ÚOHS S0407/2022 – Provozní úsek I.D metra v Praze - úsek (Olbrachtova) – Nové

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem

Předmětem veřejné zakázky je dle bodu 3.1 zadávací dokumentace »zhotovení dopravní stavby „Provozní úsek I.D metra v Praze - úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory“ s přístupovými tunely z lokality budoucího depa Písnice, a to včetně systému napájení Pankrác – Nové Dvory (dále též „stavba“). Stavba navazuje na dopravní stavbu „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova“, v rámci které již byla zhotovena stanice Olbrachtova«.

Podle bodu 4.3 zadávací dokumentace předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí

Dne 16. 8. 2022 obdržel zadavatel od navrhovatele – PORR a.s., IČO 43005560, se sídlem

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil se způsobem vyřízení námitek, podal dne

Navrhovatel ve svém návrhu předně konstatuje, že odmítnutí podaných námitek opírající se o důvod, který spočívá v tom, že námitky dle zadavatele postrádají obligatorní náležitosti ve smyslu § 245 odst. 3 písm. c) zákona, konkrétně tvrzení a prokázání hrozící újmy navrhovatele (v námitkách označeného jako stěžovatele), je dle navrhovatele nezákonné, přičemž zdůrazňuje, že povinnost prokazovat vznik či hrozbu újmy ze současné právní úpravy veřejného zadávaní, ani relevantní rozhodovací praxe neplyne a zadavatel dle navrhovatele není oprávněn ověřovat či posuzovat jím tvrzenou hrozící či vzniklou újmu. Nadto navrhovatel konstatuje, že uvedenou podmínku „beze zbytku splnil, když mimo jiné konstatoval, že námitkami napadený obsah zadávací dokumentace mu znemožňuje řádnou přípravu nabídky, čímž ztrácí příležitost získat předmětnou veřejnou zakázku a mimo jiné realizovat i odpovídající zisk“.

Současně navrhovatel v této souvislosti namítá jako nezákonný postup zadavatele, kdy tento námitky odmítá jednak proto, že je považuje za „věcně nedůvodné“ (tedy z důvodu dle § 245 odst. 2 zákona), a současně proto, že nesplňují náležitost dle § 244 zákona pro údajnou absenci tvrzení a prokázání hrozící újmy (tedy z důvodu dle § 245 odst. 3 písm. c) zákona). Navrhovatel má za to, že při naplnění některé z hypotéz obsažených v § 245 odst. 3 písm. a), b) nebo c) zákona je zadavatel povinen námitky odmítnout bez dalšího, tedy bez jakéhokoli jejich navazujícího věcného přezkumu. Pakliže zadavatel z důvodu domnělé „procesní opatrnosti“ podané námitky věcně přezkoumával a odmítl je jako nedůvodné, a současně je odmítl proto, že údajně nesplňují určitou obligatorní náležitost, pak dle přesvědčení navrhovatele postupoval při jejich vyřizování v rozporu s § 245 zákona, čímž se mj. navíc dopustil i přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. d) zákona. Navrhovatel současně v této souvislosti považuje rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné.

Navrhovatel v této části návrhu nejprve rekapituluje obsah podaných námitek, přičemž zdůrazňuje, že ve vztahu k požadavkům zadavatele na prokazování technické kvalifikace prostřednictvím autorizovaných osob „zadavatelem stanovené požadavky na kvalifikaci osob podílejících se na plnění veřejné zakázky obsažené v čl. 5.11 písm. a), b), c) a d) zadávací dokumentace odporují zásadám přiměřenosti a zákazu diskriminace, a dále jsou v rozporu s požadavkem obsaženým v § 36 odst. 1 ZZVZ, podle něhož nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže“.

Navrhovatel namítá konkrétně požadavky zadavatele týkající se hlavního manažera výstavby, stavbyvedoucího, zástupce stavbyvedoucího a výrobního přípraváře stanovené zadavatelem v bodě 5.11 písm. a), b), c) a d) zadávací dokumentace, přičemž konstatuje, že zadavatel v nastavených podmínkách nepřipouští možnost prokázání technické kvalifikace prostřednictvím autorizovaného technika, ale požaduje k prokázání technické kvalifikace doložení autorizace v rozsahu dle § 5 odst. 3 písm. i) zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorizační zákon“ nebo „ZoA“), tedy

Argumentaci, kterou zadavatel v této souvislosti předložil v rozhodnutí o námitkách, považuje navrhovatel za nepřiléhavou. Navrhovatel má totiž za to, že mezi autorizovaným inženýrem a autorizovaným technikem lze diferencovat nejvýše ve vztahu k rozsahu odborných činností, které jsou tyto osoby ze zákona oprávněny vykonávat, přičemž navrhovatel v návrhu konstatuje, že „[v] tomto ohledu jsou oprávnění zákonem svěřená autorizovanému technikovi vskutku poněkud užší ve srovnáním s oprávněními autorizovaného inženýra, což je ovšem v daném případě dle navrhovatele nepodstatné, neboť ze zadávací dokumentace nelze dovodit, že by kterákoli z osob vykonávajících jmenované funkce hlavního manažera výstavby, stavbyvedoucího, zástupce stavbyvedoucího nebo výrobního přípraváře měla býti konfrontována s činnostmi, které by nebyl oprávněn vykonávat autorizovaný technik.“

Navrhovatel je přesvědčen, že argumentace zadavatele zcela mimořádným charakterem veřejné zakázky jako výjimečného důlního a technologického díla, její zjevnou náročností, mimořádnou finanční hodnotou a s tím vším souvisejícími vysokými nároky na vrcholný management, včetně požadavku na jeho kvalifikaci na stupni autorizovaného inženýra neopodstatňuje vyloučení autorizovaného technika coby osoby plně kompetentní k výkonu kterékoli z výše uvedených funkcí při realizaci předmětné veřejné zakázky. Rovněž tak další činnosti a postupy, jež zadavatel zmiňuje (mj. vyhotovování plánu organizace výstavby, odborná vyjádření, dozorování zkoušek atd.), dle navrhovatele nepředstavují činnosti, které by nebyl schopen a oprávněn) vykonávat autorizovaný technik, a to nejméně stejně kvalitně

Navrhovatel ve vztahu k argumentaci zadavatele konstatuje, že i když lze připustit jistou oprávněnost zadavatele „nedržet se“ pouze zákonného minima, je dle navrhovatele nezbytnou podmínkou to, aby předmětné rozlišování zohledňovalo konkrétní předmět plnění veřejné zakázky, aby byly vždy posuzovány okolnosti konkrétního případu a současně nedocházelo k porušení zásad přiměřenosti a nediskriminace, či narušení hospodářské soutěže.

Navrhovatel v návrhu současně konstatuje, že se zadavatel náležitě nevypořádal s některými jeho námitkami, zejména pak s námitkou neodůvodněnosti požadavku na jakoukoli autorizaci osoby vykonávající funkci výrobního přípraváře. Rozhodnutí o námitkách považuje navrhovatel za nepřezkoumatelné rovněž z důvodu, že zadavatel jím podané námitky odmítl jako věcně nedůvodné a současně pro nesplnění náležitostí dle § 244 zákona, což považuje navrhovatel za nezákonný postup.

Závěrem svého návrhu formuluje navrhovatel požadavek na přezkum zadávacích podmínek, námitek navrhovatele, rozhodnutí zadavatele o námitkách a následné zrušení zadávacího řízení Úřadem.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 8. 9. 2022, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen téhož dne.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: o zadavatel, o navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-31600/2022/511 ze dne 9. 9. 2022.

