vysílaných děl, neboť je využívá tím, že umožňuje ubytovaným hostům příjem vysílaných pořadů. Proto lze hotelový pokoj i podle názoru Nejvyššího soudu důvodně pokládat za místo, kde dochází k dalšímu veřejnému šíření vysílaného díla (při splnění ostatních podmínek uvedených v § 16 odst. 1 AutZ).“ I Nejvyšší soud, jak z citovaného výňatku jasně vyplývá, se tak přidržel závěru, že provozovatel ubytovacího zařízení sice je uživatelem vysílaných děl, neboť umožňuje příjem vysílaných pořadů, ovšem ubytovaným hostům. Na hotelovém pokoji tak podle Nejvyššího soudu musí být ubytovaný host, aby se dalo hovořit o sdělování veřejnosti.

Jak tedy vyplývá z výše uvedené evropské i tuzemské judikatury, aby mohlo být dílo sdělováno veřejnosti, je nutné, aby byla na pokoji ubytována veřejnost, tedy host. Prvostupňový orgán se výše zmíněných judikatorních závěrů jednoznačně přidržel, neboť z napadeného rozhodnutí zcela jasně vyplývá, že k užívání předmětů ochrany a jejich sdělování veřejnosti nedochází na neobsazených pokojích ubytovacích zařízení, pokud v nich není nikdo ubytován.

Jelikož tak ke sdělování předmětu ochrany nemůže docházet na neobsazeném pokoji, neboť tam schází klíčový prvek přítomnosti veřejnosti, nedochází ani k užití poskytnuté licence, a tedy ze strany účastníka řízení nedochází k plnění. V tomto smyslu tak není možné hovořit o hospodářské hodnotě poskytnutého plnění, protože k žádnému plnění nedocházelo.

Účastník řízení v rozkladu odkazuje nejprve na rozsudek STIM, jímž ilustruje nezbytnost zkoumat v případě údajného vynucování nepřiměřených podmínek hospodářskou hodnotu poskytnutého plnění a následně posoudit otázku, zda se tyto elementy vzájemně nacházejí ve vztahu přiměřeného poměru.

Druhostupňový orgán k tomu uvádí, že rozsudek STIM nelze na projednávaný případ zcela analogicky aplikovat. V prvé řadě se v uvedeném rozsudku jednalo o praktiku excesivních cen, nikoli nepřiměřených podmínek. Dále SDEU nerozhodoval o meritu, nýbrž o předběžné otázce, která se týkala výkladu čl. 82 SES (nynějšího čl. 102 SFEU).[49] Skutkově se taktéž oba případy liší, když podstatou uvedeného případu byl spor soukromých televizních společností a švédského kolektivního správce autorských práv k hudebním dílům (STIM) ohledně modelu stanovení poplatků za televizní vysílání hudebních děl chráněných autorským právem uplatňovaného STIM. Kolektivní správce STIM tak poskytoval televizním kanálům protiplnění, avšak odlišil veřejnoprávní a soukromé televizní stanice co do způsobu platby, kdy veřejnoprávní televize odváděla paušální platbu, zatímco po soukromých televizích požadoval kolektivní správce STIM poplatky odpovídající procentnímu podílu jejich příjmů.

SDEU přitom v odpovědi na předběžnou otázku vyslovil následující závěry: „Ve věci v původním řízení je tedy třeba zkoumat, zda poplatky, které požaduje STIM, jsou v přiměřeném poměru k hospodářské hodnotě plnění poskytnutých touto organizací, která spočívají v zpřístupňování hudebních děl chráněných autorským právem, jež spravuje, televizním společnostem, které s ní uzavřely dohody o poskytnutí licencí…V této souvislosti je vhodné nalézt přiměřenou rovnováhu mezi zájmem autorů hudebních děl chráněných autorským právem na získání odměny z titulu televizního vysílání těchto děl a zájmem televizních společností na vysílání těchto děl za rozumných podmínek.“[50] Tyto závěry lze přitom označit za uplatnění principu proporcionality. Následně SDEU dodal, že „má majitel autorského práva i jeho právní nástupci legitimní zájem na tom, aby byly poplatky za svolení provozovat dílo chráněné autorským právem vypočítávány na základě skutečného nebo pravděpodobného počtu provozování“.[51] V projednávaném případě však účastník řízení požadoval po provozovatelích ubytovacích zařízeních platby odměn i v případě, kdy předmět ochrany nemohl být na pokoji ani hypoteticky sdělován, když pokoj nebyl obsazen žádným hostem.

Účastník řízení dále zmiňuje rozsudek OSA, který však obdobně jako rozsudek ve věci Rafael Hoteles řešil situaci, kdy lázně sdělovaly díla hostům ubytovaným na pokojích, aniž by platily autorské odměny kolektivnímu správci OSA. A v takovém případě je zřejmé, že SDEU konstatoval, že mají autoři právo obdržet odpovídající odměnu. Stejně tak lze souhlasit s účastníkem řízení akcentovaným závěrem SDEU o nutnosti přiměřeného poměru autorských poplatků k hospodářské hodnotě poskytnutého plnění, ovšem je nutné zdůraznit, že tuto nutnost SDEU vztahoval ke zneužití ve formě excesivních cen. V nyní projednávaném případě se však o excesivní ceny nejedná, jak bude vysvětleno dále, a stejně tak není možné hovořit o přiměřenosti poskytovaného plnění, když ze strany účastníka řízení v případě neobsazených pokojů žádné protiplnění poskytováno nebylo. Stejný závěr pak platí i pro účastníkem řízení citovaný rozsudek AKKA/LAA.

Účastník řízení srovnává nejnižší míru průměrné obsazenosti v letech 2008 - 2014 (38,7 %) a sazbu odměny za poskytnutí licence v případě této obsazenosti pro rok 2015, tedy 9,47 Kč/měsíc za pokoj v případě rozhlasového přijímače a 31,74 Kč/měsíc za pokoj v případě televizního přijímače, přičemž rozdíl mezi těmito dvěma obdobími činí měsíčně částku 1,67 Kč, což podle účastníka řízení nemůže představovat nepřiměřenou obchodní podmínku a zneužití dominantního postavení.

V doplnění rozkladu pak účastník řízení rozvíjí svoji argumentaci, že jím uplatňovaná jednotná sazba nezohledňovala obsazenost pouze formálně, ve skutečnosti však zohledňovala minimální obsazenost. Úřad podle účastníka řízení v napadeném rozhodnutí nikterak nevysvětluje a neprokazuje, z jakého důvodu by při uvažované obsazenosti méně jak 30 % měl naprosto zanedbatelný rozdíl v sazbě představovaný ve vazbě na jediné zařízení nejvýše částkou 3,34 Kč za měsíc mít za následek vynucování nepřiměřených podmínek a zneužití dominantního postavení. Jelikož podle zjištění Úřadu byla obsazenost ubytovacích zařízení v posuzovaném období výrazně vyšší než 30 %, ve světle zjištění Úřadu podle účastníka řízení platí, že účastník řízení nepožadoval od poskytovatelů ubytovacích služeb platby odměn i z neobsazených pokojů, v nichž nedošlo k užití předmětu ochrany prostřednictvím jeho zpřístupnění, a nedocházelo a ani nemohlo docházet k vynucování plnění, aniž by existovalo jakékoli protiplnění v podobě veřejného užití předmětu ochrany. Účastník řízení v doplnění rozkladu dále uvádí, že kromě jednotné velmi nízké sazby poskytoval AHR ještě dodatečné slevy, konečná výše poplatku v posuzovaném období byla tak ještě nižší, než měsíční sazba odměny pro obsazenost méně než 30 % platná v letech 2015 a 2016, kterou již prvostupňový orgán pokládal za soutěžně konformní.

