ÚOHS S0317/2017/VZ – Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016

Výzvou k jednání ze dne 1. 3. 2016 (dále jen „výzva“) vyzval obviněný – Česká republika –

Dne 20. 5. 2016 uzavřel obviněný s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016“ na plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva“).

Oznámení o zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uveřejnil obviněný ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 6. 2016 pod ev. č. 639824 a v Úředním věstníku Evropské unie dne

Na základě materiálů zaslaných obviněným2 a vlastního šetření získal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky, a to zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil ustanovení § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž takový postup mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

Z uvedeného důvodu zahájil Úřad z moci úřední řízení o přestupku ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

Účastníkem řízení o přestupku je podle § 116 zákona obviněný.

Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem ze dne 9. 8. 2017 (dále jen „oznámení o zahájení správního řízení“), v němž seznámil obviněného se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, a uvedl popis skutku, o kterém má být v řízení rozhodováno, a jeho předběžnou právní kvalifikaci.

Dne 9. 8. 2017, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku obviněnému doručeno, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), v rozhodném znění, zahájeno řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným.

Usnesením ze dne 9. 8. 2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Usnesením ze dne 15. 8. 2017 Úřad, v reakci na žádost obviněného ze dne 14. 8. 2017, prodloužil obviněnému lhůtu, ve které mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Dne 24. 8. 2017 Úřad obdržel vyjádření obviněného z téhož dne.

Usnesením ze dne 30. 8. 2017 určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a sice k předložení smluv, popř. dodatků ke „Smlouvě o systémové integraci č. SI-ČSFR-001/2“ ze dne 29. 6. 1992 (dále jen „původní smlouva“), které obviněný uzavřel s vybraným uchazečem v mezidobí od uzavření původní smlouvy a které na původní smlouvu navazují, do doby uzavření smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku. V reakci na dotčené usnesení Úřad dne zákonem č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (podrobněji k rozhodné právní úpravě viz níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Usnesením ze dne 18. 9. 2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Obviněný se ve lhůtě určené citovaným usnesením, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Obviněný předně konstatoval, že Úřad v oznámení o zahájení správního řízení uvedl pochybnosti o oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání předmětné veřejné zakázky, a to v tom smyslu, zda obviněný svým postupem „stav exkluzivity“ vybraného uchazeče sám nevyvolal. Obviněný v obecné rovině vyslovil souhlas s názorem Úřadu, že obcházením zákona není možné odůvodňovat použití jednacího řízení bez uveřejnění.

Obviněný má za to, že není možné současnou judikaturu týkající se zaviněného jednání zadavatelů při vytvoření stavu exkluzivity příslušným dodavatelům aplikovat na dobu, v níž pravidla pro zadávání veřejných zakázek neexistovala. Úřad by měl dle slov obviněného dospět k závěru, že po právním předchůdci obviněného nebylo možné rozumně požadovat, aby předvídal, jakým směrem se bude právní úprava zadávání veřejných zakázek vyvíjet. Obviněný v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHSR30/2015/VZ38136/2016/321/OHo ze dne 19. 9. 2016.

Obviněný dále poznamenal, že judikatorní závěry stran zaviněného vytvoření stavu exkluzivity shodně předpokládají, že si zadavatel nejprve sám vytvořil určitá právní omezení, od nichž posléze odvozuje nezbytnost použití jednacího řízení bez uveřejnění. V nyní projednávané věci je však zapotřebí zohlednit skutečnost, že k vytvoření právního omezení došlo v roce 1992, čili v době, kdy oblast využívání počítačových programů pro správní postupy byla teprve na počátku svého vývoje. Předchůdce obviněného tedy nemohl reálně předvídat, jakým směrem se bude předmětná oblast ubírat, aby si mohl zajistit potřebná oprávnění ohledně možnosti zasahovat do vyvíjeného systému. Obviněný se neztotožňuje s argumentem Úřadu, že oblast vývoje software v 90. letech 20. století je možné označit za dynamické odvětví ICT. Obviněný je naopak toho názoru, že v dané době nebylo reálné predikovat, jakou rychlostí a jakým směrem se bude odvětví ICT vyvíjet, přičemž v době uzavření původní smlouvy byl vybraný uchazeč jediným dodavatelem, jenž byl schopen poptávané řešení dodat, což vyplývá i z předloženého znaleckého posudku, konkrétně ze str. 73. Obviněný nadto dodává, že v době uzavření původní smlouvy nebylo jasné, zda vůbec nadále potrvá zájem na automatizovaném systému pro správu daní, či zda bude v tomto ohledu zvolena jiná cesta.

Obviněný předesílá, že jeho právní předchůdce nemohl v roce 1992 očekávat, že bude v budoucnu třeba zasahovat do informačního systému, jehož vývoj byl předmětem původní smlouvy. Postup právního předchůdce obviněného odpovídal tehdejším podmínkám, a proto jej nelze současnou optikou označovat za vytváření určitých právních omezení za účelem obcházení zákona o veřejných zakázkách. Obviněný podotýká, že i za situace, že by jeho právní předchůdce „na počátku“ mohl předpokládat potřebu rozvoje předmětného projektu, nemohl

Obviněný v dalším poukázal na to, že Úřadem tvrzený stav exkluzivity vybraného uchazeče nezpůsobil on sám, nýbrž jeho právní předchůdce, tzn. Ministerstvo financí, přičemž obviněný vstoupil do právních vztahů svého právního předchůdce týkajících se výkonu působnosti správy daní. Obviněný doplňuje, že k jeho vzniku došlo na základě zákona č. 199/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, a to s účinností od

Obviněný dále konstatoval, že pokud by se měla aplikovat v současnosti uplatňovaná judikatura, podle níž nelze využít jednací řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, jestliže exkluzivitu jediného dodavatele způsobil sám zadavatel svým předchozím jednáním, i na šetřenou veřejnou zakázku, znamenalo by to, že by obviněný nemohl dále pokračovat v užívání automatizovaného daňového informačního systému (dále jen „ADIS“), jenž vyžaduje neustálou technickou podporu a jeho urychlené přizpůsobování každé legislativní změně daňových právních předpisů. Jediným dodavatelem předmětných služeb souvisejících s provozem ADIS je přitom nepochybně vybraný uchazeč. Za situace, že nebude obviněný moci použít jednací řízení bez uveřejnění, nemá jak s vybraným uchazečem uzavřít potřebné smlouvy a ADIS se tak pro něj stává nepoužitelným.