Zadavatel se vyjádřil k návrhu svým přípisem ze dne 19. 9. 2022, který byl Úřadu doručen téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu“).

V úvodu svého vyjádření zadavatel shrnuje obsah podaného návrhu, k čemuž následně podává své vyjádření.

Zadavatel v této souvislosti konstatuje, že dle 244 odst. 3 zákona musí být v námitkách proti zadávacím podmínkám uvedeno, jaká újma stěžovateli (zde navrhovateli) vznikla či hrozí, přičemž dle zadavatele je toto ustanovení třeba vykládat v úzké návaznosti na § 241 odst. 1 zákona, z čehož dle zadavatele v souladu s rozhodovací praxí Úřadu1 plyne, že újma musí být skutečná a musí existovat příčinná souvislost mezi touto újmou a napadeným jednáním zadavatele, jinak dodavatel podávající námitky nesplňuje definici stěžovatele, a tedy nemá aktivní legitimaci k podání námitek. V souladu s § 245 odst. 3 písm. c) ZZVZ pak zadavatel námitky odmítne, pokud nesplňují náležitosti podle § 244 ZZVZ. Z uvedeného tak dle přesvědčení zadavatele mj. vyplývá, že je povinen alespoň minimálně tvrzenou hrozící či vzniklou újmu posoudit. Zadavatel ve svém vyjádření poznamenává, že ani v návrhu navrhovatel neobjasnil žádnou příčinnou souvislost mezi napadenou zadávací podmínkou a jeho údajnou neschopností podat nabídku. Pokud tyto skutečnosti nebyly v námitkách, tak nepochybně musely být dle zadavatele nejpozději v návrhu, což ale nejsou, proto dle zadavatele platí, že navrhovatel nedoložil svou aktivní legitimaci. Zadavatel v této souvislosti nepovažuje za dostatečnou argumentaci navrhovatele, že je osobou z oboru stavebnictví a teoreticky se jej můžou stanovené podmínky technické kvalifikace dotýkat, neboť dle zadavatele platí, že namítaná zadávací podmínka se navrhovatele vůbec dotýkat nemusí a tuto okolnost není jak ověřit, pokud sám navrhovatel rozhodné skutečnosti přesně nespecifikuje.

K námitce navrhovatele, že postup zadavatele, který námitky věcně vypořádával, ale současně je i odmítl pro nesplnění náležitostí ve smyslu § 244 zákona, je v rozporu se zákonem, zadavatel uvádí, že se nedopustil žádného procesního pochybení, jelikož pouze nad rámec odmítnutí námitek podle § 245 odst. 3 písm. c) zákona připojil i své vyjádření. Takovýto postup považuje zadavatel v zájmu maximální transparentnosti za vhodný a vstřícný, neboť ve vztahu k navrhovateli tím podpořil a odůvodnil své požadavky na členy realizačního týmu, ačkoli takto činit nemusel. Zadavatel v této souvislosti uzavírá, že námitky navrhovatele vypořádal zcela v souladu se zákonem, přičemž však nadále platí, že navrhovatel není aktivně legitimován k podání námitek ani k podání návrhu a jím podaný návrh by tak měl být ve smyslu § 265 písm. b) zákona zamítnut.

Zadavatel v úvodu této části svého vyjádření k návrhu popisuje smysl a definici autorizace ve smyslu zákona o autorizaci, jako i ve vztahu k povaze a smyslu ustanovení § 79 odst. 1 zákona, a zejména pak ve vztahu k samotné veřejné zakázce a jejímu rozsahu plnění a významu. Zadavatel je v této souvislosti přesvědčen, že své požadavky na autorizaci členů realizačního týmu stanovil zcela v souladu s platnou právní úpravou, zejména tedy přiměřeně zcela mimořádnému charakteru a rozsahu předmětu plnění, k čemuž mj. uvádí následující.

Předně ve vztahu k námitce navrhovatele, že ze zadávací dokumentace nelze dovodit, že by „kterákoli z osob vykonávajících funkci hlavního manažera výstavby, stavbyvedoucího, zástupce stavbyvedoucího nebo výrobního přípraváře měla býti konfrontována s činnostmi,

V návaznosti na právě uvedené je tak dle zadavatele ve vztahu k předmětné veřejné zakázce naprosto nesmyslné a nebezpečné dovozovat, že klíčové činnosti vyhrazené pouze autorizovanému inženýrovi bude provádět řadový pracovník na stavbě, přičemž členové vrcholného managementu by neměli mít dostatek kvalifikace, aby mohli tyto činnosti, za které z povahy své funkce odpovídají, alespoň namátkově zkontrolovat.

Zadavatel ve svém vyjádření opětovně zdůrazňuje, že oprávněnost jeho požadavků ve vztahu k osobám na uvedených pozicích je umocněna „zcela mimořádným charakterem veřejné zakázky jako výjimečného důlního a technologického díla, její prima facie zjevná náročnost, mimořádná finanční hodnota veřejné zakázky a s tím vším související vysoké nároky na vrcholný management díla naprosto odůvodňují zvýšené požadavky na jejich kvalifikaci, včetně požadavku na kvalifikaci na stupni autorizovaného inženýra, nikoliv pouze autorizovaného technika“. V této souvislosti zadavatel odkazuje i na příslušnou rozhodovací praxi Úřadu2. K rozhodovací praxi, kterou zadavatel uvedl v rozhodnutí o námitkách a navrhovatel ji označuje za nepřiléhavou, zadavatel poznamenává, že naopak přiléhavá je, dokonce dle zadavatele podporuje jeho postoj na příkladu „mnohem méně významnějšího (z pohledu předpokládané hodnoty) díla“.

K námitce navrhovatele, že „[a]rgumentace zadavatele, že přiměřenost jeho požadavku na autorizaci vyjmenovaných osob, vyplývá rovněž z toho, že požadavek na autorizovaného inženýra byl formulován z 16 definovaných rolí v rámci týmu pouze na 4 osoby (!) z nejužšího vedení´, se již zcela míjí s podstatou problému. Požadavek na případnou autorizaci osob musí

Zadavatel rovněž nesouhlasí s tvrzením navrhovatele ohledně nevypořádání konkrétních námitek a odkazuje v této souvislosti na příslušné části rozhodnutí o námitkách.

Závěrem svého vyjádření k návrhu zadavatel konstatuje, že zadávací podmínky považuje za zákonné a nespatřuje v této souvislosti žádné porušení zákona z jeho strany, pročež žádá o zamítnutí předmětného návrhu.

Úřad usnesením č. j. ÚOHS-33757/2021/511 ze dne 27. 9. 2022 stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o úkonech, které provede v zadávacím řízení, a k zaslání příslušné dokumentace.

Usnesením č. j. ÚOHS-35725/2021/511 ze dne 12. 10. 2022 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 21. 10. 2022 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele ze dne 20. 10. 2022 k podkladům rozhodnutí (dále jen „vyjádření k podkladům rozhodnutí“). Lhůta pro doručení vyjádření k podkladům rozhodnutí stanovená navrhovateli usnesením Úřadu č. j. ÚOHS35725/2021/511 ze dne 12. 10. 2022, uplynula dne 20. 10. 2022, navrhovatel tedy doručil své vyjádření po stanovené lhůtě.