Účastník řízení rovněž odkazuje na přípis Ministerstva ze dne 13. 9. 2018, v němž Ministerstvo uvedlo: „Zastropování odměn samo o sobě, podle názoru ministerstva, znamenalo bezprecedentní jednostrannou výhodu ve prospěch jedné kategorie uživatelů.“ Odměnu za poskytnutí licence, kterou Ministerstvo považuje za bezprecedentní jednostrannou výhodu ve prospěch poskytovatelů ubytovacích služeb, posoudil Úřad dle účastníka řízení jako zneužití dominantního postavení ve formě vynucování nepřiměřené podmínky k újmě právě těchto bezprecedentně jednostranně zvýhodněných ubytovacích zařízení.

Ke srovnávání sazeb odměn účastníkem řízení druhostupňový orgán připomíná, že výše sazby, kterou účastník řízení po poskytovatelích ubytovacích služeb požadoval, byla nejvyšší možná, jakou mu ustanovení § 23 autorského zákona ve znění zákona č. 168/2008 Sb. dovolilo. To, že po novelizaci autorského zákona a zrušení zákonem stanoveného limitu stanovil účastník řízení takovou výši sazeb, aby i po zohlednění nejnižší obsazenosti ubytovacích zařízení obdržel od poskytovatelů ubytovacích služeb odměnu v obdobné výši jako dosud, je pak zcela irelevantní. Úřad v napadeném rozhodnutí nesankcionoval účastníka řízení za stanovení výše odměn, avšak za to, že vynucoval po poskytovatelích ubytovacích služeb odměny i za neobsazené pokoje, tedy i v situaci, kdy neposkytoval žádné protiplnění. Proto argumentace účastníka řízení ve formě srovnávání jím požadovaných odměn nevypovídá ničeho o ekonomické podstatě věci.

Tvrzené srovnání sazeb pomocí konkrétních částek je ze strany účastníka řízení rovněž mírně zavádějící, neboť provozovatelé ubytovacích zařízení hradili za licenci k užití předmětů ochrany dohromady všem kolektivním správcům pevně danou celkovou částku odměn a její rozdělení mezi kolektivní správce bylo věcí vzájemné dohody kolektivních správců za účasti Ministerstva. Pokud by došlo k jiné dohodě o rozdělení celkové částky odměn pro jednotlivé kolektivní správce, tato skutečnost by nijak neovlivnila povinnost ubytovacích zařízení tuto celkovou částku hradit. Tedy, i kdyby v absolutní částce plynuly účastníku řízení poplatky ve dvojnásobně vyšší nebo dvojnásobně nižší výši, podle toho, jak by se dohodl s ostatními kolektivními správci, pro provozovatele ubytovacích služeb by se tím nic neměnilo, neboť konečná výše autorských poplatků by pro ně byla stále stejná. Samotná absolutní výše poplatků inkasovaných účastníkem řízení pro jím zastupované umělce tak nemůže být ospravedlnitelným důvodem pro požadování platby odměn i za neobsazené pokoje. Ani skutečnost, že účastník řízení poskytoval na základě smlouvy s AHR v posuzovaném období dodatečné slevy, na tomto závěru nic nemění.

Rovněž citaci ze sdělení Ministerstva neuvádí účastník řízení zcela přesně. Celá věta, kterou účastník řízení zdůrazňuje v rozkladu i jeho doplnění, zní: „Zastropování odměn samo o sobě, podle názoru ministerstva, znamenalo bezprecedentní jednostrannou výhodu ve prospěch jedné kategorie uživatelů, protože pro všechny ostatní uživatele sazby odměn zastropovány nebyly.“[52] Ačkoli se tak účastník řízení snaží navodit dojem, že Ministerstvo Úřadu sdělilo, že znění autorského zákona účinné v posuzovaném období znevýhodňovalo účastníka řízení, ve skutečnosti sdělení Ministerstva poukazovalo na znevýhodnění dalších skupin uživatelů děl spravovaných účastníkem řízení. Ani tento argument tak nesvědčí o nesprávnosti závěrů napadeného rozhodnutí.

V této souvislosti účastník řízení poukazuje na porovnání jednání účastníka řízení s kolektivními správci dalších členských států obsažené v napadeném rozhodnutí a dovozuje z něj, že ve čtyřech ze sedmi porovnávaných zemí kolektivní správci obsazenost nezohledňovali; odměna za poskytnutí licence sjednávaná účastníkem řízení nebyla zřetelně vyšší než poplatky účtované v ostatních členských státech Evropské unie, přičemž odměna za poskytnutí licence sjednávaná účastníkem řízení byla nižší než např. odměna v Maďarsku, v němž byla podle Úřadu obsazenost zohledňována po celé posuzované období.

Druhostupňový orgán přezkoumal srovnání souhrnných plateb za zpřístupňování předmětu ochrany ubytovaným v pokojích ubytovacích zařízení jiných evropských zemí. Úřad v rámci správního řízení kontaktoval zahraniční kolektivní správce a na základě jejich odpovědí porovnal souhrnné platby za tento typ užití práv na Slovensku, v Portugalsku, Belgii, Chorvatsku, Maďarsku, Německu a Rakousku. Výsledky tohoto srovnání pak přehledně převtělil do tabulek 3 až 6 napadeného rozhodnutí.[53] Prvostupňový orgán provedl srovnání cenových úrovní odměn na zahraničních trzích s cenovou úrovní na trhu v České republice za účelem ověření, zda maximální legislativně stanovená výše odměn není natolik nízká, že by ekonomická hodnota užití předmětu ochrany zjevně nemohla být ve prospěch nositelů chráněných práv spravedlivě pokryta.

Úřad v daném správním řízení neposuzoval zneužívající praktiku aplikace nepřiměřeně vysokých cen, ale posuzoval, zda v důsledku cenových podmínek, které nezohledňovaly obsazenost ubytovacích zařízení, došlo k vynucování peněžního plnění, aniž by existovalo jakékoliv protiplnění ve formě užití práv výkonných umělců a výrobců záznamů. Úřadem provedené srovnání celkové výše odměn v jiných zemích mělo za cíl toliko zhodnotit, zda regulace výše odměn provedená autorským zákonem nezpůsobila zásah do oprávněných práv nositelů chráněných práv na spravedlivou odměnu za užití jejich předmětů ochrany. Úřad tak v napadeném rozhodnutí nesrovnával výše plateb za zpřístupňování předmětu ochrany v dalších evropských zemích, aby zjistil, zda výše poplatku požadovaného účastníkem řízení není neporovnatelně vyšší než v dalších zemích (neboť neposuzoval praktiku excesivních cen), avšak zkoumal, zda naopak není výše tohoto poplatku v porovnání s ostatními tak nízká, že by to ospravedlňovalo jednání účastníka řízení nezohledňovat obsazenost ubytovacích kapacit. Jak je však jasně patrné z tabulek 3 až 6 napadeného rozhodnutí, prvostupňový orgán žádný takový důvod nezjistil, naopak dospěl k závěru, že ani při zohlednění nejnižší možné uvažované obsazenosti ve výši 30 %, nebyla by tato 30 % výše zákonem regulované autorské odměny nejnižší. Druhostupňový orgán považuje zmíněný postup Úřadu za zcela adekvátní a s výsledkem zahraničního srovnání se plně ztotožňuje.

