ÚOHS S0317/2018/VZ – EHealth v TN – I. dodávka software a zajištění servisní podp

Zadavatel – Thomayerova nemocnice, IČO 00064190, se sídlem Vídeňská 800, 140 59 Praha 4 – Krč, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 29. 5. 2019 Mgr. Luďkem Hladěnou, LL. M., advokátem se sídlem Jungmannova 36/31, 110 00 Praha 1, (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 30. 5. 2018 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zahájeno zadávací řízení na veřejnou zakázku „eHealth v TN – I. dodávka software a zajištění servisní podpory (číslo projektu: CZ.06.3.05/0.0/0.0/16_034/0005728)“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 30. 5. 2018 a uveřejněno tamtéž dne 31. 5. 2018 pod ev. č. Z2018-017686, ve znění opravy ze dne 29. 6. 2018, a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 30. 5. 2018 a uveřejněno tamtéž dne 31. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 102-232571, ve znění opravy ze dne 29. 6. 2018 pod ev. č. 2018/S 126-287671 (dále jen „veřejná zakázka“).

Předmět plnění veřejné zakázky je dle bodu 1 zadávací dokumentace vymezen následovně: „Předmětem plnění Veřejné zakázky je: a) pořízení a implementace centrálního informačního systému („IS“) b) servis IS prováděný od doby ukončení zkušebního provozu IS dále na dobu neurčitou.“

Předpokládaná hodnota veřejné zakázky dle bodu 3 zadávací dokumentace činí 113.400.000,- Kč bez DPH.

Dne 13. 7. 2018 podal navrhovatel – PROSOFT KROMĚŘÍŽ s.r.o., IČO 63492041, se sídlem Masarykovo náměstí 490/9, 767 01 Kroměříž (dále jen „navrhovatel“) – námitky proti zadávací dokumentaci ze dne 13. 7. 2018, které však byly rozhodnutím zadavatele o námitkách ze dne 25. 7. 2018 odmítnuty.

Dne 18. 7. 2018 došlo k otevření všech obálek s nabídkami. Jednalo se o nabídku společnosti TECHNISERV IT, spol. s r. o., IČO 26298953, se sídlem Traťová 574/1, 619 00 Brno (dále jen „TECHNISERV IT“) a ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha 4 (dále jen „ICZ“).

Dne 6. 8. 2018 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) od navrhovatele návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne.

Předmětný návrh směřuje proti stanovení zadávacích podmínek na veřejnou zakázku dle § 250 odst. 1 písm. a) zákona. Navrhovatel rozčlenil návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle navrhovatelem namítaných jednotlivých porušení zákona ze strany zadavatele.

Nejprve navrhovatel poukazuje na bod 8 zadávací dokumentace s názvem „Kvalifikace účastníka“ a na požadavek zadavatele na prokázání kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona uvedený na straně 6 – 7 zadávací dokumentace.

Navrhovatel v dané věci tvrdí, že při hlubší znalosti předmětného trhu, je zcela zřejmé, že kombinaci požadovaných referencí a) a b) mohou v danou chvíli splňovat pouze dva subjekty: a. STAPRO s.r.o, IČO 13583531, se sídlem Pernštýnské náměstí 51, Pardubice – Staré Město, 530 02 Pardubice (dále jen „STAPRO“), b. ICZ.

Navrhovatel dále tvrdí, že v kombinaci se zbylými preferencemi přichází v úvahu pouze společnost STAPRO. V tomto případě je tedy navrhovatel přesvědčen, že takto zadaná kritéria technické způsobilosti diskriminují všechny potencionální dodavatele až na výše citovaného a dle navrhovatele zadavatel nedodržel zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Dále navrhovatel nesouhlasí se zadavatelem prezentovaným seznamem 8 společností, které dle zadavatele splňují kvalifikační kritérium bodu a), neboť podle navrhovatele ani jedna z předložených společností nenabízí a nemá v portfoliu relevantní nemocniční informační systém a reference těchto společností taktéž nemají přímou souvislost s předmětem dodávky veřejné zakázky, vždy se jedná pouze o specifické dílčí dodávky – centrální uložiště eReceptu, Zdravotní registry na ÚZISu apod. V případě kvalifikačního kritéria pod bodem b) navrhovatel tvrdí, že zadavatel sice uvedl potencionální dodavatele, kteří by splnili referenci pod bodem b), ale už z daného přehledu nevyplývá, že by tyto společnosti byly schopny splnit kritérium dle bodu a).

Navrhovatel navíc tvrdí, že požadavkem na „vykazování pojišťovny dle platné legislativy ČR“, který je uveden v kvalifikačním kritériu pod bodem b), zadavatel omezuje referenční dodávky (služby) pouze na území České republiky a tím tedy vylučuje z účasti v zadávacím řízení všechny potenciální dodavatele, kteří plnění realizovali mimo území České republiky, včetně členských států Evropské unie.

Navrhovatel dále trvá na tom, že „[r]eference na významnou zakázku jejímž předmětem bylo dodání, implementace a servisní podpora IS podporujícího zdravotnická (např. krajská) komunikační centra, zdravotnické registry a jiné systémy zajišťující datovou komunikaci zdravotnických dat je neoprávněná, tj. v rozporu s požadavkem přiměřenosti dle zákona, když je zřejmé, že integrace informačních systému je velice širokým oborem, vedle toho integrace v rámci krajských komunikačních center (tak jak je požaduje zadávací dokumentace jako referenci) je integrací několika samostatných subjektů, které sdílí předem definovaný (obvykle nijak široký a nikoli multioborový) rozsah dat napříč oborově příbuznými systémy.“ Dle navrhovatele „[j]sou požadavky na reference příliš konkrétní a vyvolávají dojem zacílení na jednoho konkrétního dodavatele, když nepřipustí uchazeče, který disponuje významnými referencemi z oblasti integrací IS ve zdravotnictví a trvá na tom, že musí být prokazována reference exaktně z oblasti zdravotnických komunikačních center, což se jeví navrhovateli jako jednoznačně diskriminační a nepřiměřené charakteru veřejné zakázky.“

Navrhovatel danou věc uzavírá tím, že požadavky na kvalifikaci jsou v rozporu s § 6 zákona, jelikož jsou nepřiměřené a diskriminují skoro všechny potenciální dodavatele.

Další namítaná věc navrhovatele se týká opět bodu 8 zadávací dokumentace s názvem „Kvalifikace účastníka“. Tentokrát se však jedná o požadavek zadavatele na prokázání kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona uvedený na str. 7 – 9 zadávací dokumentace.

Navrhovatel je přesvědčen, že požadavek pod bodem a) je naprosto neoprávněný a diskriminační, neboť nevidí žádné důvody, aby vedoucí realizačního týmu musel prokazovat své zkušenosti s realizací zakázek zaměřených přímo a výlučně na zakázky v oblasti zdravotnictví. Dle navrhovatele o odbornosti a kvalifikaci spíše svědčí certifikace dané osoby, kterou disponuje, jedná se především o certifikáty PRINCE2, IPMA a další, zejména prokazatelná praxe z vedení projektů v oblasti implementace informačního systému. Navíc vzhledem k povaze zakázky, je dle navrhovatele požadavek na vedení minimálně 2 zakázek, které spočívaly v dodávce a implementaci „informačního systému podporujícího zdravotnická krajská komunikační centra, zdravotnické registry a jiné systémy zajišťující datovou komunikaci zdravotnických dat“ naprosto neopodstatněný a takovou kvalifikaci dle navrhovatele splňují maximálně dvě společnosti (uvedeny pod bodem 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Navrhovatel uvádí, že o požadavku pod písmenem b) lze uvést totéž, co o požadavku pod písmenem a), kdy je dle navrhovatele předmětný požadavek rovněž, zejména vzhledem k tomu, že hlavní a podstatnou částí dodávky je nemocniční informační systém, neopodstatněný a diskriminační. Navrhovatel má dále za to, že požadavky pod písmenem a) a b) v České republice splňují pouze 2 až 3 lidé.

Navrhovatel dále tvrdí, že požadavek pod písmenem c) na vysokoškolské vzdělání s dosaženým titulem MUDr. je opět diskriminační a neoprávněný, neboť stejnými kvalitami disponuje jakýkoliv senior konzultant s dosaženým vysokoškolským vzděláním. Navrhovatele taktéž udivuje, proč by titulem MUDr. měl disponovat právě senior konzultant, když by spíše daný titul měl mít projekt manager společně s platnou atestací a osvědčením o tom, že prokazatelně vykonával lékařskou praxi v posledních letech.

Navrhovatel tedy danou věc uzavírá, že „[p]ožadavky na kvalifikaci fyzických osob odpovědných za poskytování plnění jsou nastaveny zcela nepřiměřeně předmětu veřejné zakázky, tj. v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 zákona, a současně jsou diskriminačními, tj. v rozporu s ustanovením § 6 odst. 2 zákona.“

Navrhovatel poukazuje na to, že zadavatel: „v bodě 1.1 přílohy 3 Zadávací dokumentace nazvaném: „Požadavky na ESB (Integrační platformu)“ zadavatel vůbec nezmiňuje požadavek na certifikované IHE profily. Požadavek na použití certifikovaných IHE profilů („IHE Integration Statement“) je definován v Metodickém pokynu MZ ČR. Požadavek na IHE Integration Statement je mezinárodně aplikovaná a respektovaná praxe, a to z objektivních důvodů, zejména garance kompatibility profilů, zajištění interoperability a eliminace budoucích nákladů na výměnu ZD.“ a dále navrhovatel uzavírá že: „chybějící požadavek na certifikované IHE Profily je v rozporu s Metodickým pokynem MZ ČR a povede do budoucna ke zbytečnému uzavírání systému a k Vendor Lock-In.“

Navrhovatel dále namítá, že si zadavatel v bodě 1 přílohy č. 3 zadávací dokumentace „POŽADOVANÉ VLASTNOSTI A FUNKCE JEDNOTLIVÝCH OBLASTÍ“ vymezil dle něj zcela neodůvodněný požadavek, že mobilní části aplikací musí být založeny pouze na technologii HTML5. Dle navrhovatele je tento požadavek diskriminační, jelikož „[n]eexistuje racionální a přiměřený důvod (v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 zákona), proč zadavatel nepřipouští žádné jiné mezinárodně uznávané multiplatformní technologie.“ Navrhovatel shrnuje, že sice existuje možnost zadavatele do určité míry volit, co má a co nemá být v rámci veřejné zakázky dodáno, ale nikoliv takovým způsobem, jaký zaujal zadavatel, když dle navrhovatele bez jakéhokoliv důvodu diskriminuje všechny dodavatele, kteří jsou schopni dodat požadované řešení za použití plnohodnotných alternativních prostředků (odlišných od HTML5), navíc za situace, kdy řešení mobilních služeb představuje malou, dílčí část celé veřejné zakázky.