Zadavatel se ve lhůtě stanovené Úřadem k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-37203/2022/500 ze dne 24. 10. 2022 Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

Dne 25. 10. 2022 obdržel Úřad od zadavatele přípis s názvem „Informace o nových skutečnostech“ z téhož dne, v rámci kterého předložil Úřadu informace o změně zadávacích podmínek na veřejnou zakázku.

Zadavatel ve vyjádření ze dne 25. 10. 2022 (dále jen „vyjádření ze dne 25. 10. 2022“) uvádí, že po marném uplynutí lhůty stanovené Úřadem usnesením č. j. ÚOHS-35725/2021/511 ze dne

Zadavatel v citovaném vyjádření informuje Úřad o provedeném doplnění zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona, konkrétně o tom, že v rámci vysvětlení zadávací

V rámci citovaného vyjádření současně zadavatel s odkazem na své vyjádření k návrhu vyslovuje přesvědčení, že předmětné informace (tj. požadavek zadavatele na provádění dotčených činností označenými členy realizačního týmu dodavatele) byly součástí zadávací dokumentace od začátku zadávacího řízení. S cílem vyvrátit pochybnosti o jednoznačnosti zadávací dokumentace však zadavatel nadto explicitně doplnil okruhy činností, které budou jednotliví členové realizačního týmu s autorizací inženýr vykonávat, a které ve smyslu autorizačního zákona vyžadují autorizaci ve stupni „inženýr“.

Současně zadavatel v citovaném vyjádření odůvodňuje potřebu autorizovaných inženýrů zastupitelností uvedených osob, která je z jeho pohledu při realizaci takové stavby, jaká je předmětem veřejné zakázky nevyhnutelná, a potřeba vyššího počtu autorizovaných osob je tudíž opodstatněná. Zadavatel zdůrazňuje, že se jedná o tunelovou stavbu ve velmi složitých geologických podmínkách, která je prováděná v intravilánu obce pod hustou městskou zástavbou, kde jakékoli pochybení může mít fatální následky. Pro realizaci takto náročné veřejné zakázky řádně, včas a v odpovídající kvalitě je potřeba kvalifikovaný realizační tým, schopný přijímat kvalifikovaná rozhodnutí. Tudíž má zadavatel za to, že stanovil dotčený požadavek přiměřeně.

Usnesením č. j. ÚOHS-38932/2021/511 ze dne 3. 11. 2022 určil Úřad účastníkům řízení novou lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 9. 11. 2022 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření z téhož dne (dále jen „vyjádření k podkladům 2“).

Dne 11. 11. 2022 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření s názvem „Replika k vyjádření navrhovatele“ z téhož dne (dále jen „vyjádření ze dne 11. 11. 2022“).

Navrhovatel se v citovaném vyjádření odkazuje i na své vyjádření k původním podkladům rozhodnutí (lhůta stanovená Úřadem v usnesení č. j. ÚOHS-35725/2021/511 ze dne 12. 10.

Navrhovatel se ve svém vyjádření ze dne 20. 10. 2022 k původním podkladům rozhodnutí (dále i jen „vyjádření k podkladům 1“) vyjadřuje nejprve ke zpochybňování své aktivní legitimace k podání návrhu, následně pak k prokazování technické kvalifikace prostřednictvím tzv. autorizovaných osob.

Ve vztahu k prokázání své aktivní legitimace navrhovatel konstatuje, že tuto dle jeho přesvědčení dostatečně doložil, když v námitkách jasně označil jemu hrozící či vzniklou újmu.

K prokazování technické kvalifikace prostřednictvím tzv. autorizovaných osob navrhovatel předně uvádí, že nepopírá zákonem zakotvené rozdíly v působnosti autorizovaného technika a inženýra, ale pouze poukazuje na to, že širší oblast působnosti autorizovaného inženýra může mít v daném případě relevanci pouze za předpokladu, že při plnění veřejné zakázky bude zapotřebí provádět vybranou činnost ve výstavbě v rozsahu překračujícím rozsah působnosti autorizovaného technika, resp. že požadavek na výkon více druhů odborných činností by mohl splňovat toliko autorizovaný inženýr pouze za předpokladu, že by se jednalo o činnosti svěřené výlučně autorizovanému inženýrovi ve smyslu § 18 autorizačního zákona a současně by takovýchto činností bylo zapotřebí při plnění předmětu veřejné zakázky, což dle navrhovatele není posuzovaný případ. Nadto navrhovatel konstatuje, že pozice výrobního přípraváře s vybranou činností ve výstavbě ani s požadavkem autorizace dle autorizačního zákona nemá nic společného.

Navrhovatel rovněž poukazuje v této souvislosti na nesmyslnost současného požadavku na autorizaci dotčených osob ve stupni inženýr a požadavku na prokazování referenčních staveb. Současně uvádí, že i když netvrdí povinnost zadavatele vyjmenovávat v zadávací dokumentaci jednotlivé činnosti, které budou členové realizačního týmu vykonávat, tak dle jeho názoru nebudou v daném případě autorizované osoby vykonávat žádnou vybranou činnost ve výstavbě, která by byla zákonem svěřena jen do působnosti autorizovaného inženýra a nebyl ji oprávněn zastávat autorizovaný technik s odpovídající praxí.

Navrhovatel zároveň v citovaném vyjádření namítá, že závazný vzor smlouvy (jež je součástí zadávací dokumentace), na který zadavatel odkazuje s tím, že z něj vyplývají vybrané činnosti ve výstavbě vyžadující angažmá autorizovaného inženýra, obsahuje „pravidelnou“ náležitost takových smluv, jakési „sběrné“ ustanovení, jejichž účelem je pokrýt činnosti, na které se původně „zapomnělo“, případně jejichž potřeba vyvstane později. Navrhovatel v této souvislosti konstatuje, že i kdyby připustil, že některé z činností, které bude nutné pro dosažení výsledku předvídaného smlouvou uskutečnit, spadají pod vybrané činnosti ve výstavbě náležející do výlučné gesce autorizovaného inženýra, ze smlouvy dle navrhovatele nevyplývá, že by tyto činnosti musel realizovat právě hlavní manažer výstavby, stavbyvedoucí, jeho zástupce nebo výrobní přípravář, ale dle navrhovatele může takovou činnost vykonat i jiná osoba, případně i subdodavatelsky, i případně s autorizací v jiném oboru. Zároveň v této souvislosti k námitce zadavatele, že nelze vyloučit potřebu uváděných činností, navrhovatel zdůrazňuje, že u takto náročné stavby „nelze vyloučit prakticky nic“, což však neznamená, že musí být zadavatel připraven na jakoukoliv myslitelnou eventualitu. Současně

K argumentaci zadavatele rozhodovací praxí, která aprobuje požadavek vyššího stupně autorizace (např. na pozici stavbyvedoucího) navrhovatel konstatuje, že pokud by v důsledku takového požadavku (na vyšší autorizaci) mělo dojít k narušení hospodářské soutěže, může zadavatel na něm trvat pouze za předpokladu, že charakter předmětu plnění veřejné zakázky přímo vyžaduje angažmá osoby s autorizací ve stupni autorizovaný inženýr, a naopak tedy neumožňuje zapojení autorizovaného technika.

Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům 2 doplňuje své stanovisko k zadavatelem provedené aktualizaci zadávací dokumentace, kterou označuje jako účelový, administrativní krok, který má jen dodatečně formálně zdůvodnit požadavek zadavatele na autorizaci inženýra, a která dle jeho názoru nemá nic společného se skutečnými činnostmi těchto osob. Současně v této souvislosti navrhovatel uvádí, že pakliže zadavatel nemění věcný obsah zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona (ale pouze vysvětluje dle § 98 zákona), tak by

Zadavatel v rámci svého vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 11. 11. 2022 reaguje dle vlastních slov na vyjádření navrhovatele ze dne 20. 10. 2022.