Úřadem uplatňovaný postup je dle slov obviněného na jedné straně aplikací současné výkladové praxe, na druhé straně však již nepřináší návod, jak postupovat v případě, že k vytvoření stavu exkluzivity došlo před 25 lety. Obviněný zdůrazňuje, že ADIS je prvkem kritické informační infrastruktury ve smyslu zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (zákon o kybernetické bezpečnosti), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o kybernetické bezpečnosti“). Jedná se tudíž o prvek, u něhož by narušení jeho funkce mělo závažný dopad na bezpečnost státu, zabezpečení základních životních potřeb obyvatelstva, zdraví osob nebo ekonomiku státu. Obviněný konstatuje, že ADIS byl do seznamu prvků kritické infrastruktury uveden na základě usnesení vlády č. 390 ze dne 25. 5. 2015, nicméně před tímto datem byl veden coby významný informační systém podle zákona o kybernetické bezpečnosti, tj. jako systém, u něhož narušení bezpečnosti informací může omezit, popř. výrazně ohrozit, výkon působnosti orgánu veřejné moci. Obviněný upozorňuje, že ADIS zabezpečuje komplexní automatizovanou podporu všech daňových procesů potřebných pro výkon správy daní dle platné právní úpravy a taktéž analytické procesy, na základě kterých finanční správa zaměřuje a provádí kontrolní činnost.

Obviněný sděluje, že pokud by nedošlo k uzavření smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku, bylo by nutné ADIS téměř okamžitě odstavit, neboť by předně nebyla zajištěna jeho řádná funkčnost s ohledem na legislativní změny či rozhodovací praxi správních soudů, resp. ústavního soudu, a rovněž by nebyla zabezpečena řádná správa informačního systému

Obviněný zdůraznil, že v důsledku výše popsaných skutečností by byl výkon správy daní bez technické podpory ADIS značně omezen až vyloučen, což by ve svém důsledku mělo významný dopad na výkon činností finanční správy v oblasti správy daní. Zajištění spolehlivého provozu

Závěrem obviněný uvedl, že již činí konkrétní kroky směřující k vybudování informačního systému odpovídajícího moderním požadavkům a přístupům k informačním technologiím, kdy se zavedením nových institutů bude spojeno nové IT řešení, které bude představovat koncepční změnu výběru daní jako takového. V současné době obviněný připravuje projekt zahrnující analýzu stávajícího stavu a návrh nového řešení. Avšak do doby vybudování tohoto nového systému bude dle názoru obviněného nutné zabezpečit provoz a vývoj systému stávajícího, tak, aby tento splňoval veškeré funkční a legislativní požadavky.

Nad rámec shora popsaného Úřad pro úplnost dodává, že obviněný se ke zvolenému postupu při zadávání předmětné veřejné zakázky vyjádřil již v podání ze dne 13. 3. 2017, v rámci šetření jeho postupu Úřadem, které předcházelo zahájení řízení o přestupku. V předmětném podání obviněný ve své podstatě přednesl totožné argumenty, jako tomu bylo následně v jeho vyjádření ze dne 24. 8. 2017 (viz výše). Nad rámec nich obviněný v podání ze dne 13. 3. 2017 mj. konstatoval, že „[i] když formulace smlouvy o systémové integraci (tj. původní smlouvy, pozn. Úřadu) ne zcela přesně koresponduje s dikcí autorského zákona, lze z ní dovodit, že společnost IBM (tj. vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) svolení k postoupení majetkových práv k dílu (ADIS) na třetí osobu nepostoupila. (…) Veškerý vývoj, modifikace a jakékoli jiné akce zasahující do zdrojového kódu je oprávněn provádět pouze vykonavatel autorských práv, tj. v tomto případě společnost IBM. (…) Udělená licence tedy nezahrnuje možnost předání oprávnění třetí straně pro provedení úpravy a vytvoření odvozených děl.“

Obviněný dále poukazuje na skutečnost, že judikatura, jak vyplývá např. z rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) č. j. 62 Af 61/2010-332 ze dne 26. 4. 2012) „při posuzování oprávněnosti užití JŘBU ve specifických případech zohledňuje i ochranu investic,

Obviněný rovněž podotýká, že „nastavení širší licence se v době zadávání původní veřejné zakázky nejevilo jako potřebné a potřebu budoucího zadání nových zakázek nešlo předvídat.

Na závěr obviněný v podání ze dne 13. 3. 2017 uvádí, že „[b]ude-li docházet k nahrazení současného IT řešení správy daní, které jsou v kompetenci finanční správy, vyžádá si toto mnoholetý proces a vynaložení obrovských finančních prostředků. GFŘ v tomto procesu bude postupovat v souladu s rozhodnutími vlády ČR a s ohledem na významnost systému ADIS.“.

Dne 9. 10. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0317/2017/VZ-29169/2017/531/VNe z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče byl zaviněně vytvořen předchozím postupem právního předchůdce obviněného při uzavření původní smlouvy, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 20. 5. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. pokutu ve výši 500 000 Kč.

Proti napadenému rozhodnutí podal obviněný dne 24. 10. 2017 rozklad z téhož dne.

Dne 22. 12. 2017 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0189/2017/VZ37619/2017/321/HBa (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“), kterým napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad obviněného zamítl. Předseda Úřadu dospěl k závěru, že

Obviněný napadl původní rozhodnutí o rozkladu u krajského soudu žalobou, o níž krajský soud vedl soudní řízení pod sp. zn. 29 Af 26/2018. Krajský soud o podané žalobě rozhodl rozsudkem ze dne 31. 5. 2021, č. j. 29 Af 26/2018-96 (dále též jako „rozsudek KS“), kterým žalobu obviněného zamítl jako nedůvodnou.

Obviněný napadl rovněž rozsudek KS, a to prostřednictvím kasační stížnosti podané u Nejvyššího správního soudu, o níž NSS vedl soudní řízení pod sp. zn. 8 As 314/2021.

SDEU předběžnou otázku zodpověděl rozsudkem za dne 9. 1. 2025 ve věci C-578/23,

SDEU v dotčeném rozsudku dále mj. uvedl, že „(…) zadavateli nelze přičítat stav exkluzivity pouze na základě toho, že takový stav způsobil uzavřením dřívější smlouvy, na niž se přitom v době jejího uzavření nevztahovala unijní právní úprava v oblasti veřejných zakázek. Není naopak nutné, aby byl tento stav uvedeným zadavatelem vytvořen nebo udržován záměrně s cílem omezit hospodářskou soutěž při zadávání budoucích veřejných zakázek.

SDEU rovněž konstatoval, že „[j]e na předkládajícím soudu, aby ověřil, zda s ohledem na okolnosti uzavření původní smlouvy, a zejména na okolnosti charakteristické pro období mezi

květnem 2004 a 1. březnem 2016, byl stav exkluzivity, jehož se dovolává GFŘ k tomu, aby odůvodnilo použití čl. 31 bodu 1 písm. b) směrnice 2004/18, přičitatelný jemu samotnému zejména proto, že mělo k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k ukončení tohoto stavu exkluzivity v průběhu uvedeného období před tím, než se rozhodlo využít jednacího řízení bez uveřejnění.“

Nejvyšší správní soud rozhodl o kasační stížnosti obviněného rozsudkem ze dne 6. 2. 2025, č. j.

Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku rovněž uvedl, že při posouzení otázky, zda obviněný skutečně neměl možnost vymanit se ze stavu exkluzivity spočívající v nutnosti respektování ochrany výhradních práv dodavatele skutečnými a z hlediska finančního přiměřenými prostředky, nelze přihlížet jen k zadání konkrétní navazující veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, ale je třeba zohlednit i předpoklad dalších pozdějších navazujících zakázek a to, že stav exkluzivity je obecně nežádoucí.

Přípisem ze dne 17. 3. 2025 bylo obviněnému oznámeno, že v řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHSR0189/2017/VZ se pokračuje.

Předseda Úřadu, vázán právním názorem vyjádřeným v rozsudku NSS, rozhodnutím sp. zn.

Předseda Úřadu konstatoval, že se Úřad „musí vypořádat nikoliv s otázkou vzniku stavu exkluzivity při uzavření původní smlouvy právním předchůdcem obviněného (jak to učinil v napadeném rozhodnutí), ale i s otázkou jeho existence, respektive udržování v následujícím období, ve kterém takový stav nepovažovala účinná právní úprava za žádoucí a které předcházelo zadání veřejné zakázky, jež je předmětem Úřadem vedeného správního řízení. Další otázkou, kterou musí Úřad v souladu se závěry NSS promítnout do posouzení postupu obviněného v pokračujícím správním řízení, je to, zda při existujícím stavu exkluzivity spočívajícím v nutnosti respektování ochrany výhradních práv dodavatele bylo v reálných a finančně přiměřených možnostech obviněného se z takového stavu vymanit (…).

K výše citovanému předseda Úřadu následně doplnil, že „jakkoliv z výše uvedeného a z rozsudku NSS může vyplývat nutnost věnovat se v pokračujícím správním řízení i argumentaci a tvrzením obviněného, která nebyla Úřadem z důvodu jiného právního posouzení akceptována, nemění to nic na skutečnosti, že je to obviněný, kdo nese důkazní břemeno při prokázání důvodnosti a zákonnosti svého postupu. Na to ostatně poukazuje i sám

Pokračování správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům oznámením ze dne 8. 4. 2025.

Usnesením ze dne 3. 6. 2025 Úřad určil obviněnému lhůtu k:

• navržení důkazů, učinění jiných návrhů a vyjádření svého stanoviska, • zaslání sdělení, v němž uvede a doloží, jaké konkrétní kroky činil v období od 1. 1. 1995 do

Obviněný úvodem konstatuje, že k jeho zřízení došlo zákonem č. 199/2010 Sb., jakožto novelou zákona č. 531/1990 Sb., o územních finančních orgánech, a to s účinností k 1. 1. 2011.

Obviněný dále uvedl, že v období bezprostředně předcházejícím zahájení zadávacího řízení, které je předmětem přezkumu Úřadu, aktivně jednal s výrobcem ADIS s cílem umožnit realizaci otevřeného zadávacího řízení. Jednání bylo zahájeno výzvou generálního ředitele obviněného ze dne 2. 3. 2015, kdy ve výzvě generální ředitel výslovně vyjádřil nezbytnost zajistit možnou správu a aktualizaci ADIS třetí osobou. Následně byly hledány a posuzovány možné varianty řešení daného stavu vedoucí k požadovanému účelu. Za jedinou možnou variantu byla vyhodnocena varianta převodu majetkových autorských práv k ADIS na obviněného. Za tímto účelem se uskutečnilo společné jednání obviněného a výrobce ADIS.

Obviněný dodává, že i přes úvodní neúspěchy pokračoval ve snaze o omezení závislosti na jediném dodavateli, jak dokládá např. dopis generálního ředitele obviněného ze dne

Obviněný zdůrazňuje, že před rozhodnutím o zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění učinil veškeré dostupné kroky k tomu, aby se popsanému postupu vyhnul.

Obviněný také uvádí, že požadavek na zajištění otevřenosti informačních systémů a předcházení vzniku stavu exkluzivity byl v rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů systematicky formulován až od roku 2015. Obecně přitom platí, že rozhodovací praxe má vyjasnit určité aplikační nejasnosti vyplývající z (určitého) právního předpisu; jinými slovy

Obviněný je přesvědčen, že jeho postup byl v dané situaci zákonný, přiměřený a odpovědný a že učinil maximum pro to, aby se z historicky vzniklého stavu exkluzivity vymanil. Obviněný rovněž odkázal na svá předchozí vyjádření a předané podklady, které blíže popisují smluvní vztahy a podniknuté kroky a které byly předloženy ve všech stupních přezkumu, včetně řízení před správními soudy.

Usnesením ze dne 13. 3. 2026 Úřad stanovil obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 18. 3. 2026 Úřad obdržel vyjádření obviněného k podkladům ze dne 17. 3. 2026, v němž obviněný konstatoval, že již nedisponuje dalšími důkazy, které by Úřadu předložil. Obviněný uvedl, že postupoval v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a soudní judikaturou, za dodržení zákonných podmínek pro jednací řízení bez uveřejnění. Obviněný úmyslně nevytvořil ani nezavinil stav exkluzivity a současně činil kroky k jeho odstranění. Obviněný odkázal na veřejnou zakázku „ADIS – podpora, údržba a vývoj 2020-2023“ zadávanou v otevřeném řízení, z níž je podle obviněného zřejmé, že činil relevantní kroky ke snížení závislosti na jediném dodavateli. Obviněný rovněž odkázal na Smlouvu o smlouvě budoucí, kterou uzavřel s výrobcem ADIS a Smlouvu o postoupení oprávnění k výkonu majetkových práv autorských k aplikaci ADIS ze dne 12. 10. 2023, na základě čehož se obviněný vymanil ze závislosti na dodavateli ADIS a již nebude nutné realizovat další JŘBU.

Závěrem obviněný zdůraznil, že požadavek na otevřenost systémů byl systematicky formulován až od roku 2015; v dané situaci obviněný postupoval zákonně a učinil maximum pro nápravu historicky vzniklého stavu exkluzivity.

Podle § 21 zákona zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení:

Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

Podle § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona.

Podle § 1 odst. 2 zákona č. 456/2011 Sb., o Finanční správě České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o Finanční správě“), se jako orgány Finanční správy České republiky zřizují Generální finanční ředitelství, Odvolací finanční ředitelství a finanční úřady, které jsou správními úřady a organizačními složkami státu.