Navrhovatel upozorňuje, že v bodě 3 přílohy č. 3 zadávací dokumentace „Licenční ujednání“ zadavatel požaduje tzv. „unlimited licenci“. Dle navrhovatele tímto požadavkem zadavatel „[n]ehospodárně nakládá s veřejnými prostředky, když je evidentní, že právě daná licence bude cenově mnohem nákladnější než jiná řešení a taktéž diskriminuje dodavatele, kteří nenabízí licenční politiku „unlimited licence“ a přesto, že vážou licence na jejich určitý konkrétní počet, dokázali by tímto způsobem nabídnout velmi příznivou cenu, kdyby zadavatel dokázal definovat nějaký určitý počet uživatelů, a to klidně s odpovídající rezervou.“ Navrhovatel tedy trvá na tom, že daný požadavek je nepřiměřený a diskriminační, tj. v rozporu s ustanovením § 6 zákona.

Navrhovatel tvrdí, že zadavatel v bodě 1.1 přílohy č. 3 zadávací dokumentace „Požadavky na ESB (Integrační platformu)“ stanovil požadavky, které jsou v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 zákona, mají diskriminační charakter dle ustanovení § 6 odst. 2 zákona a jsou v rozporu s Metodickým pokynem poskytovatelům zdravotních služeb k čerpání prostředků z výzvy IROP číslo 26 (dále jen „metodický pokyn MZ ČR“). Dle navrhovatele dané „[p]ožadavky na standardizaci komponenty pro doručování zpráv implikují budování platformy pro ESB z heterogenních komponent. Tím podstatně diskriminují homogenní platformy, ačkoli po funkční stránce jsou schopny nabídnout minimálně srovnatelné užitné vlastnosti.“

Navrhovatel v návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele na závěr rekapituluje veškerá porušení zákona, kterých se dopustil zadavatel při stanovení zadávacích podmínek a je přesvědčen, že předmětná veřejná zakázka je zadána naprosto tendenčně pro konkrétní řešení, respektive pro konkrétního dodavatele.

Navrhovatel navrhuje, aby Úřad podle ustanovení § 263 odst. 2 zákona zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku a taktéž, aby stanovil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

Úřad obdržel návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 6. 8. 2018 (dále jen „návrh“) dne 6. 8. 2018 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-23054/2018/512/TDv ze dne 8. 8. 2018, který byl zadavateli i navrhovateli doručen téhož dne.

Dne 16. 8. 2018 obdržel Úřad od zadavatele přípis nazvaný „Vyjádření zadavatele k návrhu a zaslání dokumentace“ ze dne 15. 8. 2018.

Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu sděluje, že integrace zdravotnických dat a IS přes integrační platformu je stěžejní činností v celém předmětu veřejné zakázky. Zkušenost s integrací zdravotnických informačních systémů, kde jsou přenášena zdravotnická data, má dle jeho názoru svá specifika a nelze tuto zkušenost nahradit integrací IS v jiných odvětvích, např. integrací IS v bankovním sektoru při slučování bankovních domů. Vybraný dodavatel navíc musí disponovat nebo zakoupit sběrnici (modul ESB), přes kterou budou všechny IS propojeny a za tento celek ponese i odpovědnost.

Zadavatel dále uvádí, že právě proto požadoval takové technické kvalifikační požadavky, jelikož jsou dle jeho názoru zkušenosti s integrací zdravotnických informačních systémů (dále také „IS“) na prvním místě. Požadavek na prokázání jedné realizované zakázky v hodnotě 15 mil. Kč vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky je tak dle názoru zadavatele naprosto přiměřený a související s předmětem veřejné zakázky.

Zadavatel dále napsal, že provedl průzkum trhu, ve kterém zjistil, že za poslední tři roky provádělo tuto činnost hned několik společností, které uvedl i v rozhodnutí o námitkách ze dne 25. 7. 2018. Tvrdí přitom, že je schopen uvést i další společnosti, které kvalifikační požadavky splňují.

Zadavatel zároveň nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by kombinací technických kvalifikačních předpokladů docházelo ke skryté diskriminaci a že by podmínky splňovala jediná společnost v České republice (dále jen „ČR“) a to společnost STAPRO. Zadavatel sice uznává, že většina společností na trhu se specializuje a dodávku obou modulů většinou neprovádí, avšak zároveň uvádí, že toto od dodavatelů ani nepožaduje a že i zákon v případě prokázání kvalifikace připouští využití pomoci poddodavatele.

Ke zkušenosti s dodávkou a servisem klinického modulu pro velké nemocnice (nad 600 lůžek) zadavatel uvádí, že namítané předpoklady může prokazatelně splnit více dodavatelů, které vyjmenoval v rozhodnutí o námitkách a že je připraven uvést i další. Tento požadavek je dle názoru zadavatele oprávněný a přiměřený, neboť klinický modul pro velké a menší nemocnice je zcela jiný.

K požadavkům na realizační tým a jeho kvalifikaci zadavatel uvedl, že nakládání se zdravotnickými údaji a zdravotnickou dokumentací je specifickou odbornou kategorií a zkušenost z této odborné kategorie nelze nahradit zkušenostmi z jiných oblastí. „Implementovat a integrovat zdravotnické IS ve velké nemocnici nemůže nikdo, kdo takovou činnost doposud neprováděl.“ Zadavateli tak nestačí certifikace PRINCE2, IPMA atd., ani praxe z vedení jiných projektů v oblasti implementace IS, ale trvá na zkušenosti s minimálně 2 zakázkami, jejich předmětem byla integrace zdravotnických IS. Dle jeho názoru navíc stanovil požadavek relativně široce, když připustil zkušenosti s implementací IS podporujícího zdravotnická krajská komunikační centra, zdravotnické registry a jiné systémy zajišťující datovou komunikaci zdravotnických dat.

K požadavku na „senior konzultanta“ se vzděláním a titulem MUDr. zadavatel uvádí, že jde o zcela běžnou praxi, kdy zdravotnické systémy, jejich správná tvorba, nastavení a implementace musí být konzultovány s osobou s lékařským vzděláním a praxí. Dle zadavatele nemůže programátor či jinak odborně zaměřená osoba (tj. nikoli medicínsky) znát všechny procesní lékařské operace a pracovní postupy.

Všechny námitky navrhovatele zpochybňující technické kvalifikační předpoklady jsou tak dle zadavatele odůvodněny předmětem veřejné zakázky a jejich prokázání je dle jeho názoru nezbytné. Jedná se podle něj o tzv. legitimní selekci a uvádí k tomu i příslušný judikát Nejvyššího správního soudu.

K požadavku na certifikované IHE profily zadavatel uvádí, že kompatibilita IHE pomocí „IHE IntegrationStatment“ bude vyžadována v případě, že bude v budoucnu vyžadována zákonnými normami nebo závazným předpisem, což dnes dle jeho názoru v ČR není. Tento požadavek má zadavatel dle svých slov ošetřen v rámci legislativního updatu IS.

Požadavek zadavatele na „webové prostředí s podporou HTML5 bez nutnosti instalace dalších přídavných doplňků“ odůvodňuje zadavatel tím, že jde o zajištění univerzality, kompatibility, snadné obsluhy a jednotného levného servisu těchto zařízení, což dle jeho názoru „odpovídá obecnému trendu vývoje moderních informačních systémů a plně zapadá do požadavku zadavatele, aby na mobilních koncových zařízení nebyla vyžadována distribuce a instalace nových SW a prováděné jejich aktualizací, což je pro zadavatele v praxi velmi zatěžující pro zajištění správy.“

K požadavku na tzv. „unlimited licenci“ zadavatel uvádí, že se jedná o běžný požadavek a ve státní správě často využívaný, protože je z dlouhodobého hlediska levnějším řešením. K tomu dále uvádí, že stejně v praxi postupoval sám Úřad, když uzavřel smlouvu s tímto typem licence na svůj IS. Požadavek tak není dle názoru zadavatele diskriminační nebo jinak porušující zákon.

K námitce proti požadavkům zadavatele na ESB, které jsou dle navrhovatele v rozporu s metodickým pokynem MZ ČR, jelikož zadavatel vylučuje využití homogenní platformy, zadavatel uvedl, že rozlišení na „homogenní“ a „heterogenní“ platformu nikde v zadávací dokumentaci ani žádném svém vyjádření nepoužil a proto se nemůže dál k této námitce vyjadřovat. Dodává však, že v rámci nabídek bylo nabídnuto právě i řešení s „homogenní platformou“.

K tvrzení navrhovatele, že zadavatel svým poptávaným řešením jedná v rozporu s aktivitami eliminujícími riziko „Vendor LOCK-IN“, zadavatel uvádí, že musel zadávací dokumentaci projednat se zřizovatelem (Ministerstvo zdravotnictví České republiky) a musel ji schválit u poskytovatele dotace (Centrum pro regionální rozvoj České republiky) a během tohoto schvalování byly všechny připomínky včetně rizika „Vendor LOCK-IN“ posuzovány a nebyly shledány žádné rozpory či pochybení zadavatele.

Zadavatel nadto uvádí, že navrhovatel nevyužil možnost vznést dotaz na nejasnost zadávacích podmínek, ale až ke konci lhůty pro podání nabídek podal námitky proti zadávací dokumentaci. Námitky měly dle zadavatele ve většině pasáží shodný text jako námitky společnosti C SYSTEM CZ, a.s., která podala námitky prostřednictvím advokátní kanceláře KLIMUS & PARTNERS s.r.o., a jelikož zadavatel dle svých slov námitky nezveřejnil, ale pouze přepsal, je shodnost podaných námitek včetně gramatických chyb dle jeho názoru přinejmenším podivná.