Nejprve se zadavatel ve svém vyjádření vyjadřuje k aktivní legitimaci navrhovatele. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že aktivně legitimován k napadení konkrétní zadávací podmínky je pouze ten, komu daná zadávací podmínka způsobuje újmu a že nestačí, pokud je navrhovatel „pouze“ stavebním podnikatelem. Zadavatel současně odmítá jako irelevantní argument navrhovatele o jeho aktivitě v předmětném zadávacím řízení, potažmo aktivním zájmu o

Ve vztahu k namítané autorizaci ve stupni inženýr zadavatel předně odkazuje na svá předchozí vyjádření ve správním řízení, přičemž doplňuje následující.

K námitce navrhovatele, že při realizaci veřejné zakázky nebude vykonávána žádná činnost, kterou by nebyl schopen a oprávněn zastat i autorizovaný technik, zadavatel uvádí, že se navrhovatel mýlí, neboť zcela ignoruje předmět veřejné zakázky a její rozsah. Současně zadavatel v této souvislosti odkazuje mj. na své vysvětlení zadávací dokumentace č. 69 ze dne

Zadavatel dále v citovaném vyjádření odmítá námitku navrhovatele, že charakter a náročnost funkce namítaných členů realizačního týmu vylučuje, aby se vedle svých funkcí zabývaly i dalšími nahodilými činnostmi, jejichž potřeba může vytanout v průběhu realizace. Zadavatel v této souvislosti namítá, že se navrhovatel snaží vzbudit dojem, že existuje nějaký obecně platný předpis či metodika definující úkoly a odpovědnosti těchto osob, co ale tak dle zadavatele není. Dle zadavatele je náplň jednotlivých rolí definována výhradně v rámci zadávacích podmínek, jenž formuluje zadavatel, tudíž stanovisko zadavatele je v tomto směru dle jeho přesvědčení rozhodující. Zadavatel současně zdůrazňuje, že právě tito členové realizačního týmu se budou ze své pozice (kromě jiného) zabývat i nahodilými činnostmi a kontrolami, a tedy musí dané materii zcela rozumět.

Zadavatel také v citovaném vyjádření ke svému přesvědčení, že stanovil zadávací podmínky v namítaném rozsahu adekvátně, přiměřeně, splnitelně, nevybočujíc z obvyklých poměrů na relevantním trhu a tedy nijak nepřiměřeně nenarušujících hospodářskou soutěž uvádí, že dle předběžných tržních konzultací (které realizoval k předchozí veřejné zakázce, týkající se jiné části realizovaného úseku metra) 8 významných dodavatelů považovalo stejně formulovaný požadavek autorizace za přiměřený, i když se jednalo o veřejnou zakázku menšího rozsahu než je šetřená veřejná zakázka.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, že se návrh navrhovatele zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 5 zákona se dodavatelem rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami pro účely tohoto zákona rozumí veškeré zadavatelem stanovené podmínky průběhu zadávacího řízení, podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pravidla pro hodnocení nabídek a další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací pro účely tohoto zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 73 odst. 3 písm. b) zákona v nadlimitním režimu může zadavatel požadovat prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

Podle § 73 odst. 6 zákona, pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.

Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

Podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli,

Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

Podle § 167 odst. 1 zákona může zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté zákona; ustanovení § 76 a § 81 až 88 zákona se použijí obdobně. Zadavatel však nesmí zejména a) stanovit některým dodavatelům podmínky, které nejsou stanoveny jiným dodavatelům, nebo b) požadovat doklady, zkoušky nebo jiné údaje bez vážného důvodu opakovaně.

Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

Podle § 244 odst. 3 zákona v případě námitek proti zadávacím podmínkám, proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, proti postupu, který směřuje proti zdání zakázky mimo zadávací řízení, nebo proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 musí být v námitkách také uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí.

Podle § 250 odst. 1 zákona lze podat návrh proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele.

Podle § 251 odst. 1 věty první zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá.

Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Podle § 2 odst. 1 zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorizační zákon“) se autorizací pro účely tohoto zákona rozumí oprávnění fyzických osob k výkonu odborných činností ve výstavbě nebo odborných činností v souvislosti s prostorovými a funkčními změnami v území.

Podle § 2 odst. 2 autorizačního zákona autorizace v příslušném oboru, popřípadě specializace podle tohoto zákona opravňuje k výkonu vybraných činností ve výstavbě. Autorizace není podmínkou pro výkon těchto činností osobami uvedenými v části šesté tohoto zákona.

Podle § 2 odst. 3 autorizačního zákona osoby, kterým byla udělena autorizace podle tohoto zákona (dále jen „autorizované osoby“), jsou povinny vykonávat svoji činnost v souladu s tímto zákonem.

Podle § 2 odst. 4 autorizačního zákona Autorizace podle tohoto zákona je zvláštní podmínkou provozování živnosti.

Podle § 2 odst. 5 autorizačního zákona Právnické a fyzické osoby podnikající podle příslušných předpisů mohou vykonávat vybrané činnosti ve výstavbě pouze tehdy, zajišťují-li výkon těchto činností autorizovanými osobami podle tohoto zákona, pokud tento zákon nestanoví jinak.

Podle § 3 autorizačního zákona autorizovanými osobami ve smyslu tohoto zákona jsou

Podle § 5 odst. 1 autorizačního zákona autorizovaný inženýr je ten, komu byla udělena autorizace podle tohoto zákona a je zapsán v seznamu autorizovaných inženýrů vedeném

Podle § 5 odst. 2 autorizačního zákona autorizovaný technik je ten, komu byla udělena autorizace podle tohoto zákona a je zapsán v seznamu autorizovaných techniků vedeném

Podle § 5 odst. 3 autorizačního zákona Česká komora autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě uděluje osobám podle odstavců 1 a 2 citovaného ustanovení autorizačního zákona autorizaci pro obory a) pozemní stavby, b) dopravní stavby, c) stavby vodního hospodářství a krajinného inženýrství, d) mosty a inženýrské konstrukce, e) technologická zařízení staveb, f) technika prostředí staveb, g) statika a dynamika staveb, h) městské inženýrství, i) geotechnika, j) požární bezpečnost staveb, k) stavby pro plnění funkce lesa.

Podle § 12 odst. 1 autorizačního zákona autorizovaná osoba odpovídá za odbornou úroveň výkonu vybraných činností a dalších odborných činností, pro které jí byla udělena autorizace.

Podle § 12 odst. 2 autorizačního zákona je autorizovaná osoba povinna vykonávat činnosti, pro které ji byla udělena autorizace, osobně, popřípadě ve spolupráci s dalšími autorizovanými osobami nebo ve spolupráci s jinými fyzickými osobami pracujícími pod jejím vedením.