Účastník řízení dále vytýká Úřadu, že v napadeném rozhodnutí bezdůvodně atakoval jeho legitimní očekávání a odkazuje na dřívější správní řízení vedené s účastníkem řízení, konkrétně rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 4. 1. 2006, sp. zn. R3/2005 a rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 3. 2006, sp. zn. S130/04, jež se týkala rovněž účastníka řízení, přičemž zdůrazňuje, že předseda Úřadu vytkl prvostupňovému rozhodnutí též pochybení, jakým je dle názoru účastníka řízení stiženo i napadené rozhodnutí, a to „že se nezabýval otázkou možnosti stanovení alespoň přibližné ekonomické hodnoty oprávnění k veřejnému užití záznamů, jež je poskytnuto ze strany účastníka řízení.“ Podle účastníka řízení tak závěr napadeného rozhodnutí o jeho údajném zneužití dominantního postavení ve formě vynucování nepřiměřených podmínek, který není žádným způsobem podložen ekonomickou analýzou vztahu výše odměny za licenci a hospodářské hodnoty poskytnutého plnění, je naprosto chybný, nezákonný, popírající relevantní unijní judikaturu, a dokonce i vlastní rozhodovací praxi Úřadu.

Jak jsem již uvedl výše, v posuzovaném případě účastník řízení neposkytoval protiplnění za požadované odměny v případě, kdy na pokoji ubytovacího zařízení nebyl ubytován žádný host, protože nemohlo dojít ke sdělování předmětu ochrany veřejnosti s ohledem na unijní judikaturu. Není tedy možné zkoumat ekonomickou hodnotu protiplnění, které nebylo a ani nemohlo být poskytnuto.

K dřívějšímu správnímu řízení vedenému s účastníkem řízení se již Úřad vyjádřil v bodě 195 napadeného rozhodnutí. Se zde uvedenými závěry se zcela ztotožňuji a dále doplňuji následující. Ve věci sp. zn. S130/04, v níž byl rovněž účastníkem řízení kolektivní správce INTERGRAM, posuzoval Úřad jednání účastníka spočívající ve zneužití dominantního postavení ve formě „uplatňování nepřiměřené výše odměn za veřejné užití zvukových záznamů, resp. zvukově obrazových záznamů prostřednictvím CD jukeboxů, HD jukeboxů či zvukově obrazových jukeboxů.“[54] Předseda Úřadu pak ve svém rozhodnutí sp. zn. R3/2005 skutečně uvedl: „Za klíčovou tedy považuji analýzu vzájemného vztahu (poměru) mezi hodnotou zboží (výrobky či služby), kterou dominantní subjekt poskytuje, a hodnotou peněžního či jiného plnění, které za toto zboží od odběratelů požaduje. Jedno z vymezení nepřiměřeně vysoké ceny ve shora uvedeném smyslu, jež připadá v úvahu, za takovou nepřiměřeně vysokou cenu považuje cenu, jejíž výše nemá žádnou logickou vazbu, resp. žádný racionálně odůvodnitelný vztah k ekonomické hodnotě dodávaného zboží (srov. v obdobném duchu rozsudek Evropského soudního dvora 27/76 ve věci United Brands v. Komise, [1978] ECR 207).“

Je tak pochopitelné, že v případě posuzování cenové praktiky (správní řízení sp. zn. S130/04) vytýkal předseda Úřadu prvostupňovému orgánu, že se nezabýval vzájemným poměrem mezi hodnotou peněžního plnění ze strany provozovatelů jukeboxů a protiplnění ze strany účastníka řízení, stejně jako srovnání s dalšími evropskými zeměmi, kdy bylo třeba srovnat, zda požadovaná výše odměn účastníka není výrazně vyšší než v dalších srovnávaných zemích.

V nyní projednávaném případě je však situace odlišná, neboť se nyní v případě účastníka řízení a poskytovatelů ubytovacích služeb jedná o odlišnou praktiku vynucování nepřiměřených smluvních podmínek,[55] kdy je zřejmé, že účastník nejenže neposkytoval přiměřené protiplnění, on neposkytoval v případě neobsazených pokojů protiplnění vůbec žádné.

Podle účastníka řízení lze v teorii i praxi práva hospodářské soutěže sledovat posun od formálního posuzování ke zkoumání skutečných účinků určitého jednání na hospodářskou soutěž (tzv. more economic approach). Tento přístup se promítá i do posuzování možného zneužití dominantního postavení a soutěžní úřady tak mají povinnost zkoumat skutečné dopady vytýkaného jednání na hospodářskou soutěž, resp. spotřebitelský blahobyt.

Účastník řízení prvostupňovému orgánu vytýká, že v rámci správního řízení neprovedl žádnou ekonomickou analýzu hodnoty plnění poskytnutého ze strany účastníka řízení ubytovacím zařízením. Napadené rozhodnutí má tak trpět zásadní vadou, neboť pokud se Úřad rozhodl posuzovat jednání jako vynucování jiných nerovných podmínek (unfair trading conditions), měl povinnost provést hodnocení údajné nepřiměřenosti. Pro to by však musel zjistit hodnotu plnění poskytnutého účastníkem řízení. Jelikož Úřad ve skutečnosti vůbec neposoudil hodnotu plnění poskytnutého účastníkem řízení, nemohl ani posoudit údajnou nepřiměřenost obchodních podmínek.

Úřad tak ve svém hodnocení podle účastníka řízení zcela přehlíží nepřímý obchodní prospěch, který jím poskytovaná licence přináší provozovatelům ubytovacím zařízením. Možnost užít předmět ochrany jeho hosty je doprovodnou službou nabízenou daným ubytovacím zařízením svým potenciálním hostům, prostřednictvím které je láká k využití svých agregovaných služeb. Povahu poskytované licence ve vztahu k ubytovacím zařízením je tak dle účastníka řízení třeba chápat jako jednu z doplňkových (nadstandardních) služeb, které ubytovací zařízení nabízejí svým zákazníkům za účelem zvýšení své návštěvnosti. Ubytovací zařízení prostřednictvím takovýchto služeb láká své potenciální zákazníky a ti mají možnost těchto služeb využít anebo ne. Účastník řízení tak uzavírá, že obchodní (hospodářská) hodnota jím poskytované licence pro ubytovací zařízení však vzniká již v momentu nabídky potenciálnímu zákazníkovi.