Zadavatel je proto přesvědčen, že navrhovatel by nabídku na veřejnou zakázku sám nepodal, protože dle informací dodavatele požadované zkušenosti nemá. Mohl by však vystupovat jako poddodavatel nebo být účastníkem sdružení. K tomu je však dle zadavatele potřeba vůle i druhé strany, která v daném případě patrně nebyla a proto se podle něj navrhovatel uchýlil k napadení celé veřejné zakázky.

V závěru pak zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh shledal jako neoprávněný a správní řízení zastavil, aby zadavatel mohl dokončit zadávací řízení, jehož financování je časově omezené dotačním programem.

Dne 17. 8. 2018 byla Úřadu doručena část dokumentace o zadávacím řízení v listinné podobě a dne 20. 8. 2018 byla doručena Úřadu prostřednictvím datové schránky zadávací dokumentace včetně příloh.

Za účelem zjištění stavu věci nezbytného k posouzení správnosti postupu zadavatele se Úřad rozhodl zpracovat žádosti o sdělení, jejichž předmětem byly otázky, zda společnosti působící na trhu poskytování software jsou schopny splnit technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, tedy doložit seznam významných dodávek/služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení a dále pak dle § 79 odst. 2 písm. d), u příslušných osob doložit profesní životopis, dle podmínek, jak je zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl. Dotazovaní měli ve lhůtě 7 dnů sdělit, zda by byli v pozici dodavatele vlastními prostředky a silami, tj. nikoli prostřednictvím poddodavatele, schopni splnit tyto podmínky. Pokud nejsou schopni podmínky splnit, mají konkrétně uvést které. Žádost tedy obsahovala 8 jednotlivých dílčích otázek.

Úřad dne 7. 9. 2018 rozeslal 17 žádostí o sdělení těchto informací. Jednalo se konkrétně o přípisy č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-25675/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26161/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26167/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26172/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26174/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26175/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26178/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26202/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26206/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26208/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26210/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26213/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26214/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26217/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26219/2018/512/TDv, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26222/2018/512/TDv a č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26240/2018/512/TDv. O sdělení bylo takto požádáno 17 dodavatelů: ALVAO s.r.o., IČO 25561561, se sídlem Hlohová 1455/10, 591 01 Žďár nad Sázavou (dále také jako „ALVAO“); Solitea Česká republika, a.s., IČO 25568736, se sídlem Drobného 555/49, 602 00 Brno (dále také jako „Solitea“); PER4MANCE s.r.o., IČO 60749024, se sídlem Fišova 399/3, 613 00 Brno (dále také jaké“PER4MANCE“); NIS Systems, s.r.o., IČO 25615017, se sídlem Na hlinách 1786/16, 182 00 Praha 8 (dále také jako „NIS Systems“); ICZ, Steiner, s.r.o., IČO 26488931, se sídlem Dyšínská 477, 109 00 Praha (dále také jako „Steiner“); Medsol s.r.o., IČO 24201596, se sídlem Lužná 591/4, 160 00 Praha 6 (dále také jako „Medsol“); Medicalc software s.r.o., IČO 26350513, se sídlem Pod Švabinami 13/434, 312 00 Plzeň (dále také jako „Medicalc software“); STAPRO, TECHNISERV IT; NESS Czech s.r.o., IČO 45786259, se sídlem V Parku 2335/20, 140 00 Praha 4 (dále také jako „NESS Czech“); Medical Systems a.s., IČO 26853167, se sídlem Mathonova 291/1, 796 04 Prostějov (dále také jako „Medical Systems“); CompuGROUP Medical Česká republika s.r.o., IČO 47902442, se sídlem Bucharova 2657/12, 158 00 Praha 5 (dále také jako „CompuGROUP“); OR-CZ spol. s r. o., IČO 48168921, se sídlem Brněnská 19/20, 571 01 Moravská Třebová (dále také jako „OR-CZ“); Asseco Central Europe, a. s., IČO 27074358, se sídlem Budějovická 778/3a, 140 00 Praha 4 (dále také jako „Asseco“); HEWLETT-PACKARD s.r.o., IČO 17048851, se sídlem Vyskočilova 1410/1, 140 21 Praha 4 (dále také jako „HPE“); Vítkovice IT SOLUTIONS a.s., IČO 28606582, se sídlem Cihelní 1575/14, 702 00 Ostrava (dále také jako „Vítkovice IT“).

Usnesením č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-26247/2018/512/TDv ze dne 7. 9. 2018 Úřad zadavateli určil dle § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona, pořízené v souvislosti s provedenými úkony – a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-27341/2018/512/JHé ze dne 18. 9. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení podle § 261 odst. 3 zákona lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž dané usnesení bylo zadavateli i navrhovateli doručeno téhož dne. Ani jeden z účastníků se však ve stanovené lhůtě nevyjádřil.

Dne 24. 9. 2018 Úřad nařídil zadavateli v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-27919/2018/512/JHé předběžné opatření, spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Toto rozhodnutí bylo doručeno navrhovateli téhož dne a zadavateli den následující, tj. dne 25. 9. 2018.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-36621/2018/512/JHé ze dne 10. 12. 2018 (dále jen „rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018“) rozhodl Úřad takto: ve výroku I. rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018 Úřad konstatoval, že se návrh v části směřující proti požadavku zadavatele na webové prostředí s podporou HTML5, proti údajné diskriminaci homogenních platforem ESB, proti požadavku zadavatele na tzv. unlimited licenci a proti požadavku na vykazování pojišťovny dle platné legislativy České republiky, podle § 265 písm. a) zamítá, neboť v intencích této části návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 3 zákona, ve výroku II. rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018 Úřad konstatoval, že se v části návrhutýkající se rozporu zadávacích podmínek s Metodickým pokynem poskytovatelům zdravotnických služeb k čerpání prostředků z výzvy iROP číslo 26 Ministerstva zdravotnictví České republiky, podle § 265 písm. c) zákona zamítá, neboť návrh v této části nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona, ve výroku III. rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018 Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, tím že vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, když ve výše uvedeném zadávacím řízení v rámci podmínek účasti stanovil podmínky kvalifikace, ve kterých současně požadoval kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v rozsahu uvedeném v bodě 8 části nazvané „Technická způsobilost“ zadávací dokumentace na veřejnou zakázku a dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona uvedeném v bodě 8 části nazvané „Technická způsobilost“ zadávací dokumentace na veřejnou zakázku, týkající se osvědčení odborné kvalifikace vedoucího projektu, hlavního architekta řešení a senior konzultanta, ve výroku IV. rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018 Úřad rozhodl, že jako nápravné opatření k nezákonnému postupu zadavatele uvedeného ve výroku III. rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018, ruší podle § 263 odst. 3 zákona zadávací řízení na veřejnou zakázku, ve výroku V. rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018 Úřad zadavateli uložil podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, ve výroku VI. rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018 Úřad zadavateli uložil podle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

Dne 27. 12. 2018 obdržel Úřad od zadavatele proti výroku III., IV., V. a VI. rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018 rozklad ze dne 26. 12. 2018, neboť je zadavatel přesvědčen, že „výše uvedené výroky napadeného rozhodnutí jsou nesprávné a že byly vydány v rozporu s právními předpisy a relevantní judikaturou.“

Zadavatel se domnívá, že Úřad rozhodl na základě svého průzkumu trhu. Tento postup je však dle zadavatele v rozporu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu i správních soudů. Na podporu svého tvrzení zadavatel uvádí rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) a výklad, dle kterého lze dovodit možnost přítomnosti skryté diskriminace za konkrétních okolností. Dále pak zadavatel uvádí rozhodnutí Úřadu, která uvedený judikát NSS citují.

Dle zadavatele respondenti průzkumu trhu, který Úřad provedl, představují jen malou část relevantního trhu. K tomu zadavatel tvrdí, že pouze v rámci ČR podnikají na tomto trhu desítky až stovky subjektů a že nelze obecně říct, že by se jednalo o nový trh, který by se teprve etabloval.

Zadavatel se domnívá, že požadavkem Úřadu, který nezohledňuje možnost využití poddodavatelů, došlo dle jeho názoru ke zkreslení relevantního trhu. Zároveň se zadavatel vyjadřuje k rozsudku Krajského soudu v Brně a následnému rozsudku NSS, týkajících se prokazování kvalifikace pomocí subdodavatele. Dle zadavatele lze s těmito závěry obecně souhlasit, ale nemají dle jeho názoru žádnou spojitost s předmětnou veřejnou zakázkou.

Zadavatel tedy uvádí: „je nutno uzavřít, že Úřad mechanicky aplikoval závěry svého průzkumu trhu na případ zadavatele, vyšel z malého vzorku respondentů, jimž navíc oproti zákonem předpokládanému postupu pro účely průzkumu trhu odňal možnost využití poddodavatele, čímž do značné míry zkreslil relevantní tržní prostředí, v kterém se podnikatelské subjekty běžně různými způsoby spojují, a výsledky průzkumu následně mechanicky aplikoval na projednávaný případ.“

V další části rozkladu zadavatel uvádí, že na jeho straně je legitimní zájem vymezit technickou způsobilost tak, jak byla uvedena v zadávací dokumentaci. Popisuje zde jednotlivé moduly informačního systému. Následně se zadavatel vyjadřuje k jednotlivým technickým kvalifikačním předpokladům, které byly dle jeho názoru stanoveny tak, aby každá odpovídala jednotlivému modulu veřejné zakázky. Obdobně byly dle zadavatele stanoveny i požadavky na členy realizačního týmu. Zadavatel se proto domnívá, že podmínky byly stanoveny v souladu se zákonem a prokazují zadavateli, že veřejná zakázka bude splněna kvalitně odborně způsobilým dodavatelem, což je dle jeho názoru nezbytný předpoklad nejen z hlediska řádného fungování zadavatele coby významného poskytovatele zdravotní služby, ale rovněž z hlediska dodržení podmínek projektu, na jehož základě bude zadavatel plnění předmětu veřejné zakázky financovat.