Podle § 18 autorizačního zákona je autorizovaný inženýr v rozsahu oboru (§ 5), popřípadě specializace, pro kterou mu byla udělena autorizace, oprávněn vykonávat tyto vybrané a další odborné činnosti: a) vypracovávat dokumentaci pro vydání územního rozhodnutí a projektovou dokumentaci staveb (včetně příslušných územně plánovacích podkladů) s výjimkou těch pozemních staveb, které jsou zvláštním předpisem, územním plánem nebo rozhodnutím orgánu územního plánování označeny za architektonicky nebo urbanisticky významné; tato výjimka se nedotýká uzavírání závazkových vztahů podle obecných právních předpisů,

Podle § 19 autorizačního zákona je autorizovaný technik v rozsahu oboru (§ 5), popřípadě specializace, pro který mu byla udělena autorizace, oprávněn vykonávat tyto vybrané a další odborné činnosti: a) vypracovávat dokumentaci pro vydání územního rozhodnutí a projektovou dokumentaci, jestliže celá přísluší jeho oboru; v ostatních případech vypracovávat příslušné části dokumentace pro vydání územního rozhodnutí nebo projektové dokumentace, b) podílet se na vypracování projektové dokumentace zpracovávané autorizovaným architektem nebo autorizovaným inženýrem, c) provádět stavebně technické průzkumy, d) vést realizaci stavby, e) provádět autorský nebo technický dozor nad realizací stavby, f) řídit příslušné odborné stavební a montážní práce, g) zastupovat stavebníka na podkladě zmocnění při stavebním nebo kolaudačním řízení, h) vykonávat odborné funkce v orgánech státní správy na úseku stavebního řádu.

Podle § 158 odst. 1 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“) vybrané činnosti, jejichž výsledek ovlivňuje ochranu veřejných zájmů ve výstavbě, mohou vykonávat pouze fyzické osoby, které získaly oprávnění k jejich výkonu podle zvláštního právního předpisu (…).

Podle bodu 3.1 zadávací dokumentace je předmětem plnění veřejné zakázky »zhotovení dopravní stavby „Provozní úsek I.D metra v Praze - úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory“ s přístupovými tunely z lokality budoucího depa Písnice, a to včetně systému napájení Pankrác – Nové Dvory (dále též „stavba“). Stavba navazuje na dopravní stavbu „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova“, v rámci které již byla zhotovena stanice

Podle bodu 3.2 zadávací dokumentace je rozsah předmětu veřejné zakázky (rozsah činností) »dále specifikován v Závazném vzoru smlouvy o dílo, který tvoří Přílohu č. 1 dokumentace (dále též „Závazný vzor smlouvy“), v Projektové dokumentaci, která tvoří Přílohu č. 12 zadávací dokumentace (dále též „Projektová dokumentace“) a v projekčním standardu PS (04) a projekčním standardu výtahy (03), které tvoří Přílohu č. 14 a Přílohu č. 15 zadávací dokumentace (dále též „Projekční standardy“). Předpokládaný rozsah prací, které jsou předmětem této veřejné zakázky, vymezuje soupis prací, který je součástí Přílohu č. 12 této zadávací dokumentace (dále jen „Soupis prací“)«.

Podle bodu 5.11 zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavky na technickou kvalifikaci ve smyslu § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona následovně: »5.11 Seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. c) a d)

Podle bodu 2.1 závazného vzoru smlouvy, který tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace, je předmětem této smlouvy »provedení stavebního díla „Provozní úsek I.D metra v Praze - úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory - stavební část“ (dále jen „dílo“). Rozsah předmětu plnění je určen zadávací dokumentací předmětného otevřeného řízení, a to zejména projektovou dokumentací tvořící přílohu zadávací dokumentace a nabídkou Zhotovitele, které jsou nedílnou součástí této smlouvy, a zahrnuje především: - - - stavební práce a dodávky, včetně všech pomocných a přidružených činností, realizaci technologické části stavby, zařízení staveniště i služby s tím spojené pro potřeby Objednatele, zástupce objednatele a

Podle bodu 3.4 závazného vzoru smlouvy „[p]okud není ve Smlouvě stanoveno jinak, platí, že součástí díla a povinností Zhotovitele je provedení veškerých prací, vč. základního vytýčení stavby, geodetických prací nutných pro zhotovení díla a výkonu funkce úředně oprávněného zeměměřičského inženýra, popsaných ve výše uvedených částech Projektové dokumentace v Soupisu prací, Projekčními standardy a dále provedení veškerých prací a dodávek, které jsou k provedení těchto prací nebo k dosažení výsledku Projektovou dokumentací či Projekčními standardy předvídaného nezbytné či vhodné, včetně všech pomocných a přidružených činností vyžadovaných platnou legislativou (např. atesty, zkoušky, revizní zprávy, manipulace s výkopkem a jeho uložení, vč. případné deponie, likvidace odpadů apod.). A to i tehdy, pokud tyto práce či dodávky nejsou výslovně uvedeny v Projektové dokumentaci nebo v Projekčních standardech či jmenovitě označeny v Soupisu prací. Součástí závazku Zhotovitele je i projektování potřebné k provedení díla. Odměna za veškeré tyto činnosti je zahrnuta v ceně díla stanovené v souladu s čl. 6 této Smlouvy.“

Podle přílohy č. 8 zadávací dokumentace ve znění ke dni 8. 9. 2022 (tj. ke dni podání návrhu navrhovatele na zahájení správního řízení) zadavatel stanovil požadavky na Seznam odborného personálu dodavatele, který dodavatel předkládá k prokázání splnění kritérií technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona následovně: „Příloha č. 8

Podle přílohy č. 8 zadávací dokumentace ve znění ke dni 25. 10. 2022 zadavatel stanovil požadavky na Seznam odborného personálu dodavatele, který dodavatel předkládá k prokázání splnění kritérií technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona následovně: „Příloha č. 8

Podle výpisu z obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, odd. B, vl. 1006 má navrhovatel v citovaném rejstříku zapsané následující údaje: „Předmět podnikání:

V podaném návrhu navrhovatel brojí proti zadávacím podmínkám, konkrétně namítá postup zadavatele při vymezení požadavků k prokázání kritérií technické kvalifikace. Současně navrhovatel namítá nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele o námitkách. Úřad tedy přezkoumal postup zadavatele v kontextu navrhovatelem namítaných skutečností.

Vzhledem k tomu, že v průběhu správního řízení došlo ze strany zadavatele ke změně zadávacích podmínek, která souvisí s předmětem tohoto řízení, Úřad zároveň zdůrazňuje, že právní posouzení věci Úřadem je provedeno ke dni podání návrhu, tj. posuzovány jsou zadávací podmínky ve znění platném ke dni podání návrhu.

Úřad považuje za vhodné nejprve vypořádat námitku zadavatele stran aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek, potažmo návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, neboť pakliže by v šetřeném případě aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek i návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele nebyla dána, byl by v důsledku toho dán důvod k zamítnutí návrhu podle § 265 písm. b) zákona.

Úřad nejprve v souladu se svou rozhodovací praxí3 obecně konstatuje, že aktivní legitimace k podání návrhu na přezkum postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky se odvíjí od legitimace k podání námitek, přičemž podmínky aktivní legitimace k podání námitek plynou z ustanovení § 241 odst. 1 zákona. Dle citovaného ustanovení zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma. Musí se tedy jednat o dodavatele ve smyslu § 5 zákona a tento musí zároveň specifikovat újmu, která mu postupem zadavatele hrozí či vznikla. Jinak řečeno, podmínkou aktivní legitimace je tedy postavení dodavatele a přinejmenším hrozba újmy v kauzální souvislosti s pochybením zadavatele.

