ÚOHS S0132/2023/VZ – Rekonstrukce Negrelliho viaduktu (realizace prací dle ZL č

Obviněný zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon č. 137/2006 Sb.“), jakožto sektorový zadavatel dle § 2 odst. 6 zákona č. 137/2006 Sb. vykonávající relevantní činnost dle § 4 odst. 1 písm. f) zákona č. 137/2006 Sb. dne 23. 9. 2016 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce Negrelliho viaduktu“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 9. 2016 pod ev. č. 646437, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 10. 2016 pod ev. č. 2016/S 190342651, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka č. 1“).

Dle čl. 4. „Účel a předmět plnění veřejné zakázky“ dílu 1 „Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky“ části 2 „Pokyny pro dodavatele“ zadávací dokumentace (dále jen „část 2 zadávací dokumentace“) je předmětem veřejné zakázky „zhotovení stavby »Rekonstrukce Negrelliho viaduktu«, jejímž cílem je odstranění nevyhovujícího stavu historických mostních objektů památkově chráněného viaduktu a zajištění závazných parametrů modernizované trati. Jedná se především o prostorovou průchodnost UIC GC, přechodnost traťové třídy zatížení D4, úpravy geometrických parametrů koleje odstraňující lokální omezení rychlosti, zajištění dostatečné kapacity dráhy, dodržení hygienických limitů hluku a vibrací, nahrazení nevyhovujících konstrukcí a zařízení. (…) Rozsahem díla »Rekonstrukce Negrelliho viaduktu« je rekonstrukce 15 samostatných mostních objektů a dalších objektů železniční a související infrastruktury (…): zejména železničního spodku,

Dle čl. 5. „Zdroje financování“ části 2 zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 1 celkem 1 194 611 000 Kč bez DPH.

Dle čl. 4. „Zdůvodnění stavby a jejího umístění“ „Průvodní zprávy“ projektové dokumentace (dále jen „průvodní zpráva projektové dokumentace“) „[v]iadukt je v provozu bez velkých úprav přes 160 let a jeho rekonstrukce je nanejvýš potřebná. (…) Rekonstruuje se tedy

Dle čl. 4.1.1 „Obsah projektové dokumentace“ „Souhrnné technické zprávy“ projektové dokumentace (dále jen „souhrnná technická zpráva projektové dokumentace“) „[p]rojektová dokumentace obsahuje zejména rekonstrukci železničního spodku a svršku včetně mostů, trakčního vedení, sdělovacího, zabezpečovacího a energetického zařízení.“

Dle čl. 2.1 „Provedené průzkumy“ souhrnné technické zprávy projektové dokumentace byl podkladem pro zpracování projektu stavby pro veřejnou zakázku č. 1 mj. Restaurátorský průzkum zpracovaný Doc. ak. soch. Novotným (rok 2014), jenž identifikoval nutnost provedení následujících sanačních a rekonstrukčních zásahů u kamenných částí spodní stavby a nosné konstrukce: „čištění 1 (mírné čištění), čištění 2 (středně silné čištění), čištění 3 (čištění kombinací lokálního ručního předčištění a plošného otryskání), čištění 4 (kombinované čištění s užitím chemických prostředků), čištění 5 (silné čištění), odsolování, konsolidace 1, konsolidace 2, obnova zdiva, náhrada dožilých materiálů za nový (shodně pro spodní stavbu i nosnou konstrukci), částečná obnova zdiva s užitím původního materiálu, obnova omítek, konsolidace otevřených spár, obnova spárování, konsolidace trhlin, plošné konzervační zásahy, retuše“, přičemž „[a]čkoliv byly průzkumy prováděny ve velice velkém rozsahu, nelze předem vyloučit, že po odstranění povrchových vrstev kamene, odhalení rubu kleneb, nebo zpřístupnění v době zpracování projektu nepřístupných prostor, apod., bude muset být během stavby rozhodnuto o upřesnění rozsahu a obsahu sanačních prací, výměn prvků, částečných rekonstrukcí, případně i přestaveb, výměn kamenů a případně i přestaveb kleneb.“

Dle č. 4.4 „Stručný popis navrženého technického řešení jednotlivých PS a SO“ souhrnné technické zprávy projektové dokumentace byly jednotlivě pro všechny rekonstruované mosty stanoveny „sanační postupy (čištění, konsolidace zdiva, výměny, sanace betonových povrchů apod.)“.

Dle bodu 4.4 „Průzkumy a dohled“ dílu 2 „Závazný vzor smlouvy“ přílohy č. 2c „Zvláštní technické podmínky“ zadávací dokumentace (dále jen „díl 2 přílohy č. 2c zadávací dokumentace“) „[v] rámci realizace budou Zhotovitelem provedeny následující doplňkové průzkumy: (…) •

Dle bodu 4.9.2. „Železniční mosty“ dílu 2 přílohy č. 2c zadávací dokumentace „[p]ro v době zpracování Projektu neodhalené plochy bude během provádění zpracován doplňkový restaurátorský průzkum během stavby (…). Součástí doplňkového restaurátorského průzkumu budou plochy dříků pilířů pod terénem, v rozpočtu předmětného SO mostu byl projektantem proveden odborný odhad rozsahu prací na výměnách zdících prvků pod terénem, odhad bude doplňkovým průzkumem upřesněn. (…) V rámci provádění bude zpracována doplňková diagnostika zdiva kleneb během provádění, na základě které bude detailně určen sanační postup pro jednotlivý zdící prvek (sanace, náhrada). (…) Průzkum bude proveden po očištění povrchu tlakovou vodou od nečistot a graffiti. V rámci provádění bude kombinací destruktivních a nedestruktivních metod určen sanační zásah pro každý jednotlivý zdící prvek. (…) V Projektu předpokládaný rozsah poškození, sanačních postupů a případných výměn kamenů, či přestavby kleneb vychází z průzkumů zpracovaných v rámci prací na přípravné dokumentaci a Projektu stavby. Nelze předem vyloučit, že po odstranění povrchových vrstev kamene, odhalení rubu kleneb, nebo zpřístupnění v době zpracování Projektu nepřístupných prostor apod., bude muset být během stavby rozhodnuto o změně rozsahu sanačních prací, výměn kamenů a případně i přestaveb kleneb. Případná změna postupů bude realizována během stavby za souhlasu TDS, AD projektanta a určeného zástupce orgánu památkové péče. (…) Při rekonstrukci Zhotovitel dodrží mezi odstraněním výplní kleneb, obnažením povrchu kleneb a provedením doplňkové diagnostiky a pracemi na sanaci rubu klenby (výměny, spárování) a následném zřízením SVI na jejich rubu technologickou přestávku (…).“

Dle „Schvalovacího protokolu projektu“ ze dne 24. 8. 2015 (dále jen „schvalovací protokol projektu“) se celkové investiční náklady stanovují ve výši 1 443 478 000 Kč bez DPH s odůvodněním, že původně záměr projektu byl schválen s investičními náklady stavby ve výši

Dle „Protokolu č. 1 o otevírání obálek“ konaném dne 6. 1. 2017 obdržel obviněný ve lhůtě pro podání nabídek celkem 3 nabídky, a to včetně nabídky dodavatele – společníků společnosti „Společnost Negrelliho viadukt“, tj. společnosti HOCHTIEF CZ a.s., IČO 46678486, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5; společnosti STRABAG Rail a.s., IČO 25429949, se sídlem Železničářská 1385/29, 400 03 Ústí nad Labem; a společnosti AVERS, spol. s r.o.,

Dne 30. 3. 2017 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem „Smlouvu o dílo na zhotovení stavby“ č. E618-S-2046/2017 (dále jen „smlouva o dílo č. 1“), v níž byla sjednána cena díla ve výši 1 045 802 162,06 Kč bez DPH a lhůta pro dokončení stavebních prací v délce 33 měsíců ode dne zahájení stavebních prací.

K uvedené smlouvě bylo následně uzavřeno celkem 21 dodatků: • dne 30. 11. 2017 dodatek č. 1 – na základě změnových listů stavby č. 1, 3, 4 a 6, • dne 20. 6. 2018 dodatek č. 2, • dne 20. 8. 2018 dodatek č. 3 – na základě změnových listů stavby č. 2, 5 a 10, • dne 21. 8. 2018 dodatek č. 4, • dne 27. 11. 2018 dodatek č. 5 – na základě změnových listů stavby č. 9, 12 a 36; a dodatek č. 6 – na základě změnových listů stavby č. 7, 8, 13, 14, 15, 17, 19, 21, 23, 24, 27, 33 a 38,

Dle „Změnového listu – Záznamu o změně závazku“ č. 39 schváleného dne 1. 4. 2019 je předmětem změny u mostů SO14-12 a SO14-14 „provedení celoplošné konsolidace povrchu zdiva. Účelem aplikace vhodného konsolidantu je stabilizace degradované povrchové vrstvy kamene a zajištění jeho dostatečné pevnosti. Zpevnění je žádoucí i z důvodů revize a obnovy spárování, jinak nelze spárování obnovit v požadované kvalitě a s očekávanou trvanlivostí“.

V důsledku uzavření uvedených dodatků došlo k navýšení ceny sjednané ve smlouvě o dílo č. 1 na částku 1 377 081 173,27 Kč bez DPH.

Obviněný vyzval „Výzvou k podání nabídky na podlimitní veřejnou zakázku“ ze dne 29. 9. 2019 uveřejněnou dne 2. 10. 2019 na profilu zadavatele vybraného dodavatele k podání nabídky na veřejnou zakázku „Rekonstrukce Negrelliho viaduktu (realizace prací dle ZL č. 29, 64 a 74)“, přičemž předmětem uvedené veřejné zakázky byla realizace stavebních prací dle změnových listů č. 29, 64 a 74, k čemuž obviněný doplnil, že „[p]ráce se skládají z broušení kleneb, odsolení kamenů a antigraffiti ochrany, injektáže cihelných kleneb v prostoru Autobusového nádraží

V uvedené výzvě obviněný uvedl, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 2 činí celkem

Dále obviněný v citované výzvě uvedl, že „zadává tuto veřejnou zakázku při výkonu relevantní činnosti ve smyslu ustanovení § 153 odst. 1 písm. f) zákona (…). V souladu s ustanovením § 151 odst. 1 zákona je tato zakázka sektorovou veřejnou zakázkou a zadavatel tuto podlimitní veřejnou zakázku, v souladu s ustanovením § 158 odst. 1, nezadává v zadávacím řízení podle zákona. (…) S ohledem na charakter stavby, tedy rekonstrukci památkově chráněného mostu, není možné, aby část prací, které jsou velmi specifického charakteru, prováděl další, dodatečně vybraný dodavatel.“

Dle „Změnového listu – Záznamu o změně závazku“ č. 29 schváleného dne 26. 9. 2019 (dále jen „změnový list č. 29“) je předmětem změn: „1. Úprava restaurátorských postupů a konsolidace cihelného zdiva na objektech SO 14-02,

Aplikace antigraffiti nátěru na pohledové plochy u všech objektů SO14-01 až SO14-15.“

Dle „Změnového listu – Záznamu o změně závazku“ č. 64 schváleného dne 26. 9. 2019 (dále jen „změnový list č. 64“) je předmětem změny hloubková injektáž spár žulového zdiva na spodním límci kleneb. K tomu je uvedeno, že „[v] rámci postupu rekonstrukčních prací byly zpřístupněny vnější žulové části stavebních objektů přemostění přes Vltavu, tj. SO14-12 a SO14-14. (…)

Dle „Změnového listu – Záznamu o změně závazku“ č. 74 schváleného dne 26. 9. 2019 (dále jen „změnový list č. 74“) je předmětem změn: „1. Hloubková injektáž spár cihelného zdiva na spodním límci všech cihelných kleneb objektů

Restaurátorské napojení nové čelní přizdívky na lícní zdivo klenby u objektů SO14-02, SO1404.

Sešití nové čelní přizdívky se stávajícím zdivem klenby pomocí systému Helifax u objektů

V „Žádosti o výjimku ze SM 53“ ze dne 31. 7. 2019 (dále jen „žádost o výjimku“) obviněný uvedl, že jde o „soutěž na provedení nutných víceprací na probíhající stavbě »Rekonstrukce

Dle „Protokolu č. 1 o otevírání nabídek“ konaném dne 24. 10. 2019 obdržel obviněný ve lhůtě pro podání nabídky nabídku vybraného dodavatele.

Dne 22. 11. 2019 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem „Smlouvu o dílo na zhotovení stavby“ č. E618-S-4278/2019 (dále jen „smlouva o dílo č. 2“), v níž byla sjednána cena

K uvedené smlouvě byl dne 22. 4. 2020 uzavřen dodatek č. 1 a dne 4. 1. 2021 dodatek č. 2.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 1. 6. 2022 podnět týkající se postupu obviněného při zadávání šetřených veřejných zakázek. Podnět byl Úřadem zaevidován pod sp. zn. ÚOHS-P0318/2022/VZ.

Na základě obdrženého podnětu vyzval Úřad obviněného žádostí ze dne 7. 6. 2022, č. j. ÚOHS18806/2022/536, k zaslání vyjádření k obsahu podnětu a dále k zaslání dokumentace pořízené v souvislosti s předmětnými veřejnými zakázkami.

Dne 16. 6. 2022 obdržel Úřad od obviněného dokumentaci týkající se uvedených veřejných zakázek a dne 17. 6. 2022 vyjádření obviněného k obsahu podnětu. V tomto vyjádření obviněný uvedl, že účelem veřejné zakázky č. 1 bylo dosažení přechodnosti mostních konstrukcí, prostorové průchodnosti a traťové rychlosti, přičemž těchto parametrů bylo dosaženo v rámci plnění předmětu veřejné zakázky č. 1, a to bez ohledu na práce provedené v rámci plnění předmětu veřejné zakázky č. 2. Dle obviněného tak práce obsažené ve veřejné zakázce č. 2 sloužily primárně k prodloužení životnosti rekonstruovaného viaduktu, přičemž pro jejich zadání se vycházelo z poznatků, které byly zjištěny nebo nastaly až v průběhu realizace prací dle veřejné zakázky č. 1. Obviněný dále tvrdí, že o potřebě prací dle veřejné zakázky č. 2 v době zadání veřejné zakázky č. 1 neměl a nemohl mít povědomí, neboť reagovaly na závěry aktualizovaných restaurátorských průzkumů, jež mohly být provedeny až po odkrytí nepřístupných prostor či reagovaly na požadavky třetích stran (v případě antigraffiti nátěrů). Obviněný vyjádřil přesvědčení, že práce realizované v rámci veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 netvoří funkční celek (práce v rámci veřejné zakázky č. 2 nejsou nutné k naplnění účelu veřejné zakázky č. 1), přičemž jejich časová návaznost byla

Úřad vyzval obviněného žádostí ze dne 1. 11. 2022, č. j. ÚOHS-38180/2022/536, k doplnění vyjádření a dokumentace pořízené v souvislosti s uvedenými veřejnými zakázkami.

Dne 10. 11. 2022 obdržel Úřad od obviněného požadovanou dokumentaci a dne 11. 11. 2022 doplnění vyjádření. Obviněný ve svém vyjádření uvedl, že změnové listy č. 29, 64 a 74 reagovaly na Doplňující restaurátorský průzkum (M. Dvořák, 2018), Doplňující stavebně technický průzkum – DSTP (Kloknerův ústav a FSv ČVUT, 2017-2019) a Doplňující diagnostický průzkum zdiva (AVERS, 2017-2019). Dále obviněný uvedl, že provedení hloubkové diagnostiky zdiva a kleneb nebylo možné provést před zahájením prací na veřejné zakázce č. 1 z toho důvodu, že šlo o nepřístupné zastavěné prostory pod oblouky kleneb, klenby nad plavební komorou či muselo dojít k odhalení rubu kleneb po zastavení provozování dráhy.

Po přezkoumání dostupných podkladů získal Úřad pochybnost, zda obviněný dodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když část nadlimitní veřejné zakázky vymezené jakožto veřejná zakázka č. 2 nezadal v nadlimitním režimu v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacího řízení uvedených v § 3 zákona, přestože byla potřeba uvedeného plnění předvídatelná, a uvedené plnění tak tvoří jeden funkční celek zadávaný v časové souvislosti ve smyslu § 18 odst. 2 zákona s plněním, jež je předmětem veřejné zakázky č. 1, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění uzavřel citované smlouvy.

Vzhledem k uvedenému Úřad zahájil v této věci řízení o přestupku z moci úřední.

Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona a § 68 písm. a) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), obviněný.

Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-08054/2023/536 ze dne 24. 2. 2023. Oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno dne 27. 2. 2023, přičemž tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), v návaznosti na § 78 odst. 2 zákona o přestupcích zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

Usnesením č. j. ÚOHS-08089/2023/536 ze dne 24. 2. 2023 stanovil Úřad obviněnému lhůtu pro navrhování důkazů, k podávání jiných návrhů a k vyjádření stanoviska v rámci řízení.

Dne 9. 3. 2023 obdržel Úřad vyjádření obviněného, v němž obviněný odkázal na svá dřívější vyjádření, k čemuž dále uvedl následující.

Dle obviněného je určujícím hlediskem pro posouzení funkčního celku mezi veřejnými zakázkami výchozí záměr zadavatele při zadávání veřejné zakázky, přičemž dle obviněného jde o funkční celek pouze tehdy, jestliže jednotlivá plnění teprve spolu jsou schopna plnit zamýšlený funkční a hospodářský účel.

Obviněný dle svého tvrzení veřejnou zakázkou č. 1 sledoval pouze uvedení Negrelliho viaduktu do normových technických parametrů, což zahrnovalo pouze vyřešit nevyhovující stav celé stavby a navýšit dopravní zatížení stavby, přičemž nic dalšího, tedy ani výraznější kvalitativní změna stavby či prodloužení její životnosti, součástí projektu nebylo. Relativně rozsáhlé modernizační úpravy Negrelliho viaduktu dle obviněného souvisely pouze s dosažením aktuálně platných normových parametrů (hluk, elektronické zabezpečení aj.). Tyto potřeby byly odůvodněny dle obviněného jednak nevyhovujícím stavem celé stavby a dále předpokládaným navýšením dopravního zatížení plynoucího z toho, že Negrelliho viadukt bude tvořit součást nově budovaného železničního spojení mezi hlavním městem, Letištěm

Ke změnovému listu č. 29 obviněný uvedl, že v něm obsažené dodatečné práce spočívaly v úpravách povrchu mostní stavby, zejména v podstatném rozšíření ploch antigraffiti nátěru.

Ke změnovým listům č. 64 a 74 obviněný uvedl, že předmětem v nich obsažených prací bylo především provedení hloubkových injektáží zdiva, když je přesvědčen, že šlo také o práce netvořící funkční celek s předmětem plnění veřejné zakázky č. 1. Účelem těchto prací bylo dle obviněného prodloužení životnosti dotčených prvků konstrukce, přičemž obviněný trvá na tom, že šlo o práce nepředvídatelné. K tomu obviněný uvádí, že před zadáním veřejné zakázky č. 1 provedl veškeré obvykle vyžadované průzkumy, přičemž provedeny nebyly tam, kde daná místa na původní konstrukci viaduktu nebyla přístupná a průzkumy tak provést nebylo možné. Obviněný má za to, že neprovedení průzkumu tam, kde jej provést nebylo technicky možné, nelze považovat za porušení povinnosti vynaložit náležitou péči pro předvídatelnost. Obviněný si dle svého tvrzení byl vědom potřeby zjistit skutečný technický stav těchto původně zakrytých míst, a to až v průběhu plnění veřejné zakázky č. 1, nicméně nelze dle jeho názoru dovodit, že by měl předvídat i nutnost provedení konkrétních sanačních prací na těchto místech. Jak dále obviněný podotýká, závady zjištěné při doplňujícím průzkumu nebyly takového charakteru, aby bránily plnění veřejné zakázky č. 1, a tedy existence těchto závad neměla vliv na dosažení cíle veřejné zakázky č. 1, když poznatky z dodatečných průzkumů vedly pouze ke zjištění, že zdivo vykazuje poruchy, které se budou rozvíjet a v delším časovém horizontu si vyžádají samostatnou sanaci. Obviněný tak dle svého tvrzení pouze využil situace, kdy byly dané části konstrukce odkryty v rámci plnění veřejné zakázky č. 1, a tyto sanační práce zadal v souběhu s plněním veřejné zakázky č. 1. Důvodem tohoto postupu dle obviněného, který založil časovou souvislost mezi plněním veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2, byla nejen úspora nákladů plynoucí z aktuálního zpřístupnění dotčených míst, ale i úspora časová plynoucí z využití již probíhajících výluk železničního provozu na viaduktu, neboť samostatné zadání prací dle změnových listů č. 64 a č. 74 v jiném čase by si vyžádalo samostatné výluky. Obviněný trvá na tom, že provedení hloubkových injektáží zdiva nebylo nutné, ale pouze vhodné a účelné, a to pro navýšení pevnostních charakteristik zdiva a pro prodloužení životnosti mostní konstrukce.

Závěrem svého vyjádření obviněný požádal o přerušení vedeného správního řízení z důvodu připravované novelizace zákona, když obviněný má za to, že zamýšlená novelizace ustanovení § 222 zákona by mohla mít vliv na rozhodnutí Úřadu v dané věci.

Usnesením č. j. ÚOHS-14049/2023/536 ze dne 12. 4. 2023 Úřad žádosti obviněného o přerušení vedeného správního řízení nevyhověl, a to z důvodu, že předmětem právě vedeného správního řízení není posouzení porušení § 222 zákona ze strany obviněného.

Usnesením č. j. ÚOHS-21648/2023/536 ze dne 9. 6. 2023 stanovil Úřad obviněnému lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Dne 16. 6. 2023 obdržel Úřad vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž obviněný odkázal na svou předchozí argumentaci, k čemuž doplnil následující.

Obviněný trvá na tom, že veřejná zakázka č. 2 je samostatnou veřejnou zakázkou netvořící funkční celek s veřejnou zakázkou č. 1, již bylo možné zadat zcela samostatně.

Obviněný opakuje, že cílem veřejné zakázky č. 1 bylo „uvedení stavby Negrelliho viaduktu do stavu, který odpovídá platným normám stanoveným pro traťovou třídu zatížení D4“, když dle jeho tvrzení tento cíl byl stanoven a schválen ze strany Ministerstva dopravy. Veřejná

Ke změnovému listu č. 29 obviněný uvedl, že původní plocha nátěrů byla stanovena v souladu se stanoviskem orgánu památkové péče. Obviněný podotýká, že v rámci plnění veřejné zakázky č. 1 měly zůstat některé oblouky viaduktu zastavěné, a tedy v těchto prostorách nebylo nutné provádět antigraffiti nátěry. Po zahájení prací na veřejné zakázce č. 1 pak bylo bez účasti obviněného dohodnuto, že tyto oblouky budou rovněž zpřístupněny, v důsledku čehož bude nutné rozšířit plochy antigraffiti nátěru na těchto místech.

Ke změnovým listům č. 64 a 74 obviněný uvedl, že jde o další veřejnou zakázku zahrnující provedení hloubkové injektáže některých částí zdiva viaduktu, a to s cílem prodloužení životnosti některých částí konstrukce. Obviněný zde odkazuje na vyjádření Kloknerova ústavu, na jehož základě dle svého tvrzení rozhodl o vhodnosti a účelnosti provedení těchto prací v souběhu se pracemi dle veřejné zakázky č. 1 – z důvodu využití výluk a z důvodu dočasného zpřístupnění konstrukce v rámci provádění prací dle veřejné zakázky č. 1. K tomu obviněný zdůrazňuje, že vhodnost provedení injektáží bylo zjištěno dodatečnými průzkumy, přičemž obviněný „s ohledem na stáří konstrukce a její dlouhodobé zatížení předpokládal, že by tato původně zakrytá místa mohla být stižena stavebně-technickými problémy“.

Závěrem svého vyjádření obviněný uvádí, že má-li Úřad podezření, že veřejná zakázka č. 2 je součástí veřejné zakázky č. 1, pak její zadání mimo zadávací řízení představuje dle § 222 odst. 1 zákona nedovolenou (podstatnou) změnu veřejné zakázky č. 1, což by představovalo spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Obviněný dovozuje, že předmětem správního řízení je posouzení souladu postupu obviněného s § 222 zákona, když zadáním prací dle veřejné zakázky č. 2 mimo zadávací řízení, avšak v rámci limitů dle § 222 zákona, by šlo o postup souladný se zákonem, neboť v rámci limitů dle § 222 zákona lze totiž dle obviněného zadávat dodatečné práce tvořící funkční celek s původně zadávanou veřejnou zakázkou bez zadávacího řízení. Obviněný se proto domnívá, že pokud novela zákona odstraňuje pro sektorové veřejné zakázky limit dle § 222 odst. 9 zákona, jde o relevantní a pro obviněného příznivější právní úpravu a je nutno ji (pokud novela zákona nabude v průběhu tohoto správního řízení účinnosti) na danou věc aplikovat.

Dne 20. 7. 2023 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-27419/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“ nebo „zrušené rozhodnutí“).

Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když část nadlimitní veřejné zakázky č. 2 nezadal v nadlimitním režimu v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacího řízení uvedených v § 3 zákona, přestože byla potřeba plnění realizovaného v rámci části veřejné zakázky č. 2 předvídatelná a toto plnění tvořilo jeden funkční celek zadávaný v časové souvislosti ve smyslu § 18 odst. 2 zákona s plněním, jež je předmětem veřejné zakázky č. 1, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění předmětné části veřejné zakázky č. 2 uzavřel dne 22. 11. 2019 smlouvu o dílo č. 2.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí byla výrokem II. napadeného rozhodnutí obviněnému uložena pokuta ve výši 200 000 Kč.

Úřad v odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí uvedl, že obě veřejné zakázky představují (kromě části týkající se antigraffiti nátěru) jeden funkční celek, tj. že veřejná zakázka č. 2 není samostatnou veřejnou zakázkou, nýbrž tvoří společně s veřejnou zakázkou č. 1 jedinou veřejnou zakázku zadávanou v časové souvislosti, jejíž potřebu mohl obviněný dopředu předvídat, a že tedy s ohledem na § 18 odst. 2 zákona byl obviněný i při zadávání veřejné zakázky č. 2 povinen postupovat podle § 2 odst. 3 zákona a zadat ji v zadávacím řízení dle zákona, tj. v řízení odpovídajícím celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky č. 1 vč. veřejné zakázky č. 2, tedy rovněž v nadlimitnímu režimu.

K otázce aplikace ustanovení § 222 zákona Úřad uvedl, že předmětem správního řízení není posouzení souladu postupu obviněného s § 222 zákona, jelikož obviněný takto vůbec nepostupoval, když institut změny závazku dle § 222 zákona žádným způsobem neaplikoval.

Dne 7. 8. 2023 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne.

Obviněný v rozkladu uvádí, že dle jeho názoru nesprávnost a nezákonnost napadeného rozhodnutí spočívá v tom, že Úřad na posuzovanou věc neaplikoval ustanovení § 222 zákona.

I přesto, že se obviněný i nadále neztotožňuje se stěžejními závěry napadeného rozhodnutí, tj. že veřejné zakázky č. 1 a č. 2 tvoří jeden funkční celek a jednu veřejnou zakázku, nemá v tomto rozsahu proti napadenému rozhodnutí námitek.

Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se správní řízení zastavuje na základě ustanovení § 257 písm. f) zákona.

Rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0099/2023/VZ, č. j. ÚOHS-37075/2023/163, ze dne 29. 9. 2023 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“) předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí uvedl, že obviněný nesouhlasí s posouzením Úřadu ohledně toho, že obě veřejné zakázky představují (kromě části týkající se antigraffiti nátěru) jeden funkční celek, když však vůči této části nepodal žádné konkrétní rozkladové námitky, a založil celý svůj rozklad na argumentaci ohledně (ne)aplikace ustanovení § 222 zákona.

Předseda Úřadu konstatoval, že v souladu s Úřadem má za to, že je nutno pohlížet na obě řešené veřejné zakázky jako na jednu veřejnou zakázku tvořící jeden funkční celek, resp. na veřejnou zakázku č. 2 jako na další část veřejné zakázky č. 1.

Zároveň však předseda Úřadu uvedl, že nesdílí závěr Úřadu, že pokud se obviněný v době zadání veřejné zakázky č. 2 nezabýval otázkou změny závazku (smlouvy o dílo č. 1) ve smyslu ustanovení § 222 zákona a nepostupoval dle něj, pak nemůže být jeho postup dle tohoto ustanovení zákona předmětem správního řízení. Předseda Úřadu k tomu zdůraznil, že povinností správního orgánu je zabývat se postupem obviněného ve vztahu k zákonu v jeho komplexnosti, a není tedy rozhodné, jakým způsobem obviněný svůj postup „formálně“ nazve či jak jej odůvodňuje (to dokonce i v rámci správního řízení). Povinností obviněného zůstává prokázat skutkové okolnosti jeho postupu. Na druhé straně je dle předsedy Úřadu úlohou

Konkrétně v této otázce předseda Úřadu uvedl, že se obviněný rozhodl při uzavření smlouvy o dílo č. 2 pro postup mimo zadávací řízení, protože dle jeho vyjádření hodnota veřejné zakázky č. 2 nepřesahovala finanční limit stanovený pro nadlimitní veřejné zakázky. Současně však obviněný ve vyjádření k podkladům rozhodnutí argumentoval, že předmětem správního řízení má být ve skutečnosti také posouzení souladu postupu s ustanovením § 222 zákona a že jeho postup by tak byl souladný se zákonem.

Dle závěrů předsedy Úřadu se tedy Úřad měl zabývat i jinými důvody, které by mohly ospravedlnit postup obviněného mimo zadávací řízení, obzvláště v situaci, kdy obviněný sám během správního řízení upozornil Úřad na ustanovení § 222 zákona včetně jeho novelizace.

Úřad tedy měl dle předsedy Úřadu povinnost posoudit věc podle skutečného stavu zjištěného v souladu se zásadou materiální pravdy. Odůvodnění postupu obviněného pro postup mimo zadávací řízení nebylo pro posouzení věci rozhodné. Úřad v reakci na tvrzení obviněného ve vztahu k (ne)aplikaci ustanovení § 222 zákona zaujal stanovisko, že posouzení postupu obviněného dle § 222 zákona není předmětem správního řízení a aplikací § 222 zákona

Předseda Úřadu však uvedl, že Úřad má z části pravdu (při posuzování funkčního celku), neboť obviněný skutečně při přípravě veřejné zakázky č. 1 sám předpokládal potřebu prací realizovaných v rámci veřejné zakázky č. 2, když Úřad správně uvedl, že účelem veřejné zakázky č. 2 byly další práce, které musely být provedeny právě proto, aby mohlo být dosaženo záměru stanoveného obviněným pro veřejnou zakázku č. 1, tj. pro uvedení mostních objektů do stavebně-technicky odpovídajícího stavu. Úřad rovněž dle předsedy Úřadu správně dovodil, že práce prováděné v rámci veřejné zakázky č. 2 byly nepostradatelně nutné k naplnění účelu veřejné zakázky č. 1, když bez jejich realizace by účelu veřejné zakázky č. 1 nebylo možné dosáhnout a že plnění realizované v rámci jednotlivých veřejných zakázek tedy nemůže být poskytováno bez vzájemné provázanosti – provedení rekonstrukce viaduktu dle veřejné zakázky č. 1 nebylo možné bez provedení aktualizovaných sanačních prací dle veřejné zakázky č. 2 a samostatné provedení sanačních prací dle veřejné zakázky č. 2 by nebylo bez veřejné zakázky č. 1 technicky možné. Nicméně tento závěr dle názoru předsedy Úřadu neřeší otázku předvídatelnosti a nezbytnosti stavebních prací v rámci veřejné zakázky č. 2 jakožto změny závazku ve smyslu § 222 zákona.

Po obviněném nelze dle předsedy Úřadu rozumně požadovat, aby měl naprosto přesný a určitý odhad všech víceprací a jejich rozsahu. Předvídatelnost či nepředvídatelnost může mít u složitých veřejných zakázek na stavební práce řadu aspektů, co do charakteru a co do rozsahu požadovaných prací, a je tak třeba rozlišovat předvídatelnost rozhodnou pro učinění závěru o funkčním celku a konkrétní předvídatelnost rozhodnou pro posouzení změny závazku. Nelze tedy jednoduše převzít závěry ohledně předvídatelnosti dovozené při posuzování funkčního celku a bez dalšího je použít v rámci posuzování naplnění podmínek změny závazku. Zadavatelé totiž mohou předvídat, že se potřeba nějakých prací s jistotou v budoucnu objeví (posuzování funkčního celku), ale mohou se ocitnout v situaci jako obviněný, kdy přesný odhad je v zásadě neproveditelný ať už z technického či ekonomického hlediska (posuzování naplnění § 222 odst. 6 zákona).

Jak předseda Úřadu uvedl, dodatečné stavební práce byly důsledkem doplňkového restaurátorského průzkumu, který nebylo možné realizovat před zpřístupněním původně zakrytých míst, resp. nebylo možné tento průzkum provést v celém rozsahu, aby obviněný dokázal zjistit s naprostou přesností stav jednotlivých částí viaduktu a aby byl schopen konkrétně popsat a kvantifikovat požadované stavební práce, neboť stav celého viaduktu nebyl na všech místech stejný. Jednotlivé části viaduktu byly v různém stavebně-technickém stavu a vyžadovaly jiné druhy stavebních činností a zásahů, a to i v různém rozsahu. Předseda

Předseda Úřadu dále uvedl, že výroky II. a III. ukládající pokutu a paušální náklady řízení jsou přímo závislé na výroku I. napadeného rozhodnutí, samostatně tedy nemohou obstát, a proto oba tyto zmíněné výroky též ruší.

S ohledem na uvedené předseda Úřadu vyslovil závazný právní názor, že v novém projednání věci je Úřad povinen zohlednit závazné právní názory vyslovené v rozhodnutí předsedy Úřadu, tj. má posoudit, zda je možno postup obviněného podřadit pod některé z ustanovení týkajících

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-39594/2023/536 ze dne 12. 10. 2023 obviněnému oznámil, že se ve správním řízení pokračuje.

Usnesením č. j. ÚOHS-39683/2023/536 ze dne 12. 10. 2023 Úřad stanovil obviněnému lhůtu k poskytnutí stanoviska, z jakého konkrétního důvodu a na základě kterého konkrétního odstavce ustanovení § 222 zákona považuje zadání veřejné zakázky č. 2 za nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 ve smyslu § 222 zákona, a to včetně doložení relevantních skutečností a dokladů odůvodňujících naplnění podmínek pro přípustnost příslušné změny závazku dle § 222 zákona.

Dne 20. 10. 2023 obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne, v němž obviněný odkázal na svoji dřívější argumentaci k aplikaci § 222 zákona obsaženou v jeho dřívějších vyjádřeních v rámci vedeného správního řízení.

Obviněný má za to, že jeho postup splňuje podmínky dle § 222 odst. 6 zákona, avšak z procesní opatrnosti odkazuje i na § 222 odst. 5 zákona.

Obviněný uvedl, že má za to, že již Úřad i předseda Úřadu mají za prokázané, že zadání prací dle veřejné zakázky č. 2 bylo nezbytné, když bylo konstatováno, že dodatečné práce byly nepostradatelně nutné k naplnění účelu veřejné zakázky č. 1.

Obviněný uvedl, že § 222 odst. 5 zákona sice vyžaduje také určitou míru nepředvídatelnosti změn, nicméně na kvalitativně nižší úrovni, tj. není vyžadováno, aby zadavatel vynaložil „náležitou péči“ ve smyslu § 222 odst. 6 zákona, ale postačí, pokud nebylo nezahrnutí těchto prací do původní veřejné zakázky důsledkem hrubé nedbalosti zadavatele. V uvedené věci je pak z dokumentace vztahující se k dodatečných pracem dle obviněného zřejmé, že tyto dodatečné práce byly důsledkem doplňkového restaurátorského průzkumu, který nebylo možné realizovat před zpřístupněním původně zakrytých míst, resp. nebylo možné průzkum provést v celém rozsahu tak, aby obviněný zjistil stav všech částí viaduktu. Dle obviněného tak jde v případě veřejné zakázky č. 2 o práce, které zadal na základě dodatečných průzkumů v původně nepřístupných prostorách viaduktu. Mírou předvídatelnosti dle § 222 odst. 6 zákona je pak dle obviněného postup zadavatele s náležitou péčí (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 153/2019-73), když nepředvídatelností je taková okolnost, kterou nemohl zadavatel „předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotu.“

Obviněný tedy přiznává, že předpokládal, že se v průběhu dodatečných průzkumů mohou poruchy konstrukce viaduktu vyskytnout, nicméně má za to, že předvídatelnost se má vztahovat ke konkrétní změně, nikoliv k možnosti jakékoliv hypotetické změny. Zde obviněný odkazuje na závěry předsedy Úřadu, že nelze po něm rozumně požadovat, aby měl naprosto přesný a určitý odhad všech víceprací a jejich rozsahu, když přesný odhad může být neproveditelný. Dle obviněného nelze pojem předvídatelnost změny vykládat odděleně od jeho účelu. Předvídatelnou změnou ve smyslu § 222 odst. 6 zákona je tak dle obviněného pouze taková změna, o které zadavatel jednající s řádnou péčí má nebo může mít dostatečně podrobné informace k tomu, aby mohl tuto změnu promítnout do zadávací dokumentace, a to buď prostřednictvím § 92 zákona (v prováděcí dokumentaci se soupisem prací nebo požadavky na výkon či funkci) nebo § 100 zákona (výhradou změny).

V dané věci však obviněný dle svého tvrzení sice nemohl vyloučit, že místa, která nebylo možno prozkoumat, budou vyžadovat provedení dodatečných stavebních prací, mohl i předpokládat, že přinejmenším na některých z neprozkoumaných míst nějakou poruchu stávající konstrukce zastihne, současně ale neměl a nemohl mít žádné konkrétní informace o tom, o jakou poruchu se bude typově jednat, na jakém bude místě, v jakém bude rozsahu, jaký technologický postup opravy bude vyžadovat a jaký druh stavebních prací a v jakém objemu bude vyžadovat. Dle obviněného tedy nebylo možné tyto eventuality zahrnout do zadávacích podmínek veřejné zakázky č. 1. Obviněný tak má za prokázané, že nemohlo dojít k porušení § 222 odst. 6 zákona, a tím spíš k porušení § 222 odst. 5 zákona, přičemž trvá na tom, že v opačném případě by muselo být ze strany Úřadu prokázáno, jakým jiným způsobem měl obviněný postupovat, např. jaké průzkumné metody použít.

Obviněný poznamenal, že ve věci je rovněž splněna podmínka § 222 odst. 5 písm. a) a b) zákona, když je zřejmé, že jednotlivé dodatečné stavební práce se prováděly přímo na stavebních objektech, které byly předmětem veřejné zakázky č. 1, přičemž bylo nemožné jejich zadání jinému dodavateli, a to z technických důvodů spočívajících v požadavku na interoperabilitu, resp. vzájemnou návaznost prací – technicky není možné, aby stavební práce s potenciálem zásahu do statiky mostního oblouku prováděli souběžně dva dodavatelé.

Usnesením č. j. ÚOHS-44498/2023/536 ze dne 9. 11. 2023 stanovil Úřad obviněnému lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Dne 20. 11. 2023 obdržel Úřad vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž obviněný odkázal na svá předchozí vyjádření a zopakoval argumentaci v nich obsaženou.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace, vyjádření obviněného, na základě vlastního zjištění a po zohlednění závěrů obsažených v rozhodnutí předsedy Úřadu konstatuje, že neshledal důvody pro uložení sankce podle § 268 zákona, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, neníli dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

Podle § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely zákona rozumí a) zjednodušené podlimitní řízení, b) otevřené řízení, c) užší řízení, d) jednací řízení s uveřejněním, e) jednací řízení bez uveřejnění, f) řízení se soutěžním dialogem, g) řízení o inovačním partnerství, h) koncesní řízení, nebo i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

Podle § 16 odst. 1 zákona stanoví zadavatel před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

Dle § 16 odst. 2 zákona do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se zahrne hodnota všech plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku, není-li dále stanoveno jinak.

Podle § 16 odst. 5 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení.

Podle § 18 odst. 1 písm. a) zákona je-li veřejná zakázka rozdělena na části, stanoví se předpokládaná hodnota podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto částí

Podle § 18 odst. 2 zákona musí součet předpokládaných hodnot částí veřejné zakázky podle § 18 odst. 1 zákona zahrnovat předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti. Kromě případů uvedených v § 18 odst. 3 zákona musí být každá část veřejné zakázky zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky.

Podle § 18 odst. 3 zákona může být jednotlivá část veřejné zakázky zadávána postupy odpovídajícími předpokládané hodnotě této části v případě, že celková předpokládaná hodnota všech takto zadávaných částí veřejné zakázky nepřesáhne 20 % souhrnné předpokládané hodnoty a že předpokládaná hodnota jednotlivé části veřejné zakázky je nižší než částka stanovená nařízením vlády1.

Podle § 25 zákona je nadlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie2. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

Podle § 35 zákona může zadavatel rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené zákonem. Pokud zadavatel zadává více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, vymezí rozsah těchto částí a stanoví pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a pro zadání těchto částí.

Podle § 151 odst. 1 zákona platí, že sektorovou veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

Podle 153 odst. 1 písm. f) zákona relevantní činností se pro účely tohoto zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy (dále jen "dopravní síť"); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována za podmínek stanovených příslušnými správními orgány.

Podle § 158 odst. 1 zákona zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona.

Podle § 173 zákona, ve znění účinném do dne 15. 7. 2023, se ustanovení § 222 odst. 5 písm. c) zákona a § 222 odst. 6 písm. c) zákona pro změnu závazku ze smlouvy na sektorovou veřejnou zakázku nepoužijí.

Podle § 173 zákona, ve znění účinném ode dne 16. 7. 2023, se ustanovení § 222 odst. 9 věta druhá pro změnu závazku ze smlouvy na sektorovou veřejnou zakázku nepoužije.

Podle § 222 odst. 1 zákona, ve znění účinném do dne 15. 7. 2023, není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle citovaného ustanovení zákona.

Podle § 222 odst. 1 zákona, ve znění účinném ode dne 16. 7. 2023, zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení zadávacího řízení; to neplatí v případě změn, u nichž jsou splněny podmínky pro výjimku z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení stanovenou tímto zákonem. Je-li taková výjimka omezena pro podlimitní veřejnou zakázku, veřejnou zakázku malého rozsahu, nebo koncesi malého rozsahu, lze ji pro změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku použít pouze tehdy, pokud celková hodnota závazku po jeho změně nepřekročí limit podle a) § 25 zákona, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku, b) § 27 zákona, jde-li o veřejnou zakázku malého rozsahu, nebo c) § 178, jde-li o koncesi malého rozsahu.

Podle § 222 odst. 5 zákona, ve znění účinném do dne 15. 7. 2023, se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení, b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a c) hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle § 222 odst. 5 zákona.

Podle § 222 odst. 5 zákona, ve znění účinném ode dne 16. 7. 2023, se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení a b) způsobila by zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů.

Podle § 222 odst. 6 zákona, ve znění účinném do dne 15. 7. 2023, se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle § 222 odst. 6 zákona.

Podle § 222 odst. 6 zákona, ve znění účinném ode dne 16. 7. 2023, se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku

Podle § 222 odst. 9 zákona, ve znění účinném do dne 15. 7. 2023, pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu se původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Celkový cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a odst. 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku.

Podle § 222 odst. 9 zákona, ve znění účinném ode dne 16. 7. 2023, pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu se původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 zákona nebo § 222 odst. 6 zákona při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet cenových nárůstů všech změn podle § 222 odst. 5 zákona a § 222 odst. 6 zákona.

Podle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona nebo pro uložení sankce podle § 268 zákona nebo § 269 zákona.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že hlavním účelem zákona je transparentní vynakládání veřejných prostředků, a to prostřednictvím vytváření podmínek pro co nejširší hospodářskou soutěž mezi dodavateli. Pro docílení řádné hospodářské soutěže zákon stanovuje pro zadavatele povinnost zadávat veřejné zakázky ve formalizovaném zadávacím řízení, ve kterém je kladen důraz na jeho transparentní provedení. Zákonodárce tak v § 2 odst. 3 zákona stanovil, že zadavatel je povinen zadat každou veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále v zákoně stanoveno jinak, tedy použít pro zadání veřejné zakázky některý z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle § 3 zákona.

V daném případě obviněný postupoval při zadávání nadlimitní veřejné zakázky č. 1 na stavební práce týkající se rekonstrukce Negrelliho viaduktu v otevřeném zadávacím řízení, avšak mimo to zadal další stavební práce týkající se rekonstrukce Negrelliho viaduktu samostatně v rámci veřejné zakázky č. 2 totožnému vybranému dodavateli bez provedení zadávacího řízení, a to s odůvodněním, že jde o samostatnou podlimitní sektorovou veřejnou zakázku, kterou není s odkazem na § 158 odst. 1 zákona nutné zadávat v zadávacím řízení.

Úřad se proto prvotně zabýval posouzením otázky, zda obviněný postupoval při samostatném zadávání veřejné zakázky č. 2 mimo zadávací řízení v souladu se zákonem.

Úřad obecně uvádí, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního uvážení a má také možnost rozdělení jejího předmětu na vícero částí. V případě rozdělení veřejné zakázky je však limitován zákonnými pravidly, k nimž patří i pravidlo stanovování předpokládané hodnoty veřejné zakázky vyjádřené v § 18 odst. 1 a 2 zákona, které ukládá povinnost součtu předpokládaných hodnot všech rozdělených částí veřejné zakázky, jejichž plnění vůči sobě spadají do jednoho funkčního celku a která jsou zadávána v jedné

Úřad se tak zabýval nejprve otázkou, zda je možné na plnění obsažené ve veřejné zakázce č. 2 nahlížet jako na zcela samostatné plnění (čímž obviněný odůvodňoval jeho samostatné zadávání), anebo zda naopak toto plnění tvořilo jeden funkční celek s veřejnou zakázkou č. 1 a bylo s ní zároveň zadáváno v časové souvislosti, a to rovněž s přihlédnutím k tomu, zda obviněný mohl potřebu plnění dle veřejné zakázky č. 2 dopředu předvídat, a tedy zda je veřejnou zakázku č. 2 nutné považovat za předvídatelnou součást veřejné zakázky č. 1.

Pokud by bylo dovozeno, že veřejná zakázka č. 2 není samostatnou veřejnou zakázkou, nýbrž že tvoří společně s veřejnou zakázkou č. 1 jedinou veřejnou zakázku zadávanou v časové souvislosti, jejíž potřebu mohl obviněný dopředu předvídat, pak by s ohledem na § 18 odst. 2 zákona byl obviněný i při zadávání veřejné zakázky č. 2 zásadně povinen postupovat podle § 2 odst. 3 zákona a zadat ji v zadávacím řízení dle zákona, tj. v řízení odpovídajícím celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky č. 1 vč. veřejné zakázky č. 2, tedy rovněž v nadlimitnímu režimu.

Ustanovení § 18 odst. 2 zákona rozsah prvků určujících to, co tvoří jednu veřejnou zakázku, výslovně neupravuje, když uvádí toliko prvek jednoho funkčního celku (bez bližší definice) a prvek časové souvislosti. To, zda plnění tvoří jeden funkční celek ve smyslu § 18 odst. 2 zákona či nikoliv, lze určit zejména podle věcné (a zpravidla též místní) souvislosti předmětu plnění, jež je dána jeho obsahovou náplní, přičemž „není žádný důvod zcela odhlédnout od dřívější rozhodovací praxe pouze z důvodu, že nepoužívala pojem »funkční celek« a namísto toho totožnost (vymezení) jedné veřejné zakázky vázala na věcnou a místní souvislost předmětu plnění (společně s kritériem časové souvislosti)“, neboť tato kritéria lze považovat za přiléhavá i pro posouzení plnění jako jednoho funkčního celku dle zákona.3 Rozhodovací praxe vycházející z dřívější právní úpravy určení jedné veřejné zakázky dovozovala nejen z věcné, místní a časové souvislosti, ale rovněž z funkční souvislosti mezi plněními vyplývající zejména ze skutečného (společného) záměru zadavatele, předvídatelnosti potřeby plnění a okruhu dodavatelů schopných realizovat příslušnou veřejnou zakázku.

Úřad tedy přistoupil k posouzení skutečnosti, zda v daném případě tvořilo plnění vymezené jakožto veřejná zakázka č. 2 jeden funkční celek s veřejnou zakázkou č. 1 zadávaný v časové souvislosti v touto veřejnou zakázkou.

Z hlediska věcného jde o jedinou veřejnou zakázku, byť rozdělenou zadavatelem do více veřejných zakázek, pokud předmět plnění vykazuje znaky zřejmé totožnosti či alespoň obdobnosti, tedy pokud jde o plnění stejného či srovnatelného druhu4.

Úřad proto v šetřené věci vyšel z věcného obsahu předmětu plnění obou veřejných zakázek.

Úřad podotýká, že Negrelliho viadukt je železniční stavba tvořená z 15 samostatných mostních objektů, která je součástí železniční trati Praha Masarykovo nádraží – Děčín hl. n. a Praha

Jak vyplývá z klasifikace prací dle CPV kódů provedené obviněným, předmětem veřejné zakázky č. 1 byly stavební práce – inženýrské stavitelství, a to jednak stavební úpravy pro železniční dopravní systémy (výstavba meziměstských železničních drah a práce na výstavbě drah), a dále stavební úpravy mostů (výstavba železničních mostů).

Konkrétně pak z výše popsané dokumentace vztahující se k veřejné zakázce č. 1 plyne, že předmětem této veřejné zakázky bylo provedení rekonstrukce železniční stavby Negrelliho viaduktu, která zahrnovala jednak technickou modernizaci železniční trati vedené na viaduktu (tj. zajištění technických parametrů modernizované trati) a rovněž provedení rekonstrukce všech jeho 15 mostních objektů, které byly v nevyhovujícím (zchátralém) stavu, a to v souladu s požadavky orgánů památkové péče. Předmětem veřejné zakázky č. 1 tedy byla kompletní modernizace železniční trati vedené přes Negrelliho viadukt vč. zlepšení stavebnětechnického stavu mostů viaduktu, aby tak ve výsledku tato dopravní cesta odpovídala veškerým platným normám stanoveným pro traťovou třídu zatížení D4, a to vč. zátěžových parametrů a stability mostních objektů, při zachování jejich památkové hodnoty.

Podrobněji ze souhrnné technické zprávy projektové dokumentace vyplývá, že v rámci veřejné zakázky č. 1 budou u všech 15 mostů prováděny rekonstrukční a s tím související sanační zásahy mající charakter stavební obnovy díla zohledňující historický charakter těchto památkově chráněných objektů, konkrétně „čištění 1 (mírné čištění), čištění 2 (středně silné čištění), čištění 3 (čištění kombinací lokálního ručního předčištění a plošného otryskání), čištění

Je tedy zřejmé, že předmět veřejné zakázky č. 1 zahrnoval různé typy rekonstrukčních a s tím souvisejících sanačních prací na všech 15 mostech, a to včetně konsolidací, injektáží či obnovy zdiva, vyvolaných nutností celkové opravy Negrelliho viaduktu, aby mohl být pro účely železniční dopravy při zamýšleném zatížení řádně používán. Obviněný k tomu ve svém vyjádření uvedl, že všechny práce v rámci veřejné zakázky č. 1 přímo souvisely s provozováním železničních dopravy a s přizpůsobením stavebně technického stavu viaduktu této dopravě.

Dle zjištění Úřadu bylo v průběhu realizace veřejné zakázky č. 1 zpracováno celkem

Z této číselné řady změnových listů byly vyčleněny změnové listy č. 29, 64 a 74, na jejichž základě byla samostatně zadána veřejná zakázka č. 2, jejímž prostřednictvím obviněný provedl úpravy sanačních prací, jež byly předmětem veřejné zakázky č. 1.

V případě změnového listu č. 29 byly upraveny sanační práce dle veřejné zakázky č. 1 tak, že byla konkretizována technologie a výměra dočištění povrchu konstrukcí, odsolování, prekonsolidace, konsolidace a tmelení poškozených částí z důvodu nutnosti plošného

V případě změnového listu č. 64 byly upraveny sanační práce dle veřejné zakázky č. 1 tak, že byl přidán další sanační prvek – hloubková injektáž spár žulového zdiva u mostních objektů

V případě změnového listu č. 74 byly upraveny sanační práce dle veřejné zakázky č. 1 tak, že byl přidán další sanační prvek – hloubková injektáž spár cihelného zdiva u mostních objektů

Změnové listy č. 29 (v části sanační práce), č. 64 a č. 74 tedy obsahovaly úpravu technologických postupů či aktualizaci plošného rozsahu a způsobu provádění sanačních kroků souvisejících s rekonstrukcí a se sanací mostních objektů, a to na základě nově získaných poznatků zjištěných během realizace veřejné zakázky č. 1 z aktualizovaných restaurátorských průzkumů, jež mohly být provedeny až po odkrytí nepřístupných prostor. Tyto průzkumy nejsou v těchto změnových listech konkretizovány, ve svém vyjádření k tomu uvedl obviněný, že šlo mj. o doplňující restaurátorský průzkum zpracovaný Ing. Dvořákem v roce 2018.

Z věcného obsahu změnových listů č. 29 (v části sanační práce), č. 64 a 74 tak plyne, že i předmětem veřejné zakázky č. 2 byly práce sanačního charakteru týkající se konsolidací, injektáží a obnovy zdiva na mostech viaduktu za účelem zlepšení technického stavu mostů, tj. stabilizace, plošného zpevnění zdiva a obnovení celoplošného statického spolupůsobení prvků zdiva.

V této souvislosti Úřad akcentuje, že pro určení vzájemné věcné souvislosti poptávaných plnění není rozhodující, aby daná plnění byla zcela identická, jak vyplývá např. z rozsudku

Úřad vychází z toho, že obecně za sanační práce lze považovat všechny takové zásahy do rekonstruovaných objektů, které je nutné provést z konstrukčních a provozních důvodů za účelem stabilizace a obnovy hmoty díla tak, aby rekonstruovaný objekt mohl plnit nadále svou základní funkci. Sanační postupy zahrnují odstranění, výměnu či doplnění poškozených

Byly-li tedy předmětem veřejné zakázky č. 2 dle změnových listů č. 29 (v části sanační práce),

Úřad podotýká, že v průběhu realizace veřejné zakázky č. 1 byl zpracován rovněž změnový list č. 39, na jehož základě (mj.) obviněný uzavřel s vybraným dodavatelem dodatek č. 9 ke smlouvě o dílo k veřejné zakázce č. 1. Obsahem tohoto změnového listu bylo u mostních objektů SO14-12 a SO14-14 doplnění celoplošné konsolidace povrchu zdiva za účelem stabilizace degradované povrchové vrstvy kamene a zajištění dostatečné pevnosti, a to z důvodu nových zjištění získaných z doplňkových restaurátorských průzkumů a doplňkového stavebně-technického průzkumu, k čemuž je odkázáno na průzkum provedený

Obviněný ve svém vyjádření uvedl, že sanační práce prováděné na základě změnového listu č. 39 jsou pracemi obdobného charakteru jako práce dle změnových listů č. 29 (v části sanační práce), 64 a 74 (tj. vždy jde o sanační práce prováděné za účelem stabilizace mostních objektů), když je zároveň zřejmé, že i práce dle změnového listu č. 39 byly prováděny na základě doplňkové diagnostiky zdiva, přičemž z výše uvedeného lze dovodit, že šlo o shodný, resp. minimálně související doplňující restaurátorský průzkum. Obviněný tedy sám věcnou totožnost prací dle změnových listů č. 29 (v části sanační práce), 64 a 74 minimálně s pracemi dle změnového listu č. 39 shledává.

Úřad tedy konstatuje, že stavební práce sanačního charakteru dle veřejné zakázky č. 2 týkající se rekonstrukce mostních objektů představují z věcného hlediska plnění obdobného charakteru jako stavební práce dle veřejné zakázky č. 1 (když navíc minimálně u prací dle změnového listu č. 39 šlo o práce zcela totožné realizované i na základě totožných

Na základě uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že u veřejné zakázky č. 2 je zřejmá její věcná souvislost s veřejnou zakázkou č. 1, kde hlavním důkazem o její existenci je obsahově srovnatelná konstrukce předmětu jednotlivých plnění.

V této souvislosti Úřad rovněž podotýká, že sám obviněný ani nenamítal, že by se předmět veřejné zakázky č. 2 lišil od předmětu veřejné zakázky č. 1, když podstata jeho argumentace ohledně tvrzené odlišnosti obou veřejných zakázek směřovala výhradně k účelu a záměru realizace stavebních prací. Dle obviněného totiž veřejnou zakázkou č. 1 sledoval pouze uvedení viaduktu do normových technických parametrů, když nešlo o kvalitativní změnu či prodloužení životnosti stavby (což naopak dle obviněného bylo předmětem až veřejné zakázky č. 2), nýbrž dle obviněného šlo pouze o vyřešení nevyhovujícího stavu mostních objektů.

K tomu Úřad uvádí, že pro definování funkčního celku je podstatný celkový výsledek plnění a že je tedy třeba zkoumat i jednotu záměru zadavatele jako celku, jehož má být poptávkou dosaženo6, když teprve v případě, kdy veřejné zakázky spolu jako jeden celek plní či zajišťují jednu funkci, jsou spolu provázány a ve své komplexitě slouží jednomu účelu a byly zadávány za jednotným účelem, může být prvek funkčního celku naplněn. Pakliže jsou však funkční užitky, které přinášejí jednotlivé veřejné zakázky, bez vzájemné provázanosti, o funkční celek nejde a je možné zadat jednotlivé veřejné zakázky samostatně vždy v režimu dle jejich předpokládané hodnoty.

Úřad má v dané věci za to, že funkční souvislost obou veřejných zakázek je dána primárně již samotným (shodným vzájemně provázaným) věcným charakterem poptávaného plnění, jak bylo dovozeno výše.

Dále vzal Úřad rovněž v úvahu to, že účelem rekonstrukce Negrelliho viaduktu byla kompletní modernizace této železniční stavby a její uvedení do stavu, který odpovídá závazným technickým parametrům železniční trati dané traťové třídy zatížení, tj. včetně zátěžových parametrů. Sám obviněný účel veřejné zakázky č. 1 definoval tak, že modernizace byla potřebná z důvodu plánovaného výrazného navýšení železniční dopravy na Negrelliho viaduktu a s tím související potřebou přizpůsobit zátěžové parametry stavby předpokládanému navýšení dopravního zatížení viaduktu.

Tvrdí-li obviněný, že tohoto účelu bylo možné dosáhnout pouze prostřednictvím veřejné zakázky č. 1, pak k tomu Úřad uvádí následující.

Dle názoru Úřadu již z obecného pohledu nelze uvažovat o tom, že by efektivní modernizace železniční trati vedoucí přes mostní objekty, které byly v nevyhovujícím technickém stavu, mohla být provedena bez současného uvedení mostů do vyhovujícího stavebně-technického stavu. Aby tedy bylo možné zajistit efektivní fungování moderní železniční trati vedoucí přes mostní objekty, je dle přesvědčení Úřadu nezbytné, aby tyto mostní objekty byly v takovém technickém stavu, který nebude nijak provoz trati ohrožovat, např. narušenou stabilitou mostů. Zajištění stability mostů lze dle názoru Úřadu označit za primární podmínku pro modernizaci trati. Je přitom především zřejmé, že obviněný s provedením sanačních prací

Dle názoru Úřadu proto byly i práce dle veřejné zakázky č. 2 pro dosažení účelu veřejné zakázky č. 1 nezbytné, a to z následujících důvodů.

Ve změnových listech č. 29 (v části sanační práce), 64 a 74 obviněný uvedl, že v nich obsažené práce mají být prováděny z důvodu, že zjištěný stav mostů nedovoluje provést původně zamýšlené práce (změnový list č. 29), či je nutné jejich prostřednictvím obnovit nebo zajistit celoplošné statické spolupůsobení jednotlivých prvků zdiva a celkovou stabilizaci stávajícího zdiva (změnový list č. 64 a 74).

Uvedené dle názoru Úřadu dokazuje, že účelem veřejné zakázky č. 2 byly další práce, které musely být provedeny právě proto, aby mohlo být dosaženo záměru stanoveného obviněným pro veřejnou zakázku č. 1, tj. pro uvedení mostních objektů do stavebně-technicky odpovídajícího stavu. Úřad z toho dovozuje, že práce prováděné v rámci veřejné zakázky č. 2 byly nepostradatelně nutné k naplnění účelu veřejné zakázky č. 1, když bez jejich realizace by účelu veřejné zakázky č. 1 nebylo možné dosáhnout.

K argumentu obviněného, že účelem prací dle veřejné zakázky č. 2 bylo pouze prodloužení životnosti mostů, uvádí Úřad následující.

Z dokumentace vztahující se k veřejné zakázce č. 1 zřetelně vyplývá, že jejím prostřednictvím mělo dojít k celkové opravě a stavební obnově Negrelliho viaduktu, když zároveň z ní nevyplývá, že by k tomu mělo dojít pouze v podobě přinášející zlepšení technického stavu mostů, avšak již nikoliv v podobě prodlužující životnost viaduktu.

Úřad má za to, že není podstatné, zda sanační práce v rámci veřejné zakázky č. 1 měly být prováděny za účelem „pouze vyřešit nevyhovující stav stavby“, zatímco u (obdobných) sanačních prací v rámci veřejné zakázky č. 2 mělo být jejich účelem prodloužení živostnosti stavby, které bylo „pouze vhodné a účelné, nikoliv nezbytné“, jak argumentuje obviněný. Úřad zastává názor, že nelze stanovit přesnou hranici mezi jednotlivými typy sanačních prací (ani sám obviněný ji nijak nedefinuje a relevantně nepodkládá), která by určovala, které z těchto prací pouze odstraňují nevyhovující stav a které již naopak pouze (nikoliv např. pouze částečně) přispívají k dlouhodobé životnosti. Naopak lze předpokládat, že každý zásah odstraňující nevyhovující stav přispívá automaticky k prodloužení životnosti objektu.

Ostatně rovněž z vyjádření Kloknerova ústavu, na něž odkazuje obviněný v souvislosti s veřejnou zakázkou č. 2, vyplývá to, že hloubkové spárování povede jednak k „částečnému zvýšení předpokládané životnosti konstrukce“ a rovněž k „navýšení pevnostní charakteristiky zdiva“. Z uvedeného lze dle názoru Úřadu dovodit, že i hloubkové spárování realizované v rámci veřejné zakázky č. 2 může plnit obě funkce, tj. odstranění nevyhovujícího stavu mostu i (částečné) prodloužení životnosti mostu. K tomu současně Úřad podotýká, že sanační práce týkající se konsolidace spár a obnovy spárování byly i předmětem veřejné zakázky č. 1.

Rovněž nelze dle Úřadu odhlédnout od toho, že se nejeví jako pravděpodobné tvrzení obviněného, že při realizaci takto dopravně významné a finančně náročné stavby (z důvodů ekonomických i bezpečnostních a technických) bylo jeho záměrem dle veřejné zakázky č. 1 pouze odstranit nevyhovující stav mostů (např. do stavu, který by zabránil zřícení mostů), aniž by zároveň usiloval o co možná nejdelší životnost mostů v delším časovém horizontu.

Dle názoru Úřadu tak nelze pohlížet na účel veřejné zakázky č. 2 jako na lišící se od účelu veřejné zakázky č. 1, když jen realizací obou těchto veřejných zakázek mohlo být dosaženo záměru obviněného, tj. rekonstrukce Negrelliho viaduktu vč. uvedení jeho mostních objektů do žádaného stavu.

O vzájemné provázanosti prací dle veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 svědčí dle Úřadu rovněž to, že sanační práce dle veřejné zakázky č. 2 mají charakter prací věcně i časově neoddělitelných od prací dle veřejné zakázky č. 1. Úřad se neztotožnil s argumentem obviněného, že práce dle veřejné zakázky č. 2 mohly být prováděny kdykoliv v budoucnu. Úřad totiž považuje vzhledem k výše rozebrané povaze prací dle veřejné zakázky č. 2 za zřejmé, že zpřístupnění a odkrytí dříve nepřístupných prostor provedené v rámci veřejné zakázky č. 1 bylo podmínkou nejen pro zjištění rozsahu potřeby provedení sanačních prací, ale rovněž pro vlastní provedení těchto prací. Veřejná zakázka č. 2 tedy byla přímo navázána na veřejnou zakázku č. 1, přičemž práce dle veřejné zakázky č. 2 nemohly být prováděny jindy než „uprostřed“ realizace prací veřejné zakázky č. 1. Práce dle veřejné zakázky č. 2 totiž mohly být prováděny jen v období, kdy práce na veřejné zakázce č. 1 již po určitou dobu probíhaly (a mohl tak být zjištěn vnitřní stav mostů), a zároveň pouze do doby, kdy práce na veřejné zakázce č. 1 ještě probíhaly (a vnitřní prostory mostů tak byly dosud přístupné). Zadávací dokumentace týkající se veřejné zakázky č. 1 k tomu obsahuje přímo požadavek, že je nutná technologická přestávka mezi obnažením povrchů a provedením diagnostiky i provedením sanačních prací. Ostatně sám obviněný v žádosti o výjimku týkající se veřejné zakázky č. 2 uvedl, že jde o nutné práce, které plynule navazují na práce dle veřejné zakázky č. 1, přičemž stavební činnosti jsou natolik propojené a vzájemně na sebe navazující, že je nelze od sebe oddělit, když např. z důvodu odpovědnosti za vady je nutné, aby byly realizovány stejným dodavatelem.

Plnění realizované v rámci jednotlivých veřejných zakázek tedy nemůže být poskytováno bez vzájemné provázanosti – provedení rekonstrukce Negrelliho viaduktu dle veřejné zakázky č. 1 nebylo možné bez provedení aktualizovaných sanačních prací dle veřejné zakázky č. 2 a samostatné provedení sanačních prací dle veřejné zakázky č. 2 by nebylo bez veřejné zakázky č. 1 technicky možné.

K tomu Úřad podotýká, že již skutečnost, že práce dle veřejné zakázky č. 2 byly realizovány na základě změnových listů, které byly průběžnou součástí číselné řady změnových listů vypracovaných v souvislosti s realizací veřejné zakázky č. 1 (stejně jako např. změnový list č. 39, v jehož případě byl sjednán dodatek ke smlouvě o dílo týkající se veřejné zakázky č. 1), naznačuje, že určitá souvislost prací dle veřejné zakázky č. 2 s pracemi dle veřejné zakázky č. 1 je dána.

Byť tedy obviněný argumentuje tím, že každá z řešených veřejných zakázek měla svůj samostatný (odlišný) a oddělitelný záměr, je Úřad naopak přesvědčen, že obviněným deklarovaného cíle veřejné zakázky č. 1 v jeho celistvosti nemohlo být dosaženo bez realizace prací dle veřejné zakázky č. 2, když obě tyto veřejné zakázky ve své komplexitě slouží jednomu účelu. Obě veřejné zakázky tak až spolu zajišťují jednu funkci (kompletní modernizace železniční trati vedené na Negrelliho viaduktu) a samostatné plnění ze žádné z nich nemůže poskytovat funkční užitky bez vzájemné provázanosti.

Dle názoru Úřadu je tak zřejmé, že cílem obou veřejných zakázek byla shodně celková rekonstrukce Negrelliho viaduktu jako celku za účelem zajištění jeho dlouhodobého řádného a bezproblémového používání pro provozování železniční dopravní cesty, což je navíc plně v souladu se standardní agendou obviněného, byť v daném případě šlo o projekt mimořádného stavebního i finančního rozsahu.

Úřad vzal rovněž v úvahu to, že dovození funkční souvislosti by nebylo možné v případě, kdy by potřeba realizace veřejné zakázky č. 2 byla vyvolána pro obviněného nově a neočekávaně až po zadání veřejné zakázky č. 1, tedy že by obviněný v době zadávání veřejné zakázky č. 1 nemohl potřebu prací dle veřejné zakázky č. 2 předvídat alespoň v té obecné rovině, že se potřeba nějakých prací v budoucnu s dostatečnou mírou jistoty objeví (tj. dostatečný předpoklad pro závěr o přítomnosti funkční celistvosti ve smyslu § 18 odst. 2 zákona), byť by přesný odhad rozsahu těchto prací byl v zásadě neproveditelný (tj. významná okolnost pro posuzování naplnění § 222 odst. 6 zákona – jak vyložil předseda Úřadu ve svém rozhodnutí, jedná se co do míry potřebného detailu o dvě rozdílné roviny naplnění pojmu „předvídatelnosti“ a dvě odlišné otázky, k tomu viz níže).

Úřad zastává názor, že předvídatelnost prací dle veřejné zakázky č. 2 ve výše uvedeném smyslu pro účely posouzení funkčního celku vyplývá již z následujících skutečností.

Jak plyne z Výroční zprávy obviněného za rok 2021, obviněný plní funkci provozovatele a vlastníka dráhy a jeho hlavním předmětem činnosti je provozování a zajišťování provozuschopnosti železniční dopravní cesty, a to nejen její rozvoj a modernizace, nýbrž i její údržba a opravy, když obviněný pečuje o stavby železničního spodku, mosty a tunely, budovy, pozemní stavby aj. Z uvedené výroční zprávy např. vyplývá, že v roce 2021 byla financována příprava či realizace 528 opravných akcí. Dle názoru Úřadu tak není pochyb o tom, že obecně předmětem činnosti obviněného je zajišťovat provozuschopnost železniční dopravní cesty, a to vč. zajišťování stavebních oprav jejích součástí, např. mostů.

Je přitom nepochybné, že při modernizaci železniční trati vedoucí přes historické mostní objekty je při vědomí jejich stavu nezbytná již z podstaty rovněž rekonstrukce dotčených objektů, a to zejména práce týkající se stabilizace daných objektů, jež ostatně obviněný již do veřejné zakázky č. 1 zahrnul.

Současně nelze zpochybnit, že při rekonstrukci dopravních staveb (které jsou charakteristické svým rozsahem a složitostí) běžně nastává v důsledku různých okolností (např. vývoj technologie stavebních prací, změny technických norem či právních předpisů, proměnlivost i nemožnost přesné odhadnutelnosti terénních podmínek a vnitřního stavu rekonstruovaných objektů aj.) potřeba upřesnění či změn prováděných prací, na což sám obviněný odkazuje.

Lze tedy říci, že byť jde z hlediska finančního i technického a stavebního rozsahu rekonstrukce

K argumentu obviněného, že o potřebě prací dle veřejné zakázky č. 2 v době zadání veřejné zakázky č. 1 neměl a nemohl mít povědomí, neboť potřebné průzkumy mohly být provedeny až po odkrytí nepřístupných prostor, uvádí Úřad následující.

Jak již bylo řečeno, obviněný již dle zadávací dokumentace k veřejné zakázce č. 1 výslovně počítal s tím, že jím předpokládaný rozsah sanačních prací zahrnutý v soupisu prací nemusí odpovídat následně skutečnosti zjištěné prostřednictvím plánovaných doplňkových restaurátorských průzkumů během stavby a že bude sanační postup detailně určen na jejich základě. Obviněný tedy nepochybně věděl, že zřejmě nastane změna rozsahu i způsobu provádění sanačních prací, v důsledku čehož bude nezbytné aktualizovat (navýšit) i soupis sjednaných prací o další stavební práce.

Úřad opakuje, že je již obecně nutné při přípravě stavebních projektů vzít v úvahu to, že obzvláště projekty velkého rozsahu vždy doznávající v průběhu jejich realizace značných změn, a že tedy bude nutné korigovat původně odhadnutý rozsah i cenu provádění stavebních prací. Aby bylo možné označit postup zadavatele ohledně předvídatelnosti dalších prací za souladný se zákonem, musí zadavatel při přípravě zadávací dokumentace zohlednit všechny relevantní okolnosti, které rozsah díla mohou ovlivnit.

Jak vyplývá z výše uvedeného, v daném případě obviněný s tím, že určité změny sanačních prací v průběhu realizace veřejné zakázky č. 1 nastanou, počítal a tuto skutečnost předvídal.

Tvrdí-li obviněný ve svém vyjádření, že si byl pouze vědom potřeby zjistit skutečný technický stav, ale že nemohl předvídat, že bude nutné i provedení konkrétních sanačních prací na základě těchto zjištění, pak k tomu Úřad uvádí, že toto tvrzení zcela nekoresponduje se zadávací dokumentací k veřejné zakázce č. 1, v níž je s aktualizací sanačních prací (vč. schvalovacího postupu s ním souvisejícího) počítáno. Jako pravděpodobný se nejeví ani argument, že by vzhledem k rozsahu a charakteru prací na Negrelliho viaduktu obviněný sice počítal s nutností provést další rozsáhlé průzkumy, ale zároveň předpokládal, že na jejich základě nebude zjištěna potřeba žádných dalších sanačních prací. Pakliže tedy evidentně obviněný nutnost sjednání dalších sanačních prací fakticky při přípravě veřejné zakázky č. 1 předpokládal, pak se ve vztahu ke konečnému rozsahu prací realizovaných následně v rámci veřejné zakázky č. 2 (147 279 470 Kč bez DPH) nejeví důvěryhodný argument obviněného, že by práce v takto značném finančním rozsahu (těsně pod hranicí nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce) při vynaložení veškeré nezbytné odborné péče (kterou Úřad obzvláště u obviněného a obzvláště při přípravě takto významného projektu předpokládá) skutečně byly mimo veškeré očekávání obviněného, přičemž, jak Úřad připomíná, z hlediska posouzení přítomnosti funkčního celku je postačující vědomí o budoucí potřebnosti realizace určitých prací, byť by zadavatel dopředu nezjistil konkrétní přesný druh a rozsah těchto prací.

Nadto je ze schvalovacího protokolu projektu zpracovaného v době před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 1 patrné, že v souvislosti s rekonstrukcí Negrelliho viaduktu obviněný ve skutečnosti již na počátku přípravného procesu stanovil celkové investiční náklady ve výši 1 443 478 000 Kč bez DPH, což představuje částku o 397 675 837,94 Kč převyšující následně obviněným vypočtenou předpokládanou hodnotu

Úřad k tomu navíc podotýká, že navýšení rozpočtu akce na částku 1 443 478 000 Kč bez DPH z původních 998 637 000 Kč bez DPH ve schvalovacím protokolu projektu odůvodnil obviněný právě skutečností, že technické řešení obsažené v přípravné dokumentaci odrážející výsledky dosud provedených průzkumů bylo zpřesněno v návaznosti na další následně provedené restaurátorské a stavebně-technické průzkumy. Dle názoru Úřadu uvedené dokazuje, že obviněný disponoval v době přípravy veřejné zakázky č. 1 informací o tom, že stavební objekty celkově jsou ve významně horším stavu oproti stavu původně při přípravě projektu odhadovanému, z čehož současně bylo možné předpokládat, že i další detailní plánované průzkumy, jež budou provedeny až po zpřístupnění dotčených prostor, pravděpodobně zjistí nutnost dalších sanačních opatření, k čemuž si proto obviněný vytvořil finanční rezervu ve výši

Byť konečná celková hodnota veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 v souhrnu činila

V této souvislosti Úřadu nezbývá než podotknout, že za zpracování zadávací dokumentace nese odpovědnost v plné míře zadavatel, a to včetně odhadu celkového rozsahu a potřeby plnění.

V dané souvislosti rovněž Úřad považuje za vhodné zdůraznit, že obviněný oslovil v případě zadání veřejné zakázky č. 2 přímo dodavatele vybraného pro plnění veřejné zakázky č. 1, a to s odůvodněním, že s ohledem na charakter stavby (rekonstrukce památkově chráněného mostu) nemůže z důvodu odpovědnosti za vady a z důvodu splnění požadavků památkové ochrany provádět jiný dodavatel, neboť jednotlivé stavební činnosti jsou propojené a vzájemně na sebe navazující. Skutečnost, že již dle samotného obviněného tak fakticky může být reálně veřejná zakázka č. 2 realizována pouze dodavatelem veřejné zakázky č. 1, lze dle názoru Úřadu vnímat jako další okolnost nasvědčující tomu, že mezi veřejnou zakázkou č. 1 a veřejnou zakázkou č. 2 není dán věcný ani funkční rozdíl.

Úřad tak tuto otázku uzavírá konstatováním, že plnění dle veřejné zakázky č. 2 tvoří spolu s plněním dle veřejné zakázky č. 1 komplexní (neoddělitelné) plnění, když potřebu prací realizovaných v rámci veřejné zakázky č. 2 obviněný již při přípravě veřejné zakázky č. 1 sám předpokládal, a tedy dle názoru Úřadu nelze považovat potřebu plnění realizovaného v rámci veřejné zakázky č. 2 za nepředvídatelnou ve smyslu naplnění podmínek dle § 18 odst. 2 zákona (jak již bylo řečeno výše, uvedené neimplikuje závěr o naplnění podmínky nepředvídatelnosti ve smyslu posouzení změny závazku dle § 222 odst. 6 zákona – k tomu viz níže).

Úřad tak shledává funkční souvislost veřejné zakázky č. 2 s veřejnou zakázkou č. 1.

Úřad nepřehlédl, že součástí veřejné zakázky č. 2 byla na základě změnového listu č. 29 mimo sanačních prací i aplikace antigraffiti nátěru v hodnotě 21 379 456,69 Kč bez DPH.

V této souvislosti Úřad zohlednil to, že v případě aplikace antigraffiti nátěru neshledal věcnou a funkční souvislost s veřejnou zakázkou č. 1, neboť je zřejmé, že provedení antigraffiti nátěru nelze považovat za sanační zásah související se zachováním stability mostů, když jeho provedení rovněž sledovalo jiný záměr obviněného (jde o ochranu památkově chráněného

S ohledem na uvedené tak Úřad nedovodil u části prací týkajících se aplikace antigraffiti nátěru dle veřejné zakázky č. 2, že by tyto práce tvořily funkční celek s veřejnou zakázkou č. 1, a tedy dle Úřadu tak obviněný mohl tuto část veřejné zakázky č. 2 zadat samostatně.

Úřad uvádí, že pro dovození místní souvislosti mezi veřejnými zakázkami lze vzít v potaz zejména místo realizace veřejných zakázek, když však rozhodující mohou být i další faktory v závislosti na povaze každé veřejné zakázky. Rozhodné mohou být vedle prosté vzdálenosti mezi místy plnění např. také okolnosti týkající se předmětu plnění, konkrétního subjektu vystupujícího v postavení zadavatele, budoucí funkce výsledků plnění, eventuální objektivní překážky mezi místy, na nichž má plnění probíhat aj., neboť místní souvislost neznamená totéž místo, nýbrž souvislost v prostoru, kdy intenzita místní souvislosti se může výrazně lišit v závislosti na různých faktorech, jež ji mohou ovlivnit.7 Aby mohla být místní souvislost vyloučena či výrazně oslabena, musela by existovat prostorově relevantní překážka mezi těmi místy, jejichž prostorová souvislost má být poměřována.

V nyní šetřené věci vyplývá jednoznačně z dokumentace k veřejným zakázkám, že předmětem plnění obou veřejných zakázek jsou mostní objekty Negrelliho viaduktu. V rámci veřejné zakázky č. 2 tak byly prováděny práce na všech mostech, na nichž probíhaly i sanační práce v rámci veřejné zakázky č. 1 a mezi místy plnění obou veřejných zakázek nebyla dána žádná prostorová překážka. Na základě uvedeného tak lze bez dalšího dojít závěru, že existence místní souvislosti je nesporná.

S ohledem na uvedené Úřad konstatuje, že místní souvislost mezi veřejnou zakázkou č. 2 ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 je dána.

Úřad uvádí, že obecně jsou pro naplnění časové souvislosti mezi veřejnými zakázkami směrodatné především lhůty plnění dohodnuté na základě zadávacích podmínek a další časové souvislosti spojené s plněním či jednáním stran obecně, kdy klíčové jsou rovněž termíny uzavření smluv, včetně eventuálních dodatků. Pro shledání časové souvislosti přitom není nezbytné, aby se jednotlivé termíny (např. termíny uzavření smluv) zcela shodovaly, neboť časovou souvislost lze dovodit i při jejich odstupu, a to nejen v řádu dnů či týdnů, ale v odůvodněných případech též v rámci měsíců.8 Nadto není ani vyloučeno, aby prvek časové souvislosti spočíval i v delším časovém úseku, bude-li prokázáno, že zadavatel již v okamžiku zahájení první veřejné zakázky věděl či alespoň mohl důvodně předpokládat, že bude následně zadávat plnění, které s první veřejnou zakázkou tvoří jeden funkční celek. Rozhodující pak není, zda dané plnění bude pořizováno ve stejném časovém období anebo jeho část v jednom a zbývající část v dalších kalendářních letech, ale to,

V daném případě vyšel Úřad z následujících časových aspektů zadávání veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2.

V případě veřejné zakázky č. 1 bylo zadávací řízení zahájeno dne 23. 9. 2016 a smlouva o dílo byla uzavřena dne 30. 3. 2017, a to se sjednanou dobou plnění 33 měsíců ode dne zahájení stavebních prací, tj. minimálně do 31. 12. 2019 (pokud by práce byly zahájeny ihned po podpisu smlouvy). Jak lze dohledat z veřejně dostupných zdrojů,9 rekonstrukce Negrelliho viaduktu byla dokončena dne 31. 5. 2021.

V případě veřejné zakázky č. 2 vyzval obviněný výzvou ze dne 29. 9. 2019 vybraného dodavatele k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 2, a to na základě změnových listů schválených dne 26. 9. 2019, přičemž předpokládal dokončení těchto prací do 30. 6. 2020.

Přestože tedy časový rozestup mezi zahájením obou veřejných zakázek a uzavřením smluv na jejich realizaci představuje delší časový úsek (mezi zahájením zadávání cca 3 roky, mezi uzavřením smluv cca 2 roky a 8 měsíců), lze mezi oběma veřejnými zakázkami shledat následující podstatnou časovou vazbu vyplývající ze lhůty plnění obou veřejných zakázek.

Především vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že v době vyhotovení výzvy vybranému dodavateli k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 2 (tj. dne 29. 9. 2019) a následně uzavření smlouvy o dílo na veřejnou zakázku č. 2 (tj. dne 22. 11. 2019) probíhala dosud realizace veřejné zakázky č. 1 (tj. v té době již byl na základě dodatku č. 8 ke smlouvě o dílo na veřejnou zakázku č. 1 předpoklad dokončení prací dle veřejné zakázky č. 1 ve lhůtě do 30. 6. 2020, když skutečná doba její realizace trvala až do 31. 5. 2021). Doba realizace obou šetřených veřejných zakázek se tedy překrývala, přičemž po celou dobu realizace veřejné zakázky č. 2 současně byly dosud realizovány práce na základě veřejné zakázky č. 1.