Na tomto místě pak zadavatel Úřadu sděluje, že se pohybuje v režimu § 4 odst. 4 zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon o kybernetické bezpečnosti“), dle kterého musí přijmout odpovídající bezpečnostní opatření při výběru dodavatele pro pořízení informačního systému a tyto požadavky zahrnout do smlouvy, kterou s dodavatelem uzavře.

Zadavatel je proto přesvědčen, že v ničem nepochybil a navrhuje, aby předseda Úřadu změnil výrok III. rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018 tak, že se návrh v části směřující proti požadavku zadavatele na technickou způsobilost dodavatele zamítá a aby zrušil obsahově navazující výroky IV., V., a VI. daného rozhodnutí.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-38577/2018/512/JHé ze dne 2. 1. 2019 vyzval Úřad navrhovatele, aby ve lhůtě pěti dnů ode dne doručení usnesení podal Úřadu vyjádření k rozkladu.

Dne 4. 1. 2019 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k rozkladu zadavatele ze dne 26. 12. 2018.

Navrhovatel uvádí, že i přes seznámení se s argumentací zadavatele v jeho rozkladu, je stále nezvratně přesvědčen o tom, že zadávací podmínky byly nastaveny v rozporu s § 36 odst. 1 a § 6 odst. 1 a 2 zákona, neboť dle jeho názoru došlo k vytvoření zcela bezdůvodných překážek hospodářské soutěže a k zamezení potencionální účasti většího množství soutěžících subjektů. To dle názoru navrhovatele vyplývá i z průzkumu trhu, který provedl Úřad a souhlasí tak se závěrem Úřadu, že nastavená kombinace požadavků technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená.

K námitce zadavatele, že oslovení respondenti představují jen část trhu, navrhovatel uvádí, že je naopak přesvědčen, že průzkumem trhu Úřadu došlo k vyčerpání potencionálních dodavatelů, kteří by s ohledem na své zaměření byli schopni veřejnou zakázku plnit. Navrhovatel uvádí: „nejedná se sice o zcela nový trh, nicméně jde o trh velmi specifický, a z tohoto důvodu, nelze říci, jak uvádí zadavatel ve svém rozkladu, že by v ČR existovaly stovky společností, které by bylo v rámci seriózně pojatého průzkumu potřeba oslovovat. Pokud by tak Úřad učinil, s pravděpodobností hraničící s jistotou by výsledky byly pro zadavatele ještě více nepříznivé, když by pouze přibývalo respondentů, kteří by požadavky kvalifikace nebyli schopni splnit. Výsledek provedeného šetření je tak podle názoru navrhovatele k zadavateli ještě poměrně milosrdný.“

K judikatuře použité Úřadem v rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018 pak uvádí navrhovatel, že výsledkem je dle jeho názoru to, že zadavatel by neměl a priori při stanovení zadávacích podmínek počítat s tím, že dodavatelé využijí subdodávek. Navrhovatel se dále domnívá, že zadavatel stanovil podmínky v rozporu se zákonem a dodavatelé byli tudíž nuceni, aby těmto vyhověli, využít subdodávek jednoho či více dodavatelů. Navrhovatel poté upozorňuje na zjištění Úřadu, dle kterého společnost ICZ, přestože deklarovala, že je schopna podmínky splnit sama, využila k tomu v nabídce subdodavatele. Tato skutečnost dle navrhovatele potvrzuje to, jak přísně a nepřiměřeně byly podmínky stanoveny. Navrhovatel je tak přesvědčen, že podmínky byly nastaveny tak, že bez využití subdodavatele působily negativně na hospodářskou soutěž, kterou v podstatě vylučovaly.

Navrhovatel uvádí, že dle jeho názoru je třeba nastavit kvalifikační předpoklady tak, aby byly splněny požadavky na minimální úroveň odbornosti a zkušeností potencionálních dodavatelů, nikoli tak, aby omezovaly hospodářskou soutěž více než je nutné. Tím jak byly požadavky nastaveny, se navrhovatel domnívá, že tyto minimální parametry zadavatel nastavením podmínek nesledoval.

Poté navrhovatel rozebírá konkrétně požadavek týkající se titulu MUDr., k čemuž uvádí: „Nepřiměřenost některých požadavků je zjevná zejména u požadavků na členy realizačního týmu, kdy senior konzultant dle zadávacích podmínek musí být osoba s dosaženým titulem MUDr. Podle vyjádření zadavatele je důvodem to, že tato osoba musí být schopna odborně komunikovat s lékaři při zapracování požadavků do nemocničního informačního systému. Ač se tento argument zadavatele může jevit laikovi logickým, je naopak zcela nepřiměřeným a v rozporu se zavedenou a fungující praxí, když se na relevantním trhu pohybuje řada špičkových konzultantů, kteří nedisponují titulem MUDr., neboť jejich primární vzdělání je technické a manažerské. Díky svým osobním vlastnostem, komunikačním dovednostem a přehledu ve zdravotnické problematice, který získali dlouholetou praxí v implementaci zdravotnických informačních systémů, potvrzují svoji schopnost odborné komunikace s lékaři.“

Následně se navrhovatel vyjádřil k argumentaci zadavatele: „[P]okud zadavatel argumentuje příkladem pana primátora MUDr. Zdeňka Hřiba, je na druhou stranu potřeba zmínit, že aktuálně nastavené kvalifikační předpoklady pro pozici senior konzultanta Veřejné zakázky by vyloučily například kandidáta s vyšším odborným zdravotnickým vzděláním s manažerskými dovednostmi, např. bývalou vrchní sestru fakultní nemocnice, která by dodatečným studiem a praxí získala potřebnou IT kvalifikaci. Zcela konkrétně by požadavkům zadavatele z důvodu absentujícího titulu MUDr. a tudíž „neprokazatelné schopnosti komunikovat s lékaři“, nevyhověla ani bývalá náměstkyně pro ošetřovatelskou péči FTN, pozdější ministryně zdravotnictví a bývalá ředitelka VFN Mgr. Dana Jurásková, PhD., MBA, pracovala-li by jako IT konzultant.“

Navrhovatel v závěru uvádí, že setrvává na svém názoru ohledně nepřiměřenosti zadávacích podmínek a navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítnul.

O rozkladu zadavatele proti rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018 (nebo také jako „napadené rozhodnutí“) předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0223/2018/VZ-06147/2019/323/PBl ze dne 1. 3. 2019 (dále jako „rozhodnutí předsedy Úřadu“ či „druhostupňové rozhodnutí“), kterým napadené rozhodnutí ve výroku III. až VI. zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že III. výrok napadeného rozhodnutí je nezákonný z důvodu jeho nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů, nedostatečně zjištěného skutkového stavu a nesprávného právního posouzení věci. Současně vyjádřil právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V prvé řadě předseda Úřadu sděluje, že výroky I. a II. napadeného rozhodnutí nabyly právní moci dne 28. 12. 2018, jelikož žádný z účastníků proti nim v zákonem stanovené lhůtě nepodal rozklad.

K samotnému zrušení výroku III. napadeného rozhodnutí uvádí předseda Úřadu nejprve obecné závěry z ustanovení zákona a související judikatury, ze kterých podle jeho názoru vyplývá, že: „požadavky na kvalifikaci by neměly vytvářet překážky hospodářské soutěže bezdůvodně a znemožnit tak účast dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni zakázku plnit. Z toho důvodu jsou zadavatelé povinni stanovit kritéria technické kvalifikace: (a) přiměřeně velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky a svým oprávněným potřebám a legitimním očekáváním, a rovněž (b) přiměřeně specifikům a podmínkám panujícím na relevantním trhu.“

K čemuž dále předseda Úřadu uvádí, že kromě samotného předmětu veřejné zakázky a jeho jednotlivých specifik je třeba zvážit i relevantní trh s obdobným plněním, jelikož i zdánlivě přiměřeně nastavená kritéria technické kvalifikace ve spojení se skutečností, že na relevantním trhu nebylo objektivně možné požadované zkušenosti získat, mohou být nepřiměřená či diskriminační.

Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dále uvádí, že: „Úřad v bodech 108 až 115 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl správná východiska včetně např. judikátu, z kterého cituji v bodě 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Těmito východisky se však následně zcela neřídil, když neposoudil, zda zadavatelem požadovaná kritéria technické kvalifikace a minimální úroveň pro jejich splnění mají vazbu na předmět veřejné zakázky a jsou přiměřená jeho rozsahu, složitosti a technické náročnosti. Úřad se pouze zabýval přiměřeností požadavků na technickou kvalifikaci ve vztahu k podmínkám panujícím na relevantním trhu a akcentoval tak ochranu hospodářské soutěže, aniž by však současně zohlednil oprávněné potřeby zadavatele a účel stanovení podmínek kvalifikace. Posouzení požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci ve vztahu k předmětu veřejné zakázky je však důležité a nelze bez jeho provedení učinit závěr, zda stanovením kritérií technické kvalifikace bezdůvodně omezil hospodářskou soutěž.“

Dále předseda Úřadu ve svém rozhodnutí uvádí, že Úřad v bodě 118. odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl, že je třeba zohlednit specifika relevantního trhu, ale z odůvodnění mu však již není patrné, zda a v čem je trh vztahující se k předmětu veřejné zakázky specifický, a jak měl zadavatel jeho případná specifika zohlednit při stanovení požadavků na technickou kvalifikaci.

Poté se předseda Úřadu vyjádřil k rozsudkům Krajského soudu v Brně a NSS, které Úřad cituje v bodě 125. napadeného rozhodnutí. K tomu předseda Úřadu uvádí, že z uvedených rozsudků nevyplývá, že požadavky zadavatelů jsou nepřiměřené, pokud je potencionální dodavatelé nemohou splnit bez využití poddodavatele, ale: „Vyplývá z nich však, že pokud zadavatel stanoví nepřiměřený požadavek na kvalifikaci, nelze tuto nezákonnost zhojit oprávněním dodavatelů využít poddodavatele. V šetřeném případě se proto musí Úřad nejdříve zabývat přiměřeností požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci v souladu s výše uvedeným výkladem (viz např. bod 41 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a teprve pokud by došel na základě takového posouzení k závěru, že jsou požadavky zadavatele nepřiměřené, lze odkázat na uvedené judikáty s tím, že na zjištěnou nezákonnost nemá vliv skutečnost, že předmětné požadavky mohli dodavatelé splnit prostřednictvím poddodavatele.“

Dále předseda Úřadu upozorňuje na body 124. a 126. napadeného rozhodnutí, ve kterých dle něj Úřad konstatoval, že dodavatelé oslovení v rámci průzkumu trhu mohli být způsobilými k plnění předmětu veřejné zakázky, což mu není z odůvodnění zřejmé.