První podmínku aktivní legitimace lze prakticky vykládat tím způsobem, že se jedná o dodavatele, který působí na trhu, přičemž jeho podnikání souvisí s alespoň částí zadavatelem poptávaného plnění, tj. plnění, které je v rámci veřejné zakázky poptáváno a tento dodavatel je poskytuje (resp. může je poskytovat), a to alespoň částečně. Úřad uvádí, že předpoklady pro aktivní legitimaci osoby pro podání návrhu vyplývají rovněž z relevantních ustanovení právních předpisů Evropské unie. Zejména se jedná o čl. 1 odst. 3 směrnice Rady 89/665/EHS, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce ze dne 21. 12. 1989, který byl změněn směrnicí

Úřad v této souvislosti rovněž uvádí, že definicí dodavatele se zabýval ve svém rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0020/2022/VZ ze dne 12. 4. 2022 rovněž předseda Úřadu, který v této souvislosti mj. konstatuje: „Dodavatelem je dle § 5 subjekt, který nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací. Definice dodavatele je tedy ze zákona široká. V rozhodnutích

Předmětem šetřené veřejné zakázky je zhotovení dopravní stavby, přičemž zadavatel v zadávací dokumentaci (v bodě 3.7) klasifikoval předmět veřejné zakázky prostřednictvím následujících CPV kódů: 45234122-7 (Výstavba podzemních drah), 45221200-4 (Stavební úpravy tunelů, šachet a podchodů), 51112100-1 (Instalace a montáž elektrických rozvodných zařízení), 45311000-0 (Instalace a montáž elektrických rozvodů a zařízení). Z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že předmětem podnikání navrhovatele je mj. provádění staveb či projektová činnost ve výstavbě, v rámci předmětu podnikání „výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách č. 1 až 3 živnostenského zákona“ je navrhovatel oprávněn podnikat mj. v oborech činnosti přípravné a dokončovací stavební práce, specializované stavební činnosti, výkon zeměměřických činností, montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení, výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů. Z uvedeného tedy plyne, že navrhovatel v rámci svého podnikání vykonává činnosti, resp. je oprávněn k provádění činností, které jsou předmětem plnění veřejné zakázky. Úřad tak nemá pochybnost o tom, že navrhovatel je ve vztahu k šetřené veřejné zakázce v pozici dodavatele.

Úřad dále přistoupil k posouzení druhé podmínky aktivní legitimace navrhovatele, tedy toho, zda navrhovateli v šetřeném případě v důsledku návrhem napadaných zadávacích podmínek vznikla újma nebo mu vznik újmy hrozí. V konstantní rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů se přitom hrozba újmy vykládá jako alespoň teoretická ztráta možnosti dodavatele získat konkrétní veřejnou zakázku4. Možnost dodavatele získat konkrétní veřejnou zakázku se přitom odvíjí od jeho oprávnění tuto zakázku plnit, což v zásadě závisí na tom, zda disponuje živnostenskými a dalšími oprávněními potřebnými k realizaci předmětné veřejné zakázky (blíže viz bod 101. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K vlastnímu vymezení újmy, resp. hrozící újmy navrhovatel v čl. V. námitek ze dne 12. 8. 2022 uvedl: „[o]bsah zadávací dokumentace napadený těmito námitkami v konečném důsledku představuje překážku, která stěžovatele zbavuje možnosti řádné přípravy jeho nabídky v takové podobě, aby byla způsobilá vyhovět požadavkům zadavatele na tzv. technickou kvalifikaci. V důsledku toho stěžovatel ztrácí příležitost získat předmětnou veřejnou zakázku a mimo jiné realizovat i odpovídající zisk. Porušení zákona uvedená v těchto námitkách jsou rovněž nepochybně způsobilá podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a hrubě narušují hospodářskou soutěž v daném segmentu stavebního trhu“. Jinak řečeno újma, která navrhovateli v důsledku porušení zákona zadavatelem dle jeho tvrzení vznikla nebo hrozí, spočívá v nemožnosti získat veřejnou zakázku, neboť v důsledku nezákonného stanovení

Zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách (na které v obdobném duchu navazuje v rámci svého vyjádření k návrhu) k námitce navrhovatele týkající se jemu hrozící újmy mj. uvádí, že „stěžovatel však nedoložil svou aktivní legitimaci k podání námitek, když nijak neprokázal, jaká reálná újma mu v souvislosti s namítanou zadávací podmínkou vznikla či hrozí“, případně, že „[s]těžovatel v námitkách (…) neobjasňuje příčinnou souvislost mezi zadávací podmínkou a možným vznikem újmy. Stěžovatel tak neunesl břemeno tvrzení ohledně své újmy, a tedy ani břemeno důkazní, které by toto neexistující tvrzení dokazovalo“, nebo že stěžovatel (zde navrhovatel) „neprokazuje příčinnou souvislost [mezi] napadenou zadávací podmínkou a hrozbou újmy“, a že „[n]elze tak nijak ověřit, zda stěžovateli opravdu nějaká újma vznikla či hrozí“.

Ve vztahu k otázce, do jaké míry je nutné specifikovat vzniklou či hrozící újmu, Úřad v návaznosti na tvrzení zadavatele, že újma navrhovatele nehrozí ani neexistuje, odkazuje rovněž na své dřívější rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0076/2017/VZ-12268/2017/541/MSc ze dne

V návaznosti na výše uvedené závěry Úřadu lze proto konstatovat, že hrozící újma uvedená navrhovatelem v návrhu je újmou dostatečně specifikovanou v intencích zákona, neboť z navrhovatelova tvrzení je seznatelné, že újmu spatřuje v tom, že v důsledku jím tvrzených porušení zákona zadavatelem nebude schopen prokázat kvalifikaci, a tedy ani získat veřejnou zakázku. Výše uvedená specifikace újmy ze strany navrhovatele je z hlediska požadavků kladených zákonem na tento úkon tedy dostatečná.

Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že není oprávněn ověřovat jím tvrzenou hrozící/vzniklou újmu. Naopak se domnívá, že je povinen alespoň minimálně tvrzenou hrozící či vzniklou újmu posoudit, jinak by to znamenalo, že navrhovateli stačí uvést slovo „újma“ nebo nic „neříkající“ frázi o tom, že „byl dodavatel připraven o možnost realizovat veřejnou zakázku a generovat zisk“. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0020/2022/VZ, č. j. ÚOHS07479/2022/161 ze dne 12. 4. 2022 (dále jen „rozhodnutí R0020/2022“), konkrétně na body 33. a 34. citovaného rozhodnutí. Současně zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0237/2022/VZ ze dne 27. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí S0237/2022“), v jehož bodě 31. Úřad podle zadavatele stanovil „návod“ na posouzení aktivní legitimace.

Pokud jde o body 33. a 34. rozhodnutí R0020/2022, předseda Úřadu v nich konstatoval, že navrhovatelka v tehdy řešeném případě neunesla důkazní břemeno stran tvrzené újmy, z čehož následně dovodil, že nebyla aktivně legitimována k podání návrhu. V bodě 31. rozhodnutí S0237/2022 pak Úřad pouze obecně uvedl, že navrhovatel je aktivně legitimován k podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pokud: a. existuje úkon nebo opomenutí zadavatele, které je v rozporu se zákonem, b. navrhovateli vznikla újma nebo mu újma hrozí, c. mezi úkonem zadavatele a vzniklou/hrozící újmou existuje příčinná souvislost.

Zadavatel z těchto dílčích závěrů dovozuje, že navrhovatel v nyní šetřeném případě není aktivně legitimován k podání návrhu, neboť neunesl důkazní břemeno ohledně hrozící újmy, resp. nedoložil příčinnou souvislost mezi napadenou zadávací podmínkou a tvrzenou újmou.

Úřad k tomu uvádí, že posouzení toho, zda navrhovatel splňuje zadavatelem stanovené podmínky kvalifikace týkající se jeho dosavadních zkušeností, je úkolem zadavatele v zadávacím řízení, nicméně nikoliv ve fázi před podáním nabídek, ale až poté, co bude mít nabídku navrhovatele k dispozici. Zadavatel nyní nemůže tvrdit, že navrhovatel nesplňuje konkrétní podmínky kvalifikace, neboť nabídku navrhovatele dosud neviděl, a tedy ani nemůže vědět, jak je konstruována, zda navrhovatel např. využívá subdodavatele či zda nabídku nepodává společně s jiným dodavatelem. K námitce, že navrhovatel svůj případný úmysl podat nabídku společně s jiným dodavatelem v rámci svých tvrzení o existenci újmy neuvádí,

Pokud jde o podmínky existence aktivní legitimace uvedené v bodě 31. rozhodnutí

Úřad k tomu uvádí, že je sice pravdou, že mezi navrhovatelem (resp. stěžovatelem) tvrzenou újmou či její hrozbou a namítaným postupem zadavatele musí existovat příčinná souvislost, nicméně tuto podmínku je nutno vykládat tak, že příčinná souvislost se má za prokázanou již tehdy, pokud je zjevné, že napadená zadávací podmínka obecně může vést k následku, jenž navrhovatel označuje jako újmu. Pokud tedy navrhovatel tvrdí, že kvůli požadavku na kvalifikaci nemůže podat nabídku, a tedy ani získat veřejnou zakázku, je podmínka příčinné souvislosti naplněna, neboť není pochyb o tom, že navrhovatelem uváděná příčina (tj. nezákonně stanovené zadávací podmínky) je obecně způsobilá přivodit uváděný následek (tj. nemožnost zúčastnit se zadávacího řízení a získat veřejnou zakázku).

Ke svým závěrům uvedeným v bodech 110. až 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad znovu odkazuje na rozhodnutí R0119/2022, kde předseda Úřadu jednak konstatoval, že „za účelem doložení aktivní legitimace postačuje, když stěžovatel, resp. navrhovatel prokáže, že je oprávněn veřejnou zakázku plnit (tj. že má potřebná živnostenská oprávnění), aniž by musel současně dokládat, že je toho skutečně i schopen (tj. že disponuje nezbytnými zkušenostmi, zaměstnanci, výrobními prostředky či kapitálem)“ a současně zde uvedl, že „požadavek na míru, v jaké je třeba v námitkách a případně i v návrhu rozvést újmu, jaká stěžovateli postupem zadavatele vznikla či hrozí, závisí vždy na konkrétním případu a odvíjí se především od předmětu veřejné zakázky a osoby stěžovatele. Pokud není vztah stěžovatele k předmětu plnění veřejné zakázky jasný „na první pohled“, protože zejména nedisponuje oprávněními potřebnými k její realizaci (…) je třeba trvat na tom, aby stěžovatel svou aktivní legitimaci ve smyslu § 241 odst. 1 ZZVZ dostatečně podrobným způsobem rozvedl, vysvětlil a případně i doložil. Na druhou stranu, pokud se stěžovatel na daném trhu standardně pohybuje a poptávané plnění běžně dodává, obvykle bude postačovat jednodušší odůvodnění jeho újmy“.

Úřad v této souvislosti také připomíná, že aktivní legitimaci k podání námitek, potažmo návrhu je nutno vykládat extenzivně, neboť je žádoucí, aby přezkumné řízení před Úřadem bylo dostupné co nejširšímu okruhu navrhovatelů. K tomu Úřad odkazuje i na rozsudek Nejvyššího

Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že navrhovatel je v šetřeném případě aktivně legitimován k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, neboť s ohledem na svůj předmět podnikání je v postavení dodavatele, v námitkách uvedl, jaký úkon zadavatele považuje za rozporný se zákonem a proč, uvedl, jaká mu v důsledku jím tvrzeného porušení zákona vznikla újma, a současně, jak Úřad vyložil výše, mezi namítaným úkonem a tvrzenou újmou existuje příčinná souvislost.

Úřad proto dále přistoupil k věcnému posouzení navrhovatelem napadeného postupu zadavatele v šetřeném zadávacím řízení.

Navrhovatel ve svém návrhu mimo jiného namítá nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele o námitkách, když má za to, že se zadavatel náležitě nevypořádal se všemi jeho námitkami, konkrétně zadavatel dle navrhovatele nevypořádal námitku neodůvodněnosti požadavku na autorizaci osoby ve funkci výrobního přípraváře. Současně namítá nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách z důvodu toho, že zadavatel námitky odmítl pro nesplnění náležitostí ve smyslu § 245 odst. 3 písm. c) zákona a současně je odmítl jako věcně nedůvodné, což považuje navrhovatel za postup rozporný se zákonem.

Úřad v této souvislosti nejprve v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona) tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné (k tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 As 314/2020 ze dne 21. 10. 2021) . Tato povinnost zadavatele je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu.

Se zřetelem k právě uvedenému tedy Úřad přikročil k posouzení toho, zda zadavatel při vypořádání postupoval v souladu s § 245 zákona.

Navrhovatel v námitkách v bodě 5) namítal, že „u osoby vykonávající funkci výrobního přípraváře ve smyslu čl. 5.11 písm. d) ZD je požadavek na doložení jakékoli autorizace naprosto neopodstatněný, neboť výrobní příprava stavby není ve smyslu § 158 StavZ vybranou činností ve výstavbě, k níž by bylo třeba autorizace ve smyslu ZoA. Jinak řečeno, v případě výrobního přípraváře zadavatel požaduje doložení odborné kvalifikace k činnosti, kterou výrobní přípravář v průběhu realizace zakázky nebude vůbec reálně vykonávat. Tento požadavek zadavatele tedy není toliko nepřiměřený, nýbrž přímo nepřípadný, nemluvě již o jeho zřetelném diskriminačním efektu“. Ve svém návrhu navrhovatel tvrdí, že zadavatel se s uvedenou námitkou „prakticky nevypořádal, resp. se s ní vypořádal obecnými floskulemi o účasti přípraváře v nejužším vedení a toho plynoucí potřeby zvýšených nároků kladených na tuto osobu“.

Zadavatel k citované námitce v rozhodnutí o námitkách v bodě 33. uvádí, že „pokud se týká osoby výrobního přípraváře, platí vše výše uvedené, tedy že i u této role se jedná o člena nejužšího vedení, a tedy je přiměřené, aby zadavatel na ni kladl zvýšené nároky. Zadavatel není povinen požadovat pouze zákonné minimum. Tato role se bude zásadně podílet na zajišťování přípravy a kompletace poptávek na základě projektové dokumentace, a tedy již v tomto ohledu se bude úzce koordinovat s autorským dozorem, přičemž bude vykonávat rovněž vlastní posouzení a měření, případně toto bude kontrolovat. Dále se bude významně podílet na přípravě plánu výstavby a zejména bude posuzovat a kontrolovat zvolené postupy.

Úřad po provedeném porovnání obsahu námitky, kterou navrhovatel v návrhu uvedl jako nevypořádanou, s obsahem rozhodnutí o této námitce uvádí následující.

Z obsahu předmětné námitky plyne, že navrhovatel touto námitkou brojil proti požadavku na doložení autorizace osoby na pozici výrobního přípraváře. Navrhovatel v námitkách v této souvislosti uvedl, že ve vztahu k výrobnímu přípraváři je požadavek na autorizaci ve stupni inženýr naprosto neopodstatněný, nepřípadný a diskriminační, a tento svůj názor zdůvodnil.