K této argumentaci účastníka řízení v první řadě konstatuji, že se s ní již dostatečně vypořádal prvostupňový orgán v bodě 200 napadeného rozhodnutí. Prvostupňový orgán v rámci správního řízení posuzoval hodnotu licence k zpřístupňování předmětu ochrany, a to ze dvou hledisek. Zaprvé z hlediska srovnání cenových úrovní odměn na zahraničních trzích s cenovou úrovní na trhu v České republice za účelem ověření, zda maximální legislativně stanovená výše odměn není natolik nízká, že by ekonomická hodnota užití předmětu ochrany zjevně nemohla být ve prospěch nositelů chráněných práv spravedlivě pokryta. A zadruhé posuzoval, zda je oprávněné požadovat za poskytnutí licence jakoukoli hodnotu (odměnu) za situace, kdy nedochází ke zpřístupňování předmětů ochrany na neobsazených pokojích ubytovacích zařízení. Toto posouzení pak zcela postačuje k podložení závěru, jaký prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí učinil.

Ve světle výše uvedeného je pak argumentace účastníka řízení ohledně nepřímého obchodního prospěchu pro poskytovatele ubytovacích služeb již zcela irelevantní. Jak druhostupňový orgán vyložil, sdělování veřejnosti probíhá až v okamžiku, kdy je na pokoji reálně ubytovaný host, který má možnost poskytnuté licence využít nebo ne (zda ji skutečně využije či ne již není relevantní). Je samozřejmé, že v tu chvíli už ubytovací zařízení musí mít licenční smlouvu podepsánu, ale to ještě neznamená, že má z poskytnuté licence automaticky užitek (z čehož plyne výdělečná povaha, a tedy ocenitelná hodnota licence pro ubytovací zařízení). Ad absurdum v situaci, kdy by ubytovací zařízení mělo podepsánu licenční smlouvu s účastníkem řízení a od podpisu smlouvy by se v tomto ubytovacím zařízení dalších několik týdnů či měsíců neubytoval žádný host (a to z jakýchkoli objektivních důvodů, např. z důvodu vypuknutí virové epidemie, kdy by restaurační a ubytovací zařízení sice nebyla uzavřena, avšak ze strachu z nákazy by lidé necestovali, a tudíž nevyužívali služeb ubytovacích zařízení – pokoje by tak byly neobsazené, ale nikoli neobsaditelné), dle logiky účastníka řízení by provozovatel ubytovacího zařízení musel za každý pokoj s televizním či rozhlasovým přijímačem platit účastníku řízení poplatky, ačkoli by z toho absolutně žádný užitek neměl. Na takový názor nemůže druhostupňový orgán přistoupit.

Účastník řízení dále odkazuje na rozsudek STIM, z kterého dle něj vyplývá, že je třeba určit hodnotu plnění (tj. poskytnutých licencí) v hospodářských vztazích a tu porovnat s výší odměn, které ubytovací zařízení účastníku řízení v průběhu posuzovaného období zaplatila. Ve vztahu k rozsudku STIM opakuji, že se tento případ týkal praktiky excesivních cen. Jak bylo uvedeno výše, v tomto případě navíc k protiplnění došlo, ve vztahu k přiměřenosti protiplnění jej tak nelze na případ účastníka řízení aplikovat.

Namítá-li účastník řízení dále, že má Úřad v duchu více ekonomického přístupu povinnost zkoumat skutečné dopady zkoumaného jednání na hospodářskou soutěž, resp. spotřebitelský blahobyt, tato námitka bude vypořádaná v rámci části týkající se materiální stránky deliktu.

Účastník řízení rovněž nesouhlasí s hypotézou prvostupňového orgánu, že ubytovacím zařízením byla způsobena újma, když účastníku řízení platila v průběhu posuzovaného období téměř totožné odměny jako po něm. Není podle něj možné, aby stejné jím poskytnuté plnění bylo vůči ubytovacím zařízením nepřiměřené, když ubytovací zařízení za toto plnění zaplatila téměř totožnou cenu. Dle účastníka řízení je tak třeba nalézt přiměřenou rovnováhu mezi zájmem výkonných umělců a výrobců záznamů na získání odměny z titulu užití jejich předmětu ochrany a zájmem ubytovacích zařízení získat licenci pro jejich možné užití za přiměřených podmínek.

Účastník řízení tak dále namítá, že paralelním zastropováním výše odměn, jak jej obsahoval § 23 autorského zákona v průběhu posuzovaného období, a zohledňováním míry obsazenosti by nedostál požadavku nalézt přiměřenou rovnováhu mezi zájmem nositelů práv a zájmem ubytovacích zařízení získat poskytovanou licenci za přiměřených podmínek.

K tomu druhostupňový orgán konstatuje, že účastník řízení v rámci celé své argumentace vychází ze svého (nesprávného) přesvědčení, že deliktní jednání je nutno posuzovat jako aplikaci nepřiměřených (excesivních) cen. V daném správním řízení se však Úřad nezabýval aplikací nepřiměřeně vysokých cen, ale posuzoval, zda došlo k vynucování nepřiměřených obchodních podmínek, tj. plnění, aniž by existovalo protiplnění ve formě užití práv výkonných umělců a výrobců záznamů. To, že před posuzovaným obdobím i po něm byly stanoveny sazby v rozdílné výši oproti posuzovanému období a v důsledku toho se výše odměn v posuzovaném období i mimo posuzované období při zohlednění obsazenosti mohly sbližovat, není pro posouzení věci rozhodující. Skutečnost, že sazby stanovené v posuzovaném období v souvislosti se zákonnou regulací byly nižší než např. sazby při plné obsazenosti aplikované před posuzovaným obdobím, neopravňovala účastníka řízení požadovat od ubytovacích zařízení odměny za licence i z neobsazených pokojů, v nichž nemohlo dojít k užití chráněných práv, a tím si dorovnávat příjmy za poskytování licencí k zpřístupňování předmětu ochrany ubytovaným na úroveň předchozích období.

Ostatně je rovněž nutno konstatovat, že i v situaci, kdy by byl účastník řízení při svém jednání veden snahou zajistit jím zastupovaným nositelům práv právo na spravedlivou odměnu, se mohl dopustit protisoutěžního jednání, neboť by tak činil prostřednictvím zneužití své tržní síly vůči smluvním partnerům, když vybíral odměnu i tehdy, když nebylo smluvním partnerům poskytováno žádné protiplnění.

Jak správně konstatoval Úřad, uvedeným jednáním účastníka řízení vznikla jeho smluvním partnerům (tj. poskytovatelům ubytovacích služeb) újma, kterou se bude druhostupňový orgán blíže zabývat v rámci relevantní pasáže týkající se újmy.

Účastník řízení rovněž nesouhlasí se závěrem napadeného rozhodnutí, že autorský zákon obsahoval povinnost zohledňovat obsazenost ubytovacích zařízení již před novelizací § 23 autorského zákona, neboť pokud by povinnost zohledňovat obsazenost byla již v autorském zákoně obsažena, nedávalo by pro zákonodárce smysl, aby tuto povinnost do znění zákona výslovně nově zakotvoval. Účastníku řízení tedy nemůže být kladeno za vinu, když v průběhu posuzovaného období chránil alespoň částečně práva jím zastupovaných výkonných umělců a výrobců záznamů a formálně nezohledňoval obsazenost ubytovacích zařízení.

Tento argument účastníka řízení pokládám za zcela účelový. Je třeba konstatovat, že pokud právní předpisy určité jednání soutěžitelům nepřikazují, neznamená to, že by takové jednání nebylo nutné dodržovat z hlediska naplnění povinnosti nenarušovat fair soutěžní prostředí, která je stanovena v předpisech na ochranu hospodářské soutěže. Nemůže tak platit představa účastníka řízení, že pokud bude plnit veškeré povinnosti, které mu stanoví autorský zákon, nemůže se dopustit porušení soutěžních předpisů. Nelze se rovněž domnívat, že pokud zákonodárce určité jednání nezakotví přímo v právním předpisu jako povinnost, znamená to, že jeho vůlí bylo, aby adresáti právní normy takové jednání činili.

Účastníku řízení je rovněž nutné připomenout, že jako soutěžitel s dominantním postavením na trhu nese zvláštní odpovědnost za to, že jeho chování není na újmu účinné a nenarušené hospodářské soutěže.[56] Přestože by jeho jednání bylo za standardních okolností přípustné, specifická pozice v dominantním postavení, v případě účastníka řízení pozice monopolisty, jej významně omezuje.[57] Z unijní judikatury tak plyne, že „za určitých okolností mohou být soutěžitelé v dominantním postavení zbaveni práva chovat se určitým způsobem nebo přijmout určitá opatření, jež sama o sobě nejsou zneužitími a jež by byla dokonce nenapadnutelná, pokud by se tak chovali či taková opatření přijali nedominantní soutěžitelé“.[58]

Navíc po celé posuzované období byla v autorském zákoně zakotvena povinnost kolektivních správců při stanovení sazeb autorských odměn přihlížet mj. k přímému či nepřímému hospodářskému nebo obchodnímu prospěchu, který uživatel získá z užití či v souvislosti s užitím předmětu ochrany; a k účelu, způsobu, rozsahu a okolnostem užití předmětu ochrany.[59] S ohledem na výše uvedenou unijní judikaturu a závěry druhostupňového orgánu ohledně poskytování licence ze strany účastníka řízení provozovatelům ubytovacích zařízení je zřejmé, že hospodářský prospěch měli provozovatelé ubytovacích zařízení až v případě, kdy mohl předmět ochrany užít reálně ubytovaný host. Povinnost zohledňovat obsazenost ubytovacího zařízení tak byla implicitně zakotvena v autorském zákoně i v posuzovaném období, neboť hledisko obsazenosti zásadním způsobem ovlivňuje šíři prospěchu, kterou provozovatel ubytovacích zařízení z užití díla získá, a stejně tak ovlivňuje i rozsah užití předmětu ochrany.

Ostatně sám zákonodárce zákonem č. 228/2014 Sb. s účinností od 7. 11. 2014 tuto tezi potvrdil, když do autorského zákona zakotvil, že kolektivní správce při stanovení autorské odměny musí přihlížet mj. k přímému či nepřímému hospodářskému nebo obchodnímu prospěchu, který uživatel získá z užití či v souvislosti s užitím předmětu ochrany, a to včetně četnosti využití ubytovacích prostor za účelem získání takového prospěchu, v nichž dochází k užití předmětu ochrany.[60] Je tak zjevné, že četnost využití ubytovacích prostor byla a je kritériem, které má vliv na hospodářský či obchodní prospěch uživatele předmětu ochrany, a že zákonodárce považoval za nutné výslovně poukázat na fakt, že kolektivní správci jsou povinni toto kritérium zohledňovat i při cenové regulaci obsažené v § 23 autorského zákona.

Účastník řízení poukazuje na to, že podle napadeného rozhodnutí „obsazenost zohledňovaly v posuzovaném období 3 ze 7 porovnávaných zemí.“ Podle účastníka řízení je tedy zřejmé, že nezohledňování obsazenosti je v dané tržní oblasti obvyklou soutěžní praxí. Nad rámec výše uvedeného účastník řízení poskytl Úřadu informace o tom, že z 35 zahraničních kolektivních správců 27 nikdy obsazenost nezohledňovalo, přičemž v roce 2012 nebyla obsazenost zohledňována téměř žádným z nich. Tržní chování účastníka řízení tak mělo odpovídat v průběhu posuzovaného období evropskému standardu.

I tato argumentace účastníka řízení souvisí s jeho názorem, že by měl Úřad jeho jednání posuzovat v rámci praktiky excesivních cen, přičemž druhostupňový orgán, jak je uvedeno níže, se s tímto názorem neztotožňuje. Jak uvedl již prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí, porovnání se zahraničím se v případě zneužití dominantního postavení ve formě nepřiměřených obchodních podmínek užívá typicky právě u prokazování aplikace excesivních cen, neboť pokud je výše ceny určitého zboží v jedné zemi výrazně vyšší než v jiných srovnatelných zemích, může to být indikátor existence nepřiměřeně vysokých cen.

V tomto případě tak skutečnost, kolik zahraničních kolektivních správců obsazenost zohledňovalo, není úplně podstatná. Přiměřenost určité obchodní podmínky totiž nelze vyvozovat ze skutečnosti, že je aplikována soutěžiteli v obdobném postavení, jako je účastník řízení. Pokud jiný soutěžitel stanovuje v rámci svých smluvních podmínek s dalšími partnery shodné obchodní podmínky jako dominantní soutěžitel, neznamená, že je taková obchodní podmínka dominanta přiměřená, neboť přiměřenost je vždy nutné hodnotit ve vztahu k poskytovanému protiplnění, oprávněným zájmům smluvních stran, či ostatním smluvním podmínkám.[61] V případě zahraničních kolektivních správců pak může jistě hrát roli i legislativní autorskoprávní úprava zpřístupňování předmětů ochrany ubytovaným v jednotlivých zemích.

Účastník řízení dále v doplnění rozkladu namítá, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť v něm Úřad neuvedl, zda lázeňská a nemocniční zařízení rovněž řadí mezi poskytovatele ubytovacích služeb či nikoliv. Z bodu 262 napadeného rozhodnutí má vyplývat, že lázeňská a nemocniční zařízení Úřad mezi poskytovatele ubytovacích služeb zařadil. Za tohoto předpokladu ovšem podle účastníka řízení platí, že Úřad nezohlednil téměř 100% obsazenost těchto zařízení, když v bodě 51 napadeného rozhodnutí uvádí, že se obsazenost u lázeňských a nemocničních zařízení pohybovala v intervalu 94 % - 95 %. Při téměř plné obsazenosti nelze, bez ohledu na shora uvedené ohledně přiměřenosti sazby v posuzovaném období odpovídající minimální úrovni obsazenosti, v žádném případě dovozovat jakékoli nezohlednění obsazenosti.

Ani této rozkladové námitce účastníka řízení nelze přisvědčit. Pokud se jedná o namítanou nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí z důvodu nejasného zařazení či nezařazení lázeňských a nemocničních zařízení mezi poskytovatele ubytovacích služeb, uvádím následující.