K novému projednání dodal předseda Úřadu následující závazný právní výklad: „Úřad posoudí zadavatelem požadovaná kritéria technické kvalifikace vč. minimální úrovně pro jejich splnění jednotlivě i ve vzájemné kombinaci a přezkoumatelným způsobem uvede, zda mají vazbu na předmět veřejné zakázky a jsou stanovena přiměřeně jeho rozsahu, složitosti a technické náročnosti a zjištěným specifikům relevantního trhu. Úřad v novém rozhodnutí zváží skutečnost, zda zvláštnosti relevantního trhu zakázku natolik odlišují v rámci oboru, že ji může splnit pouze dodavatel, který již má s takovou zakázkou předchozí zkušenosti, nebo zda veřejnou zakázku mohou splnit i jiní dodavatelé, kteří mají zkušenosti obecnějšího rázu.“

Ve zbytku předseda Úřadu uvádí, že zrušil i výroky IV. až VI. napadeného rozhodnutí, neboť obsahově souvisejí s výrokem III. napadeného rozhodnutí, který zrušil.

Přípisem č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-07348/2019/512/JHé ze dne 13. 3. 2019 Úřad oznámil účastníkům pokračování ve správním řízení.

Úřad usnesením ze dne 19. 3. 2019 č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-07930/2019/512/JHé uložil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – poskytnutí jmenného seznamu potencionálních dodavatelů na veřejnou zakázku, tedy subjektů poskytujících software, kteří jsou zároveň dle názoru zadavatele schopni splnit zadávací podmínky dané veřejné zakázky, jelikož zadavatel v rozkladu proti rozhodnutí ze dne 10. 12. 2018 tvrdil, že takových potencionálních dodavatelů existují v ČR desítky až stovky.

Zadavatel následně dne 25. 3. 2019 Úřadu doručil žádost o prodloužení lhůty. Této žádosti Úřad usnesením ze dne 26. 3. 2019 č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-08689/2019/512/JHé vyhověl a lhůtu zadavateli prodloužil do 3. 4. 2019.

Dne 3. 4. 2019 poté doručil zadavatel Úřadu jmenný seznam potencionálních dodavatelů se třemi společnostmi mimo ty, které již Úřad ve svém původním průzkumu trhu do potencionálních dodavatelů zahrnul.

Za účelem zjištění stavu věci nezbytného k posouzení správnosti postupu zadavatele se Úřad rozhodl zpracovat nové žádosti o sdělení všem potencionálním dodavatelům veřejné zakázky. Mezi tyto Úřad nově zahrnul i tři společnosti, které navrhl ve svém seznamu zadavatel. Dodavatelům byly v rámci daných žádostí o sdělení položeny čtyři okruhy otázek. První se týkal toho, zda se dotazovaní vůbec cítí být společností, působící na relevantním trhu. Další se týkal toho, zda by dotazovaní splňovali nastavené požadavky na technickou kvalifikaci, případně které ano a které ne. Třetí okruh se týkal vlastního hodnocení jednotlivých požadavků z hlediska jejich přiměřenosti, důvodnosti či nezbytnosti. Poslední čtvrtý okruh směřoval na specifika daného trhu a tvorby informačního systému v rámci předmětné veřejné zakázky oproti tvorbě jiných systémů. Dotazovaní měli ve lhůtě 10 dnů sdělit své odpovědi. Úřad jim k tomu poskytl i další materiály týkající se předmětu veřejné zakázky - smlouva o dílo, servisní smlouva a funkční a technická specifikace. Tyto dokumenty byly přílohou zadávací dokumentace.

Úřad dne 10. 4. 2019 rozeslal 18 žádostí o sdělení daných informací. Jednalo se konkrétně o přípisy č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09781/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09782/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09785/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09794/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09812/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09795/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09796/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09797/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09798/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09799/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09801/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09802/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09804/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09805/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09806/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09813/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09814/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-09815/2019/512/JHé. O sdělení bylo takto požádáno 18 dodavatelů: Solitea Česká republika, NIS Systems, ICZ, Steiner, Medsol, Medicalc, STAPRO, TECHNISERV IT, NESS Czech, Medical Systems, CompuGROUP Medical Česká republika, OR-CZ, Asseco Central Europe, HEWLETT-PACKARD, Vítkovice IT SOLUTIONS; Infor (Česká republika) s.r.o., IČO 45807817, se sídlem Na Strži 65/1702, 140 62 Praha 4 (dále také jako „Infor“); Arbes Technologies, a.s., IČO 42192889, se sídlem Plzeňská 345/5, 150 00 Praha 5 (dále také jako „Arbes Technologies“) a Autocont a.s., IČO 04308697, se sídlem Hornopolní 3322/34, 702 00 Ostrava (dále také jako „Autocont“).

Úřad dne 3. 5. 2019 rozeslal 7 opakovaných žádostí o sdělení, jelikož některé společnosti na žádosti uvedené v předchozím bodě ve stanovené lhůtě nereagovaly. Jednalo se konkrétně o přípisy č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-12468/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-12467/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-12466/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-12462/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-12461/2019/512/JHé, č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-12448/2019/512/JHé a č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-12434/2019/512/JHé. O sdělení bylo takto požádáno 7 dodavatelů: Steiner, Medical Systems, CompuGROUP Medical Česká republika, Asseco Central Europe, Solitea, Arbes Technologies, Infor Global Solutions (CZ).

Jelikož společnost STAPRO a Medicalc software odpověděla na dotazy v žádosti o sdělení jinak, než odpověděla v rámci prvního projednání věci Úřadem, poslal Úřad za účelem vyjasnění těchto rozporů dne 7. 5. 2019 oběma společnostem žádosti, dle kterých měly vzniklý rozpor svých tvrzení vysvětlit a případně prokázat skutečný stav. Jednalo se o přípis č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-12852/2019/512/JHé a č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-12857/2019/512/JHé.

Úřad usnesením ze dne 10. 5. 2019 č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-13032/2019/512/JHé uložil zadavateli lhůtu k poskytnutí podrobného popisu úlohy a kompletní náplně práce osoby nazvané v zadávací dokumentaci jako „senior konzultant“ a zároveň sdělení informací o přesném počtu lůžek, kterými Thomayerova nemocnice disponuje a kterých se nový informační systém a jeho klinický modul dotýká.

Dne 17. 5. 2019 Úřad obdržel od zadavatele odpověď k usnesení z předchozího bodu tohoto rozhodnutí.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-14074/2019/512/JHé ze dne 27. 5. 2019 Úřad správní řízení vedené pod sp. zn. S0317/2018/VZ dle § 64 odst. 1 písm e) správního řádu ve spojení s § 261 odst. 2 zákona přerušil s cílem získat znalecký posudek.

Dne 5. 6. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k usnesení Úřadu o přerušení řízení. Následně zadavatel Úřadu dne 21. 6. 2019 doručil doplnění svého původního vyjádření.

Zadavatel zde vyjadřuje názor, že znalecký posudek, který má být vypracován a kvůli kterému bylo správní řízení přerušeno, je podle něj nadbytečný a rozhodl se sám vyjádřit se k dotazům, které Úřad v usnesení o přerušení řízení nastínil.

Zadavatel uvádí, že: „[ú]daj o počtu lůžek je dle jeho názoru standardním kategorizačním parametrem ve zdravotnictví a zahrnuje v sobě údaj o velikosti nemocnice a základní představu o spektru a rozsahu poskytované zdravotní péče, a má přímý vliv na rozsah dodávaného nemocničního informačního systému, co se týče funkcionality a podpory specializovaných zdravotnických provozů.“

K počtu lůžek jako parametru poté zadavatel uvádí, že jej využívají pro určení velikosti nemocnice také Ústav zdravotnických informací a statistiky ČR (dále také jako „ÚZIS“) a stejně tak Národní úřad pro kybernetickou a informační bezpečnost (dále také jako „NÚKIB“).

Dle svého názoru zadavatel postupoval standardně a odkazuje přitom na zadávací dokumentaci a technické kvalifikační předpoklady v případě jiných veřejných zakázek, které také parametr počtu lůžek použily.

Zadavatel dále uvádí, že: „nemocniční informační systém pro malé nemocnice s kapacitou do 600 lůžek je zcela odlišný produkt, než je informační systém pro velké multioborové nemocnice se specializovanými pracovišti a přístroji, které musí být s nemocničním informačním systémem propojeny. O čím větší nemocnice se jedná, tím vyšší jsou celkové nároky na pořizovaný nemocniční informační systém. Tyto vyšší nároky se promítají do všech aspektů systému – nemocniční informační systém u větších nemocnic musí umět spravovat větší počet procesorů, větší databázi, musí pojmout mnohem vyšší objemy dat a zvládat s těmito objemy dat pracovat, promítá se to do reakčních časů systému, uživatelského rozhraní, četnosti požadavků, které musí systém zpracovat v jednom okamžiku. Při větším množství a rozmanitosti vyšetřovacích zobrazovacích metod musí takový systém zvládat i mnohem větší toky dat co do objemu.“

Zadavatel dále odkazuje na to, že je provozovatelem základní služby podle zákona o kybernetické bezpečnosti a upozorňuje na zákonné povinnosti, které mu z toho vyplývají.

Na základě výše uvedeného zadavatel shrnuje, že se pokusil Úřadu vysvětlit rozdíl mezi nemocničním informačním systémem určeným pro různé velikosti nemocnice a že má tak za to, že není nutné k zodpovězení daných dotazů pořizovat znalecký posudek.

Zadavatel se v prvé řadě odkazuje ke svému původnímu vyjádření ze dne 5. 6. 2019 a doplňuje svou domněnku, že znalec z oboru Kybernetika, Výpočetní technika či Informatika nemůže v důsledku neznalosti nemocničních reálií komplexně zodpovědět Úřadem pokládané otázky. Zadavatel se proto s dotazem obrátil na ÚZIS a NÚKIB.

Odpovědi obou orgánů zadavatel připojil ke svému vyjádření. Dle zadavatele z nich vyplývá, že kritérium 600 lůžek nastavil benevolentně a měl jej nastavit na 800 lůžek, které jsou rozhodující pro určení toho, že je poskytovatel zdravotní péče také provozovatelem základní služby dle zákona o kybernetické bezpečnosti, což dle názoru zadavatele klade jiné nároky na nemocniční informační systém i dodavatele.

V závěru proto znovu zadavatel žádá Úřad o upuštění od vypracování znaleckého posudku a o rychlé vydání rozhodnutí, kdy zadavatel upozorňuje na krátící se dobu pro čerpání dotací na danou veřejnou zakázku.

Dne 25. 6. 2019 byl doručením usnesení č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-17287/2019/512/JHé z téhož dne ustanoven znalcem v projednávané věci […OSOBNÍ ÚDAJ…] (dále také jako „znalec Ing. J.“). Tento byl vyzván, aby zodpověděl následující otázku:

O ustanovení znalce Úřad účastníky řízení informoval sdělením č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-20160/2019/512/JHé ze dne 23. 7. 2019.

Přípisem usnesení č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-21247/2019/512/JHé ze dne 6. 8. 2019 bylo účastníkům řízení oznámeno o pokračování správního řízení, pro účely vydání usnesení č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-21322/2019/512/JHé, kterým se částečně nevyhovuje žádosti o nahlížení zadavatele. Správní řízení poté bylo opět přerušeno usnesením č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-21323/2019/512/JHé ze dne 7. 8. 2019 s cílem získat znalecký posudek.

Dne 17. 9. 2019 Úřad obdržel přípis od zadavatele, ve kterém Úřadu předložil znalecký posudek, který si nechal sám vypracovat (dále také jako „znalecký posudek zadavatele“).

Dne 18. 9. 2019 byl Úřadu doručen znalecký posudek č. 912-30-2019 vypracovaný ke dni 17. 9. 2019 ve 2 vyhotoveních (dále také jako „znalecký posudek č. 912-30-2019“ či „znalecký posudek I.“).

Úřad tedy dne 19. 9. 2019 poslal účastníkům řízení oznámení o pokračování správního řízení č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-25787/2019/512/JHé.

Jelikož Úřad naznal, že potřebuje znalecký posudek I. doplnit, vyzval k tomu znalce žádostí o sdělení č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-27106/2019/512/JHé ze dne 9. 10. 2019.

Dne 14. 10. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ke znaleckému posudku I.

Zadavatel uvádí, že s logikou znaleckého posudku I. nesouhlasí. Dle zadavatele je logické, když dodavatel dokáže vyrobit a dodávat produkt pro největší subjekty na trhu, tak že dokáže dodávat i menším nebo úplně malým subjektům. Nemyslí si ale přitom, že by to muselo platit i obráceně, k čemuž uvádí příklad malé stavební firmy rodinných domů, která by měla stavět stopadesátipatrový mrakodrap. Zadavatel na příkladu vysvětluje, že dle jeho názoru logika znalce směřuje k tomu, že by výstavba rodinného domu a stopadesátipatrového mrakodrapu měly být stejné, protože mají obě budovy okna, dveře, místnosti, střechu apod. Zadavatel dál upozorňuje, že dle jeho názoru znalec demonstruje své závěry pouze na společnostech, které jsou velkými dodavateli a jsou schopni dodávat jakémukoliv subjektu. Zadavatel je tak nadále přesvědčen o rozdílnosti celé filozofie systémů a na jejich základě si stojí za názorem, že podle nich budou kladeny i jinak odlišné nároky na zkušenosti a kvalifikaci dodavatele.

Dále zadavatel zdůrazňuje, že dle jeho názoru byly otázky položeny zavádějícím způsobem, neboť je v nich kladen důraz na vývoj a dodávku informačního systému, přitom zadavatel požadoval zkušenosti se servisem nebo kompletní dodávkou. V tomto odkazuje na znalecký posudek, který si nechal sám vypracovat. Zadavatel poté cituje svůj znalecký posudek ohledně rozdílnosti systému podle velikosti zdravotnického zařízení a uvádí ho do souvislosti s vyjádřením NÚKIBU a ÚZISU.

V závěru poté zadavatel shrnuje, že znalecký posudek I., který nechal Úřad vypracovat, dle jeho názoru neodpovídá realitě a žádá proto Úřad, aby při posuzování přiměřenosti předmětného technického kvalifikačního kritéria rozhodl s přihlédnutím ke všem uváděným skutečnostem, tedy ke znaleckému posudku zadavatele a předloženým vyjádřením ÚZIS a NÚKIB.

Dne 17. 10. 2019 byl Úřadu doručen dodatek č. 923-41-2019 znaleckého posudku I. (dále také jako „dodatek znaleckého posudku I.“ či „dodatek č. 923-41-2019“).

Usnesením č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-29005/2019/512/JHé ze dne 22. 10. 2019 stanovil Úřad účastníkům řízení podle § 261 odst. 3 zákona lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž dané usnesení bylo navrhovateli doručeno téhož dne a zadavateli dne 24. 10. 2019.

Dne 25. 10. 2019 obdržel Úřad od zadavatele žádost o prodloužení lhůty pro podání vyjádření k podkladům rozhodnutí určenou usnesením popsaným v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad žádosti vyhověl usnesením č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-29574/2019/512/JHé ze dne 29. 10. 2019 a lhůtu oběma účastníkům prodloužil.

Následně dne 4. 11. 2019 Úřad od zadavatele obdržel vyjádření k podkladům pro rozhodnutí.

Zadavatel se vyjadřuje především k dodatku ke znaleckému posudku I. Se závěry znalce zadavatel nesouhlasí a tvrdí, že se znalec mýlí. Zadavatel tvrdí, že počet lůžek je stěžejním indikátorem pro stanovení rozsahu servisní podpory klinického informačního systému (dále také jako „KIS“). Dle zadavatele poskytovatelé klinických informačních systémů staví a nabízejí rozsah servisní podpory právě podle velikosti (robustnosti) klinického informačního systému, která se podle něj udává počtem lůžek.

Zadavatel uvádí, že podpora a servis klinického informačního systému není spojena pouze s funkčností a nefunkčností systému, ale že velké zdravotnické zařízení generuje mnohonásobně více požadavků vyplývajících z potřeb zdravotnického zařízení na chod informačního systému, než je tomu u malého zdravotnického zařízení, k čemuž uvádí zadavatel konkrétní rozdíly, které podle něj nastávají. Zadavatel dále uvádí, že dodavatel musí mít podle něj pro servis a podporu dostatečný počet programátorů a konzultantů. Zadavatel tvrdí, že dle jeho zkušeností velké nemocnice mají tak specifické požadavky, že se vlastně jedná o jinou verzi nemocničního informačního systému, což podle něj ještě víc zvyšuje nároky na schopnosti a kapacity dodavatele.

Zadavatel tvrdí, že u velkých zdravotnických zařízení je rozsah servisní podpory KIS nesrovnatelně vyšší, protože dle jeho názoru zahrnuje v převážné míře servisní podporu pro akutní lůžka, kde jakýkoliv i krátkodobý výpadek IS může způsobit katastrofální důsledky v podobě dalšího poškození zdraví či smrti. Podle zadavatele je tak evidentní, že znalec problematice KIS nerozumí a své názory odvozuje od obecných informačních systémů.

Zadavatel dále tvrdí, že znalec svým tvrzením v posudku popírá jeden ze základních principů obchodního vztahu, kdy se dle názoru zadavatele rozsah služeb odvíjí od velikosti a složitosti prostředí zákazníka, kterého se poskytovaná služba týká. V tomto případě se podle zadavatele jedná o počet lůžek a tento údaj je dle jeho názoru navázán na složitost, počet modulů IS, počet uživatelů, počet koncových stanic, složitost infrastruktury atd.

Jako příklad poté zadavatel opět uvádí stavbu jednopatrového domu a mrakodrapu. Zadavatel se domnívá, že na tomto příkladu demonstruje absurdnost tvrzení znalce.

Zadavatel se následně vyjádřil k vyúčtování za znalecký posudek I. a uvedl: „Při nahlížení do správního spisu dne 29. 10. 2019 TN zjistila mimo jiné přesný obsah vyúčtování Úřadem ustanoveného soudního znalce Ing. J., kdy ji předmětném vyúčtování ze dne 16. 10. 2019 zarazila položka místní šetření v Kroměříži, studium podkladů z Kroměříže“ datovaná 8. 7. 2019, kdy dle údajů z vyúčtování měl tímto místním šetřením a studiem podkladů z Kroměříže znalec strávit 5 hod. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v projednávané věci – společnost PROSOFT KROMĚŘÍŽ s.r.o. – je z Kroměříže, nabízí se otázka, jaké místní šetření znalec v Kroměříži přesně provedl a jaké podklady mu byly předány ke studiu. V kontextu závěru znaleckého posudku Ing. J. a jeho dodatku se TN nemůže ubránit dojmu, resp. je dokonce přesvědčena o tom, že znalec navrhovatele v Kroměříži navštívil a celou záležitost s ním konzultoval. V dalším textu bude TN z této premisy vycházet, neboť ve znaleckém posudku není o Kroměříži zmínka v jakékoliv jiné souvislosti a znalec má sídlo v Brně, tedy je návštěva u navrhovatele jediné logické vysvětlení.

Ve třetí části svého vyjádření se zadavatel věnoval aspektům souvisejícím s legislativou týkající kybernetické bezpečnosti. Zde znovu uvádí, že je provozovatelem základní služby dle rozhodnutí NÚKIB a tím se stal jedním z největších a nejdůležitějších zdravotnických zařízení ČR. Zadavateli tak není jasné, proč znalec toto významné kritérium ignoruje. Zadavatel dále dodává argumentaci ohledně zákonných povinností, které musí jako provozovatel základní služby splňovat, za což zadavatel považuje i požadavek na prokázání zkušenosti dodavatele KIS s provozem a servisem obdobného IS nasazeného ve zdravotnickém zařízení obdobné velikosti. Zadavatel se dokonce domnívá, že by bez tohoto požadavku porušil právní předpisy.

Ve čtvrté části se zadavatel vyjadřuje k Úřadem provedenému průzkumu. Dle zadavatele žádná z obdržených odpovědí kvalifikační předpoklad týkající se počtu lůžek jako neodůvodněný ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nezmiňuje. Poté zadavatel cituje odpověď Vítkovice IT, který uvedl, že tento požadavek považuje za odůvodněný. Zadavatel zároveň tvrdí, že v podobném duchu se vyjadřují i další oslovení.

Na závěr zadavatel uvádí, že se vyjádřil především k dodatku znaleckého posudku I., jelikož k ostatním technickým kvalifikačním předpokladům se již v rámci správního řízení vyjádřil a v tomto ohledu odkazuje na svá předchozí podání.

Zadavatel ke svému vyjádření zároveň připojil i vyjádření znalce […OSOBNÍ ÚDAJ…] (dále také jako „znalec Ing. B.“) k dodatku ke znaleckému posudku I.

Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 4 11. 2019 podle obsahu v části vyhodnotil jako námitku podjatosti. Účastníky správního řízení o tomto Úřad informoval sdělením č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-32009/2019/512/JHé ze dne 22. 11. 2019. Úřad proto následně zahájil řízení o námitce podjatosti pod sp. zn. ÚOHS-V0215/2019/VZ a o námitce podjatosti rozhodl usnesením č. j. ÚOHS-V0215/2019/VZ-33422/2019/512/JHé ze dne 18. 12. 2019 tak, že znalce Ing. J. nevyloučil ze všech úkonů v předmětném správním řízení, při jejichž provádění by mohl výsledek řízení ovlivnit, neboť o něm nelze důvodně předpokládat, že má s ohledem na svůj poměr k věci, k účastníkům řízení nebo jejich zástupcům takový zájem na výsledku řízení, pro nějž lze pochybovat o jeho nepodjatosti.Proti tomuto usnesení podal zadavatel rozklad, který byl rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-07015/2020/323/VVá ze dne 3. 3. 2020 zamítnut a usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-V0215/2019/VZ-33422/2019/512/JHé ze dne 18. 12. 2019 bylo potvrzeno.

Úřad žádostí č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-31687/2019/512/JHé ze dne 20. 11. 2019 požadoval po znalci Ing. J. objasnění vyúčtování za znalecký posudek I. Dne 22. 11. 2019 Úřad obdržel odpověď a následně rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-32009/2019/512/JHé ze dne 6. 12. 2019 rozhodl o přiznání odměny a náhrady nákladů za znalecký posudek I. a jeho dodatek.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-35404/2019/512/JHé ze dne 20. 12. 2019 Úřad přerušil správní řízení, a to za účelem opatřit si nový znalecký posudek.

Úřad následně usnesením č. j. ÚOHS-00662/2020/512/JHé ze dne 10. 1. 2020 ustanovil znalce […OSOBNÍ ÚDAJ…] (dále také jako „znalec RNDr. V.“). Tento byl vyzván, aby zodpověděl následující otázku:

Dne 24. 2. 2020 byl Úřadu doručen znalecký posudek č. 004/01/2020 vypracovaný ke dni 20. 2. 2020 ve 2 vyhotoveních (dále také jako „znalecký posudek č. 004/01/2020“ či „znalecký posudek II.“).

Následně Úřad dne 25. 2. 2020 poslal účastníkům řízení oznámení o pokračování správního řízení č. j. ÚOHS-06208/2020/512/JHé.

Usnesením č. j. ÚOHS-07725/2020/512/JHé ze dne 9. 3. 2020 určil Úřad účastníkům lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Dne 16. 3. 2020 Úřad obdržel od zadavatele vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Úvodem zadavatel avizuje, že se v plném znění odvolává na svá veškerá předchozí vyjádření a v rámci tohoto přípisu se zaměří pouze na znalecký posudek II.

Zadavatel uvádí, že znalecký posudek RNDr. V. je dle jeho názoru podstatně odborněji zpracovaný než znalecký posudek Ing. J. Zároveň zadavatel uvádí, že znalec RNDr. V. dle jeho názoru uvádí body, které on sám Úřadu opakovaně uvádí: „(i.) údaj o počtu lůžek může mít význam pro představu o velikosti nemocnice, agendách s tím spojených apod. (str. 10 posudku), (ii.) bude rozdíl v tom, jaká oddělení nemocnice provozuje, kolik má zaměstnanců, jakou má administrativu, jaké je její technické zázemí, kolik má budov a v jakých lokalitách atd. Veškeré tyto informace mohou ovlivnit podobu IS a požadavky na něj kladené (str. 9 posudku), a (iii.) údaj o počtu lůžek je obsažen např. v ZoKB, kde hranice 800 lůžek definuje, zda systém bude zařazen do významných IS a tím se na systém vztahují jiná kritéria z hlediska bezpečnosti. Jiné budou také vztahy mezi dodavatelem a nemocnicí, kam se musí promítnou daný zákon (str. 10 posudku).“

Dle zadavatele v sobě údaj o počtu lůžek nese údaje nejen o kapacitě zdravotnického zařízení, ale rovněž o jeho velikosti, stupni specializace a lze si na jeho základě udělat představu o tom, zda se jedná o jednooborové zdravotnické zařízení či víceoborové, zda se jedná o zařízení na úrovni např. kraje či okresu. Přitom zadavatel opakuje, že tento údaj používá ÚZIS i NÚKIB či ostatní nemocnice v případě zadávání veřejných zakázek a určení požadavků na technickou kvalifikaci.

Zadavatel dále cituje vyjádření ÚZIS, dle kterého je údaj o počtu lůžek sice umělým, ale vypovídajícím kritériem, které zjednodušeně popisuje komplexnost péče a rozsáhlost procesů v daném zařízení.

Zadavatel tedy tvrdí, že prokázal legitimitu svého postupu při určené kritéria počtu lůžek. Zároveň uvádí, že mohl stanovit i vyšší číslo než 600, třeba 800 lůžek dle zákona o kybernetické bezpečnosti, ale jelikož tento zákon platí až od roku 2016, měl zadavatel obavy, že by byla kvalifikační podmínka příliš tvrdá a proto požadavek stanovil příznivěji na 600 lůžek.

Na závěr zadavatel upozorňuje na to, že se stal provozovatelem základní služby, čímž byl z hlediska informačních systémů zařazen do kategorie největších a nejdůležitějších zdravotnických zařízení České republiky a vztahují se na něj plně veškeré zákonné povinnosti dané zákonem o kybernetické bezpečnosti a souvisejícími předpisy, které musel v zadávací dokumentaci zohlednit, aby s nimi jednal v souladu.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění dospěl k následujícím závěrům.

Úřad konstatuje, že zadavatel stanovilpři zadávání veřejné zakázky zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona tím, že vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, když ve výše uvedeném zadávacím řízení v rámci podmínek účasti stanovil podmínky kvalifikace, ve kterých současně požadoval kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v rozsahu uvedeném v bodě 8 části nazvané „Technická způsobilost“ zadávací dokumentace na veřejnou zakázku a dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona uvedeném v bodě 8 části nazvané „Technická způsobilost“ zadávací dokumentace na veřejnou zakázku, týkající se osvědčení odborné kvalifikace vedoucího projektu, hlavního architekta řešení a senior konzultanta.

Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

Podle § 111 odst. 1 zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování, ve znění pozdějších předpisů, je fakultní nemocnice státní příspěvkovou organizací a zřizovatelskou funkci vůči ní vykonává Ministerstvo zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 01 Praha 2 (dále jen „MZ ČR“).

Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je státní příspěvkovou organizací, zřízenou MZ ČR, má Úřad za prokázané, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona. Uvedené ostatně Úřad považuje za nesporné už jen s ohledem na skutečnost, že toto není zadavatelem nikterak rozporováno.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 6 odst. 3 zákona Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo v a) členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederaci (dále jen "členský stát"), nebo b) jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely zákona zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.

Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracím, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

Podle § 8 zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů (dále také jako „zákon o znalcích“), jsou znalci (tlumočníci) povinni vykonávat znaleckou (tlumočnickou) činnost řádně, ve stanovené lhůtě, oboru (jazyce) a odvětví, pro které byli jmenováni.

Podle § 13 odst. 1 a 2vyhlášky č. 37/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů (dále také jako „vyhláška o znalcích“), má posudek následující náležitosti: (1) Příslušný orgán, který v řízení ustanovil znalce, vymezí ve svém opatření jeho úkol, podle okolností případu též formou otázek tak, aby se znalec zabýval jen takovými skutečnostmi, k jejichž posouzení je třeba jeho odborných znalostí. (2) V posudku uvede znalec popis zkoumaného materiálu, popřípadě jevů, souhrn skutečností, k nimž při úkonu přihlížel (nález), a výčet otázek, na které má odpovědět, s odpověďmi na tyto otázky (posudek).

V bodě 8 zadávací dokumentace s názvem „Kvalifikace účastníka“ je na str. 6 - 7 uvedeno: „Dle § 79 odst. 2 písm. b) účastník předloží seznam významných dodávek poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele, z něhož bude vyplývat, že v posledních 3 letech realizoval nejméně následující významné dodávky: a) jedna významná zakázka, kde dodávkou bylo dodání, implementace a servisní podpora informačního systému podporujícího zdravotnická (např. krajská) komunikační centra, zdravotnické registry a jiné systémy zajišťující datovou komunikaci zdravotnických dat. Celkový minimální objem byl 15.000.000,- Kč bez DPH. Zakázka musí zahrnovat poskytování servisní podpory nepřetržitě po dobu nejméně 6 měsíců (těchto min. 6 měsíců nepřetržitě po sobě jdoucích musí kompletně spadat do období posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení) b) jedna významná zakázka, kde dodávkou je i zajištění servisu nebo dodávka kompletního nemocničního systému v nemocnici větší než 600 lůžek. Pro vyloučení všech pochybností za kompletním nemocniční systém je považován takový, který zajišťuje (zakázka je stále provozována i v době zadávacího řízení) provoz na ambulancích, hospitalizační část, operační sály, vykazování pojišťovny dle platné legislativy ČR. Poskytování servisní podpory musí probíhat nepřetržitě po dobu nejméně 12 měsíců (těchto min. 12 měsíců nepřetržitě po sobě jdoucích musí kompletně spadat do období posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení) c) jedna významná dodávka, kde dodávkou bylo dodání, implementace nebo servis identity managementu. Celkový minimální objem byl 1.500.000,- Kč bez DPH. d) jedna 1 významná dodávka, kde dodávkou bylo dodání, implementace nebo servis portálového řešení. Celkový minimální objem byl 1.500.000,- Kč bez DPH. e) jedna významná dodávka, kde dodávkou bylo dodání, implementace nebo servis archivu zdravotnických dat. Celkový minimální objem byl 500.000,- Kč bez DPH.