Z právě uvedeného dle Úřadu jasně plyne, že se zadavatel námitkou zabýval, když navrhovateli vysvětlil, jaké má na osobu na pozici výrobního přípraváře nároky a že s ohledem na ně trvá na autorizaci ve stupni inženýr. Rozhodnutí o námitkách tak dle názoru Úřadu splnilo svůj účel, jelikož poskytlo navrhovateli možnost dostatečně se seznámit se stanoviskem a odůvodněním zadavatele, případně se následně vyjádřit k argumentaci zadavatele v rámci návrhu

Navrhovatel současně v návrhu namítá, že se zadavatel věcně vypořádává s jednotlivými skutečnostmi uvedenými v námitkách, přestože námitky již odmítl pro nesplnění náležitostí ve smyslu § 245 odst. 3 písm. c) zákona, když dovodil absenci aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek. Navrhovatel takový postup shledává rozporným se zákonem, neboť má za to, že při naplnění některé z podmínek pro odmítnutí námitek dle § 245 odst. 3 zákona je zadavatel povinen odmítnout námitky bez dalšího, bez jakéhokoli navazujícího věcného přezkumu. Současně dle navrhovatele uvedená skutečnost zakládá nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách. Úřad k tomu uvádí následující.

Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že mohl uplatnit pravidlo nevyjadřovat se podrobně k uplatněným námitkám, pokud je v souladu se zákonem dle § 245 zákona odmítl, avšak navzdory tomu je z „procesní opatrnosti“ vypořádává i věcně. Z uvedeného vyjádření zadavatele je dle Úřadu zřejmé, že zadavatel nejprve posuzoval v souvislosti s obdrženými námitkami aktivní legitimaci navrhovatele k podání námitek a v návaznosti na to je s odkazem na § 245 odst. 3 písm. c) zákona odmítl pro nesplnění náležitostí. Následně zadavatel přistoupil k věcnému vypořádání jednotlivých namítaných skutečností, zřetelně však v textu vyjádřil, že tak činí z „procesní opatrnosti“, z čehož dle Úřadu jednoznačně plyne jeho záměr vypořádat tyto námitky nad rámec již učiněného závěru o odmítnutí námitek pro nesplnění náležitostí.

Úřad k tomu konstatuje, že postup zadavatele při vyřizování námitek rozporný se zákonem není. Z námitek jasně plyne stanovisko zadavatele k podaným námitkám (tedy že nesplňují zákonné náležitosti), a k tomu zadavatel pouze nad rámec sdělil i svůj věcný pohled na namítané skutečnosti. Úřad dodává, že takový postup lze dokonce označit v praxi zadavatelů v rámci vyřizování námitek za běžný a Úřad jej ve své rozhodovací praxi plně podporuje, neboť je souladný se zákonem i s rozhodovací praxi soudů (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 10. 2021 sp. zn. 2 As 314/2020 „…Rozhodnutí zadavatele o námitkách, ač je svou povahou určitým stanoviskem zadavatele k námitkám, má vést i v případě, že jsou námitky nedůvodné, k odstranění pochybností o jeho postupu při zadávání veřejné zakázky…“).

S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že v šetřeném případě došlo ze strany zadavatele k vypořádání námitek v souladu se zákonem. Úřad tudíž v šetřeném případě neshledal důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 5 zákona.

Navrhovatel svým návrhem brojí proti zadávacím podmínkám předmětného zadávacího řízení, konkrétně proti zadavatelem požadovanému způsobu prokazování technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona. Navrhovatel napadá požadavek stanovený zadavatelem v bodě 5.11 písm. a), b), c) a d) zadávací dokumentace, dle kterého osoby podílející se na plnění veřejné zakázky na pozicích hlavní manažer výstavby, stavbyvedoucí, zástupce stavbyvedoucího a výrobní přípravář musí disponovat autorizací pro obor geotechnika ve stupni autorizovaný inženýr. Dle navrhovatele je tento požadavek zadavatele, v důsledku něhož nelze kvalifikaci prokázat osobami s autorizací ve stupni technik, v rozporu se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 zákona, jakož i v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 zákona, neboť je nedůvodný a neopodstatněně omezuje hospodářskou soutěž.

Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadávacími podmínkami jsou podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona veškeré podmínky stanovené zadavatelem, týkající se průběhu zadávacího řízení i účasti v zadávacím řízení. V zadávacích podmínkách tak zadavatel zachycuje mj. požadavky na účast dodavatelů v zadávacím řízení, vč. podmínek kvalifikace, přičemž veškeré tyto požadavky vymezuje na základě svých potřeb a s ohledem na poptávané plnění, s cílem získat dodavatele způsobilého a schopného poptávané plnění realizovat.

Jedním z důsledků takového vymezení zadávacích podmínek je však omezení okruhu potenciálních účastníků zadávacího řízení, neboť parametry, které zadavatel v zadávacích podmínkách, mj. i prostřednictvím požadavků na kvalifikaci účastníků, nastavuje, jsou ve své podstatě limitující ve vztahu k těm účastníkům, kteří požadovanou způsobilostí či schopnostmi nedisponují. A jelikož je tedy každá zadávací podmínka svým způsobem způsobilá některé účastníky ze zadávacího řízení vyloučit, je nezbytné, aby každý takový omezující požadavek zadavatel podložil objektivně zdůvodnitelnou potřebou a jeho vymezení striktně podřídil zákonu, vč. v něm vymezených základních zásad. Uvedené musí být nastaveno takovým způsobem, aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže v rozporu se zákonem, čemuž mají zabránit právě zásady uvedené v § 6 zákona, mj. zásada přiměřenosti a zásada zákazu diskriminace.

Zásadou zákazu diskriminace se zabýval již rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca

V souvislosti s užitím pojmu „zjevná nepřiměřenost“ v citované judikatuře Úřad také podotýká, že zásada přiměřenosti (proporcionality) byla do zákona přejata z dikce evropských zadávacích směrnic, přičemž zakotvení této zásady vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení.

Na základě shora uvedeného lze v obecné rovině shrnout, že požadavky na technickou kvalifikaci jsou zadávacími podmínkami ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona. Pravidla pro zadávací podmínky upravuje mj. § 36 odst. 1 zákona a ten stanoví, že zadávací podmínky nemohou vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Současně lze na základě již uvedeného konstatovat, že zákon prostřednictvím citovaných ustanovení dává zadavateli možnost v zadávacím řízení požadovat plnění způsobilé naplnit jeho potřeby (cestou realizace zadávacího řízení), a rovněž toto plnění požadovat od způsobilého dodavatele, přičemž zákon současně chrání férovou soutěž o veřejnou zakázku. Jak již bylo shora konstatováno, v podstatě každá zadávací podmínka je omezující, a tudíž způsobilá „někoho“ ze soutěže o veřejnou zakázku vyloučit. Přesto (nebo právě proto) případné omezení musí být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele a je to právě zadavatel, kdo musí unést důkazní břemeno, že se skutečně nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži o veřejnou zakázku. Je to však současně zadavatel, který je oprávněn formulovat zadávací podmínky dle svých představ, neboť on jediný zná své potřeby (a měl by být tedy i oprávněn rozhodnout, jakým způsobem dojde jejich naplnění). Je též nepochybné, že po zadavateli nelze požadovat, aby jím stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad.