ÚOHS S0414/2020 – III/0046 Čmín – Bohostice

Zadavatel – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, Smíchov, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 9. 10. 2020 JUDr. Danielem Volopichem, advokátem Advokátní kanceláře Volopich, Tomšíček & spol. s.r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň – Severní Předměstí, ev. č. ČAK 07162 (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 7. 7. 2020 uveřejněním výzvy k podání nabídek (dále jen „výzva“) na profilu zadavatele zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „III/0046 Čmín – Bohostice“ (dále jen „veřejná zakázka“). Veřejná zakázka byla uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem P20V00001003.

Předmětem plnění veřejné zakázky je podle bodu 2. výzvy »provedení stavebních prací a poskytnutí souvisejících dodávek a služeb spočívajících v provedení stavby „III/0046 Čmín - Bohostice“ (dále též jen „stavba“ nebo „dílo“). Předmětem plnění díla jsou zejména geodetické zaměření stavby, odsouhlasení rozsahu prací, odfrézování části živičného krytu v tl. 50mm, vyrovnávka před pokládkou ACo11, provedení očištění vozovky a aplikace spojovacího postřiku a pokládky ACo 11+ v tl. 50mm v celé šíři vozovky bez středové spáry. Dále bude provedeno odfrézování a zalití pracovní spáry, předláždění napojení vozovky, zřízení krajnice, geodetické zaměření skutečného stavu opravy, provedení návrhu a projednání realizace DIO, zajištění ohlášení stavby.«.

Zadavatel stanovil ve shora jmenovaném článku výzvy předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 9 414 568 Kč bez DPH.

Zadavatel dne 3. 9. 2020 rozhodl o vyloučení dodavatele – ROBSTAV k.s., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, 143 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – a to s odkazem na ust. § 48 odst. 5 písm. d) zákona. „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ ze dne 3. 9. 2020 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení navrhovatele“) bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

Dne 17. 9. 2020 doručil navrhovatel zadavateli námitky proti rozhodnutí o svém vyloučení (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách signovaným dne 2. 10. 2020, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 12. 10. 2020 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 12. 10. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-32223/2020/522/JKrze dne 14. 10. 2020.

Usnesením č. j. ÚOHS-35185/2020/522/JKrze dne 4. 11. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-37850/2020/500/JBě ze dne 25. 11. 2020 Úřad zadavateli nařídil z moci úřední podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

Usnesením č. j. ÚOHS-39498/2020/522/JKrze dne 7. 12. 2020 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Navrhovatel návrhem brojí proti rozhodnutí o svém vyloučení, potažmo proti rozhodnutí o námitkách, které považuje za netransparentní. Je přesvědčen o tom, že pro jeho vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona nebyly naplněny zákonné důvody, neboť zadavatel podle jeho názoru neprokázal pluralitu závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu, dovozuje závažnost pochybení kumulací více pochybení, přestože se těchto pochybení měl navrhovatel dopustit v době delší než 3 roky od zahájení zadávacího řízení, a dále neprokázal a přezkoumatelným způsobem neodůvodnil existenci závažných a dlouhodobých pochybení. Navrhovatel zastává názor, že odkaz na rozhodovací praxi nemůže obstát, když některá tvrzená pochybení řešená Úřadem nastala v době delší než tři roky přede dnem zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel v oznámení o vyloučení neoznačil objektivní důkazy k prokázání jím tvrzených důvodů vyloučení. Dále je navrhovatel přesvědčen o tom, že tvrzené důvody vyloučení pro pochybení u smlouvy I, smlouvy II a smlouvy III jsou nedostatečně zdůvodněné, rozporuplné, nekonkrétní. Navrhovatel dále uvádí, že při plnění smlouvy V nedošlo k tvrzeným pochybením a při plnění smlouvy IV nedošlo záměnou směsi k závažnému porušení smlouvy IV a že byla dodána kvalitnější směs, dále, že zde nebyla prokázána tvrzená nedostatečná tloušťka obrusné vrstvy vozovky a nedostatečná pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky v rozsahu tvrzeném zadavatelem ŘSD a dále, že navrhovatel nebyl v prodlení s odstraněním údajných vad a že záměna směsi byla provedena ze strany obalovny, u které směs objednal. Navrhovatel dále zastává názor, že zadavatel neprokázal naplnění podmínky, že údajná závažná nebo dlouhodobá pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím a dodává, že neplatné uplatnění smluvní pokuty nebo neplatné odstoupení od smlouvy není následkem dle ust. § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

Navrhovatel uvádí, že prokazatelně obnovil svoji způsobilost a prokázal, že plní řádně, když přímo u zadavatele realizoval v poslední době několik zakázek, na základě nichž mu bylo zadavatelem vydáno osvědčení o řádném a odborném provedení a splnění termínů. Dále navrhovatel jmenuje další zakázky, které byly realizovány v letech 2018 a 2019 a které byly převzaty zadavatelem jakožto zástupcem objednatele. Obnovení způsobilosti navrhovatel rovněž dokládá skutečností, že zadavatel město Plzeň zrušil vyloučení navrhovatele právě z důvodu prokázání nápravných opatření. Podle názoru navrhovatele se s uvedenou argumentací (doložení kladných zkušeností zadavatele a jiných zadavatelů) zadavatel v rozhodnutí o námitkách přezkoumatelným způsobem nevypořádal.

Navrhovatel je přesvědčen o tom, že je vyloučen účelově v řízení, které je zahájeno těsně před skončením tříleté doby dle dikce § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Podle jeho názoru je zadavatel povinen při posuzování skutečnosti, zda nastaly podmínky pro vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona předně vycházet z vlastních zkušeností s účastníkem řízení, pokud je má, a teprve v případě, kdy nemá vlastní zkušenost, může posuzovat naplnění podmínek vyloučení při plnění dřívějšího smluvního vztahu pro jiného veřejného zadavatele. Navrhovatel dále uvádí, že považuje veškerá učiněná právní jednání mající charakter reklamace vad díla prováděného v rámci zakázky „Rekonstrukce komunikace III/00312 ul. Rooseveltova úsek Kolovratská – Kuříčko“ (dále jen „Kuříčko“) za neplatná. Obdobně účelově podle názoru navrhovatele zadavatel argumentuje ve vztahu k zakázce „II/113 Mukařov-Struhařov“ a „II/105 Netvořice“. Ve vztahu k uvedené argumentaci zadavatele považuje navrhovatel rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné. Ve vztahu k argumentaci zadavatele, podle níž řádnost provedení staveb nepodporují ani navrhovatelem předložené referenční listy ke stavbě „II/272 Bělá p. B – Březinka“ a ke stavbě „II/101 Říčany – Kolovratská“, navrhovatel uvádí, že se zde jedná o účelové, lživé a nepodložené tvrzení zadavatele, které má za následek nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách.

Jedním z dalších důvodů, pro které považuje navrhovatel své vyloučení za nezákonné, je ta skutečnost, že mezi navrhovatelem a zadavatelem JK byly od doby údajných pochybení uzavřeny nové smlouvy, z čehož navrhovatel dovozuje, že zadavatel JK nespatřuje v jednání navrhovatele při plnění smluv II a III závažná pochybení, která by byla důvodem pro vylučování navrhovatele. Navrhovatel dále na podporu uvedeného závěru uvádí, že uzavřel smlouvy o dílo na realizaci veřejných zakázek rovněž se zadavatelem, jehož zřizovatelem je zadavatel JK. Dále navrhovatel upozorňuje, že od doby údajných pochybení byly mezi navrhovatelem a zadavatelem město Plzeň uzavřeny nové smlouvy na plnění veřejných zakázek, z čehož navrhovatel dovozuje, že zadavatel město Plzeň nespatřuje v jednání navrhovatele při plnění smlouvy I závažná pochybení, která by byla důvodem pro vylučování. Argumentaci zadavatele ve vztahu k uvedené námitce navrhovatele považuje navrhovatel za nepřezkoumatelnou.

Navrhovatel odkazuje na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (sp. zn. C-465/11), podle níž se pojem „vážné pochybení“ obvykle vztahuje k jednání daného hospodářského subjektu, které z jeho strany svědčí o zlém úmyslu nebo nedbalosti určité závažnosti, a dodává, že v případě pochybení navrhovatele nelze hovořit o zlém úmyslu.

Navrhovatel dále upozorňuje, že doložil dokument zadavatele ŘSD, podle něhož je možné pro údajná pochybení při plnění zakázek „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ a „I/19 Plíškovice – Mirovice“ vyloučit navrhovatele pouze do 21. 3. 2019. Uvádí, že ve vztahu k uvedené námitce se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil.

Navrhovatel je přesvědčen o tom, že pluralitu pochybení nelze dovozovat z pochybení v rámci více smluvních vztahů, ale pouze jednoho smluvního vztahu, což dovozuje z čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. Vzhledem k tomu, že zadavatel dovozuje pluralitu závažných pochybení z vícero jednotlivých smluv, má uvedené podle názoru navrhovatele za následek nezákonné vyloučení navrhovatele.

V souvislosti s plněním smlouvy I se měl navrhovatel podle rozhodnutí o vyloučení navrhovatele dopustit pochybení tím, že osadil odlišné potrubí DN 600 mezi šachtami Š2 – Š3, kdy místo potrubí „trouba kameninová hrdlová, třída pevnosti 160“ bylo osazeno potrubí „FN 57C, s třídou pevnosti 95“. Navrhovatel uvádí, že z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele není zřejmé, zda zadavatel spatřuje v pochybení navrhovatele pochybení závažné nebo dlouhodobé, a proto považuje rozhodnutí o vyloučení za nepřezkoumatelné. Dodává, že s uvedenou námitkou se zadavatel nevypořádal ani v rozhodnutí o námitkách. Dále navrhovatel upozorňuje, že smlouva I nebyla ukončena z důvodu osazení odlišného potrubí, ale byla ukončena z důvodu porušení povinností zadavatelem město Plzeň, když uvedený zadavatel neposkytl navrhovateli nutnou součinnost k provedení víceprací. S ohledem na tuto skutečnost odstoupil navrhovatel od smlouvy I dopisem ze dne 13. 12. 2017. Dodává, že s odstoupením zadavatele město Plzeň od smlouvy I navrhovatel nesouhlasil a považuje ho za neplatné, což sdělil uvedenému zadavateli dopisem ze dne 8. 12. 2017. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, v čem spatřuje mnohost pochybení v rámci smlouvy I, čímž podle názoru navrhovatele nezákonně rozšířil důvody vyloučení a učinil tak rozhodnutí o vyloučení navrhovatele i rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelnými. Navrhovatel dodává, že zadavatel byl rovněž povinen se vypořádat s namítanou neplatností odstoupení zadavatele město Plzeň. Navrhovatel dodává, že zadavatel město Plzeň nestanovil navrhovateli přiměřenou lhůtu k odstranění nedostatků, což nemůže jít, podle jeho názoru, k tíži navrhovatele. Dodává, že i v případě, že by se přes stanovení nepřiměřené lhůty jednalo o pochybení navrhovatele, nenaplnilo by s ohledem na jednání navrhovatele ve snaze při zjednání nápravy intenzitu závažnosti nebo dlouhodobosti. Podle názoru navrhovatele zadavatel neprokázal, že by se navrhovatel při plnění smlouvy I dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení, která by vedla k předčasnému ukončení smlouvy I. Zadavatel podle názoru navrhovatele rezignoval na důkazní břemeno.

V souvislosti s plněním smlouvy II se měl navrhovatel dopustit závažného pochybení spočívajícího ve významném prodlení se zhotovením díla, přičemž ze strany zadavatele JK byla vyčíslena smluvní pokuta. Dále se měl navrhovatel dopustit pochybení při provádění díla spočívajícího ve zhotovení díla s nevyhovujícími parametry, v důsledku čehož měl jmenovaný zadavatel uplatnit slevu z ceny díla. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel neprokázal, že by se navrhovatel dopustil jakéhokoli prodlení s dokončením díla z důvodů na straně navrhovatele. Navrhovatel dále uvádí, že údajné prodlení nevedlo k zadavatelem tvrzené smluvní pokutě. V této souvislosti navrhovatel upozorňuje na nepřezkoumatelnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a rozhodnutí o námitkách.

V případě smlouvy III se měl navrhovatel dopustit závažného pochybení spočívajícího ve významném prodlení se zhotovením díla a pochybení při provádění díla spočívajícího ve zhotovení díla s nevyhovujícími parametry. Uvedená pochybení jsou v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvedena podle názoru navrhovatele pouze v podobě tvrzení, z nichž není zřejmé, kdy se měl navrhovatel dostat do prodlení, kdy mělo skončit, a tedy se k uvedenému nemohl navrhovatel relevantně vyjádřit. Ve vztahu k vyloučení navrhovatele ve spojení s plněním smlouvy III uvádí zadavatel podle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách některé zcela nové důvody vyloučení. Uvedené považuje navrhovatel za důvod pro zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, neboť navrhovatel neměl možnost proti novým argumentům zadavatele brojit námitkami.

Ve vztahu ke smlouvě II i ke smlouvě III navrhovatel uvádí, že dílo bylo užíváno, a bylo tedy způsobilé k předání, z čehož dovozuje, že zadavateli JK nevznikl nárok na smluvní pokutu a že navrhovatel nebyl v prodlení. Podle názoru navrhovatele byl zadavatel povinen řádně zdůvodnit, v čem lze přes užívání díla považovat dílo za nezpůsobilé k předání, a tedy prokázat závažnost tvrzeného pochybení. Ve vztahu k vadám díla, jejichž existenci v tvrzeném rozsahu navrhovatel sporuje, navrhovatel uvádí, že zadavatel JK uplatnil pouze práva z vadného plnění a jednání navrhovatele tak nevedlo k jiné srovnatelné sankci ve smyslu § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

Z výše uvedeného navrhovatel dovozuje, že podmínky pro jeho vyloučení nebyly ve vztahu ke smlouvám II a III naplněny.

V souvislosti se smlouvou IV je navrhovatel rovněž přesvědčen, že nenastaly zákonné důvody pro jeho vyloučení. Uvádí, že zadavatel řádně a přezkoumatelným způsobem neodůvodnil, v čem lze spatřovat závažnost uvedených pochybení (zhotovení obrusné vrstvy vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11 namísto požadovaného SMA 8, nedostatečná tloušťka obrusné vrstvy vozovky, nedostatečná pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky, neodstranění vad díla ve stanovené lhůtě). S odkazem na rozhodovací praxi Úřadu navrhovatel uvádí, že uvedená pochybení nemohou být posouzena samostatně jako závažná. Dodává, že v novém rozhodnutí Úřad potvrdil, že pochybení týkající se vadného provedení díla v souvislosti se smlouvou IV nesplňují časovou podmínku. Co se týče možné relevantnosti neodstranění vad díla ve stanovené lhůtě, navrhovatel zastává názor, že se nejedná o závažné nebo dlouhodobé pochybení, a proto k uvedenému pochybení nelze podle názoru navrhovatele pro potřeby rozhodnutí o vyloučení navrhovatele přihlížet. Navrhovatel dále uvádí, že opakovaně poukázal na skutečnost, že nebylo prokázáno, že by uplatnění vad díla (reklamaci) od zadavatele ŘSD řádně obdržel. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele rezignoval na svoji povinnost prokázat navrhovateli existenci pochybení a jejich závažnost nebo dlouhodobost. Navrhovatel rozporuje, že by byl jakkoliv v prodlení s odstraněním vad díla a že by ze strany zadavatele ŘSD bylo postupováno řádně a v souladu se smlouvou IV. Prokázání uvedeného je podle názoru navrhovatele věcí zadavatele. Navrhovatel dodává, že v předmětné věci není možné odkázat na rozhodnutí Úřadu, když toto neřeší uvedenou problematiku. V dané věci se zadavatel podle názoru navrhovatele nevypořádal s námitkami přezkoumatelným způsobem. Navrhovatel má za to, že zadavatel byl povinen prokázat, že stěžovatel nesplnil termín pro odstranění vad díla, resp. prokázat, že navrhovateli vznikla podle smlouvy IV povinnost tyto vady odstranit a že byla stanovena lhůta pro jejich odstranění v souladu se smlouvou IV, k čemuž nedošlo a důkazní břemeno tak leží na zadavateli. Navrhovatel dále k uvedenému pochybení uvádí, že termín pro odstranění údajných vad stanovený zadavatelem ŘSD nebylo možné splnit nejen z důvodu nepřiměřenosti stanovené doby, ale také z důvodu nezbytného zajištění DIO, uzavírek apod. Odstranění vad tak bylo podle názoru navrhovatele znemožněno z důvodů na straně zadavatele ŘSD. Navrhovatel dále upozorňuje na nepřezkoumatelnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z toho důvodu, že zadavatel zde neuvedl, v souvislosti s jakým pochybením zadavatel ŘSD požadoval smluvní pokutu a uhrazení nákladů. Dodává, že se jednalo o vadu neodstranitelnou (pro kterou lze požadovat nejvýše přiměřenou slevu z ceny díla), a že vznik nákladů za odstranění vady jiným subjektem není jinou srovnatelnou sankcí, nýbrž se jedná pouze o právo objednatele podle čl. 11.4. písm. a) Smluvních podmínek pro výstavbu. Navrhovatel upozorňuje, že ani s touto námitkou se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal. Navrhovatel dále popisuje chronologii korespondence mezi navrhovatelem a zadavatelem ŘSD v souvislosti s reklamací plnění ze smlouvy IV. Navrhovatel dodává, že dosud neexistuje pravomocné rozhodnutí soudu o tom, že by zadavateli ŘSD vznikla v důsledku jednání navrhovatele škoda, anebo že by bylo uplatněné právo na smluvní pokutu či nákladů oprávněné. Dále navrhovatel uvádí, že podle stanoviska soudního znalce Doc. Ing. Františka Luxemburka, CSc. ze dne 8. 6. 2017 byla realizovaná záměna asfaltové směsi ku prospěchu díla z důvodu požadavku zadavatele ŘSD provádět pokládku asfaltových směsí v zimním období. Navrhovatel uvádí, že se zadavatel rovněž nevypořádal s argumentací, že záměna směsi nebyla vadou, když se jednalo o lepší řešení. Podle názoru navrhovatele se zadavatel dostatečně nevypořádal v rozhodnutí o námitkách se skutečností, že výzva ze dne 13. 11. 2017 byla doručena až dne 24. 11. 2017, resp. 30. 11. 2017 s termínem odstranění 30. 11. 2017, tedy termínem nemožným. K prokázání skutečnosti, že záměna směsi neměla negativní dopad na užitné vlastnosti předmětné obrusné vrstvy, navrhuje navrhovatel znalecký posudek znalce z oboru stavebnictví. Rovněž navrhuje ze strany znalce posoudit skutečnost, zda a v jakém rozsahu byla na díle realizovaném na základě smlouvy IV vada představující nedostatečnou tloušťku obrusné vrstvy vozovky a vada představující nedostatečnou pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky. Navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že by odmítal provést řádné a úplné odstranění vad. Podle názoru navrhovatele se zadavatel dostatečně nevypořádal v rozhodnutí o námitkách se skutečností, zda se jednalo o neodstranitelnou vadu či nikoli. Netransparentnost rozhodnutí o námitkách spatřuje navrhovatel rovněž v tom, že zadavatel nepravdivě uvádí, že se navrhovatel zaměřuje na okolnosti nápravy daného pochybení a zpochybnění oprávněnosti zadavatele ŘSD postupovat určitým způsobem k nápravě pochybení, a že současně nepopírá skutečnost, že k pochybení došlo.

Ve vztahu ke smlouvě V navrhovatel uvádí, že z jeho strany v dané věci nedošlo k závažným pochybením, že stavbu dokončil a předal podle pokynů zadavatele ŘSD a že odstoupení od smlouvy je neplatné. Dále navrhovatel chronologicky popisuje komunikaci se zadavatelem ŘSD, která předcházela odstoupení zadavatele ŘSD od smlouvy V a rovněž komunikaci následnou. Navrhovatel uvádí, že vzhledem k požadavku na technologické pauzy při provádění díla v rozsahu 36 dnů nebylo fakticky možné dílo dokončit v době uvedené ve smlouvě V. K prokázání této skutečnosti navrhovatel navrhuje znalecký posudek znalce v oboru stavebnictví. Navrhovatel je přesvědčen, že nejsou splněny podmínky uvedené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona pro jeho vyloučení, případně, že nebyla naplněna pluralita závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění smlouvy V. Dodává, že důvody vyloučení uvedené v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele jsou nepřezkoumatelné, nelogické a rozporuplné. V rozhodnutí o námitkách pak podle názoru navrhovatele zadavatel rozšiřuje důvody vyloučení oproti obsahu rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, když nově uvádí, že mnohost pochybení spatřuje ve významném prodlení se zhotovením plnění dle smlouvy a nezjednání nápravy ani učinění pokusu o ni. Navrhovatel považuje v dané části rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné, když podle jeho názoru není zřejmý důvod vyloučení navrhovatele a kdy se zadavatel nově snaží účelově dovozovat pluralitu pochybení u smlouvy V z neexistujících důvodů. Současně navrhovatel dodává, že nesouhlasí ani se závěry Úřadu, na které zadavatel odkazuje.

Navrhovatel dále uvádí seznam stavebních prací, které od roku 2015 do roku 2018 řádně a včas realizoval pro zadavatele ŘSD, na základě čehož dovozuje, že v případě uváděných pochybení navrhovatele ve vztahu ke smlouvě IV a smlouvě V nelze hovořit o dlouhodobosti. Ve vztahu k uvedené argumentaci považuje navrhovatel vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné.

Podle názoru navrhovatele zadavatel pomíjí skutečnost, že možnost vyloučit účastníka řízení z tohoto zadávacího řízení pro nezpůsobilost podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona je dána až s účinností zákona. Domnívá se, že zadávací řízení na veřejné zakázky s názvem „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ (smlouva IV) a „I/19 Plíškovice-Mirovice“ (smlouva V) byla zahájena před dnem 1. 10. 2016, a tedy vzhledem k přechodnému ustanovení § 273 zákona, kdy je nutné postupovat podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), je napadené rozhodnutí nezákonné, neboť se jedná o nepřípustnou retroaktivitu.

K zakázce „I/19 Plíškovice-Mirovice“ navrhovatel uvádí, že ačkoliv zadavatel určil navrhovateli termín zahájení prací na 04/2017, předal mu fakticky staveniště až dne 23. 8. 2017. Navrhovatel zmiňuje rovněž veřejnou zakázku „I/19 Jordán – MÚK s D3“, kde rovněž zadavatel určil navrhovateli termín zahájení prací na 04/2017, avšak fakticky mu staveniště předal až dne 22. 6. 2017. Navrhovatel v případě obou jmenovaných veřejných zakázek obhajuje pozdější předání díla klimatickými podmínkami a neplánovanými vícepracemi.

Dále navrhovatel namítá, že dosud neexistuje pravomocné rozhodnutí soudu o tom, že by kterémukoli jinému zadavateli vznikla v důsledku jednání navrhovatele škoda, anebo že by bylo jiným zadavatelem uplatněné právo na smluvní pokutu oprávněné. Podle názoru navrhovatele nelze za jinou srovnatelnou sankci považovat smluvní pokutu jako takovou bez dalšího, neboť je potřeba posoudit její oprávněnost a její dopad. Podle názoru navrhovatele byl zadavatel povinen odůvodnit, v čem lze spatřovat smluvní pokutu jako jinou srovnatelnou sankci, a proč tvrzené smluvní pokuty u zadavatelem namítaných smluvních vztahů naplňují podmínku jiné srovnatelné sankce, což neučinil. Uvedené má podle názoru navrhovatele za následek nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách.

Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel nebyl oprávněn rezignovat na zkoumání, zda k závažným pochybením došlo či nikoliv, jakož i odkázat na rozhodnutí Úřadu v případě, že tato rozhodnutí již nedopadají na stávající skutkový stav.

Navrhovatel dále uvádí, že přijal opatření, která vedla k dalšímu kvalitativnímu zlepšení společnosti. Konkrétně přestal odebírat asfaltové směsi od cizích obaloven, zavedl násobnou kontrolu objednávaných stavebních materiálů pro plnění každé zakázky, dvojnásobnou kontrolu vážních lístků za materiál dodávaný z lomů a obaloven, před zahájením každé zakázky realizuje speciální poradu, na níž jsou všichni vedoucí pracovníci podrobně seznámeni s dokumentací, termíny a postupem prací a je určen koordinátor zakázky a nad rámec uvedeného se konají pravidelné schůzky všech stavbyvedoucích, výrobního ředitele, výkonného ředitele a technické skupiny přípravy staveb za účelem efektivního využívání personálních a technických kapacit k provádění zakázek tak, aby nedocházelo k prodlení. Dále uvádí, že zajistil další techniku, navýšil počet pracovníků, uzavřel rámcovou smlouvu o spolupráci se společností KOPESO s.r.o. pro případ náhlého zjištění nutnosti posílení pracovních kapacit, uzavírá smlouvy na plnění, ve kterých vystupuje jako zhotovitel s ohledem na své technické a personální možnosti, přijal výkonného ředitele za účelem zefektivnění provádění zakázek jak po stránce personální, tak technické, úspěšně obhajuje ISO 9001 a rozšířil certifikaci o ISO 14001 a certifikát ISO 18001, rozvázal pracovní poměr s hlavním stavbyvedoucím, který měl na starost realizaci veřejných zakázek „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ a „I/19 Plíškovice-Mirovice“. Účinnost přijatých opatření podle názoru navrhovatele stvrzují referenční listy zadavatele Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje a jiných zadavatelů, zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele „zadavatelem město Plzeň“ a uzavření nových smluv dalšími zadavateli. Ve vztahu k uvedené argumentaci považuje navrhovatel rovněž vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné.

Z výše uvedených důvodů se navrhovatel domáhá zrušení rozhodnutí o námitkách a zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele.

Ve svém vyjádření k návrhu ze dne 22. 10. 2020, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, zadavatel uvádí, že navrhovatel v návrhu pouze opakuje tvrzení, která již uváděl v námitkách a která zadavatel, dle jeho názoru, přesvědčivě odmítl v rámci rozhodnutí o námitkách. Argumentaci navrhovatele ohledně nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách považuje za účelovou. Zadavatel plně odkazuje na obsah rozhodnutí o námitkách a v daném vyjádření uvádí pouze reakce na tvrzení navrhovatele, která v návrhu reagují na argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách.

Ve vztahu k tvrzení navrhovatele o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedenou argumentaci navrhovatele odmítá a uvádí, že již v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele podrobně specifikoval skutečnosti, které byly důvodem pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Zadavatel zastává názor, že z jazykového výkladu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona nelze dovozovat, že mezi znaky skutkové podstaty tam uvedeného důvodu vyloučení patří předchozí zkušenost zadavatele s vylučovaným dodavatelem, ale že je přípustná alternativa v podobě zkušenosti jiného veřejného zadavatele. Zadavatel dále uvádí, že nepřezkoumatelnost rozhodnutí o vyloučení nemůže spočívat ani v tom, že zadavatel navrhovatele vyloučil až poté, co ze strany navrhovatele byla objasněna jeho nabídka a zdůvodněna nabídková cena, neboť žádné ustanovení zákona nestanoví, v jaké fázi zadávacího řízení je zadavatel povinen účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. Zadavatel rovněž nepovažuje za rozhodné, v jaké době před zahájením zadávacího řízení došlo k pochybení na straně dodavatele, stalo-li se tak v rámci tříleté zákonné lhůty.

Ve vztahu k zakázce „Kuříčko“ zadavatel uvádí, že tato nebyla primárním důvodem pro vyloučení navrhovatele, přičemž zadavatel chtěl poukazem na tuto zakázku upozornit na nezpůsobilost navrhovatele k řádné realizaci veřejných zakázek. K uvedené zakázce zadavatel dodává, že na základě diagnostického průzkumu vozovky bylo v dubnu 2020 zjištěno, že práce realizované navrhovatelem neodpovídají požadavkům projektu. Dodává, že i jiní zadavatelé mají problémy s kvalitou prací prováděných navrhovatelem. Dále doplňuje, že od roku 2018 do současnosti vede s navrhovatelem reklamační řízení. Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že není oprávněn jednat za Středočeský kraj a město Říčany, a dodává, že toto ostatně nesouvisí s vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení a tato skutečnost nemůže být předmětem přezkumu Úřadu. V souvislosti s veřejnou zakázkou „II/105 Netvořice“ zadavatel uznává, že tvrzení o nedodání tzv. ZBV (změny během výstavby) nebyla přesná a že navrhovatel ji sice předložil, ale opožděně. Ve vztahu k zakázce „II/113 Mukařov – Struhařov“ zadavatel uvádí, že tato zakázka, jakož i další referenční zakázky se staly předmětem disputace pouze proto, že na ně navrhovatel sám odkazoval jako na úspěšné projekty, avšak podle zkušenosti zadavatele se o perfektně provedená stavební díla nejedná. Ve vztahu ke stavebním pracím „II/272 Bělá p. B – Březinka“ a „II/101 Říčany – Kolovratská“ zadavatel připouští, že některé stavební práce se navrhovateli podaří řádně dokončit, dodává však, že z uzavřených smluv, kterými navrhovatel dokládá svou úspěšnost, nelze dovozovat, že navrhovatel realizuje díla řádně a včas.

Pokud navrhovatel namítá nejednotnost postupu zadavatele v tom smyslu, že v případě negativních zkušeností s navrhovatelem zadavatel odkazuje na jiné zadavatele, avšak v případě obnovení způsobilosti tvrdí, že není jejich závěry vázán, zadavatel uvádí, že je pouze jeho odpovědností, jak tvrzené obnovení způsobilosti posoudí a pokud jiný veřejný zadavatel učiní odlišné rozhodnutí, je to pouze jeho rozhodnutí, jehož následky si rovněž nese sám.

Pokud navrhovatel namítá, že se zadavatel nevyjádřil k internímu dokumentu zadavatele ŘSD ze dne 18. 4. 2018, podle něhož lze v souvislosti s plněním smluv IV a V navrhovatele vyloučit pouze do 21. 3. 2019, zadavatel uvádí, že pro něj vnitřní předpis jiného veřejného zadavatele není jakkoliv závazný. Dodává, že v případě vyloučení navrhovatele se nejedná o projev vůle konkrétního člověka, jak se snaží tvrdit navrhovatel, nýbrž o objektivní a důkazně podložené skutečnosti, závažná pochybení navrhovatele, která vedou k nutnosti řešení reklamací, odstoupením od smlouvy, ohrožení ztráty dotací apod.

Ve vztahu k názoru navrhovatele o nutnosti plurality závažných a dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu a nikoliv při plnění více smluvních vztahů, zadavatel uvádí, že postup zadavatele koresponduje i se závěry Úřadu, a jako takový jej zadavatel považuje za věcně správný, tedy že pluralita pochybení musí být naplněna ve svém souhrnu, nikoliv v rámci jediného smluvního vztahu. Zadavatel dodává, že navrhovatel se v posledních třech letech dopustil několika závažných a časově dlouhodobých pochybení, a to jak ve vztahu k jednomu zadavateli, tak ve vztahu k více různým zadavatelům, a pokud zadavatelé v daných případech uplatňovali sankce v podobě smluvní pokuty, slevy z ceny díla či odstoupili od smlouvy, má zadavatel za to, že o závažnosti pochybení navrhovatele nelze pochybovat.

Tvrzení navrhovatele, že při plnění smlouvy I bránilo realizaci (výměně trubky) neposkytnutí součinnosti zadavatelem, tj. neschválení víceprací, označuje zadavatel za absurdní, neboť z postupu navrhovatele dle něj vyplývá, že navrhovatel neměl v úmyslu opravu vadně provedeného díla uskutečnit (ledaže by mu zadavatel uhradil vícepráce). O vícepráce se však nejednalo, neboť navrhovatel byl povinen provést opravu vytknuté vady a tím, že mu lhůta k provedení opravy uplynula, mu tato povinnost nezanikla.

Ve vztahu k argumentaci navrhovatele týkající se obnovení jeho způsobilosti zadavatel uvádí, že podle jeho názoru komplex navrhovatelem uvedených nápravných opatření není dostatečně adekvátní z hlediska závažnosti pochybení a provinění, kterých se navrhovatel na realizovaných stavbách dopustil a dopouští. Dodává, že uvedená nápravná opatření nezamezí stavu, kdy se navrhovatel rozhodne změnit výrobní postupy a materiály oproti projektu, když toto pochybení pokládá zadavatel za nejzávažnější, neboť ohrožuje bezpečnost a kvalitu stavebních prací a může vést ke korekci či ztrátě dotace, pokud dotačním orgánem bude dodatečně zjištěno, že stavební práce byly realizovány v rozporu se zadávacími podmínkami.

S ohledem na vše shora řečené zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.

Zadavatel ve lhůtě pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí Úřadu sdělil, že v plném rozsahu odkazuje na své vyjádření k návrhu.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení, a rovněž s ohledem na předchozí rozhodovací praxi Úřadu konstatuje, že rozhodl dle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

Podle § 53 odst. 4 zákona může zadavatel použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 81 až 85, § 87 a 88 zákona se použijí obdobně. Doklady o kvalifikaci předkládají dodavatelé v nabídkách v kopiích a mohou je nahradit čestným prohlášením nebo jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky podle § 87 zákona. Zadavatel si může v průběhu zadávacího řízení vyžádat předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci. Doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 zákona a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 zákona musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem podání nabídky. Zadavatel není oprávněn provést snížení počtu účastníků zadávacího řízení podle § 111 zákona nebo snížení počtu předběžných nabídek podle § 112 zákona. Pro technické podmínky veřejné zakázky na stavební práce se § 92 zákona použije obdobně.

Podle § 76 odst. 1 zákona může účastník zadávacího řízení prokázat, že i přes nesplnění základní způsobilosti podle § 74 zákona nebo naplnění důvodu nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 a 6 zákona obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření. To neplatí po dobu, na kterou byl účastník zadávacího řízení pravomocně odsouzen k zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti v koncesním řízení.

Podle § 76 odst. 3 zákona zadavatel posoudí, zda přijatá nápravná opatření účastníka zadávacího řízení považuje za dostatečná k obnovení způsobilosti dodavatele s ohledem na závažnost a konkrétní okolnosti trestného činu nebo jiného pochybení.

Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Podle § 273 odst. 1 zákona pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona k zahájení zadávání veřejných zakázek, zadávání rámcových smluv, soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nebo řízení o správních deliktech před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí se taková zadávání, soutěže anebo řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

Podle § 2 odst. 4 správního řádu správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.

Z nadpisu zadávací dokumentace „Výzva k podání nabídky a zadávací dokumentace ve smyslu ustanovení § 53 a § 36 zákona (…) pro veřejnou zakázku na stavební práce zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení dle ustanovení § 53 a násl. zákona (…)“ je zřejmé, že zadavatel veřejnou zakázku zadává ve zjednodušeném podlimitním řízení.

V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele zadavatel uvádí, že ve vztahu k veřejné zakázce byly splněny podmínky pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, neboť v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku došlo ze strany navrhovatele k závažným pochybením při plnění dřívějšího smluvního vztahu s jinými veřejnými zadavateli, když tato pochybení současně vedla k předčasnému ukončení vzájemných smluvních vztahů, a to např. odstoupením od smlouvy ze strany jiných veřejných zadavatelů nebo k uplatnění smluvních sankcí a vymáhání nákladů na odstranění vad z plnění poskytnutého navrhovatelem.

Zadavatel upřesňuje, že se navrhovatel dopustil závažných pochybení při plnění smlouvy I, smlouvy II, smlouvy III, smlouvy IV a smlouvy V.

K naplnění podmínky existence opakovaných pochybení na straně navrhovatele zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvádí, že identifikoval závažná nebo dlouhodobá pochybení, když: v případě smlouvy I navrhovatel v rámci plnění dané zakázky v rozporu s projektovou dokumentací osadil odlišné potrubí DN 600 mezi šachtami Š2-Š3, kdy místo potrubí „trouba kameninová hrdlová, třída pevnosti 160“ bylo navrhovatelem osazeno potrubí „FN 57C, s třídou pevnosti 95“. Neoprávněnou změnou díla nemohl být garantován soulad se stávajícím vodovodním řadem. Navrhovatel byl dopisem ze dne 10. 11. 2017 vyzván zadavatelem město Plzeň k nápravě tohoto závadného stavu (odstranění vady díla) a jeho uvedení do souladu s projektovou dokumentací, a to do 5 pracovních dní. Ze strany navrhovatele náprava sjednána nebyla. Zadavatel město Plzeň následně v souladu s čl. II. odst. 16 a čl. X odst. 4 smlouvy I dne 7. 12. 2017 odstoupil od smlouvy I pro podstatné porušení. Dále zadavatel uvádí, že navrhovatel proti odstoupení od smlouvy nevznesl připomínky, a že se navrhovatel dopustil závažného, jednoznačného a dlouhodobého pochybení, jehož následkem bylo ukončení smluvního vztahu s jiným veřejným zadavatelem. v případě smluv II a III zadavatel uvádí, že „[p]ři plnění Smlouvy II. se společnost ROBSTAV k.s. dopustila závažného pochybení spočívajícího ve významném prodlení se zhotovením plnění (dokončením díla) dle Smlouvy II. Společnost ROBSTAV k.s. totiž byla povinna předat Zadavateli II. dokončené dílo do 50 dní ode dne převzetí staveniště. Staveniště bylo společností ROBSTAV k.s. převzato dne 11. 9. 2017, dokončené dílo tedy mělo být předáno Zadavateli II. nejpozději dne 31. 10.2017. K řádnému předání díla v uvedeném termínu ovšem nedošlo, a to z důvodu prodlení na straně společnosti ROBSTAV k.s. Zadavatelem II. proto byla v souladu s čl. XIII odst. 1 Smlouvy II. dne 25. 5. 2018 vyčíslena smluvní pokuta pro porušení povinností předat řádně dokončené dílo ve sjednaném termínu. Smluvní pokuta k datu výzvy činila celkem 4.287.864,45 Kč. Dílo bylo zhotovitelem Zadavateli II. předáno až dne 25. 6.2018, přičemž k tomuto datu Zadavatel II. doúčtoval smluvní pokutu za celkové prodlení s předáním díla, která ve svém součtu činila částku 4.927.847,67Kč.

K naplnění podmínky, že pochybení měla závažnou nebo dlouhodobou povahu,zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvádí, že ze strany navrhovatele došlo v posledních 3 letech při plnění dřívějších smluvních vztahů s jinými veřejnými zadavateli k závažným pochybením, která měla závažnou a trvalou povahu, tzn. byly porušeny zadávací podmínky, časové harmonogramy apod. a odkazuje na podrobný popis pochybení. Dodává, že důsledkem těchto jednání navrhovatele bylo odstoupení od smlouvy ze strany zadavatelů nebo uplatnění sankcí.

K naplnění podmínky, že se navrhovatel příslušného pochybení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení,zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvádí, že zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno dne 7. 7. 2020, a tedy rozhodné období ve vztahu k tříleté časové podmínce běží od 7. 7. 2017. Dále upřesňuje, že v případě smlouvy I došlo k jejímu uzavření dne 18. 7. 2017, v případě smlouvy II došlo k jejímu uzavření dne 14. 7. 2017 a v případě smlouvy III došlo k jejímu uzavření dne 12. 7. 2017, tedy k uzavření smluv I, II a III i k závažnému pochybení při jejich plnění došlo v rozhodném období. V případě smlouvy IV zadavatel uvádí, že k závažnému pochybení došlo nikoliv pouze v rámci plnění smlouvy IV jako takové, ale ve vztahu k rozhodnému období se jednalo zejména o sekundární porušení spočívající v neodstranění vad v termínu, tj. když navrhovatel nesplnil v termínu do 30. 11. 2017 (tedy v rozhodném období) svou povinnost. V případě smlouvy V. se navrhovatel dostal dne 7. 11. 2017 do prodlení (tedy v rozhodném období), které vedlo k odstoupení od smlouvy V a uplatnění jiných srovnatelných sankcí.

K naplnění podmínky, že se navrhovatel příslušného pochybení dopustil při plnění smluvního vztahu uzavřeného s jiným veřejným zadavatelem,zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele identifikuje veřejné zadavatele, kteří s navrhovatelem uzavřeli příslušné smluvní vztahy.

K naplnění podmínky, že pochybení navrhovatele vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím,zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvádí, že v případě smlouvy I předčasně zanikl smluvní vztah, a to z důvodu pochybení, které navrhovatel nezhojil. V případě smlouvy II a smlouvy III byly zadavatelem JK uplatněny nároky založené smluvními pokutami, a to v rámci institutu započtení oproti nárokům navrhovatele. V případě smlouvy IV zadavatel uvádí, že pochybení navrhovatele detailně popsaná výše spočívala zejména v neoprávněných změnách zhotovovaného díla, v podstatných vadách díla a v neodstranění vad díla. V případě smlouvy V zadavatel uvádí, že pochybení navrhovatele vyústila v předčasné odstoupení od smlouvy ze strany zadavatele ŘSD.

Závěrem rozhodnutí o vyloučení navrhovatele zadavatel uvádí, že se navrhovatel dopustil ve vztahu k jiným veřejným zadavatelům závažných pochybení při plnění dřívějších smluvních vztahů. Pluralitu pochybení konstatuje nejen v mnohosti veřejných zadavatelů, ale rovněž v rámci dílčích smluvních vztahů. Dodává, že vzhledem k veškerým zmíněným zkušenostem veřejných zadavatelů s plněním poskytovaným navrhovatelem, má zadavatel obavy o schopnost navrhovatele řádně a včas plnit veřejnou zakázku.

Ve smlouvě II je v následujících odstavcích čl. II „Předmět“ uvedeno: - v odst. 1: »Zhotovitel se na základě podmínek uvedených v zadání veřejné zakázky, podmínek sjednaných v této smlouvě a podle projektové dokumentace zpracované firmou Správa a údržba silnic Jihočeského kraje, Nemanická 2133/10, 370 10 České Budějovice, IČO: 70971641, zavazuje k provedení díla: „Modernizace komunikací II. třídy (P 10) A - část A: Silnice II/122“

Ve smlouvě II je v následujících odstavcích čl. III „Doba plnění“ uvedeno: - v odst. 1 písm. b): „Doba plnění závazku této smlouvy je stanovena takto: Termín dokončení stavebních prací a termín předání a převzetí díla, tj. protokolární předání a převzetí řádně dokončeného díla: do 55 dnů ode dne předání a převzetí staveniště.(…).“ - v odst. 3: „Dílo předané takto zhotovitelem musí být způsobilé užívání tak, aby mohla být podána žádost o vydání kolaudačního souhlasu (např. inženýrské sítě a další stavební objekty budou protokolárně převzaté správcem, resp. vlastníkem apod.).“ - v odst. 5: „Zhotovitel předá objednateli dokončené dílo jako celek (podle čl. II.) samostatným předávacím protokolem.“

Ve smlouvě II je v čl. IV „Cena za dílo“ odst. 1 uvedena cena díla uvedeného v čl. II smlouvy II ve výši 22 738 845,- Kč bez DPH.

Ve smlouvě II je v čl. VI „Způsob provádění díla“ odst. 25 uvedeno: „Zhotovitel se zavazuje umožnit předčasné užívání stavby (podle § 123 stavebního zákona) a uzavřít s objednatelem dohodu, obsahující jeho souhlas, a sjednat podmínky předčasného užívání stavby.“

Ve smlouvě II je v následujících odstavcích čl. VIII „Předání a převzetí díla, zkušební provoz, předčasné užívání stavby, kolaudace“ uvedeno: - v odst. 1: „Dílo bude předáno na místě samém, o tom se zavazují obě zúčastněné strany sepsat samostatný zápis o předání a převzetí, podepsaný oprávněným zástupcem zhotovitele, technickým dozorem a zástupcem objednatele, oprávněným jednat ve věci provádění stavby (…).“ - v odst. 4: „Objednatel nemá právo odmítnout převzetí díla pro ojedinělé drobné vady, které samy osobě ani ve spojení s jinými nebrání užívání stavby funkčně nebo esteticky, ani jeho užívání podstatným způsobem neomezují; při převzetí takového díla se strany zároveň dohodnou na lhůtách k jejich odstranění, lhůty k odstranění vad zpravidla nebudou delší než 60 kalendářních dní, umožní-li to klimatické podmínky, nebo pokud se strany nedohodnou jinak. Pokud klimatické podmínky nedovolují řádné odstranění předmětných vad, dohodne se objednatel se zhotovitelem písemnou formou na jiném, vhodném termínu nápravy. Dokončená stavba a celé dílo musí být způsobilé užívání; v souladu s ustanoveními článku III. této smlouvy.“

Ve smlouvě II je v čl. XIII „Smluvní pokuty“ v odst. 1 uvedeno: „Je-li zhotovitel v prodlení s předáním dokončeného díla [(čl. III.1.b)], zaplatí objednateli smluvní pokutu ve výši 0,1 % z ceny díla bez DPH za každý kalendářní den prodlení. Tato smluvní pokuta může být započtena proti pohledávce zhotovitele jednostranným úkonem objednatele. Úhrada smluvní pokuty nezbavuje zhotovitele jeho povinnosti dílo dokončit a předat, ani jiných povinností vyplývajících ze smlouvy.“

V přípisu právního zástupce navrhovatele (v dané době společnost ROBSTAV stavby k.s., se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek) Jihočeskému kraji „Smlouva o dílo č. SDL/OREG/639/17 Žádost o schůzku“ ze dne 24. 10. 2018 (dále též jen „přípis navrhovatele ze dne 24. 10. 2018“), je mj. uvedeno následující: „obracíme se na Vás v zastoupení našeho klienta, spol. ROBSTAV stavby k.s., ohledně Jihočeským krajem uplatněné slevy z ceny díla a smluvní pokuty, které jste uplatnili dopisem, který klient obdržel dne 28.05.2018.

Ve smlouvě III je v následujících odstavcích čl. II „Předmět“ uvedeno: - v odst. 1: »Zhotovitel se na základě podmínek uvedených v zadání veřejné zakázky, podmínek sjednaných v této smlouvě a podle projektové dokumentace zpracované firmou Správa a údržba silnic Jihočeského kraje, Nemanická 2133/10, 370 10 České Budějovice, IČO: 70971641, zavazuje k provedení díla: „Modernizace komunikací II. třídy (P 10) B - část C: Silnice II/159“

Ve smlouvě III je v následujících odstavcích čl. III „Doba plnění“ uvedeno:

Ve smlouvě III je v čl. IV „Cena za dílo“ odst. 1 uvedena cena díla uvedeného v čl. II smlouvy III ve výši 15 272 336,91 Kč bez DPH.

Ve smlouvě III je v čl. VI „Způsob provádění díla“ odst. 25 uvedeno: „Zhotovitel se zavazuje umožnit předčasné užívání stavby (podle § 123 stavebního zákona) a uzavřít s objednatelem dohodu, obsahující jeho souhlas, a sjednat podmínky předčasného užívání stavby.“

Ve smlouvě III je v následujících odstavcích čl. VIII „Předání a převzetí díla, zkušební provoz, předčasné užívání stavby, kolaudace“ uvedeno: - v odst. 1: „Dílo bude předáno na místě samém, o tom se zavazují obě zúčastněné strany sepsat samostatný zápis o předání a převzetí, podepsaný oprávněným zástupcem zhotovitele, technickým dozorem a zástupcem objednatele, oprávněným jednat ve věci provádění stavby. V zápise se uvede zejména soupis předaných dokladů, soupis zřejmých vad s termínem jejich odstranění, soupis dodatečně požadovaných prací s termínem a způsobem jejich zajištění, cena díla a konec záruční doby. Taktéž v něm bude uvedeno datum vyklizení staveniště. Nebudou-li vady odstraněny ve sjednaném termínu, je objednatel oprávněn jejich odstranění provést prostřednictvím třetí osoby, a to na náklady zhotovitele. Takto odstraněné vady budou považovány za odstraněné zhotovitelem a zhotovitel ponese dál záruku za celé dílo v plném rozsahu podle této smlouvy, včetně vad odstraněných třetí stranou. Tím nezaniká právo na náhradu škody, která objednateli v souvislosti s nečinností zhotovitele při odstraňování vad vznikla.“ - v odst. 4: „Objednatel nemá právo odmítnout převzetí díla pro ojedinělé drobné vady, které samy osobě ani ve spojení s jinými nebrání užívání stavby funkčně nebo esteticky, ani jeho užívání podstatným způsobem neomezují; při převzetí takového díla se strany zároveň dohodnou na lhůtách k jejich odstranění, lhůty k odstranění vad zpravidla nebudou delší než 60 kalendářních dní, umožní-li to klimatické podmínky, nebo pokud se strany nedohodnou jinak. Pokud klimatické podmínky nedovolují řádné odstranění předmětných vad, dohodne se objednatel se zhotovitelem písemnou formou na jiném, vhodném termínu nápravy. Dokončená stavba a celé dílo musí být způsobilé užívání; v souladu s ustanoveními článku III. této smlouvy.“

Ve smlouvě III je v čl. XIII „Smluvní pokuty“ v odst. 1 uvedeno: „Je-li zhotovitel v prodlení s předáním dokončeného díla [(čl. III.1.b)], zaplatí objednateli smluvní pokutu ve výši 0,1 % z ceny díla bez DPH za každý kalendářní den prodlení. Tato smluvní pokuta může být započtena proti pohledávce zhotovitele jednostranným úkonem objednatele. Úhrada smluvní pokuty nezbavuje zhotovitele jeho povinnosti dílo dokončit a předat, ani jiných povinností vyplývajících ze smlouvy.“

V přípisu Jihočeského kraje navrhovateli (v dané době společnost ROBSTAV stavby k.s., se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek) „Výzva k úhradě smluvních pokut a Oznámení o uplatnění nároku na přiměřenou slevu z ceny děl“ ze dne 25. 5. 2018, č. j.: KUJCK 71143/2018/OVZI (dále též jen „výzva zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018“), je mj. uvedeno následující: »Jihočeský kraj jako objednatel (dále jen „objednatel") ze Smlouvy o dílo č. SDL/OREG/639/17 Modernizace komunikací II. třídy (P 10) A - část A: Silnice II/122, uzavřené dne 14. 7. 2017 ve znění Dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 25. 1. 2018 a Smlouvy č. SOD/OREG/642/17 Modernizace komunikací II. třídy (P 10) B - část C: Silnice II/159, uzavřené dne 12. 7. 2017 vyzývá zhotovitele společnost ROBSTAV stavby k.s., se sídlem Na Stínadlech 495, 397 01 Písek, IČO: 274 30 774 - k úhradě smluvní pokuty dle čl. XIII odst. 1 Smlouvy č. SDL/OREG/639/17 ve znění Dodatku č. 1 ze dne 25. 1. 2018 ve výši 0,1 % z ceny díla bez DPH za každý kalendářní den prodlení, tj. ode dne 6. 11. 2017 do dne 25. 5. 2018 (datum odeslání výzvy) z částky 21.332.673,86 Kč, tj. smluvní pokutu v celkové výši 4.287.867,45 Kč bez DPH - k úhradě smluvní pokuty dle čl. XIII odst. 1 Smlouvy č. SOD/OREG/642/17 ve výši 0,1 % z ceny díla bez DPH za každý kalendářní den prodlení, tj. ode dne 1. 11. 2017 do dne 25. 5. 2018 (datum odeslání výzvy) z částky 15.272.336,91 Kč, tj. smluvní pokutu v celkové výši 3.146.101,40 Kč bez DPH. (…)

V přípisu Jihočeského kraje navrhovateli (v dané době společnost ROBSTAV stavby k.s., se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek) „Výzva k úhradě smluvních pokut“ ze dne 1. 10. 2018, č. j.: KUJCK 120891/2018/OVZI (dále též jen „výzva zadavatele JK ze dne 1. 10. 2018“), který byl dle doručenky datové zprávy doručen navrhovateli dne 2. 10. 2018, je mj. uvedeno následující: »Jihočeský kraj jako objednatel (dále jen „objednatel") ze Smlouvy o dílo č. SDL/OREG/639/17 Modernizace komunikací II. třídy (P 10) A - část A: Silnice II/122, uzavřené dne 14. 7. 2017 ve znění Dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 25. 1. 2018 a Smlouvy č. SOD/OREG/642/17 Modernizace komunikací II. třídy (P 10) B - část C: Silnice II/159, uzavřené dne 12. 7. 2017 vyzývá zhotovitele společnost ROBSTAV stavby k.s., se sídlem Na Stínadlech 495, 397 01 Písek, IČO: 274 30 774 - k úhradě smluvní pokuty dle čl. XIII odst. 1 Smlouvy č. SDL/OREG/639/17 ve znění Dodatku č. 1 ze dne 25. 1. 2018 ve výši 0,1 % z ceny díla bez DPH za každý kalendářní den prodlení, tj. ode dne 26. 5. 2018 do dne 25. 6. 2018 (datum předání a převzetí díla) z částky 21.332.673,86 Kč, tj. smluvní pokutu v celkové výši 639.980,22 Kč bez DPH - k úhradě smluvní pokuty dle čl. XIII odst. 1 Smlouvy č. SOD/OREG/642/17 ve výši 0,1 % z ceny díla bez DPH za každý kalendářní den prodlení, tj. ode dne 26. 5. 2018 do dne 25. 6. 2018 (datum předání a převzetí díla) z částky 15.272.336,91 Kč, tj. smluvní pokutu v celkové výši 458.170,11 Kč bez DPH. (…)

V příloze smlouvy V „PŘÍLOHA k NABÍDCE“ je odkazováno mj. na Pod-článek 1.1.3.3 (Doba pro dokončení Díla) VOP/ZOP, k němuž je uveden údaj: „2 měsíce“. Na shodný údaj je odkazováno u Pod-článku 1.1.3.10 (Doba pro uvedení do provozu) VOP/ZOP.

Přílohu smlouvy V tvoří rovněž „Časový harmonogram stavby I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 19. 9. 2016 podepsaný navrhovatelem, z něhož vyplývá, že navrhovatel počítal s rozvržením prací pro realizaci stavby na 2 měsíce.

V „Pokyn[u] správce stavby“ ze dne 20. 10. 2016 zpracovaného zadavatelem ŘSD je mj. uvedeno: „Správce stavby (…) vydává Zhotoviteli stavby POKYN SPRÁVCE STAVBY Č. 01 K ZAHÁJENÍ PRACÍ Z důvodu klimatických podmínek a technologii provádění prací recyklací za studena uděluje Správce stavby Zhotoviteli pokyn k zahájení prací v období 04/2017. Délka lhůty pro dokončení prací se nemění. Termín zahájení prací bude upřesněn při předání staveniště, ke kterému bude Zhotovitel vyzván Správcem stavby.“.

Z obsahu dokumentu „Pozvánka na předání staveniště I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 15. 8. 2017 vyplývá, že datum pro předání a převzetí staveniště zhotoviteli stavby (navrhovateli – pozn. Úřadu) bylo stanoveno na 23. 8. 2017.

V rozhodnutí Úřadu sp. zn. S0077/2019/VZ (na které v rozhodnutí o vyloučení zadavatel mj. v souvislosti se smlouvou V odkazuje) je ke smlouvě V mj. uvedeno následující: »72. Z přípisu „Výzva Správce stavby k nápravě I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 10. 11. 2017 je mj. patrné: „Zhotovitel dle VOP/ZOP Pod-čl. 8.2 [Doba pro dokončení][“ ]musí dokončit celé Dílo a každou Sekci (je-li nějaká) během doby pro dokončení Díla a Sekce (…)

Z přípisu „Výzva Správce stavby k nápravě č. 2 I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 21. 11. 2017 je mj. zřejmé: „Ke dni 6. 11. 2017, tedy nově stanovené Době pro dokončení (…) nebyla stavba stále dokončena.

V přípisu „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017 je mj. uvedeno: „Protože Zhotovitel na výzvu Správce stavby k nápravě ze dne 10.11.2017 žádným způsobem nereagoval a nesplnil ani jeden z požadavků Správce stavby, vyzval Správce stavby Zhotovitele opakovaně k nápravě (…)

Předmětem správního řízení je posouzení zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, konkrétně pak to, zda byl zadavatel oprávněn navrhovatele vyloučit dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, resp. to, zda k tvrzeným pochybením došlo a zda se jedná o pochybení závažná a/nebo dlouhodobá. Mezi účastníky správního řízení je rovněž sporné, zda jsou nápravná opatření přijatá navrhovatelem dostatečná pro obnovení způsobilosti navrhovatele.

Úřad úvodem poznamenává, že v rámci své rozhodovací praxe již rozhodoval ve skutkově totožných případech [posouzení zákonnosti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona pro závažné pochybení při plnění smlouvy V (nedokončení díla v požadovaném termínu)], přičemž opakovaně dospěl k závěru, že byl navrhovatel ve vztahu k předmětnému závažnému pochybení při plnění smlouvy V vyloučen oprávněně[1]. Úřad v této souvislosti upozorňuje na ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu, podle něhož je povinen ve skutkově shodných případech rozhodovat stejně.

Z rozhodnutí o vyloučení navrhovatele vyplývá, že zadavatel navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, neboť v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku došlo ze strany navrhovatele k závažným pochybením při plnění dřívějších smluvních vztahů se zadavatelem, a to při plnění smlouvy I, smlouvy II, smlouvy III, smlouvy IV a smlouvy V.

Úřad ve vztahu k ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona v obecné rovině uvádí, že důvod vyloučení dle tohoto písmene lze vnímat jako určité přiblížení zadávacího řízení kontraktačnímu procesu v odběratelsko-dodavatelských vztazích, jelikož zde zpravidla při výběru smluvního partnera hraje významnou roli zkušenost odběratele s plněním dodavatele v minulosti, popřípadě obchodní pověst dodavatele. Úřad zde zdůrazňuje, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka zadávacího řízení vyloučit na základě ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, důkazní břemeno ohledně prokázání naplnění výše uvedených podmínek leží na zadavateli. Zadavatel tedy musí naplnění všech vzájemně souvisejících zákonných podmínek vyplývajících z předmětného ustanovení zákona prokázat a odůvodnit. Zadavatel tedy musí prokázat, že se účastník dopustil více než jednoho pochybení, že k uvedeným pochybením došlo při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky nebo při plnění dřívějšího smluvního vztahu s jiným veřejným zadavatelem, že se uvedených pochybení účastník dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení, že se jednalo o pochybení závažná nebo dlouhodobá a že tato pochybení vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo k jiným srovnatelným sankcím. Se zřetelem na výše uvedené Úřad přistoupil k posouzení, zda v šetřeném případě zadavatel dostatečně odůvodnil a prokázal naplnění všech zákonem stanovených podmínek k vyloučení navrhovatele podle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Úřad na tomto místě poznamenává, že pro naplnění podmínky „mnohosti“ pochybení je dostačující, pokud zadavatel prokáže, že se dodavatel v posledních třech letech před zahájením zadávacího řízení dopustil alespoň 2 závažných nebo dlouhodobých pochybení. Proto se Úřad při posouzení zákonnosti vyloučení navrhovatele nezabýval v podrobnostech všemi pochybeními navrhovatele, na základě nichž zadavatel navrhovatele vyloučil, neboť s ohledem na procesní ekonomii nepovažoval takový postup za nezbytný. Úřad tedy podrobněji přezkoumal zákonnost vyloučení navrhovatele ve vztahu ke smlouvám II, III a V (podrobněji viz níže), přičemž již okolnosti těchto smluvních vztahů jsou způsobilé k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze zadavatelem zvoleného důvodu.

Na tomto místě se Úřad vyjadřuje rovněž k názoru navrhovatele, že pluralitu pochybení nelze dovozovat z pochybení v rámci více smluvních vztahů, ale pouze jednoho smluvního vztahu. Z jazykového výkladu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona je zřejmé, že dané ustanovení hovoří o závažných nebo dlouhodobých pochybeních, zákonodárce zde však již neuvádí podmínku více pochybení v rámci jednoho smluvního vztahu. Tudíž aby mohlo dojít k vyloučení účastníka zadávacího řízení na základě tohoto ustanovení, z logiky věci musí být shledáno, že došlo k minimálně dvěma závažným nebo dlouhodobým pochybením a je již irelevantní, pokud zadavatel uplatňuje vůči dodavateli/navrhovateli např. dvě pochybení z jedné smlouvy nebo dvě pochybení ze dvou smluv. Úřad upozorňuje, že argumentace navrhovatele o nutnosti existence alespoň dvou závažných/dlouhodobých pochybení vyplývajících pouze z jednoho smluvního vztahu nemá oporu v zákoně, v důvodové zprávě k zákonu, v odborné literatuře a ani v judikatuře správních soudů. Pokud by měl zákonodárce v úmyslu požadovat dvě a více pochybení z jednoho smluvního vztahu, jistě by takovým způsobem formuloval ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, přičemž na uvedený závěr nemůže mít vliv ani znění čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 [„Veřejní zadavatelé mohou z účasti v zadávacím řízení vyloučit nebo po nich mohou členské státy požadovat, aby vyloučili hospodářský subjekt, (…) pokud se hospodářský subjekt v rámci dřívější veřejné zakázky, dřívějšího smluvního vztahu s veřejným zadavatelem nebo dřívější koncesní smlouvy dopustil závažných nebo trvalých pochybení při plnění zásadního požadavku, jež vedly k předčasnému ukončení této dřívější veřejné zakázky, náhradě škody nebo jiným srovnatelným sankcím“], neboť jak již bylo řečeno výše, ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona podmínku více pochybení v rámci jednoho smluvního vztahu neobsahuje. V této souvislosti Úřad odkazuje na závěry předsedy Úřadu uvedené v rozhodnutí sp. zn. R0144/2020/VZ ze dne 25. 9. 2020. Z pohledu Úřadu se jeví logickým výklad, proč zákonodárce formuloval předmětné ustanovení v tom smyslu, že zadavatel může přistoupit k vyloučení dodavatele v případě, že shledá závažná nebo dlouhodobá pochybení na základě jednoho smluvního vztahu, a to, že tomu je tak s ohledem na skutečnost, že pokud by předmětné ustanovení bylo formulováno, pokud se týká sousloví „smluvní vztah“, v plurálu, založilo by toto slovní spojení nepřiměřeně přísné očekávání, že k závažným nebo dlouhodobým pochybením nemůže dojít v jednom smluvním vztahu. Tzn. v takovém případě by nepostačovala zásadní negativní zkušenost (závažná či dlouhodobá pochybení) z jednoho smluvního vztahu, ale zadavatel by byl de facto nucen, i po získání velmi nekvalitního plnění, plnění dodaného s prodlením, plnění nedodaného vůbec či po porušení jiných smluvních ujednání, navázat opětovně smluvní vztah s týmž dodavatelem i po takových negativních zkušenostech. Úřad je tedy přesvědčen, že i s ohledem na zásadu ad minori ad maius lze uzavřít, že pakliže může být dodavatel vyloučen dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona na základě závažných/dlouhodobých pochybení vyplývajících z jednoho smluvního vztahu, tak o to spíše může k vyloučení dodavatele zadavatel v zadávacím řízení přistoupit, pokud pochybení dotyčného dodavatele nastala nikoliv v jednom, ale ve více smluvních vztazích, které nasvědčují o to více tomu, že dodavatel neplní řádně své závazky z uzavřených smluvních vztahů, nadto i vůči různým zadavatelům.

Pro přehlednost se Úřad nejprve zabýval oprávněností vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona ve vztahu k údajnému pochybení navrhovatele při plnění smlouvy II a smlouvy III a následně ve vztahu k údajnému pochybení navrhovatele při plnění smlouvy V.

Z odůvodnění uvedeného v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele vyplývá, že zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele mj. z důvodu, že se navrhovatel dopustil při plnění smlouvy II závažného pochybení spočívajícího ve významném prodlení se zhotovením plnění, tedy v prodlení s dokončením díla ve stanoveném termínu, resp. s předáním dokončeného díla, a v jeho zhotovení s nevyhovujícími parametry pro ložné vrstvy. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele popisuje, že závažného pochybení se měl navrhovatel dopustit při plnění veřejné zakázky s názvem „Modernizace komunikací II. třídy (P 10) A – část A: Silnice II/122“ pro jiného veřejného zadavatele, a to zadavatele JK. Dle zadavatele mělo být dokončené dílo předáno do 50 dní od převzetí staveniště, tedy do 31. 10. 2017 (zadavatel uvedený údaj zaměnil se smlouvou III – dokončené dílo mělo být předáno do 55 dnů od převzetí staveniště, tedy do 5. 11. 2017; dle Úřadu se jedná o chybu v psaní, která nemá vliv na zadavatelem tvrzená pochybení navrhovatele ani na posouzení případu Úřadem). Protože k řádnému předání dokončeného díla ve sjednaném termínu nedošlo, nárokoval zadavatel JK na navrhovateli v souladu se smlouvou II smluvní pokutu, která ke dni 25. 5. 2018 činila celkem 4 287 864,45 Kč. Ke dni 25. 6. 2018, kdy bylo dílo předáno, doúčtoval zadavatel JK navrhovateli smluvní pokutu za celkové prodlení s předáním díla, která byla v součtu ve výši 4 927 847,67 Kč. Zadavatel v oznámení o vyloučení navrhovatele dále poukazuje na skutečnost, že se navrhovatel dopustil při plnění smlouvy II dalšího pochybení spočívajícího ve zhotovení díla s nevyhovujícími parametry pro ložné vrstvy, proto uplatnil zadavatel JK nárok na slevu z ceny díla ve výši 2 309 441,01 Kč bez DPH pro podstatné vady díla. Veškeré nároky započetl zadavatel JK proti nárokům navrhovatele plynoucím ze smlouvy II.

Z odůvodnění uvedeného v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele se dále podává, že zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele mj. z důvodu, že se navrhovatel dopustil závažného pochybení při plnění smlouvy III, tj. při plnění veřejné zakázky s názvem „Modernizace komunikací II. třídy (P10) B - ČÁST C: Silnice II/159“, přičemž v této souvislosti zadavatel uvádí, že „[t]otožná situace[2] nastala i v případě plnění Smlouvy III., kdy taktéž došlo k významnému prodlení s řádným plněním díla ve sjednaném termínu, jakož i k vadám na díle, a i v tomto případě byl vůči Účastníkovi uplatněn nárok na zaplacení smluvní pokuty v celkové výši 3.604.271,51 Kč a také nárok na slevu z ceny díla ve výši 1.827.714,48 Kč bez DPH.“

Relevantní obsah rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, smlouvy III, výzev zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 a ze dne 1. 10. 2018 a přípisu navrhovatele ze dne 24. 10. 2018 je uveden v bodech 57-60 a 68-75 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Na tomto místě Úřad uvádí pouze stručné shrnutí.

Ve výzvě zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 se uvádí, že termín dokončení stavebních prací a zároveň termín předání a převzetí řádně dokončeného díla byl v čl. III odst. 1 písm. b) smlouvy III stanoven do 50 dnů ode dne předání a převzetí staveniště, tedy ode dne 11. 9. 2017. Vzhledem k tomu, že řádně dokončené dílo nebylo z důvodu na straně navrhovatele zadavateli JK řádně předáno do 31. 10. 2017, vyčíslil zadavatel JK navrhovateli smluvní pokutu ve výši 3 146 101,40 Kč za prodlení s předáním řádně dokončeného díla od 1. 11. 2017 do 25. 5. 2018 (tj. za celkem 206 dnů). V téže výzvě zadavatel JK sdělil navrhovateli, že provedené dílo na části silnice II/159 vykazuje podstatné vady, které ve výzvě specifikoval, a uplatnil vůči němu nárok na přiměřenou slevu z ceny díla ve výši 1 823 717,48 Kč pro podstatné vady díla.

Z výzvy zadavatele JK ze dne 1. 10. 2018 se pak podává, že výzva zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 byla navrhovateli doručena dne 28. 5. 2018. Zadavatel JK ve výzvě ze dne 1. 10. 2018 navrhovatele informoval, že obě nárokované částky (smluvní pokutu i slevu z ceny díla) započetl proti jeho pohledávce, neboť je ve stanovené lhůtě neuhradil. Vzhledem k tomu, že navrhovatel předal dokončené dílo zadavateli JK z důvodu na straně navrhovatele až dne 25. 6. 2018, nárokoval zadavatel JK na navrhovateli ještě smluvní pokutu ve výši 458 170,11 Kč za období ode dne 26. 5. 2018 do dne předání díla, tj. do 25. 6. 2018 (za celkem 30 dnů).

Vzhledem ke značné podobnosti průběhu obou smluvních vztahů posoudil Úřad smlouvu II a smlouvu III společně. Ke skutečnostem tvrzeným zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele k pochybením navrhovatele při plnění uvedených smluv doložil zadavatel v dokumentaci o zadávacím řízení smlouvu II, smlouvu III, výzvu zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 a výzvu zadavatele JK ze dne 1. 10. 2018.

Úřad prošetřil, zda jsou v případě obou smluv naplněny a odůvodněny podmínky stanovené § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

K naplnění podmínky v ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, že se pochybení účastník zadávacího řízení dopustil při plnění smluvního vztahu uzavřeného mezi ním a zadavatelem dané veřejné zakázky nebo jiným veřejným zadavatelem, Úřad konstatuje, že v případě plnění smluv II a III je zřejmé, že k naplnění předmětné podmínky došlo, neboť obě smlouvy byly uzavřeny mezi jiným veřejným zadavatelem (zadavatelem JK) a navrhovatelem, přičemž smlouva II byla uzavřena dne 14. 7. 2017 a smlouva III dne 12. 7. 2017. Tato skutečnost není ze strany navrhovatele rozporována. Jak je zřejmé z čl. 1, bodu 3., zákona č. 347/1997 Sb., o vytvoření vyšších územních samosprávných celků a o změně ústavního zákona České národní rady č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, zadavatel JK, tj. Jihočeský kraj, je vyšším územním samosprávným celkem. Z uvedeného tak vyplývá, že zadavatel JK je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona.

K časové podmínce ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona stanovující, že pochybení dodavatele, na jehož základě lze přistoupit k vyloučení, muselo nastat při plnění smluvních vztahů v období 3 let předcházejících zahájení příslušného zadávacího řízení, Úřad uvádí, že šetřené zadávací řízení bylo zahájeno uveřejněním nedatované výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele[3] pod systémovým číslem P20V00001003 dne 7. 7. 2020. Vzhledem k tomu, že smlouva II byla mezi zadavatelem JK a navrhovatelem uzavřena dne 14. 7. 2017, resp. smlouva III dne 12. 7. 2017 (navrhovatel ani zadavatel tuto skutečnost nerozporují), tedy necelé 3 roky před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, je zřejmé, že pochybení navrhovatele v rámci obou smluvních vztahů nastalo v období 3 let předcházejících zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a tudíž lze uvést, že i tato podmínka byla v obou případech splněna.

Úřad dále posoudil naplnění podmínky kvalifikovaného následku vytýkaných pochybení. V této souvislosti Úřad konstatuje, že z dokumentace, resp. z podkladů, které zadavatel Úřadu doložil, konkrétně z výzvy zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018, je zřejmé, že k řádnému předání dokončeného díla v obou případech nedošlo ve sjednaném termínu, načež zadavatel JK uplatnil vůči navrhovateli podle článků XIII odst. 1 smlouvy II a smlouvy III smluvní pokuty ke dni 25. 5. 2018 (za prodlení s řádným předáním dokončeného díla od 6. 11. 2017 do 25. 5. 2018, tj. celkem 201 dnů u smlouvy II a za prodlení s řádným předáním dokončeného díla od 1. 11. 2017 do 25. 5. 2018, tj. celkem 206 dnů u smlouvy III) a následně pak smluvní pokuty ke dni předání dokončených děl, tj. ke dni 25. 6. 2018 (za prodlení s řádným předáním dokončených děl od 26. 5. 2018 do 25. 6. 2018, tj. celkem 30 dnů), což plyne z výzvy zadavatele JK ze dne 1. 10. 2018 (viz body 74 a 75 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak vyplývá z obsahu výzvy zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018, zadavatel JK sdělil navrhovateli, že obě provedená díla vykazují podstatné vady a uplatnil vůči němu také nárok na přiměřenou slevu z ceny díla pro podstatné vady.

Na základě těchto skutečností Úřad konstatuje, že uložení sankce nepochybně spadá do kategorií, které zákon přímo označuje jako kvalifikovaný následek. Byť tedy uvedená pochybení (tj. prodlevy s předáním díla v případě obou předmětných smluv) nevedla ke vzniku škody či k předčasnému ukončení smluvního vztahu, vedla k jiným srovnatelným sankcím. Za srovnatelné sankce je pak třeba považovat takové právní prostředky, které právní řád či ujednání stran zadavateli poskytuje k tomu, aby následky pochybení dodavatele zhojil či aby jej za ně sankcionoval. Typicky se bude jednat o právo na smluvní pokutu.[4] Úřad tak má v tomto případě za prokázané, že uplatněním smluvních pokut byla naplněna i podmínka kvalifikovaného následku vytýkaného pochybení (tedy prodlení s předáním dokončeného díla).

Jako poslední Úřad posoudil podmínku závažnosti nebo dlouhodobosti pochybení při plnění dřívějších smluvních vztahů. Z článků III. „Doba plnění“ odst. 1 písm. b) obou smluv vyplývá, že k dokončení stavebních prací a předání a převzetí řádně dokončeného předmětu plnění mělo dojít u smlouvy II do 55 dnů, resp. u smlouvy III do 50 dnů, ode dne předání a převzetí staveniště. Ve výzvě zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 je uvedeno, že staveniště bylo v obou případech zadavatelem JK předáno a navrhovatelem převzato dne 11. 9. 2017 a předmětné dílo mělo být dle smlouvy II řádně dokončeno a předáno zadavateli JK nejpozději dne 5. 11. 2017, resp. dne 31. 10. 2017 v případě smlouvy III. Z téže výzvy je patrno, že k předání dokončených děl do 25. 5. 2018 vůbec nedošlo. Dle výzvy zadavatele JK ze dne 1. 10. 2018 byla obě díla navrhovatelem předána a zadavatelem JK převzata z důvodů na straně navrhovatele až dne 25. 6. 2018, tedy 231 dnů po nejzazším termínu sjednaném ve smlouvě II a 236 dnů po nejzazším termínu sjednaném ve smlouvě III pro předání a převzetí řádně dokončeného díla.

Na základě výše uvedeného a s ohledem na skutečnost, že dle smlouvy II je jejím předmětem zhotovení díla „Modernizace komunikací II. třídy (P 10) A – část A: Silnice II/122“ a předmětem smlouvy III je zhotovení díla „Modernizace komunikací II. třídy (P 10) B – část C: Silnice II/159“, přičemž zhotovením díla se dle uvedených smluv rozumí úplné, funkční a bezvadné provedení všech stavebních a montážních prací a konstrukcí (viz bod 61 a 68 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a dodavatel měl předmět smlouvy dle jejich článků II odst. 4 předat zadavateli JK úplný, bez vad, nedodělků a nedostatků, zcela hotové, funkční a provozně bezpečné (viz bod 61 a 68 odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že k pochybení navrhovatele zcela zjevně došlo, neboť obě díla řádně nedokončil a nepředal ve lhůtě pro dokončení, předání a převzetí, tedy do 5. 11. 2017 (u smlouvy II), resp. do 31. 10. 2017 (u smlouvy III). Navrhovatel dokončená díla předal zadavateli JK až dne 25. 6. 2018, tedy až po obdržení výzvy zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018.

Podle obou smluv [čl. III odst. 1 písm. b)] měl navrhovatel řádně dokončená díla, tj. díla úplná, bez vad, nedodělků a nedostatků, předat zadavateli JK do 55 dnů (dle smlouvy II), resp. do 50 dnů (dle smlouvy III) ode dne převzetí staveniště, tj. ode dne 11. 9. 2017. Předal-li navrhovatel dokončená díla zadavateli JK až dne 25. 6. 2018, předal je zadavateli JK až 286 dnů ode dne převzetí staveniště (55 dnů, resp. 50 dnů pro dokončení díla v termínu dle smlouvy + 201 dnů, resp. 206 dnů prodlení s řádným předáním dokončeného díla od 6. 11. 2017, resp. od 1. 11. 2017 do 25. 5. 2018 + 30 dnů prodlení s řádným předáním dokončeného díla od 26. 5. 2018 do 25. 6. 2018). Navrhovatel tak ve skutečnosti maximální dobu, kterou měl dle smluv k dispozici na řádné dokončení předmětných děl a jejich předání zadavateli JK nejen nedodržel, ale několikanásobně překročil. Navrhovatel díla dokončil a předal za více než pětinásobek doby, než ke které se ve smlouvách zavázal. Vzhledem k délce prodlení s předáním dokončených děl lze tato pochybení navrhovatele označit za dlouhodobá.

Prezentuje-li navrhovatel názor, že nemohl být v prodlení se zhotovením díla z důvodu, že datum převzetí díla zadavatelem dne 25. 6. 2018 je nesprávné, když dílo bylo řádně užíváno již dříve, protože bylo uvedeno do provozu v roce 2017, přičemž užívání díla dokládá, že dílo nemělo vady bránící jeho užívání a zadavatel JK nebyl dle smlouvy II oprávněn odmítnout převzít dílo pro vady, které nebrání jeho užívání, uvádí k tomu Úřad následující.

Ze smluv II a III plyne mj., že k protokolárnímu předání a převzetí řádně dokončeného díla (tj. k dokončení stavebních prací a následnému předání a převzetí díla) mělo dojít do 55, resp. 50 dnů ode dne předání a převzetí staveniště [čl. III odst. 1 písm. b) smluv II a III]. V čl. III odst. 5 smluv II a III je stanoveno, že zhotovitel předá objednateli „dokončené“ dílo jako celek (podle čl. II.) samostatným předávacím protokolem a v čl. II odst. 4 smluv II a III je dále stanoveno, že zhotovitel zhotoví předmět smlouvy formou komplexní dodávky a předá jej objednateli úplný, bez vad, nedodělků a nedostatků, zcela hotové, funkční a provozně bezpečné.

Z výzev zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 a 1. 10. 2018 plyne, že k předání a převzetí řádně dokončeného díla mělo dojít do 5. 11. 2017, resp. 31. 10. 2017, ale k předání a převzetí díla došlo až dne 25. 6. 2018. Z dostupných dokumentů neplyne, že by došlo k protokolárnímu předání dokončeného díla dříve než 25. 6. 2018 a žádný z účastníků správního řízení ani netvrdí, že by tato skutečnost nastala dříve.

V čl. VIII odst. 4 smluv II a III je sice stanoveno, že objednatel nemá právo odmítnout převzetí díla pro ojedinělé drobné vady, které samy osobě ani ve spojení s jinými nebrání užívání stavby funkčně nebo esteticky, ani jeho užívání podstatným způsobem neomezují, nicméně z dostupných dokumentů neplyne a žádný z účastníků správního řízení ani netvrdí, že zadavatel JK odmítl před 25. 6. 2018 převzít dílo připravené k předání, ani že by navrhovatel před 25. 6. 2018 učinil pokus o předání řádně dokončeného díla – oznámil zadavateli JK, že dílo je připraveno k předání a převzetí nebo vyzval zadavatele JK k předání a převzetí díla.

I pokud by dílo, resp. díla byla uvedena do provozu v roce 2017 (což navrhovatel tvrdí, ale nikterak nedokládá), nicméně k jejich předání a převzetí v souladu se smlouvou došlo až 25. 6. 2018, potom by uvedené dle Úřadu svědčilo toliko o tom, že plnění nepochybně po uvedení do provozu trpělo vadami, byť by tyto vady zcela neznemožňovaly užívání předmětných komunikací. Nadto by uvedené svědčilo rovněž o tom, že navrhovatel odstraňoval tyto vady od blíže nespecifikovaného dne uvedení do provozu v roce 2017 do dne samotného protokolárního předání díla, tj. po dobu (minimálně) půl roku.

Pakliže měl navrhovatel celé dílo zhotovit nejdéle do 55, resp. 50 dnů od převzetí staveniště a k dokončení a předání celého díla potřeboval o více než 4 krát delší dobu (tj. o 231, resp. 236 dnů více než na celé zhotovení díla v termínu dle smlouvy), svědčí to do značné míry spíše o laxním přístupu navrhovatele a takového dodavatele lze poté jen stěží označit za spolehlivého. Vzhledem k výraznému prodlení s předáním řádně dokončeného díla, když navrhovatel dílo řádně předal zadavateli JK až po uplynutí doby pětinásobně delší než činila maximální doba pro zhotovení celého díla (tj. po uplynutí 286 dnů od převzetí staveniště), lze takovéto pochybení navrhovatele považovat nejenom za dlouhodobé, ale v kontextu výše uvedeného i za závažné.

Závažnost takového pochybení lze spatřovat i v tom, že s narůstající délkou prodlení s předáním dokončeného díla a pozdějším zahájením jeho trvalého a neomezeného užívání v plném rozsahu mohou být spojeny i narůstající negativní ekonomické nebo organizační dopady na zadavatele, koncové uživatele díla a případně i další zainteresované subjekty. Potřebuje-li dodavatel k dokončení díla několikanásobně delší dobu, než ve které měl dílo původně podle smlouvy dokončit, vytváří potom takovéto prodlení (byť by bylo způsobeno i nijak zásadním nedodělkem či vadou díla) důvodnou pochybnost o kompetentnosti dodavatele.

Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele poukazuje též na pochybení navrhovatele spočívající ve zhotovení obou děl s nevyhovujícími parametry pro ložné vrstvy, které byly zadavatelem JK zjištěny při kontrole díla, v důsledku čehož zadavatel JK uplatnil vůči navrhovateli slevu z ceny díla. Z výzvy zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 je evidentní, že „uplatňuje nárok na přiměřenou slevu z ceny díla pro podstatné vady děl“, jež „dle kvalifikovaného odhadu“ zadavatele JK každé z děl vykazuje a které v předmětné výzvě specifikoval (viz bod 74 odůvodnění tohoto rozhodnutí) včetně výše celkové požadované slevy v Kč bez DPH. Úřad nemá možnost posoudit naplnění intenzity tvrzených pochybení z popisu obsaženého v rozhodnutí o vyloučení, ani z předložených dokladů. Úřad na tomto místě konstatuje, že ze zadavatelem předloženého dokladu (tj. toliko z výzvy zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018, neboť další doklady vztahující se k vadám díla nebyly zadavatelem předloženy) nelze v souvislosti s tvrzenými vadami díla (nevyhovujícími parametry pro ložné vrstvy) posoudit naplnění podmínek pro vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, neboť z něj toliko plyne, že dílo určité vady vykazovalo. K posouzení dlouhodobosti či závažnosti vytýkaných vad, tj. posouzení otázky naplnění intenzity tvrzených pochybení (neboť ne každé pochybení dodavatele se automaticky rovná závažnému pochybení – viz k tomu např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0085/2019/VZ-19700/2019/322/LKa ze dne 18. 7. 2019) však již předložený doklad (resp. ani v kontextu s popisem uvedeným v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele) nedostačuje, neboť z něj nelze dovodit případný dopad vad díla na jeho provozuschopnost, tj. uvedení do provozu či samotný provoz, např. zda předmětné vady zcela či částečně (a v jakém konkrétním rozsahu) znemožnily užívání předmětných komunikací, příp. po jak dlouhou dobu takové omezení trvalo, ani to, zda předmětné vady navrhovatel odstranil (jak uvádí v návrhu). Úřad proto uzavírá, že důvody týkající se vytýkaných vad díla při plnění smluv II a III, jak je zadavatel popsal v rozhodnutí o vyloučení a následně doložil Úřadu v předmětném správním řízení, nesvědčí pro vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, resp. zadavatel v tomto smyslu tyto důvody pro vyloučení neprokázal.

Navrhovatel je názoru, že smluvní pokutu zadavatel JK uplatnil neoprávněně, neboť smluvní pokuta byla dle názoru navrhovatele sjednána pouze pro případ, kdy zhotovitel dílo dokončí a objednateli nepředá, zadavatel však dle navrhovatele uplatnil smluvní pokutu za nedokončení díla. Pro případ nedokončení díla včas není dle navrhovatele smluvní pokuta sjednána.

Dle Úřadu se jedná o účelově formalistické tvrzení, které neodpovídá smluvním ujednáním ani postupu zadavatele JK. K tomu Úřad v prvé řadě uvádí, že v čl. XIII odst. 1 smlouvy II a III je stanoveno, že smluvní pokuta je sjednána pro případ, že je zhotovitel „v prodlení s předáním dokončeného díla [(čl. III.1.b)]“.

Ze čl. III odst. 5 smlouvy II a III poté plyne povinnost zhotovitele předat „dokončené dílo jako celek (podle čl. II.)“, přičemž dle čl. III odst. 1 písm. b) smlouvy II a III, na který odkazuje ujednání o smluvní pokutě, je termín plnění závazku ze smlouvy stanoven současně pro „dokončení stavebních prací“ a pro „předání a převzetí díla“, tj. pro „protokolární předání a převzetí řádně dokončeného díla“.

Z uvedených smluvních ujednání je zřejmé, že zhotovitel měl povinnost ve sjednaném termínu dílo dokončit a rovněž předat, resp. předat dokončené dílo, přičemž smluvní pokutou je v tomto případě zajištováno právě splnění termínu dokončení díla včetně jeho předání objednateli (předání dokončeného díla), nikoli pouze předání díla, jak se domnívá navrhovatel. Zhotovitel je tak pod pokutou zavázán dokončit a také předat dokončené dílo ve sjednaném termínu.

Smluvní pokutu je dle Úřadu nutné vztáhnout na dokončení díla (tj. nejen na jeho následné předání objednateli) i z důvodu, že dokončení díla dle smlouvy je cílem realizace smluvního vztahu, resp. plnění závazků vyplývajících ze smlouvy. Zajišťovat smluvní pokutou toliko předání díla (nikoli jeho dokončení) proto ani téměř nedává smysl, resp. nevede k naplnění hospodářského účelu smlouvy. Pakliže je zhotovitel povinen předat v určitém termínu dokončené dílo, je jasné, že jej musí v daném termínu také dokončit a že smluvní pokutou sjednanou pro nepředání dokončeného díla v termínu je v takovém případě zajišťováno současně dokončení předání díla v termínu pro předání díla.

Každé právní jednání musí být vykládáno především s ohledem na úmysl jednajících [§ 556 odst. 1 zák. č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů]; Úřad považuje v zásadě (i s ohledem na shora uvedené) za vyloučené, že by smluvní strany předmětné ujednání o smluvní pokutě mohly myslet tak, jak jeho výklad nyní předestírá navrhovatel, tj. že by smluvní pokuta utvrzovala pouze povinnost předat (již dokončené) dílo, zatímco nedokončení díla (tj. porušení smlouvy nepochybně z povahy věci závažnější) by se vůbec netýkalo.

Navrhovatel v návrhu upozorňuje na to, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí některé zcela nové důvody vyloučení ve vztahu ke smlouvě III. Navrhovatel má za to, že se jedná o opožděné doplnění důvodů pro vyloučení, které je důvodem pro zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a oznámení o vyloučení. Navrhovatel neměl možnost proti těmto novým důvodům vyloučení brojit námitkami. K tomu Úřad předně uvádí, že navrhovatel nekonkretizuje, o jaké zcela nové důvody vyloučení ve vztahu ke smlouvě III se dle jeho názoru jedná.

V rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že spatřuje mnohost pochybení v rámci smluvního vztahu vyplývajícího ze smlouvy III zejména ve „významném prodlení s řádným plněním díla ve sjednaném termínu dle smlouvy III“ a v „dalších vadách zhotoveného díla spočívajících v provedení díla s nevyhovující ložní či podkladní vrstvou“ s odkazem na výzvu zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018. Zadavatel dále konkretizoval, o jaké vady se jedná.

Podle Úřadu tímto zadavatel neuvádí nové důvody pro vyloučení nad rámec důvodů, které uvedl v rozhodnutí o námitkách, když „významné prodlení s řádným plněním díla ve sjednaném termínu“ a existenci „vad na díle“ výslovně zmínil již v rozhodnutí o vyloučení. Podrobnosti minimálně o prodlení s řádným plněním díla přitom dále plynou ze souvisejících podkladů (smlouva II a výzvy zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 a 1. 10. 2018), na základě kterých zadavatel dospěl k závěru o nezpůsobilosti navrhovatele, které zadavatel měl k dispozici a předložil je navrhovateli jako přílohu rozhodnutí o námitkách a Úřadu v rámci dokumentace o zadávacím řízení, a které musí být navrhovateli coby smluvní straně a adresátovi těchto úkonů zadavatele JK známy.

Úřad obecně uvádí, že důvody pro vyloučení uvedené v rozhodnutí o námitkách nemohou nahrazovat ani doplňovat důvody, které zadavatel uplatnil v rozhodnutí o vyloučení. Vzhledem k uvedenému nemají důvody uvedené v rozhodnutí o námitkách vliv na posouzení oprávněnosti vyloučení a ani nejsou předmětem posouzení ze strany Úřadu. Úřad vychází při posouzení oprávněnosti vyloučení navrhovatele pouze z těch důvodů, které zadavatel uvedl v rozhodnutí o vyloučení ve spojení s relevantními podrobnosti obsaženými v pokladech pro vyloučení, ze kterých vycházel zadavatel a které současně učinil součástí dokumentace o zadávacím řízení.

Navrhovatel dále namítá, že v případě údajných pochybení navrhovatele při plnění smlouvy III byla tato pochybení v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele pouze „v podobě tvrzení, a to takových, že z nich nebylo zřejmé ani to, kdy se měl dostat stěžovatel do prodlení, kdy mělo skončit atd., tudíž se k tomu nemohl stěžovatel relevantně vyjádřit.“ K tomu Úřad uvádí následující.

Smlouva III je v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele jednoznačně identifikována jako „Smlouva o dílo č. SOD/OREG/642/17 Modernizace komunikace II. třídy (P10) B- část C: Silnice II/159 ze dne 12. 7. 2017“, uzavřená na základě zadávacího řízení na zadání veřejné zakázky s názvem „Modernizace komunikací II. třídy (P10) B - ČÁST C: Silnice II/159“. Rovněž je zde identifikována druhá smluvní strana této smlouvy - zadavatel JK jako „Jihočeský kraj, IČO: 70890650, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, 370 76 České Budějovice“.

V samotném rozhodnutí o vyloučení navrhovatele je zadavatelem uplatněné pochybení navrhovatele při plnění smlouvy III a související sankce vymezena sice stručně a obecně, nicméně pro navrhovatele jako smluvní stranu smlouvy II (obeznámenou rovněž s obsahem smlouvy III a výzvy zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 a výzvy zadavatele JK ze dne 1. 10. 2018) dostatečně jasně, určitě a jednoznačně pro to, aby navrhovatel přinejmenším ve vztahu k významnému prodlení s řádným plněním díla ve sjednaném termínu zejména věděl (z rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a dále díky podrobnostem obsaženým v uvedených dokumentech), o jaké pochybení se má jednat (prodlení s řádným plněním díla ve sjednaném termínu), v jakém smluvním vztahu a kdy k němu mělo dojít a jaká sankce za něj byla uplatněna.[5] Rámcový popis obdobné situace (její vývoj a podstata) při plnění smlouvy je navíc podrobněji popsán v témže bodě „B) Modernizace komunikací II. třídy (P10) A - ČÁST A: Silnice11/122“ rozhodnutí o vyloučení navrhovatele v bezprostředně předcházející pasáži, ve které zadavatel popisuje důvod pro vyloučení navrhovatele spočívající v závažném pochybení navrhovatele při plnění smlouvy II.

Podrobnosti týkající se mj. pochybení navrhovatele (včetně těch, jejichž absenci v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele namítá navrhovatel) vyplývají tedy ze smlouvy III a z výzev zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 a ze dne 1. 10. 2018. Tyto dokumenty zadavatel doložil vůči navrhovateli jako přílohu rozhodnutí o námitkách a následně Úřadu v dokumentaci o zadávacím řízení. Navrhovatel nerozporuje, že měl k dispozici obsah smlouvy III, ostatně je smluvní stranou této smlouvy, tuto smlouvu přiložil i k námitkám a rovněž na její obsah odkazoval v námitkách.

Na výzvu zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 zadavatel odkazuje v pasáži týkající se pochybení při plnění smlouvy II. Ačkoli tedy tato výzva byla výslovně zmíněna v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele v souvislosti s uplatněním smluvní pokuty za pochybení navrhovatele při plnění smlouvy II, lze tento odkaz materiálně vztáhnout i na pasáž týkající se pochybení navrhovatele při plnění smlouvy III, neboť výzva zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 se (stejně jako výzva zadavatele JK ze dne 1. 10. 2018) vztahuje současně k plnění ze smlouvy II a III, resp. k pochybením navrhovatele při plnění těchto smluv a k nárokům uplatňovaným v této souvislosti zadavatelem JK, a jsou z ní tedy mj. pro zadavatele a navrhovatele patrné i skutečnosti týkající se pochybení navrhovatele při plnění smlouvy III (že se tak děje prostřednictvím odkazu v pasáži týkající se pochybení navrhovatele při plnění smlouvy II na tom nic nemění).