Podle § 1 odst. 4, věty první, zákona o Finanční správě je Generální finanční ředitelství účetní jednotkou.

Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.

Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky za stát právně jedná vedoucí organizační složky, jíž se toto právní jednání týká, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.

Obviněný, resp. jeho právní předchůdce Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 (dále jen „právní předchůdce obviněného“ nebo „Ministerstvo financí“), uzavřel dne 29. 6. 1992 původní smlouvu s vybraným uchazečem (při kontraktačním procesu v roce 1992 se jednalo o subjekt IBM World Trade, se sídlem Town of

Dle oddílu „DEFINICE“ v úvodní pasáži původní smlouvy „systém ADIS (…) představuje výrobky, programování, licenční programy IBM nebo třetích stran a materiály, které IBM dodává ve smyslu této smlouvy tak, jak je popsáno v Přílohách A a B, a které jsou nutné pro dokončení přejímacího testu, jak je uvedeno v článku 2 – přejímka.

Z úvodu původní smlouvy vyplývá, že tato obsahuje konkrétní přílohy, mj. i Přílohu A: Rozsah prací, Přílohu B: Rozsah dodávek, a přílohu F: Vzájemně navazující smlouvy.

Podle čl. 1 „CELKOVÝ ROZSAH“ původní smlouvy poskytne vybraný uchazeč „návrh, vývoj testování a integrační činnosti podle rozsahu prací specifikovaném v příloze A. (...)“.

V příloze A „ROZSAH PRACÍ“ původní smlouvy je uvedeno následující: „A.1 Úvod

Převod funkcí systému dosud používaného na finančních úřadech: tento systém bude dokumentován při globální analýze Fáze 1.

Funkce podporující správu daně z přidané hodnoty

Funkce podporující registraci daňových poplatníků

Konverze stávajících dat do nové databáze

Instalovat novou infrastrukturu pro informační technologii

Zaškolit uživatele a techniky v obsluze nového systému

Poskytnout uživatelům programové vybavení popisované v Příloze B (…)“.

Co se týče ochrany autorských práv k předmětu plnění, které původní smlouva označuje souhrnným pojmem „materiály“, obsahovala původní smlouva níže uvedená ujednání.

Dle úvodního textu původní smlouvy se pod pojmem „materiály“ rozumí „písemné práce nebo jiné autorské práce, které jsou zákazníkovi dodány, jako programy, seznamy programů, programovací nástroje, dokumentace, zprávy, výkresy a podobné práce, které jsou označeny jako materiály v Příloze B – Rozsah dodávek.

Dle čl. 11 „PRÁVA NA DATA“, odst. 11.2, původní smlouvy bude mít obviněný „nárok a vlastnictví autorských práv ke všem materiálům označeným v Příloze B – Rozsah dodávek, jako „materiály zákazníka“.“.

Dle shora jmenovaného článku, konkrétně dle odst. 11.3, původní smlouvy si vybraný uchazeč nebo třetí strana „ponechá vlastnictví autorských práv vůči všem materiálům, které nejsou označeny jako „materiály zákazníka“. Avšak zákazník bude mít nárok na kopii takovýchto materiálů, které IBM dodá zákazníkovi, včetně kopií obsažených v rámci „materiálů zákazníka“.

V rámci oddílu B.4. „MATERIÁLY:“ přílohy B „ROZSAH DODÁVEK“ původní smlouvy je uvedeno: „B.4.1. ADIS APLIKAČNÍ PROGRAMY VERZE 1 (materiál zákazníka)

V příloze F: Vzájemně navazující smlouvy, konkrétně v části „Vnitřní kód podléhající licenci“, původní smlouvy bylo sjednáno: „IBM vlastní autorská práva na licenci vnitřního kódu (Kód).

Obviněný dne 2. 3. 2016 výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva“) ze dne 1. 3. 2016 zahájil zadávání posuzované veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

Důvody pro zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění popsal obviněný v dokumentech »Žádost o podání výzvy „Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016“ k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění k veřejné zakázce v souladu s ustanovením § 34 odst. zákona č. 137/2006, o veřejných zakázkách« ze dne 26. 2. 2016 (dále jen „žádost o podání výzvy“), „Záznam o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“ ze dne 19. 5. 2016 (dále jen „záznam o průběhu a výsledku jednání“) a v „Písemné zprávě zadavatele“ ze dne 2. 6. 2016 (dále jen „písemná zpráva zadavatele“).

V žádosti o podání výzvy obviněný pod bodem b) „Odůvodnění návrhu realizace VZ“ uvedl, že „[v] současné době GFŘ ČR provozuje na všech úrovních Finanční správy České republiky daňový informační systém ADIS. Systém je strategickým systémem pro správu daní v České republice a je používán, cca 15 000 uživateli finanční správy, veřejností v oblasti elektronických daňových podání, ostatními daňovými správami států EU v oblasti mezinárodní výměny informací a dalšími uživateli ze státní správy. Informační systém ADIS významným způsobem zefektivňuje výkon správy daní zejména u prvoinstančních finančních orgánů tj. finančních úřadů, resp. územních pracovišť, sjednocuje metodiku správy daní v České republice a zvyšuje průkaznost evidence daňových příjmů veřejných rozpočtů, a to jak pro potřeby Ministerstva

V písemné zprávě zadavatele obviněný mj. konstatoval, že „se jedná o veřejnou zakázku, která může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem, tj. dodavatelem, který disponuje určitými vlastnostmi, kterými nedisponuje žádný jiný dodavatel.

Konkrétní důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění specifikoval obviněný rovněž v bodu 7. „Zdůvodnění, proč byl v jednacím řízení bez uveřejnění vyzván k jednání vybraný dodavatel“ záznamu o průběhu a výsledku jednání, z něhož je zřejmé, že se

Z bodu 2 „Úvod“, konkrétně z odstavce 2.1 „Úkoly znalce“, znaleckého posudku vyplývá, že znalci byla objednatelem tohoto posudku, tzn. obviněným, položena následující otázka: „Posuďte systém ADIS z pohledu jádra a samostatných modulů a zda jednotlivé moduly jsou v technické rovině natolik odděleny, že je možné jejich samostatná funkčnost, správa a další vývoj bez vazby na zbylé moduly či jádro systému“.

V bodu 5 „Posudek“, konkrétně v odstavci 5.3 „Popis stavu informačního systému“, oddílu

V bodu 8 „Závěr“, odstavci 8.1 „Odpovědi na otázky“, konkrétně v oddílu 8.1.1 „Otázka 01“, znaleckého posudku znalec „prohlašuje, že:

Na základě provedeného jednacího řízení bez uveřejnění uzavřel obviněný s vybraným uchazečem dne 20. 5. 2016 smlouvu na realizaci veřejné zakázky.

Podle čl. 2 „Předmět smlouvy“ smlouvy je jejím předmětem „základní údržba aplikace ADIS, která zabezpečuje činnosti a odborné služby v oblasti základní pozáruční údržby aplikačního programového vybavení v projektu ADIS, které je provozováno jako součást aktuální verze ADIS k datu podpisu této Smlouvy a bylo dodáno v posledních 3 letech před podpisem této Smlouvy a nevztahuje se na ně již příslušná záruka. V rámci základní údržby je požadováno zabezpečení trvalé funkčnosti komplexu aplikačních programů a databází po skončení záruky, které byly dodány v posledních 3 letech před podpisem této Smlouvy.“.

Celková cena za splnění posuzované veřejné zakázky byla v čl. 3 „Cena a platební podmínky“, konkrétně v odst. 3.1 „Cena“, bodu 1., smlouvy sjednána na částku 33 294 389,- Kč bez DPH, tj. 40 286 210, 68 Kč s DPH.

V období let 1993 až 2011 byla mezi právním předchůdcem obviněného a IBM uzavřena řada smluv týkajících se ADIS a řešících převážně jeho rozvoj a údržbu. V roce 2011 byl ADIS v důsledku vzniku obviněného převeden pod jeho správu a nové smlouvy týkající se tohoto informačního systému byly od této doby již uzavírány obviněným. Obviněný je organizací přímo řízenou Ministerstvem financí.

Úřad má dále k dispozici konkrétní smlouvy uzavřené v letech 2013 – 2015 mezi obviněným a vybraným uchazečem týkající se ADIS (dále jen „dílčí smlouvy“). Jedná se, mimo jiné, o následující dílčí smlouvy:

Z předložených dílčích smluv uvedených v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že jejich předmětem bylo: vytvořit a dodat obviněnému úpravy aplikačního programového vybavení a dodat nové aplikační programové vybavení, které tvoří součást

Ustanovení smluv specifikovaných výše týkající se licenčních ujednání a autorských práv, jsou vymezena následovně: „Práva na produkty nemateriální povahy

Zhotovitel (tj. vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) uvede, jaké Materiály (Materiály ve smyslu definice uvedené v článku 1 Obecné definice) budou dodány Objednateli (tj. obviněnému, pozn. Úřadu), a označí tyto Materiály jako Materiály typu I, Materiály typu II či jiným způsobem, který si smluvní strany dohodnou. Pokud nebudou Materiály tímto způsobem označeny, má se za to, že se jedná o Materiály typu II.

Materiály typu I jsou Materiály, které byly vytvořené Objednatelem v období provádění služeb a/nebo náležející Objednateli (…), kde Objednateli náleží veškerá práva autorským zákonem udělená. (…).

Materiály typu II jsou Materiály, které byly vytvořené v období provádění služeb či jindy (např. ty, které vznikly již před obdobím poskytování služeb) a jsou vlastnictvím Zhotovitele nebo třetí strany a Zhotovitel či třetí strana k nim má všechna autorská práva (včetně vlastnictví copyrightu). Zhotovitel dodá jednu kopii tohoto Materiálu Objednateli.

Z čl. 1 „Obecné definice“ dílčích smluv pak, mimo jiné, vyplývá, že „[p]od pojmem „Materiály“ se rozumí díla, jež jsou předmětem autorských práv (jako jsou počítačové programy, výpisy zdrojového kódu, programovací nástroje, dokumentace, reporty, nákresy apod.), jež může

Dne 17. 9. 2015 proběhlo jednání mezi obviněným a IBM ohledně odkupu licenčních práv k informačnímu sytému ADIS. Cílem jednání byl „úplný převod majetkových autorských práv k systému z IBM na GFŘ, tak, aby informační systém mohly upravovat i další třetí strany a finanční správa nebyla závislá na jednom dodavateli.“ V zápisu o jednání je dále uvedeno, že „[z]ástupci IBM sdělili GFŘ, že v současné době a v horizontu 3 let IBM neuvažuje o převodu majetkových autorských práv k systému ADIS.“ Své stanovisko IBM potvrdila i písemně dopisem ze dne 6. 10. 2015.

Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na dosavadní jiné správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, ode dne účinnosti zákona o přestupcích hledět jako na přestupky (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo taktéž ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Obdobně pak lze konstatovat, že zákon o přestupcích zavádí pojem „obviněný“, kdy podle § 69 zákona

Obviněný pak v šetřeném zadávacím řízení postupoval podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení, a v mezidobí od zahájení zadávacího řízení do vydání tohoto rozhodnutí, konkrétně dne 1. 10. 2016, nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Podle § 274 odst. 1 písm. a) ZZVZ se podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, nebo podle zákona č. 139/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, postupuje v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele a řízeních o správních deliktech zahájených Úřadem po dni nabytí účinnosti tohoto zákona, jestliže se týkají zadávání veřejných zakázek nebo rámcových smluv podle zákona č. 137/2006

Úřad dále dodává, že podle § 2 odst. 1 zákona o přestupcích se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku, podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější. S ohledem na skutečnost, že žádná novela zákona, ani ZZVZ, která nabyla účinnosti od okamžiku spáchání přestupku, nepředstavuje v kontextu posuzované věci v žádném ohledu příznivější právní úpravu pro obviněného, posuzoval Úřad jednání obviněného z materiálního pohledu podle zákona účinného v době spáchání přestupku, tedy ke dni 20. 5. 2016, kdy došlo k uzavření smlouvy v šetřeném jednacím řízení bez uveřejnění.

Úřad v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, v němž byla šetřená veřejná zakázka zadána, je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, jenž

JŘBU by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v JŘBU lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne 11. 1. 2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012 i NSS, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „[m]ožné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“. Otázku splnění podmínek pro zadání v JŘBU je proto v souladu s ustálenou judikaturou nezbytné posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku NSS sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 20. 11.

JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení.

Pro „dokreslení“ shora uvedeného, resp. restriktivního charakteru využitelnosti jednacího řízení bez uveřejnění, je v dalším možno odkázat i na odstavec 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni 18. 4. 2016, ve kterém se uvádí, že „[s] ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.“.

Prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je plně na zadavateli, jenž by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků SDEU ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise

Úřad v této souvislosti v dalším odkazuje na rozsudky krajského soudu sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015 a sp. zn. 62 Af 93/2015 ze dne 1. 6. 2017 a na rozsudek NSS sp. zn. 3 As

Ze shora řečeného je tak zřejmé, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na obviněném, jehož povinností je, aby doložil, že pro zadání předmětné veřejné zakázky formou

Úřad uvádí, že povinnost zjištění skutkového stavu věci Úřadem se s ohledem na přenos důkazního břemene v souvislosti s doložením naplnění podmínek opravňujících použití JŘBU vztahuje pouze na zjištění, zda obviněný toto důkazní břemeno unesl. Je tedy povinností obviněného, aby svůj postup spočívající v zadání veřejné zakázky v JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona byl schopen nejen odůvodnit, ale své závěry o existenci důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona také doložit relevantními podklady. Úřad tedy nerezignuje na svoji povinnost zjistit úplný skutkový stav věci, avšak nemůže za obviněného objektivní důvody k použití JŘBU ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona domýšlet a existenci takových „domyšlených“ důvodů prokazovat. Úřad má tedy v šetřeném případě povinnost posoudit, zda obviněný důkazní břemeno unesl, tedy zda prokázal naplnění důvodů pro použití JŘBU.

Z pohledu posouzení postupu zadavatele v JŘBU je pak obecně nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky JŘBU, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické), jednak naplnění „materiální“ podmínky pro použití JŘBU, a to, zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

Stran naplnění „formální“ a „materiální“ stránky JŘBU s ohledem na genezi šetřené věci a zejména s ohledem na závěry předsedy Úřadu uvedené v druhostupňovém rozhodnutí, kde je výslovně uvedeno, že: „Úřad však může vyjít z předpokladu, že stav exkluzivity a s ním souvisejících výhradních práv dodavatele existuje a zaměřit se toliko na to, zda zadavatel prokázal, že mu není zavinění tohoto stavu přičitatelné (…)“, Úřad konstatuje, že se v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí zaměřil výhradně na posouzení splnění materiální podmínky pro použití JŘBU. Ve vztahu k formální stránce Úřad uvádí, že se přiklonil k předpokladu existence technických důvodů a výhradních práv vybraného uchazeče v době uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, k čemuž směřovala argumentace obviněného.

V otázce zavinění stavu exkluzivity dosud existoval judikaturní rozpor4, neboť z dosavadní judikatury nebylo zřejmé, zda je pro posouzení zavinění stavu exkluzivity (a s ní související existence výhradních práv dodavatele a technických důvodů) rozhodné pouze a výhradně uzavření původní smlouvy, která takový stav založila, nebo zda je třeba zkoumat i následný postup zadavatele. Jasnou odpověď na tuto otázku pak poskytuje rozsudek č. j. 8 As 314/2021123, který uvádí, že v rámci posouzení vzniku stavu exkluzivity by měly být zohledněny i okolnosti v době mezi uzavřením původní smlouvy a konkrétního posuzovaného JŘBU. Dle

NSS pak v rámci výše zmíněného rozsudku vysvětlil, že při posuzování naplnění materiální podmínky pro použití JŘBU je na základě závěrů SDEU v rozsudku ve věci C-578/23 ze dne

V této souvislosti Úřad uvádí, že původní smlouva byla uzavřena v roce 1992, tzn. byla uzavřena v době, kdy nejen že se na Českou republiku nevztahovala unijní právní úprava zadávání veřejných zakázek, ale neexistoval ani jiný platný právní předpis, který by upravoval zadávání veřejných zakázek; lze tudíž konstatovat, že v době uzavření původní smlouvy nedošlo k nezákonnému založení stavu exkluzivity, neboť obviněný nebyl schopen předvídat, jakým směrem se bude ubírat legislativa vztahující se k zadávání veřejných zakázek, popř. celé

Úřad tak s ohledem na závěry rozsudku NSS nadále vychází z toho, že obviněnému nelze vytýkat založení stavu exkluzivity v červnu 1992 (neboť v tu dobu neexistovala relevantní právní úprava zadávání veřejných zakázek), nicméně v souladu se závazným právním názorem vysloveným v rozsudku NSS a následně v druhostupňovém rozhodnutí se Úřad zabýval tím, zda další trvání stavu exkluzivity bylo způsobeno jednáním či nečinností obviněného.

Posuzovaným obdobím je pak v souladu se závěry rozsudku NSS období od 1. 1. 19955 (tj. ode dne účinnosti zákona č. 199/1994 Sb.) do 20. 5. 2016 (tj. do dne uzavření smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku).

Úřad tedy dále posuzoval období před zadáním navazující (šetřené) veřejné zakázky a posuzoval okolnosti, v důsledku kterých by se obviněný mohl ze stavu exkluzivity vymanit a navazující (šetřenou) veřejnou zakázku zadat v některé z otevřenějších forem zadávacího řízení.

Pokud by Úřad dospěl k závěru, že obviněný měl v mezidobí možnost vymanit se ze stavu exkluzivity, ale neučinil tak, stav exkluzivity by mu byl přičitatelný a obviněný by nebyl oprávněn zadat šetřenou veřejnou zakázku v JŘBU, neboť by nebyla naplněna materiální podmínka pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

Úřad se tedy zabýval tím, zda obviněný prokázal, že se již před zadáním veřejné zakázky v JŘBU (tj. v období od 1. 1. 1995, resp. od roku 2011, kdy byl obviněný zřízen) snažil ze stavu exkluzivity vymanit a jeho snahy nebyly – bez jeho zavinění – úspěšné. A dále pak tím, zda „při existujícím stavu exkluzivity spočívajícím v nutnosti respektování ochrany výhradních práv dodavatele bylo v reálných a finančně přiměřených možnostech obviněného se z takového stavu vymanit“, jak uložil Úřadu jeho předseda v druhostupňovém rozhodnutí.

Co se týká snahy obviněného vymanit se ze stavu exkluzivity, obviněný v této souvislosti konstantně argumentuje tím, že se v roce 2015 uskutečnilo jednání se zástupci společnosti

Na základě zmíněného tak lze konstatovat, že v období od roku 1995 (kdy již tuzemská právní úprava obsahovala určitá omezení pro uzavření smlouvy s jediným dodavatelem bez zadávacího řízení), resp. od roku 2004 (kdy vešla v platnost unijní úprava veřejných zakázek) do roku 2015 právní předchůdce obviněného, resp. obviněný (od roku 2011) nečinil žádné kroky, aby se vymanil ze stavu exkluzivity vybraného uchazeče, přestože min. od roku 2004 již musel právní předchůdce obviněného a později i samotný obviněný vědět, že se musí co nejdříve vymanit ze závislosti na jediném dodavateli a že stav, ve kterém se nachází, není souladný se zákonem.

Jak již Úřad zmínil, v roce 2015 se uskutečnilo jednání obviněného se zástupci vybraného uchazeče, společnosti IBM, přičemž ze zápisu z daného jednání ze dne 17. 9. 2015 se podává, že „[n]a jednání zástupci IBM požádali o upřesnění rozsahu, v jakém by mělo GFŘ zájem nabýt majetková autorská práva k informačnímu systému ADIS. Zástupci GFŘ sdělili, že by se jednalo o úplný převod majetkových autorských práv k systému z IBM na GFŘ (…) tak[,] aby informační systém mohly upravovat i další třetí strany a finanční správa nebyla závislá na jednom dodavateli. Zástupci IBM sdělili GFŘ, že v současné době a v horizontu 3 let IBM neuvažuje o převodu majetkových autorských práv k systému ADIS.“. Uvedené stanovisko sdělil vybraný uchazeč obviněnému rovněž dopisem ze dne 6. 10. 2015.

K tomu Úřad uvádí, že zápis z daného jednání je velmi stručný, když obsahuje jen pár vět shrnujících průběh uskutečněného jednání. Úřad jej proto hodnotí jako zcela bezobsažný, když neobsahuje konkrétní návrh obviněného, konkrétní podmínky, provedenou analýzu celé věci, popř. nepředkládá jiné vyjednávací nástroje, které by mohly vybraného uchazeče přesvědčit o změně jeho přístupu v dané věci. Aby Úřad mohl jednání s vybraným uchazečem považovat za relevantní a skutečnou snahu obviněného, která by mohla představovat důkaz o snaze vymanit se ze závislosti na jediném dodavateli, musel by obviněný Úřadu předložit relevantní

Úřad neopomněl, že mu obviněný doručil v rámci svého vyjádření ze dne 13. 3. 2017 rovněž dokument ze dne 1. 2. 2016 zpracovaný společností PELIKÁN KROFTA KOHOUTEK advokátní kancelář s.r.o., IČO 27592936, se sídlem Újezd 450/40, 118 01 Praha 1, jehož obsahem bylo „posouzení dispozice s autorskými právy v rámci systému Automatizovaného daňového informačního systému.“. Na základě obviněným předložených dokumentů (tj. smluvní dokumentace pořízené v letech 1992 až 2014) dospěla výše uvedená advokátní kancelář k následujícímu závěru: „Zdrojové kódy systému ADIS podle dostupných materiálů podléhají ochraně dle autorského zákona, přičemž ze smluvní dokumentace nevyplývá, že by si Ministerstvo financí ČR nebo

Úřad nicméně uvádí, že ani zmíněné stanovisko nedokládá záměr obviněného vymanit se ze stavu exkluzivity vybraného uchazeče, neboť nedokládá ničeho, co by vybraného uchazeče mělo přesvědčit o změně jeho přístupu v dané věci. K tomu lze doplnit, že i kdyby obviněný skutečně prokázal, že dodavatel, ve vztahu ke kterému je proprietárně uzamčen (vendor lockin), není ochoten svá výhradní práva postoupit, nemohlo by to ničeho změnit na skutečnosti, že je mu stav exkluzivity přičitatelný. O to více měl totiž obviněný učinit skutečné a účinné kroky k tomu, aby se závislosti na dodavateli (který takto dává najevo, že stav proprietárního uzamčení bude min. ještě po nějakou dobu trvat) zbavil. Připustit opak by znamenalo, že se obviněný bude moci na neochotu dodavatele postoupit svá výhradní práva odkazovat i nadále (protože je zřejmé, že takového výhradního dodavatele ke vstřícnosti ekonomicky vlastně nic nenutí).

V rámci správního řízení doručil obviněný Úřadu také dopis generálního ředitele obviněného ze dne 11. 5. 2016 adresovaný vybranému uchazeči, v němž obviněný uvádí, že „Finanční správa si za účelem řádného zhodnocení budoucích možných kroků ohledně IS ADIS nechala vypracovat odborné stanovisko společností Deloitte Advisory (…). V této zprávě jsou navržena čtyři doručení, jakým způsobem by mohla Finanční správa postupovat ohledně dalšího vývoje

K tomu Úřad pouze poznamenává, že se jedná o dokument vyhotovený (dne 11. 5. 2016) až po zahájení šetřeného zadávacího řízení (dne 1. 3. 2016), přičemž v něm obviněný požádal společnost IBM o odpověď do 14 dnů, tedy v termínu, ve kterém již došlo k uzavření smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku (dne 20. 5. 2016). Je tak zřejmé, že předmětný dokument nemůže dokládat snahu obviněného vymanit se ze stavu exkluzivity společnosti IBM vyvinutou před zadáváním veřejné zakázky.

Vzhledem k tomu, že žádný jiný argument ohledně snahy vymanit se ze závislosti na vybraném uchazeči v období roku 2004 (resp. od roku 1995), příp. od roku 2011 obviněný neuvedl, Úřad konstatuje, že obviněný v této souvislosti neunesl důkazní břemeno.

Tvrdí-li obviněný, že „požadavek na zajištění otevřenosti informačních systémů a předcházení vzniku stavu exkluzivity byl v rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů systematicky formulován až od roku 2015“, Úřad k tomu podotýká, že skutečnost, že ke konkrétnímu zákonnému ustanovení neexistuje (ustálená) judikatura, neznamená, že zadavatelé nejsou povinni takové zákonné ustanovení dodržovat a naplnit podmínky pro jeho uplatnění.

Obviněný dále uvádí, že od roku 2019 se daří postupně omezovat stav exkluzivity společnosti

Co do posouzení skutečnosti, zda při existujícím stavu exkluzivity spočívajícím v nutnosti respektování ochrany výhradních práv dodavatele bylo v reálných a finančně přiměřených možnostech obviněného se z takového stavu vymanit, Úřad konstatuje, že obviněný uvedl, že v období od roku 1992 do roku 2016 činily vynaložené finanční prostředky v souvislosti s IS

Vzhledem k celkové hodnotě vynaložených finančních prostředků (kdy jenom sám obviněný od roku 2011 do roku 2016 vynaložil finanční prostředky ve výši cca 2,5 mld. Kč) tak zcela jistě nelze hovořit o tom, že by nebylo ve finančních možnostech obviněného (příp. jeho právního předchůdce) vymanit se ze stavu exkluzivity vybraného uchazeče. Zde Úřad podotýká, že do roku 2011 byly v souvislosti s IS ADIS vynaloženy finanční prostředky ve výši cca 4,6 mld. Kč, což je dle názoru Úřadu suma, která sama o sobě měla být pro obviněného varovným signálem a měla znamenat snahu okamžitě danou situaci řešit a nechat odborně posoudit, zda jsou takové náklady přiměřené a zda by nebylo ekonomicky výhodnější pořídit systém nový; žádná taková analýza však nevznikla, resp. nebyla obviněným v rámci tohoto správního řízení předložena; naopak je zcela zřejmé, že obviněný (stejně jako jeho právní předchůdce) tento stav vůbec neřešil a zvolil tzv. „nejjednodušší“ variantu spočívající v řetězení právních vztahů se stávajícím dodavatelem. Tvrzení obviněného, že pořízení nového systému by bylo neúměrně nákladné, tak na základě výše uvedeného neobstojí. V této souvislosti lze odkázat též na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R173/2014/VZ-13930/2015/321/IPs ze dne

Pro úplnost lze zmínit, že obviněný v současné době realizuje zadávací řízení na veřejnou zakázku „Nový daňový informační systém (nDIS) – I. Etapa“ (ev. č. zakázky Z2023-059869), jejímž předmětem plnění je dle oznámení o zahájení zadávacího řízení (ev. č. formuláře F2023059869) de facto vybudování celého nového daňového systému (v dalších etapách by mělo dojít toliko k doplnění dalších daňových agend) , přičemž obviněný stanovil předpokládanou hodnotu zmíněné veřejné zakázky ve výši 1,1 mld. Kč bez DPH. Z prostého porovnání částky, kterou obviněný vynaložil v souvislosti s fungováním IS ADIS v letech 2011-2016 (2,5 mld. Kč), a předpokládané hodnoty nového daňového systému (1,1 mld. Kč, ev. 2 mld. Kč, které obviněný předpokládá vynaložit v souvislosti s I. etapou nového daňového systému) je tak zřejmé, že pořízení nového systému bylo/je bezpochyby ekonomičtějším řešením dané situace.

Na základě shora uvedeného je tak zřejmé, že stav exkluzivity je bez dalšího přičitatelný obviněnému, neboť setrvání v tomto stavu bylo zaviněné jeho nečinností.

Úřad konstatuje, že obviněný neprokázal, že by v období od roku 1995 (případně od roku

Úřad shrnuje, že obviněný neunesl důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť nenaplnil materiální podmínku jeho použití, když technické důvody a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče byly

Úřad konstatuje, že nezákonný postup obviněného mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť použitím JŘBU obviněný nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit, resp. zcela vyloučil možnost účasti jakéhokoliv jiného dodavatele než vybraného uchazeče, přičemž nelze vyloučit, že pokud by obviněný dodržel postup stanovený zákonem a zadával plnění odpovídající předmětu veřejné zakázky v jiném (otevřenějším) druhu zadávacího řízení, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří mohli obviněnému nabídnout výhodnější plnění než vybraný uchazeč.

K otázce posouzení podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad uvádí, že výkladem § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve vztahu k naplnění druhého znaku skutkové podstaty, kterým je podstatné ovlivnění nebo možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, se zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013, podle něhož „[z]e zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“

Krajský soud pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce přestupku uvedl, že „[z] dikce ‚podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit‘ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…). Již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

Se shora uvedeným závěrem krajského soudu vyslovil souhlas i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 4 As 61/2016-34 ze dne 28. 6. 2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) „shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“.

S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť technické důvody a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče jsou přičitatelné obviněnému, jelikož byly vytvořeny předchozím postupem právního předchůdce obviněného při uzavření původní smlouvy, a obviněným byly nadále udržovány, když v období od 1. 1. 1995, tj. ode dne účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, nečinil relevantní kroky, kterými by se vymanil ze závislosti na vybraném uchazeči, přestože měl k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky pro ukončení stavu exkluzivity, a proto obviněný nemohl veřejnou zakázku v JŘBU s odkazem na technické důvody a důvod ochrany výhradních práv vybraného uchazeče zadat, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 20. 5. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Totožně upravoval dobu, ve které dochází k zániku odpovědnosti za přestupek, od 1. 10. 2016 do 30. 6. 2017 i § 270 odst. 3 ZZVZ. Podle § 270 ZZVZ ve znění účinném od 1. 7. 2017 do 31. 1. 2022 pak činí promlčecí doba taktéž 5 let. Pro úplnost Úřad uvádí, že následovaly další dvě novely ustanovení § 270 ZZVZ, a to novely účinné od dne

Podle 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném v době zadání veřejné zakázky). Úřad uvádí, že ke spáchání přestupku obviněným došlo uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku dne 20. 5. 2016. Úřad se v šetřeném případě dozvěděl o možném spáchání přestupku obviněným dne 16. 2. 2017, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 9. 8.

Vzhledem ke zjištěnému přestupku a trvající odpovědnosti zadavatele za něj Úřad přistoupil k uložení pokuty.

Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona účinného v době spáchání přestupku se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem na plnění veřejné zakázky celkem

Vzhledem k tomu, že se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí dne 20. 5. 2016, když uzavřel smlouvu, posoudil Úřad při ukládání sankce obviněnému – s ohledem na čl. 40 odst. 6 větu druhou Listiny – možnou aplikaci ZZVZ. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem jak podle zákona, tak podle ZZVZ

Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle § 112 odst. 3 zákona o přestupcích na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti zákona o přestupcích použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li pro pachatele výhodnější.

Podle § 37 zákona o přestupcích při určení druhu a výměry správního trestu se přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, dále k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky nebylo rozhodnuto ve společném řízení a dále k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a k povaze činnosti právnické osoby. Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, způsobem spáchání přestupku, okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti cit. ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu). Úřad nepřehlédl, že § 38 zákona o přestupcích byl s účinností ke dni

Hlavním kritériem, které je dle citovaných ustanovení zákona a zákona o přestupcích rozhodné pro určení druhu a výměry správního trestu, je povaha a závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního přestupkového jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Oba uvedené právní předpisy pak demonstrativním výčtem vymezují, co lze pod pojem závažnost přestupku podřadit (význam zákonem chráněného zájmu, význam a rozsah jeho následků, způsob jeho spáchání, okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti přestupku, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující, kdy je třeba konstatovat, že katalog polehčujících a přitěžujících okolností uvedený v § 39 a § 40 zákona o přestupcích je toliko demonstrativní.

Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne

V posuzovaném případě je v užším smyslu objektem přestupku zákonem chráněný zájem, aby pro použití zvoleného druhu zadávacího řízení – jednacího řízení bez uveřejnění, jakožto procesního postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky, byly splněny zákonem stanovené

Úřad z hlediska způsobu spáchání přestupku uvádí, že ke spáchání přestupku obviněným došlo uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku s (předem) vybraným uchazečem, aniž by pro daný druh zadávacího řízení (které de facto spočívá v prostém výběru konkrétního dodavatele bez jakékoli soutěže) byly splněny zákonem stanovené podmínky.

Následkem přestupku je skutečnost, že soutěž o veřejnou zakázku v tomto případě fakticky