Je pravda, že Úřad v napadeném rozhodnutí používá jak pojmy „ubytovací zařízení“, tak „lázeňská a nemocniční zařízení“. Směrodatné je však v tomto ohledu zejména vymezení relevantního trhu.[62] V bodě 90 napadeného rozhodnutí Úřad uvádí následující: „Ubytovacím zařízením jsou míněny hotely, penziony, kempy, rekreační zařízení, lázeňské domy, sanatoria a jiná podobná zařízení spojená s ubytováním osob. V případě lázeňských a podobných zařízení se za veřejně přístupné prostory (z hlediska zpřístupňování předmětu ochrany veřejnosti) nepovažují prostory, v nichž je pacientům poskytována zdravotní péče.“ Dále je v bodě 89 napadeného rozhodnutí obsažen výčet forem užití práv výkonných umělců a výrobců záznamů spravovaných účastníkem řízení dle sazebníku odměn, ze kterého je zřejmé, že se mezi ně řadí jak pokoje v nemocničních a lázeňských zařízeních, tak pokoje ubytovacích zařízení hotelového typu.

Připouštím však, že Úřad pochybil, když v napadeném rozhodnutí nezavedl pro ubytovací, lázeňská a nemocniční zařízení jednotnou zkratku (např. „ubytovací zařízení“ či pouze „zařízení“), aby bylo zcela zřetelné, že se pod tímto označením myslí všechna uvedená zařízení, tedy včetně nemocničních a lázeňských zařízení, vůči kterým účastník řízení vynucoval nepřiměřenou obchodní podmínku.

Nicméně druhostupňový orgán v této souvislosti připomíná, že toto rozhodnutí je třeba vnímat v souvislosti s napadeným rozhodnutím, které bylo tímto rozhodnutím potvrzeno. Konstantní judikatura správních soudů totiž vychází z toho, že prvostupňové a druhostupňové rozhodnutí tvoří jeden celek.[63] Zpravidla tento argument slouží k vysvětlení toho, proč může rozkladový orgán nahradit část odůvodnění orgánu prvního stupně vlastní úvahou a korigovat tak určitá dílčí pochybení podřízeného správního orgánu v případě, kdy prvostupňové rozhodnutí potvrzuje, jak tomu bylo v tomto případě.

Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku ze dne 31. 10. 2014, č. j. 6 As 161/2013 – 25 podotkl (cit.): „Ve správním řízení přitom tvoří rozhodnutí obou stupňů jeden celek. Zpravidla tento argument slouží k vysvětlení toho, proč může odvolací či rozkladový orgán nahradit část odůvodnění orgánu prvního stupně vlastní úvahou a korigovat tak určitá dílčí „argumentační zaškobrtnutí“ podřízeného správního orgánu v případě, kdy prvostupňové rozhodnutí potvrzuje (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 2. 2013, č. j. 6 Ads 134/2012 - 47). Nelze však vyloučit ani opačný postup, kdy mezery v odůvodnění odvolacího, resp. rozkladového orgánu, které by jinak způsobovaly jeho nepřezkoumatelnost, zaplní argumenty obsažené již v prvostupňovém rozhodnutí. Úkolem odvolacího, resp. rozkladového orgánu je zejména reagovat na odvolací, resp. rozkladové námitky (§ 89 odst. 2 věta druhá správního řádu z roku 2004). Z hlediska ekonomie řízení není vyloučeno, aby odvolací orgán argumentaci správního orgánu prvního stupně pouze doplnil. Při soudním přezkumu odvolacího rozhodnutí je třeba vzít v úvahu, že ve správním řízení tvoří rozhodnutí obou stupňů jeden celek. Mezery v odůvodnění rozhodnutí o odvolání, které by jinak způsobovaly jeho nepřezkoumatelnost, proto mohou zaplnit argumenty obsažené již v rozhodnutí prvního stupně.“

Na základě judikatury správních soudů je tak druhostupňový orgán oprávněn korigovat určitá argumentační pochybení prvostupňového orgánu, jako tomu bylo v tomto případě. Absence zkratky však nemůže způsobit nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí za situace, když je z kontextu celého rozhodnutí zřejmé, že se pod pojmem ubytovací zařízení rozumí jak ubytovací zařízení hotelového typu, tak lázeňská a nemocniční zařízení.

Podstatné tedy je, že z kontextu napadeného rozhodnutí je výše uvedené seznatelné. Úřad posuzovanou praktiku hodnotil jak vůči lázeňským a nemocničním zařízení, tak vůči ubytovacím zařízením hotelového typu, což ostatně vyplývá jak z posouzení obsazenosti pokojů, újmy či samotné pokuty, když v bodě 268 napadeného rozhodnutí, na který odkazuje i účastník řízení, v rámci hodnoty tržeb vycházel Úřad z celkové výše tržeb, týkající se pokojů ubytovacích zařízení hotelového typu, lázeňských i nemocničních zařízení. Z kontextu rozhodnutí jako celku je tak zřejmé, že účastník řízení posuzované jednání uplatňoval jak vůči ubytovacím zařízením hotelového typu, tak vůči nemocničním a lázeňským zařízením.

V této souvislosti lze odkázat i na bod 51 napadeného rozhodnutí, kde se uvádí: „INTERGRAM poskytl odhad obsazenosti zjištěné v letech 2015 – 2017. U ubytovacích zařízení (mimo lázeňská a nemocniční zařízení) se pohybovala v intervalu 41 % – 43 %, u lázeňských a nemocničních zařízení v intervalu 94 % - 95 %.“ Z uvedeného je tak zřejmé, že lázeňská a nemocniční zařízení tvoří v pojetí Úřadu součást ubytovacích zařízení. Hovoří-li tak Úřad o určité kategorii v napadeném rozhodnutí zvlášť, explicitně to, jako v případě bodu 51 napadeného rozhodnutí, uvádí.

Nad rámec lze konstatovat, že i účastník řízení nemá v pojmosloví zcela jasno a uvedené kategorie směšuje, což vyplývá např. z jeho vyjádření ze dne 14. 12. 2017, kde uvádí, že lázeňská zařízení byla do roku 2009 součásti kategorie nemocnice a od roku byla součástí kategorie ubytovacích zařízení.[64] V žádosti o poskytnutí informací a podkladů ze dne 9. 11. 2017 se přitom Úřad účastníka řízení jasně dotázal na následující: „Uveďte celkový finanční objem příjmů z odměn za udělení licence realizovaný jednotlivě v letech 2002 - 2015 od provozovatelů ubytovacích zařízení v rozdělení na ubytovací zařízení hotelového typu, lázeňská zařízení a nemocniční zařízení“.[65]

Pokud se jedná o další námitku konkrétního zohlednění obsazenosti, to, že se část ubytovacích zařízení, tedy lázeňská a nemocniční zařízení pohybují na hranici plné obsazenosti, na jeho jednání v posuzovaném období ničeho nemění, neboť nezohledňování obsazenosti ubytovacích kapacit prováděl účastník řízení plošně bez ohledu na to, zda se jednalo o hotel, pension či nemocniční zařízení. Ve všech případech požadoval účastník řízení odměny, jako by se obsazenost u všech ubytovacích zařízení pohybovala na 100 %. Není tak podstatné, pokud se některé z ubytovacích zařízení na této hranici skutečně pohybovalo. Podle logiky účastníka řízení by se Úřad měl ptát jednotlivě každého z uživatelů licence, zda se náhodou v některém roce nepohyboval na hranici 100% obsazenosti, aby ho Úřad mohl ze svých závěrů vyjmout.

Účastník řízení nezohledňoval obsazenost ubytovacích kapacit u všech provozovatelů ubytovacích zařízení stejně, prvostupňový orgán tedy nepochybil, když nezohlednil, že určitá skupina ubytovacích zařízení měla ve skutečnosti vyšší obsazenost.

Lze tedy jednoznačně uzavřít, že prvostupňový orgán ve svém právním posouzení nepochybil, když konstatoval, že požadavek platby odměny i tehdy, kdy u nabyvatele licence prokazatelně nemůže dojít k užití předmětu ochrany, tzn. když jeho pokoj není obsazen ubytovaným hostem a není mu tak poskytováno žádné protiplnění, nelze považovat za přiměřenou obchodní podmínku, tudíž nesplňuje podmínku proporcionality vzájemného smluvního plnění a protiplnění. Přiměřené protiplnění může být poskytnuto až v okamžiku možnosti sdělení předmětu ochrany veřejnosti, přičemž tato podmínka nemohla být v případě neobsazených pokojů splněna.

Účastník řízení dále vznáší několik námitek, které svou povahou míří především na hmotněprávní posouzení věci. Jejich vypořádání tak druhostupňový orgán provede tak, aby na sebe jednotlivé pasáže a vypořádání námitek logicky navazovalo (tedy nikoliv v pořadí, které zvolil účastník řízení v rozkladu a doplnění rozkladu).

Účastník řízení v doplnění rozkladu vznáší námitku, že Úřad sice v napadeném rozhodnutí dovodil, že účastník řízení vynucoval nepřiměřenou obchodní podmínku a dopustil se zneužití dominantního postavení tzv. vykořisťovatelského charakteru, zcela v něm však chybí vysvětlení, jakým způsobem mělo dojít k narušení hospodářské soutěže.

V této souvislosti odkazuje účastník řízení na judikaturu Nejvyššího správního soudu[66], ze které dle něj vyplývá, že obligatorní součástí objektivní stránky deliktu je i následek, spočívající v porušení nebo ohrožení zájmů tvořících objekt deliktu (tj. narušení hospodářské soutěže), a proto musí Úřad takový následek ve správním řízení učinit předmětem dokazování a řádně prokázat. Pouze ze samotného jednání subjektu nelze ještě usoudit na spáchání deliktu. Výrok napadeného rozhodnutí přitom podle účastníka řízení vůbec nezmiňuje narušení hospodářské soutěže jako materiální znak skutkové podstaty zneužití dominantního postavení. Napadené rozhodnutí tak dle účastníka řízení obsahuje zcela zásadní pochybení, a tudíž je nezákonné a nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

Pokud se jedná o naplnění materiální stránky posuzovaného správního deliktu, souhlasím s účastníkem řízení v tom ohledu, že narušení hospodářské soutěže je materiálním znakem správního deliktu a ke konstatování existence správního deliktu je tak třeba (kromě naplnění formálních znaků) i naplnění materiálního znaku. „Narušení hospodářské soutěže“ představuje legislativní zkratku a v souladu s § 1 odst. 1 ZOHS jím může být vyloučení, omezení, ohrožení či jiné narušení hospodářské soutěže. Z ustanovení § 1 odst. 1 ZOHS přitom plyne, že jednotlivé delikty upravené v ZOHS jsou, co se týče dopadu na hospodářskou soutěž, postaveny na ohrožovacím principu, jelikož do zmíněné legislativní zkratky „narušení“ hospodářské soutěže spadá mimo jiné i její prosté ohrožení. Tento fakt je potvrzován i ustálenou judikaturou správních soudů.[67] V tomto ohledu se tak hovoří o principu potenciální soutěže, popř. o tom, že ZOHS chrání i potenciální soutěž.

Není však pravda, že by Úřad nespecifikoval a nevysvětlil, v čem spatřoval narušení hospodářské soutěže. Skutek je přehledně definován ve výroku I. napadeného rozhodnutí, ve kterém je obsažena i právní kvalifikace, tedy spáchání správního deliktu podle § 22aa odst. 1 ZOHS porušením § 11 odst. 1 písm. a) ZOHS. V odůvodnění napadeného rozhodnutí je pak detailně popsáno, v čem Úřad spatřoval narušení hospodářské soutěže.[68] Z napadeného rozhodnutí tak jasně vyplývá, že se účastník řízení dopustil deliktu zneužití dominantního postavení formou vynucování nepřiměřených obchodních podmínek.

Konstrukce zákazu zneužití dominantního postavení podle § 11 odst. 1 ZOHS je vystavěna na generální klauzuli a na demonstrativním výčtu vybraných skutkových podstat, které generální klauzuli doplňují. Jak uvádí Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 3. 10. 2008, č. j. 7 Afs 40/2007-111, ve věci SAZKA (dále též „rozsudek ve věci SAZKA“): „Zákon zakazuje jakékoli zneužití dominantního postavení na trhu bez ohledu na to, v jaké formě se uskutečňuje, tj. bez ohledu na to, co je obsahem tohoto jednání a jaký je jeho vnější projev. V tomto je konstrukce § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže obdobná konstrukci obsažené v čl. 82 SES.“[69] Ustanovení § 11 odst. 1 ZOHS tak odpovídá čl. 102 SFEU a je nutno jej vykládat eurokonformně.[70]

Ze soutěžní doktríny a judikatury[71] dále vyplývá, že vybrané skutkové podstaty zneužití dominantního postavení představují zakázaná jednání, která jsou zvláště typická, opakují se nejčastěji a představují nejzávažnější porušení zákona. Mezi tato jednání přitom spadá i praktika vynucování nepřiměřených obchodních podmínek, tedy skutková podstata § 11 odst. 1 písm. a) ZOHS[72], resp. čl. 102 písm. a) SFEU.[73]

Tato praktika spadá pod tzv. vykořisťovatelské praktiky zneužití dominantního postavení,[74] kterými dominant již těží ze své dostatečné tržní síly a využívá ji v obchodních vztazích s dodavateli či zákazníky k tomu, aby jim způsobil újmu, např. tím, že bude uplatňovat nepřiměřené ceny a podmínky, čímž bude ze svého jednání získávat nepřiměřené zisky. Tyto vykořisťovatelské praktiky přitom využívají nemožnosti jiných soutěžitelů či spotřebitelů přejít ke konkurenci (která neexistuje nebo není dostatečná).[75] Právě vykořisťovatelské praktiky jsou přitom nejzdárnějším příkladem protisoutěžního jednání, které přímo ovlivňuje obchodní partnery dominanta či spotřebitele.[76]

Podle účastníka řízení je dle ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu pro posouzení vykořisťovatelských praktik třeba posoudit, zda předmětným jednáním došlo k narušení hospodářské soutěže či nikoliv. Nelze přitom vycházet z předpokladu, že určitá metoda výpočtu výše odměn za poskytovanou licenci je již ze své podstaty v rozporu se soutěžním právem, obzvláště pokud má toto údajné „kořistění“ spočívat ve sjednávání slev, v jejichž důsledku je výše odměny za poskytnutou licenci při zohlednění obsazenosti nižší v době tohoto údajného „kořistění“ než po něm. Účastník řízení je přesvědčen, že Úřad v napadeném rozhodnutí nijak neidentifikoval, a tedy ani neprokázal narušení hospodářské soutěže. Podle účastníka řízení se Úřad pouze v bodě 160 napadeného rozhodnutí uchýlil k floskuli, že jednání účastníka řízení narušilo hospodářskou soutěž k újmě jiných soutěžitelů.

S uvedenými námitkami účastníka řízení nemohu souhlasit. Vykořisťovací zneužití dominantního postavení vychází z premisy, že dominantní soutěžitel by neměl zneužívat svou tržní sílu k vykořisťování svých obchodních partnerů v důsledku oslabené hospodářské soutěže. Narušení hospodářské soutěže u těchto zneužívajících praktik představuje porušení principu určité spravedlnosti, resp. rovnováhy ve vztazích mezi dominantem a jeho obchodními partnery, který je dominant povinen dodržovat. Jinými slovy, za situace, kdy je hospodářská soutěž oslabena jeho dominantním postavením, měl by se dominant chovat vůči svým obchodním partnerům alespoň do určité míry obdobně, jako kdyby existovala efektivní hospodářská soutěž.[77] Znamená to, že by dominant neměl na úkor svých obchodních partnerů benefitovat nad přiměřenou úroveň z oslabené hospodářské soutěže a tím ji ještě více narušovat.

V případě vykořisťovací praktiky tak dochází k narušení hospodářské soutěže do jisté míry již tím, že dominant bez objektivního ospravedlnění vykořisťuje své obchodní partnery. Prokáže-li tak Úřad naplnění znaků skutkové podstaty deliktu spočívajícího ve vynucování nepřiměřených obchodních podmínek, již samotná podstata dané praktiky je zakázaná a imanentně v sobě materiální stránku narušení hospodářské soutěže zahrnuje. Tento závěr přitom podpořil i Nejvyšší správní soud, když v rozsudku ve věci SAZKA uvedl: „Výčet dílčích skutkových podstat je pak nutno vnímat jako seznam typických jednání dominanta, která, vzhledem ke svým závažným negativním důsledkům pro soutěžní prostředí, představují zneužití jeho postavení na relevantním trhu.“[78]

Ve vztahu k prokázání narušení hospodářské soutěže v podobě vynucování nepřiměřených obchodních podmínek je proto třeba posoudit, zda daným jednáním došlo k (potenciálnímu) narušení hospodářské soutěže – zde tedy musí objektivně existovat nepřiměřenost obchodních podmínek ve vztahu k poskytovanému protiplnění. Nepřiměřeností obchodní podmínky se prvostupňový orgán zabýval v bodech 129 - 148 napadeného rozhodnutí (na danou pasáž tak v podrobnostech odkazuji). Dospěl přitom k závěru, že požadavek platby odměny i tehdy, kdy u nabyvatele licence prokazatelně nemůže dojít k užití předmětu ochrany, tzn. když jeho pokoj není obsazen žádným hostem a není mu tak poskytováno žádné protiplnění, nelze považovat za přiměřenou obchodní podmínku. Své závěry přitom opřel o unijní judikaturu týkající se obdobných případů zneužití dominantního postavení kolektivními správci. Prvostupňový orgán rovněž zvažoval, zda pro dané jednání měl účastník řízení objektivní ospravedlnění, když dospěl k závěru, že nikoliv. V bodě 160 napadeného rozhodnutí, jak ostatně uvádí i účastník řízení, Úřad zcela jasně konstatoval, že daným jednáním došlo k narušení hospodářské soutěže a to konkrétně tím, že účastník řízení vynucoval nepřiměřené obchodní podmínky, aniž by pro jeho jednání existovalo objektivní ospravedlnění a to vše za situace, kdy jeho obchodní partneři neměli prakticky jinou možnost, než s těmito podmínkami souhlasit, čímž naplnil skutkovou podstatu deliktu podle § 11 odst. 1 písm. a) ZOHS a čl. 102 písm. a) SFEU.

Namítá-li účastník řízení dále, že Úřad měl prokázat skutečné narušení hospodářské soutěže, resp. negativní vliv na základní parametry hospodářské soutěže, není tomu tak. Jak bylo uvedeno výše, narušení hospodářské soutěže vyžadované jako materiální znak skutkové podstaty pro porušení práva (zde tedy § 11 odst. 1 písm. a) ZOHS, resp. čl. 102 písm. a) SFEU) má pouze ohrožovací charakter. Není proto nutné ze strany soutěžního úřadu prokázat skutečné dopady na základní parametry hospodářské soutěže.

Účastník řízení dále poukazuje na fakt, že kategorii újmy ve smyslu § 11 ZOHS a materiální znak přestupku v podobě narušení hospodářské soutěže ve smyslu § 1 odst. 1 ZOHS nelze zaměňovat. Úřad přitom v bodě 268 napadeného rozhodnutí sám uznává, že jednáním nebyly ovlivněny žádné parametry významné pro hospodářskou soutěž.

S výše uvedeným konstatováním v první části souhlasím. Delikty spočívající v narušení hospodářské soutěže zneužitím dominantního postavení se do jisté míry odlišují např. od zakázaných dohod podle § 3 ZOHS v tom ohledu, že znakem skutkové podstaty v případě zneužití dominantního postavení je vznik újmy soutěžitelům či spotřebitelům. Právě samotná újma je projevem faktického narušení hospodářské soutěže, ačkoliv újmu a narušení hospodářské soutěže (materiální stránku), jak správně konstatuje účastník řízení, nelze zaměňovat. Vznik újmy je tak znakem skutkové podstaty zneužití dominantního postavení ve smyslu návětí § 11 odst. 1 ZOHS, ve kterém se jasně uvádí: „Zneužívání dominantního postavení na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů je zakázáno.“ Skutečnost, že dochází k újmě soutěžitelů či spotřebitelů tak ještě nemusí znamenat, že došlo k narušení soutěže, a naopak. Z judikatury správních soudů v tomto ohledu vyplývá důležitý fakt, a to, že pro účely závěru o materiálním narušení hospodářské soutěže si lze vystačit s dostatečně věrohodnými predikcemi o negativním vlivu na soutěž.[79] Naproti tomu v případě újmy soutěžitelům nebo spotřebitelům Ústavní soud judikoval, že je třeba doložit takovou újmu coby existující, neboť hrozící újma nestačí a dále doplnil, že „újma zahrnuje veškeré škodlivé následky, které mají příčinnou souvislost s jednáním dominanta, a již s přihlédnutím k tomu, že újma musí vzniknout, nikoli toliko hrozit, je třeba ji pojmout široce“.[80]

V souladu s výše uvedeným se přitom prvostupňový orgán zabýval tím, zdali došlo posuzovaným jednáním k narušení hospodářské soutěže, a to nikoli hypotetickému. Nelze tedy souhlasit s účastníkem řízení, že by Úřad na tuto svou povinnost rezignoval a napadené rozhodnutí neobsahuje bližší vysvětlení, v čem má spočívat narušení hospodářské soutěže.