V bodě 8 zadávací dokumentace s názvem „Kvalifikace účastníka“ je na str. 7 - 9 uvedeno: „Dle § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ osvědčením odborné kvalifikaci fyzických osob odpovědných za poskytování plnění. Zadavatel v souvislosti s prokázáním splnění této kvalifikace požaduje u příslušné osoby předložit profesní životopis, z něhož bude vyplývat splnění požadavků zadavatele, a to ve vztahu k níže uvedeným osobám odpovědným za plnění předmětu veřejné zakázky (v profesním životopise musí být k prokázání relevantní zkušenosti uvedeny konkrétní projekty, kterých se tyto osoby účastnily a na jaké pozici, včetně uvedení subjektů, pro které byly projekty realizovány, přesného vymezení předmětu projektu, doby realizace a kontaktních údajů na objednatele): a) 1 osoba – vedoucího projektu – disponuje VŠ vzděláním, certifikací IPMA nebo PRINCE, jazykovou znalostí českého jazyka (případně slovenského) na úrovni pracovní komunikace, v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení vedl minimálně 2 zakázky, které spočívaly v dodávce a implementaci informačního systému podporujícího zdravotnická krajská komunikační centra, zdravotnické registry a jiné systémy zajišťující datovou komunikaci zdravotnických dat. Finanční rozsah u jednoho vedeného projektu byl minimálně ve výši 15.000.000,- Kč bez DPH a u druhého vedeného projektu byl minimálně 5.000.000,- Kč bez DPH. b) 1 osoba – hlavní architekt řešení – disponuje VŠ vzděláním, jazykovou znalostí českého jazyka (případně slovenského) na úrovni pracovní komunikace, v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení navrhoval 1 řešení, které spočívalo v dodávce a implementaci informačního systému podporujícího zdravotnická krajská komunikační centra, zdravotnické registry a jiné systémy zajišťující datovou komunikaci zdravotnických dat. Finanční rozsah provedené zakázky byl minimálně ve výši 15.000.000,- Kč bez DPH. c) 1 osoba – senior konzultant – disponuje VŠ vzděláním s dosaženým titulem MUDr., jazykovou znalostí českého jazyka (případně slovenského) na úrovni pracovní komunikace, v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení se účastnil minimálně 2 zakázek, které spočívaly v dodávce nebo implementaci nebo supportu jednotlivých částí Nemocničního informačního systému (ambulance nebo hospitalizace nebo operační sály, …) Finanční rozsah provedené zakázky byl minimálně ve výši 1.000.000,- Kč bez DPH. d) 3 osoby – konzultant – disponuje minimálně SŠ vzděláním, jazykovou znalostí českého jazyka (případně slovenského) na úrovni pracovní komunikace, v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení se účastnil minimálně 2 zakázek, které spočívaly v dodávce, nebo implementaci nebo služeb supportu, jednotlivých částí Nemocničního informačního systému (ambulance nebo hospitalizace nebo operační sály, …) e) 1 osoba – konzultant specialista systému vykazování pojišťovny – disponuje minimálně SŠ vzděláním, jazykovou znalostí českého jazyka (případně slovenského) na úrovni pracovní komunikace, v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení se účastnil minimálně 2 zakázek, které spočívaly v dodávce a implementaci nebo služeb supportu, pro část Nemocničního informačního systému modul Pojišťovna, který pracuje v souladu s platnou legislativou ČR a je provozovaný v nemocnici s více než 600 lůžky.“

V kapitole č. 1 „Popis předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky takto: „1.1. Předmětem plnění Veřejné zakázky je: (a) pořízení a implementace centrálního informačního systému („IS“) (b) servis IS prováděný od doby ukončení zkušebního provozu IS dále na dobu neurčitou.

V nabídce TECHNISERV IT kapitole 3.2 „TECHNICKÉ KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“ na straně 10 a 11, je pro 1. a 2. požadavek zadavatele v zadávací dokumentaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, uvedeno: „1. Dodávka, implementace a servis systému podporující krajské zdravotnické komunikační centrum, vč. systému zajišťující krajskou datovou komunikaci zdravotnických dat mezi nemocnicemi Most, Děčín, Teplice, Chomutov a Ústí nad Labem.

Rozšíření a implementace NIS používaného v nemocnici Most, Děčín, Teplice a Chomutov do další nemocnice (Ústí nad Labem) a upgrade vybraných modulů NIS o funkce vedoucí ke zvýšení efektivity využití systému.

V nabídce TECHNISERV IT byl dále prokázán celý požadavek dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona pomocí poddodavatele - společnosti STAPRO, a to předložením profesních životopisů: vedoucí projektu, hlavní architekt řešení, senior konzultant, konzultant (3 os.) a konzultant specialista systému vykazování pojišťovny.

V nabídce ICZ v kapitole 3. 3. „Technická kvalifikace“ na straně 12 je pro 2. požadavek zadavatele v zadávací dokumentaci dle § 79. odst. 2 písm. b) zákona, uvedeno: „Reference poskytnuté poddodavatelem – STAPRO s.r.o., Pernštýnské nám. 51, 530 02 Pardubice, IČ: 13583531

V případě nabídky ICZ prokázal tento dodavatel požadavky dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona pomocí poddodavatele – společnosti STAPRO, a to předložením profesních životopisů: senior konzultant, konzultant (3 os.) a konzultant specialista systému vykazování pojišťovny.

V žádostech o sdělení ze dne 7. 9. 2018, kterými Úřad provedl svůj průzkum trhu, byly uvedeny následující dotazy: „I. V zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky v části týkající se technické kvalifikace zadavatel požaduje za účelem prokázání kritérií technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona doložit seznam významných dodávek/služeb (referencí) poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, a to mimo jiné:

Na základě žádostí o sdělení, které Úřad rozeslal dne 7. 9. 2018 vybraným 17 dodavatelům, obdržel následně od 14 společností odpovědi uvedené pro přehlednost v tabulce:

V odpovědi zadavatele ze dne 17. 5. 2019 k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-23054/2019/512/JHé ze dne 10. 5. 2019, v rámci kterého byl žádán o: – poskytnutí podrobného popisu úlohy osoby definované v bodě 8 zadávací dokumentace, nazvané jako „senior konzultant“, tedy její kompletní náplně práce v rámci realizace veřejné zakázky; – sdělení informace o přesném počtu lůžek, kterými Thomayerova nemocnice disponuje a kterých se nový informační systém a jeho klinický modul dotýká; poskytl zadavatel Úřadu k prvému bodu výčet činností, které budou po osobě senior konzultanta požadovány a zároveň znalostí, které by podle zadavatele měla daná osoba mít pro zajištění optimální realizace těchto činností. Na základě čehož došel zadavatel k závěru, že je požadavek na osobu senior konzultanta s titulem MUDr. naprosto adekvátní. Dle zadavatele bude třeba komunikace mezi dodavatelem a zadavatelem a to i na odborné zdravotnické úrovni. Konzultanti bez náležitého medicínského vzdělání nejsou dle zadavatele schopni specifické požadavky lékařů a ostatních zdravotníků efektivně zpracovávat a předávat programátorskému týmu na straně dodavatele. Zadavatel se zároveň domnívá, že jsou si toho dodavatelé komplexních nemocničních systémů vědomi a buď zaměstnávají, nebo najímají na danou věc odborníka.

V žádostech o sdělení ze dne 10. 4. 2019 a v opakovaných žádostech o sdělení ze dne 3. 5. 2019, kterými Úřad rozšířil svůj původní průzkum trhu, byly uvedeny následující dotazy: „a) Jste společností, která působí na relevantním trhu, který zahrnuje i předmět výše citované veřejné zakázky? Pokud na výše uvedeném trhu dosud nepůsobíte, uvažuje vážně Vaše společnost nad tím, že by na tento trh vstoupila v blízké budoucnosti? b) Splňovala by Vaše společnost v pozici dodavatele ke dni 18. 7. 2018 všechny níže uvedené požadavky na technickou kvalifikaci, resp. disponovala k výše uvedenému dni Vaše společnost osobami, které by splňovaly uvedené požadavky? V případě, že nikoliv, uveďte konkrétně, jaké z požadavků na technickou kvalifikaci by Vaše společnost nebyla schopna splnit vlastními prostředky a silami ke dni 18. 7. 2018. c) K jednotlivým požadavkům na technickou kvalifikaci zároveň uveďte jejich vlastní hodnocení, tj. zda jsou dle Vašeho názoru uvedené požadavky na technickou kvalifikaci ve vztahu k předmětu veřejné zakázky odůvodněné a nezbytné pro prokázání způsobilosti danou veřejnou zakázku vykonat, a v případě, že nikoliv, uveďte z jakého/jakých důvodu/ů. d) Spatřujete nějaká specifika ve tvorbě pořizovaného informačního systému vymezeného v rámci předmětu výše citované veřejné zakázky (viz přílohy této žádosti) oproti tvorbě jiných systémů? Pokud ano, popište jaké. Je dle vašeho názoru předmět této veřejné zakázky natolik odlišný v rámci oboru, že ji může splnit pouze dodavatel, který již má s takovou zakázkou předchozí zkušenost, nebo ji dle vašeho názoru mohou splnit i jiní dodavatelé?“

Na základě žádostí o sdělení, které Úřad rozeslal dne 10. 4. 2019 a na základě opakovaných žádostí o sdělení, které Úřad rozeslal dne 3. 5. 2019, obdržel následně od 16 společností následující odpovědi: