ÚOHS S0461/2024/VZ – D11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56,

Podle úvodní části Zadávací dokumentace (dále jen „zadávací dokumentace“) se v případě veřejné zakázky jedná o veřejnou zakázku na stavební práce. Z popisu veřejné zakázky uvedeného ve formuláři Formulář F02 a uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je stavba D 11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR navazující na stavbu D 11 1108 Jaroměř - Trutnov, kdy se jedná o čtyřpruhovou dálnici s celkovou délkou 21 175 metrů, na jejíž trase je navrženo 13 větších mostů přes údolí o délce větší než 100 metrů, 2 tunely a 3 mimoúrovňové křižovatky, přičemž na hranicích se česká dálnice napojí na polskou rychlostí silnici vedoucí přes celé Polsko až k Baltskému moři. Podle čl. 2 odst. 2.2 zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky

Lhůta pro podání nabídek v zadávacím řízení byla na základě učiněných změn zadávacích podmínek ve výsledku stanovena do 6. 9. 2023 do 10:00 hodin, přičemž zadavatel v této lhůtě obdržel celkem 6 nabídek, mezi nimi mj. nabídku navrhovatele – Budimex S.A.,

Dne 22. 11. 2023 odeslal zadavatel účastníkům zadávacího řízení Oznámení o výběru dodavatele z téhož dne vč. jeho příloh (dále jen „oznámení o výběru č. 1“), jímž zadavatel oznámil, že rozhodl o výběru navrhovatele. Dne 7. 12. 2023 obdržel zadavatel proti oznámení o výběru č. 1 námitky z téhož dne (dále jen „námitky č. 1“). Rozhodnutím zadavatele o námitkách ze dne 22. 12. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“) zadavatel námitky č. 1 ve smyslu § 245 odst. 2 zákona odmítl, když v části námitkám č. 1 vyhověl, a v části tyto

Dne 22. 12. 2023 obdržel navrhovatel od zadavatele Rozhodnutí a oznámení o zrušení oznámení o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „zrušení oznámení o výběru č. 1“) a rovněž nové Oznámení o výběru dodavatele z téhož dne vč. jeho příloh (dále jen „oznámení o výběru č. 2“), jímž zadavatel informoval opětovně o výběru navrhovatele. Dne 8. 1. 2024 obdržel zadavatel proti oznámení o výběru č. 2 námitky z téhož dne (dále jen „námitky č. 2“).

Dne 9. 4. 2024 zadavatel vyhotovil Rozhodnutí a oznámení o zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o zrušení výběru“), jímž přistoupil ke zrušení oznámení o výběru č. 2 a Rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 22. 11. 2023.

Dne 7. 5. 2024 zadavatel vyhotovil Rozhodnutí o vyloučení dodavatele z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), jímž rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Dne

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s důvody uvedenými zadavatelem v rozhodnutí o námitkách č. 4, podal dne 10. 6. 2024 k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh č. 4“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu č. 4 rovněž dne 10. 6. 2024.

Navrhovatel úvodem návrhu č. 4 zopakoval dosavadní průběh zadávacího řízení od oznámení o výběru č. 2 do rozhodnutí o vyloučení. V tomto kontextu zejména podotkl, že Úřad v rozhodnutí k návrhu č. 2 přistoupil k výkladu čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace nad rámec stanovených zadávacích podmínek tak, že byl v rozporu s výkladem a úmyslem zadavatele. Navrhovatel sdělil, že přestože zdůrazňoval, že má za to, že jím dosud předkládaná referenční zakázka, tj. plnění poddodavatele OBRAS SUBTERRANEAS S.A., OBRAS

Navrhovatel k uvedeným referencím B1, B2 a B3 uvedl, že dočasná sdružení podniků (společností), realizovala předmětné referenční stavby společně a nerozdílně. Navrhovatel je přesvědčen, že i jím předložené výňatky ze stanov těchto dočasných sdružení podniků jednoznačně prokazují dostatečné zapojení poddodavatele B do zadavatelem požadované části referenčních staveb, tj. do části spočívající v novostavbě ražených silničních tunelů ve smyslu čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v), a to i dle čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace.

Navrhovatel s rozhodnutím o vyloučení a s rozhodnutím o námitkách č. 4 nesouhlasí, považuje je za věcně nesprávná a nepřiměřená. Podle navrhovatele nebyly dány zákonem vymezené důvody pro jeho vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona, neboť je přesvědčen, že splnění podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) a čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace prokázal. Navrhovatel má rovněž za to, že zadavatel se s jeho námitkami dostatečně nevypořádal, tedy že rozhodnutí o námitkách č. 4 je nepřezkoumatelné. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách č. 4.

Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel nerozporuje, že jím doložené reference naplňují kvalifikační požadavek zadavatele, když v sobě zahrnují poskytnutí stavební práce, jejímž předmětem byla novostavba, resp. kompletní výstavba raženého silničního tunelu v požadované délce minimálně 100 m (její součástí nemusela být pokládka asfaltové vozovky).

Navrhovatel konstatoval, že společnosti, které tvořily dočasná sdružení podniků, se zavázaly reference realizovat společně a nerozdílně. Jednotlivým objednatelům tedy odpovídaly společně a nerozdílně za poskytnutí všech prací a plnění, tedy i poddodavatel B odpovídal každému z objednatelů v plném rozsahu za poskytnutí všech prací na dané referenční stavbě.

Navrhovatel je přesvědčen, že poddodavatel B tak nabyl zkušenost celého konsorcia obdobně jako hlavní dodavatel nabývá zkušenosti z veřejných zakázek za své poddodavatele (resp. spolu s nimi). Navrhovatel v této souvislosti akcentoval, že ze zákona ani ze zadávací směrnice nevyplývá žádná povinnost členů konsorcia interně specifikovat rozdělení konkrétních činností při plnění zakázky. Zaměstnanci poddodavatele B dle něj zastávali v rámci všech dokládaných referenčních staveb funkci zástupce zhotovitele, což dle něj potvrzuje, že poddodavatel B byl odpovědný za veškeré práce realizované v rámci konsorcia, řídil celou zakázku a vykonával dohled nad realizovanými pracemi, tedy měl na realizaci všech prací konkrétní podíl obdobně jako má generální dodavatel zaštiťující veškeré činnosti v rámci jím realizovaných staveb, k nimž využívá celou síť poddodavatelů. Poměr pro vzájemné vypořádání mezi účastníky sdružení dle něj nic nemění na tom, že poddodavatel B odpovídal zadavateli za splnění referenčních stavebních prací v celém rozsahu, tj. ze 100 %, a to za každou jednotlivou část projektu.

K referenci B1 a B3 navrhovatel obecně uvedl, že poddodavatel B jako vedoucí člen konsorcia vzhledem k zastávané funkci řídil záležitosti celé zakázky a byl odpovědný za veškeré práce představující jejich předmět plnění. Personál poddodavatele B byl dle navrhovatele zapojen zejména na vedoucích pozicích, což dle něj potvrzuje oprávnění poddodavatele B legitimovat se celou referenční zakázkou získanou konsorciem.

Navrhovatel sdělil, že výše uvedené lze demonstrovat na příkladu reference B3, kde v rámci jejího sdružení měl poddodavatel B finanční podíl 80 %. V této souvislosti poukázal zejména na čl. 6 stanov upravující složení řídícího výboru, jehož úkolem je nejvyšší vedení, řízení a ovládání celého sdružení. Podle čl. 7 stanov upravujícího kompetence řídícího výboru má dle něj řídící výbor veškeré pravomoci potřebné pro plnění předmětu podnikání sdružení včetně navrhování, jmenování i odvolání vedoucího i schvalování veškerých zpráv, studií a specifikací týkajících se dané stavby. Podstatné dle navrhovatele dále je, že podle čl. 8 stanov přijímá řídící výbor rozhodnutí absolutní většinou podílů ve sdružení, kterou měl s ohledem na podíl 80 % právě poddodavatel B. S ohledem na výše uvedené tak nelze mít dle navrhovatele pochyb, že poddodavatel B jako vedoucí sdružení měl rozhodující pravomoc při vedení, řízení a ovládání celého sdružení, jakož i rozhodující roli při výstavbě dané referenční stavby. Čl. 9 stanov dle něj svědčí o tom, že poddodavatel B byl jediným vedoucím celého sdružení, jemuž byly svěřeny rozhodné úkoly a pravomoci, a dokládá dle něj jeho přímé zapojení do všech částí dané referenční stavby. Podíly společností ve sdružení mají dle navrhovatele význam především pro vzájemné interní vypořádání mezi členy konsorcia, kdy i materiální, lidské a finanční prostředky byly poskytnuty členy sdružení v poměru k procentu jejich podílů (viz čl. 10 a čl. 16 stanov). Závěrem navrhovatel poukázal, že čl. 15 stanov zakotvuje, že všichni členové sdružení nesou společnou, nerozdílnou a neomezenou odpovědnost vůči třetím subjektům, tedy i objednateli, a to i v souladu s čl. 8 odst. 8 španělského zákona č. 18/1982 Sb. Skutečnost, že oba členové sdružení v rámci reference B3 byli odpovědni společně a solidárně za její provedení, tj. že každý z nich byl plně odpovědný za provedení prací vč. stavby uvedeného tunelu, dle navrhovatele dokládá i potvrzení

K referenci B2 navrhovatel uvedl, že poddodavatel B zde poskytoval stavbyvedoucího jako osobu technicky a organizačně odpovědnou za celou referenční stavbu, jíž byli podřízeni i všichni na stavbě zúčastnění, což dle něj rovněž dokládá přímý podíl poddodavatele B na všech stavebních pracích poskytnutých v rámci této reference.

Navrhovatel zastává názor, že poddodavateli B svědčí dané reference s ohledem na jeho přímý podíl na výstavbě odpovídající stanovenému požadavku technické kvalifikace. Zadavatel dle něj v zadávací dokumentaci nestanovil požadavek, aby se na dané stavební práci podílel pouze a výhradně dodavatel, resp. jeho poddodavatel, kdy toto nelze dle něj dovozovat ani z čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace, který ani nestanovuje, že by musel vykonávat určité konkrétní činnosti v rámci dané stavební práce. Přesto se dle něj zadavatel v rozhodnutí o námitkách č. 4 snaží nově svůj postoj zdůvodnit odkazem na právě citovanou zadávací podmínku. Navrhovatel s odkazem na rozhodovací praxi Úřadu, resp. jeho předsedy, zejména akcentoval, že i zde zadavatel stanovil kvalifikační požadavek velmi obecně, tedy nepožadoval, aby dodavatel (jeho poddodavatel) požadovanou stavební práci provedl výlučně sám bez společné účasti jiných dodavatelů či bez využití poddodavatelů. K tomu dodal, že stavební práce, jejichž předmětem je novostavba raženého silničního tunelu, nespadají ani

Podle navrhovatele rozhodnutí Úřadu citovaná v rozhodnutí o vyloučení nedopadají na zde šetřený případ, když ani jedno z nich nedává odpověď na otázku, za jakých okolností může být technická kvalifikace dokládána zkušeností získanou plněním stavební práce ve sdružení, ani jakou roli má člen sdružení plnit, aby mu bylo možné danou referenci přičítat.

Navrhovatel je nadto přesvědčen, že zadavatel vůči němu uplatňuje extrémní požadavky ve vztahu k dokládaným referencím poddodavatele B, které jsou dle něj nepřiměřené, netransparentní a diskriminační.

Navrhovatel je kromě výše uvedeného rovněž přesvědčen, že poddodavatel B plnil z materiálního hlediska3 na referencích B1 a B3 funkci generálního dodavatele, o čemž dle něj svědčí i závěry rozhodovací praxe Úřadu. Navrhovatel k tomu podotkl, že v nyní šetřeném případě se nejedná v rámci dokládaného plnění ani o vyhrazenou činnost ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, která má být plněna výhradně dodavatelem. Navrhovatel konstatoval, že oproti referenci A (na níž byl poddodavatel A poddodavatelem) se v případě referencí poddodavatele B jedná o situaci odlišnou, neboť ten byl v přímém smluvním vztahu k objednateli referenčních staveb, byl vůči němu odpovědný v plném rozsahu celé zakázky (nikoli pouze z 80 %) a jako vedoucí zaštiťoval činnosti prováděné v rámci celé výstavby včetně požadovaných tunelů.

Závěrem navrhovatel poukázal, že zadavateli doložil i osvědčení prokazující, že poddodavatel B disponuje příslušnou technickou kvalifikací pro realizaci stavebních prací spočívajících v ražbě tunelů o hodnotě přesahující částku 5 milionů eur, tj. nejvyšší dosažitelnou úrovní v rámci certifikace. Pokud přitom zadavatel měl i přes doložené doklady nadále pochybnost o splnění podmínek technické kvalifikace, byl dle něj povinen jej vyzvat k jejich dalšímu doplnění namísto toho, aby jej ze zadávacího řízení bez dalšího vyloučil.

S ohledem na výše uvedené je tak navrhovatel přesvědčen, že zadavatel postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 a 2 zákona a § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona, neboť jej svévolně v rozporu se zákonem, rozhodovací praxí i stanovenými zadávacími podmínkami vyloučil ze zadávacího řízení, ačkoli prokázal splnění dotčené podmínky technické kvalifikace prostřednictvím poddodavatele B, který nabyl požadovanou kvalifikaci společně s dalšími dodavateli, a to v rozsahu, který odpovídá požadavku zadavatele.

Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel se namítanými skutečnostmi ohledně fungování dočasných sdružení podniků, v nichž poddodavatel B v rámci dokládaných referencí působil, vůbec nezabýval, a to ani skutečnostmi vyplývajícími ze stanov sdružení k referenci B3, a proto zatížil rozhodnutí o námitkách č. 4 vadou nepřezkoumatelnosti. Rovněž je přesvědčen, že zadavatel se v něm dostatečně nezabýval ani referencí B2, jíž bez řádného odůvodnění odmítl uznat, a nevypořádal se ani s otázkou, za jakých okolností může být technická kvalifikace doložená zkušeností získanou plněním stavební práce ve sdružení získána a jakou roli má člen ve sdružení plnit, aby mu bylo možné danou referenci přičítat. Podle navrhovatele zadavatel pochybil, když se specifiky jednotlivých referenčních staveb poddodavatele B nezabýval.

Úřad obdržel návrh č. 4 dne 10. 6. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 11. 6. 2024.

Usnesením ze dne 11. 6. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Usnesením ze dne 14. 6. 2024 určil Úřad navrhovateli lhůtu k předložení úředně ověřených překladů do českého jazyka k písemnostem vyhotoveným v cizím jazyce, které požaduje v rámci správního řízení provést jako důkaz.

Usnesením ze dne 18. 6. 2024 určil Úřad navrhovateli lhůtu ke sdělení a jednoznačné identifikaci veškerých konkrétních informací obsažených v dokumentech zaslaných nebo zpřístupněných Úřadu v souvislosti s veřejnou zakázkou, jejichž obsahem má být obchodní tajemství ve smyslu § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), a to zejména ve vztahu k poddodavateli B, jak je obecně sdělil ve svém přípise ze dne 17. 6. 2024 jako i v přípise ze dne 27. 5. 20244, a současně s tím k řádnému odůvodnění, proč tyto konkrétní skutečnosti považuje za obchodní tajemství.

Dne 19. 6. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu č. 4 z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu č. 4“).

Zadavatel úvodem uvedl, že po vydání rozhodnutí k návrhu č. 2 (kdy dne 9. 4. 2024 vyhotovil rozhodnutí o zrušení výběru) znovu oslovil navrhovatele, a to výzvami ze dne 9. 4. 2024

Zadavatel sdělil, že skutečně nerozporuje, že věcný, technický a technologický obsah dotčených předložených referencí zřejmě odpovídá stanovenému požadavku dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace. Současně konstatoval, že navrhovatel neprokázal, že minimum prací požadovaných v rámci daného kvalifikačního požadavku realizoval sám nebo prostřednictvím svého poddodavatele. Navrhovatel tedy dle něj nesplnil požadavek dle čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace, kdy zadavatel na tomto důvodu vyloučení navrhovatele trvá.

Zadavatel uvedl, že ve smyslu názoru Úřadu musí trvat na tom, že v rámci dotčeného referenčního požadavku musel kvalifikační dodavatel (resp. poddodavatel) na definovaných

Pokud by zadavatel vycházel z výkladu navrhovatele, pak by dle svého přesvědčení musel dojít k absurdnímu závěru, že i dodavatel s marginálním podílem na celém sdružení by měl být oprávněn disponovat celým objemem referenční zakázky, tj. mělo by na něj být nahlíženo jako na zkušeného a kvalifikovaného dodavatele pro všechny činnosti, které byly v rámci dané zakázky prováděny. Z prostého faktu společné a nerozdílné odpovědnosti, společné účasti na řídícím orgánu apod. tedy nelze dle zadavatele dovozovat, že všichni společníci sdružení získávají plnohodnotnou zkušenost ze všech činností v rámci reference, tj. že získávají alespoň takovou zkušenost, která je zde nezbytná pro prokázání kvalifikace.

Zadavatel akcentoval, že směrnice ani zákon nezakazují požadovat identifikaci jednotlivých činností realizovaných v rámci konsorcia, kdy daná povinnost v rámci veřejné zakázky vyplývá z čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace.

Zadavatel dále uvedl, že navrhovatel v rámci návrhu č. 4 nově předkládá potvrzení

Zadavatel zdůraznil, že nepožadoval, aby dodavatel realizoval veškeré činnosti ze 100 % sám, nýbrž aby sám realizoval alespoň tu část, která splňuje daný kvalifikační požadavek. Uvedená „část“ realizovaná dodavatelem tak musí odpovídat minimálnímu požadavku kvalifikace, tedy musí mít minimálně technické vlastnosti a parametry, které požaduje zadavatel. Zadavatel dodal, že pokud některou část celku realizovala osoba odlišná od dodavatele, pak tato část nebyla logicky dodavatelem realizována a nenaplňuje tak požadavek dle čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace. Zadavatel je přesvědčen, že i Úřad jasně vykládá zadávací podmínky zadavatele tak, že dodavatel musel realizovat všechny činnosti, které ve svém souhrnu naplňují dané minimum kvalifikačního požadavku.

Dlouhodobé rozhodovací praxi Úřadu dle zadavatele neodpovídá ani výklad, že realizace plnění v rámci sdružení je ekvivalentní k realizaci prostřednictvím vlastního poddodavatele.

Zadavatel konstatoval, že sdělení navrhovatele ohledně postavení poddodavatele B v pozici generálního dodavatele reference do značné míry popírá jeho dosavadní argumentaci, kde naopak opakovaně akcentoval solidární, společný a nerozdílný závazek společníků sdružení.

Zadavatel je rovněž přesvědčen, že sdělení ohledně existence „dostatečné pravomoci k vykonávání práv a přijímání povinností, které jsou potřebné pro sledování cílů, jež představují předmět podnikání dočasného sdružení, přičemž se potvrzuje, že vystupuje jménem sdružení při veškerých úkonech a uzavírání smluv, které podepisuje jakožto jeho zástupce“ navrhovatel v námitkách č. 4 neuplatnil. Rovněž uvádí, že argumentaci, že zadavatel nestanovil požadavek tak, aby se na dané stavební práci podílel pouze a výhradně dodavatel (resp. jeho poddodavatel) a že taková zpřísňující podmínka je v rozporu s čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace a nelze ji dovozovat ani ze znění s čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace, navrhovatel uplatnil až v návrhu č. 4 a nepředcházely jí tak řádně podané námitky. Za nové sdělení skutečností, jemuž nepředcházelo řádné podání námitek, považuje zadavatel i to, z nichž navrhovatel dovozuje, že z materiálního hlediska plnil poddodavatel B funkci generálního dodavatele.

Zadavatel odmítá, že by rozhodnutí o námitkách č. 4 bylo jakkoli nepřezkoumatelné či nezákonné. Je přesvědčen, že se v něm vyjádřil i k argumentaci ohledně vnitřních poměrů ve sdružení, kdy transparentně uvedl, že je nepovažuje za relevantní a proč k tomuto závěru dospěl. Zadavatel tak věří, že svým postupem zcela naplnil povinnost dle § 245 odst. 1 zákona, tj. vyjádřil se podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách č. 4.

Dne 24. 6. 2024 obdržel Úřad od navrhovatele v reakci na usnesení ze dne 18. 6. 2024 přípis k vyznačení obchodního tajemství z téhož dne společně s jednotlivými dokumenty, v nichž tvrzené obchodní tajemství vyznačil. Navrhovatel v uvedeném přípise předložil své odůvodnění, proč považuje konkrétní skutečnosti za obchodní tajemství.

Dne 26. 6. 2024 obdržel Úřad od navrhovatele v reakci na usnesení ze dne 14. 6. 2024 přípis k doložení úředních překladů poskytnutých dokumentů z téhož dne společně s listinami, jejichž součástí byla překladatelská doložka legalizující překlad dotčené připojené listiny, jež dle jejího znění zajišťovala legalizaci bez odpovědnosti za kvalitu a formální zákonnou stránku vzhledu překladu dle české legislativy, tj. k legalizaci dle ní „bylo přistoupeno pouze z důvodu splnění formalit pro postoupení soudu“. Jako pouze prostý překlad navrhovatel doložil Úřadu španělský zákon č. 18/1982 Sb. a 3 rozhodnutí Národního odvolacího senátu, tj. rozhodnutí vydaná v rámci polské rozhodovací praxe. Navrhovatel Úřad v uvedeném přípise žádal, aby k předložení daných překladů přihlédl a úředně ověřený překlad listin již dále nevyžadoval, přičemž Úřad této žádosti vyhověl5.

Usnesením ze dne 8. 7. 2024 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, kdy tuto na žádost navrhovatele ze dne 9. 7. 2024 prodloužil usnesením ze dne 11. 7. 2024.

Dne 17. 7. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí“). Následně dne 19. 7. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí“).

Zadavatel úvodem shrnul podstatné mezníky zadávacího řízení a Úřadem vedeného správního řízení ve věci návrhu č. 4. Rovněž předně konstatoval, že po provedeném nahlížení do správního spisu shledal, že v rámci zpřístupněných dokumentů chyběly položky č. 18 až 41 ve spise, kdy mu však není známo, zda se mezi těmito dokumenty nachází i relevantní podklad, popř. podklady pro vydání rozhodnutí Úřadu. Pokud by tomu tak bylo, zadavatel si vyhradil, aby se s takovým případným podkladem mohl dodatečně seznámit a před vydáním rozhodnutí

Zadavatel dále ve stručnosti uvedl, že na důvodech vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení i nadále trvá. Ve vztahu k referencím poddodavatele B připomněl, že navrhovatel neprokázal, že minimum prací požadovaných v rámci podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace realizoval poddodavatel B sám (nebo

Zadavatel dále dodal, že před rozhodnutím o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení jej opakovaně vyzval k objasnění jeho nabídky. Rovněž jej za situace, kdy bylo zřejmé, že navrhovatel hodlá svou argumentaci stavět na prostém tvrzení, že se poddodavatel B podílel na plnění v rámci sdružení společně a nerozdílně, důrazně upozornil, že je uvedené tvrzení nedostatečné a navrhovatel musí prokázat reálný podíl na plnění dotčených referencí.

Zadavatel podotkl, že v rozhodnutí o vyloučení, v rozhodnutí o námitkách č. 4 i ve svém vyjádření k návrhu č. 4 předložil argumenty, kterými vyvracel tvrzení navrhovatele, pročež opětovně na tuto svou argumentaci v plném rozsahu odkázal. Rovněž zopakoval své přesvědčení, že navrhovatelem byly některé argumenty, zejména ty týkající se postavení blížícího se fakticky postavení generálního dodavatele a ty ohledně skutečnosti, že zadavatel mění své kvalifikační požadavky ex post, uplatněny až v rámci návrhu č. 4, pročež by k nim

Zadavatel i nadále trvá na tom, že při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem, a proto navrhuje, aby Úřad návrh č. 4 zamítl.

Navrhovatel je nadále přesvědčen, že všechny jím předložené reference prokazují splnění požadavku zadavatele dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace, zadavatel je však odmítl uznat a vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, ačkoli se jedná o dodavatele plně kvalifikovaného a předkládajícího ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Navrhovatel akcentoval, že je zcela běžné, že výstavbu raženého tunelu s ohledem na složitost a rozsáhlost takové zakázky neprovádí pouze jeden dodavatel, tedy buď několik dodavatelů společně nebo jeden generální dodavatel prostřednictvím rozsáhlé sítě svých poddodavatelů. Požadavek zadavatele, aby dodavatel prokázal, že novostavbu raženého silničního tunelu realizoval pouze sám v rozsahu všech dílčích činností, považuje navrhovatel za nepřiměřený a nezákonně omezující hospodářskou soutěž.

K referenci A navrhovatel připomněl, že poddodavatel A v rámci ní poskytl nejvýznamnější a stěžejní stavební práce na výstavbě tunelu, neboť sám realizoval výkopové práce, provedl ražbu tunelu a jeho primární ostění, tedy se prokázal jako dostatečně kompetentní a zkušený k poskytnutí stavebních prací spočívajících v novostavbě tunelů. Podle navrhovatele reference A splňuje zadavatelem stanovené požadavky na kvalifikaci.

K referencím B1, B2 a B3 navrhovatel konstatoval, že svědčily o kompletní výstavbě ražených silničních tunelů, které byly součástí velkých stavebních zakázek, jež svým rozsahem a složitostí požadavky zadavatele několikrát přesahovaly. V rámci sdružení přitom nebyly jednotlivé stavební práce mezi jeho členy nijak rozděleny a nebylo definováno, kdo bude které z nich realizovat, kdy všichni partneři byli za plnění společně a nerozdílně odpovědní.

Navrhovatel rovněž podotkl, že zadávací směrnice připouští účast skupiny hospodářských subjektů v zadávacím řízení ve formě konsorcia, avšak z žádného jejího ustanovení nevyplývá povinnost věcně rozdělit prováděné práce mezi subjekty tvořící konsorcium. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel se ho snažil k takovému umělému rozdělení činností donutit, ačkoli k němu ve skutečnosti nedošlo. Na podporu své argumentace se navrhovatel rovněž odkázal na závěry z polské rozhodovací praxe týkající se sdružení (společnosti), přičemž z uvedeného dovozuje, že postup zadavatele je v rozporu s polskou rozhodovací praxí i rozhodovací praxí

K referencím B1, B2 a B3 navrhovatel dále sdělil, že v průběhu zadávacího řízení k nim předložil výňatky stanov, z nichž jasně vyplývalo, jakým způsobem a v jaké míře se poddodavatel B podílel na jejich realizaci. Navrhovatel k tomu uvedl, že v rámci žádného sdružení nebyly práce

Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel vykládá čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace v rozporu s jeho doslovným jazykovým zněním, neboť tento nepožaduje, aby zkušenosti ve smyslu čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace poskytl výlučně kvalifikační (pod)dodavatel bez možnosti zapojení dalších členů sdružení. K tomu navrhovatel podotkl, že případná jakákoli nejasnost zadávacích podmínek nesmí být vykládána k tíži dodavatele, k čemuž se odkázal i na rozhodovací praxi Úřadu. Navrhovatel současně dodal, že čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace ve spojení s čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace nedefinují, jaké všechny konkrétní činnosti musí být dodavatelem v rámci novostavby raženého silničního tunelu zahrnuty, aby splňovaly uvedené zadávací podmínky.

Argumentace zadavatele opírající se o rozhodnutí k návrhu č. 2 dle navrhovatele aktuálně postrádá jakoukoli relevanci, neboť toto bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS26760/2024/163 ze dne 9. 7. 2024 zrušeno. Navrhovatel je i nadále přesvědčen, že se zadavatel s námitkami č. 4 řádně nevypořádal, a to ani zvlášť s každou referencí poddodavatele B. Současně odmítá, že by v návrhu č. 4 namítal oproti námitkám č. 4 nové skutečnosti.

S ohledem na výše uvedené je navrhovatel přesvědčen, že nebyly splněny podmínky pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení, když prokázal splnění dotčeného požadavku technické kvalifikace jak referencí A, tak i referencemi B1, B2 a B3. Navrhovatel tedy nadále trvá na svém návrhu č. 4.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech relevantních podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření předložených účastníky správního řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, k čemuž Úřad uvádí následující.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona může zadavatel podmínky účasti v zadávacím řízení stanovit jako podmínky kvalifikace.

Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

Podle § 39 odst. 5 zákona provede zadavatel posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

Podle § 46 odst. 2 zákona platí, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

Podle § 73 odst. 3 písm. b) zákona může zadavatel v nadlimitním režimu požadovat prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

Podle § 79 odst. 1 zákona zadavatel kritéria technické kvalifikace stanoví za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady

Podle § 79 odst. 4 zákona platí, že nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání splnění kritéria kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl a) společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel, nebo b) jako poddodavatel, a to v rozsahu, v jakém se na plnění dodávky, služby nebo stavební práce podílel.

V čl. 4 odst. 4.5.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[d]odavatel je povinen prokázat splnění minimálních požadavků zadavatele na realizaci stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení a předložit osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto stavebních prací. Seznam poskytnutých stavebních prací zpracuje dodavatel podle formuláře č. 2.2.2.

Podle čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace platí, že „[j]e-li osvědčení objednatele o řádném poskytnutí uvedené stavební práce vydáno pro sdružení či jiné seskupení dodavatelů, kteří plnili zakázku společně, a dodavatel (účastník zadávacího řízení) byl členem tohoto sdružení či seskupení, je třeba, aby dodavatel dalšími doklady (např. smlouvou o sdružení nebo doplňujícím vyjádřením objednatele k vydanému osvědčení o řádném plnění) prokázal, že ta část, kterou v rámci sdružení či seskupení dodavatelů plnil, splňuje požadavky zadavatele na minimální úroveň požadovaných stavebních prací. Byl-li dodavatel členem sdružení či seskupení dodavatelů, avšak osvědčení objednatele o řádném poskytnutí uvedené stavební práce je vydáno pouze pro tohoto dodavatele, jako člena sdružení či seskupení dodavatelů, včetně uvedení ceny pouze jím provedených stavebních prací, není již dodavatel povinen předkládat další doklady uvedené v předchozí větě. Pokud sdružení či seskupení dodavatelů, které získalo osvědčení o řádném poskytnutí uvedené stavební práce, podává nabídku v tomto zadávacím řízení ve stejném složení konkrétních členů, pak takové osvědčení postačuje bez dalšího“.

Podle čl. 4 odst. 4.5.3 zadávací dokumentace zadavatel za účelem prokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona požaduje praxi dodavatele spočívající v poskytnutí: „(i)

Podle čl. 18 odst. 18.7 zadávací dokumentace platí, že „[t]echnická kvalifikace dle čl. 4.5.3 body (iii) až (v) zadávací dokumentace není navázána na zadavatelem vyhrazené významné činnosti, které mohou být plněny pouze přímo vybraným dodavatelem dle tohoto článku zadávací dokumentace, je tedy možné tuto technickou kvalifikaci prokazovat prostřednictvím jiných osob“.

Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem 6 nabídek, mezi nimi mj. i nabídku navrhovatele, jehož Rozhodnutím o výběru dodavatele ze dne 22. 11. 2023 vybral jakožto vybraného dodavatele pro účely plnění veřejné zakázky. Navrhovatel součástí své nabídky ve vztahu k doložení splnění podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace doložil referenci A poddodavatele A, kdy v rámci formuláře Seznam poskytnutých stavebních prací k této referenci mj. uvedl informaci, že poddodavatel A realizoval provedení výkopových prací a předcházející podepření dvou silničních tunelů.

Po obdržených námitkách č. 1 zadavatel oznámení o výběru č. 1 ze dne 22. 11. 2023 zrušil, přičemž dne 22. 12. 2023 obdržel navrhovatel oznámení o výběru č. 2, jímž zadavatel informoval opětovně o výběru navrhovatele. Dne 4. 4. 2024 vydal Úřad na základě návrhu č. 2 rozhodnutí k návrhu č. 2, jímž konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení navrhovatele, ačkoli jím předložená nabídka nesplnila podmínku technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona vymezenou v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele

Dne 9. 4. 2024 zadavatel odeslal navrhovateli žádost o objasnění a doplnění údajů či dokladů z téhož dne (dále jen „žádost č. 1“), jíž dle § 46 odst. 1 zákona požádal navrhovatele o objasnění a doplnění údajů či dokladů. Zadavatel v odůvodnění žádosti č. 1 uvedl, že se cítí vázán závěry rozhodnutí k návrhu č. 2, a proto pro účely prokázání splnění technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace nemůže akceptovat předloženou významnou zakázku, tj. referenci A. Zadavatel žádostí č. 1 navrhovatele požádal o písemné objasnění nabídky, resp. o případné doplnění dokladů o prokázání splnění dané části technické kvalifikace cestou doložení nové, odlišné referenční zakázky, která by splňovala požadavky zadávací dokumentace.

Dne 9. 4. 2024 zadavatel rovněž vyhotovil rozhodnutí o zrušení výběru, v němž konstatoval, že Úřad rozhodl dne 4. 4. 2024 mj. o zrušení oznámení o výběru č. 2 společně s uskutečněným rozhodnutím zadavatele o tomto výběru dodavatele oznámeného dne 22. 12. 2023, když dospěl k závěru, že doklady předložené vybraným dodavatelem neprokazovaly splnění kvalifikace v plném rozsahu. Současně dodal, že rozhodnutí k návrhu č. 2 dosud nenabylo právní moci. Zadavatel zde uvedl, že „[p]rotože se však zadavatel cítí vázán výše uvedenými závěry rozhodnutí, zadavatel konstatuje, že na základě dokladů, které měl zadavatel k dispozici ke dni rozhodnutí a oznámení o výběru nebylo možno dospět ke správnému závěru, že vybraný dodavatel prokázal splnění technické kvalifikace dle čl. 4.5.3 v) zadávací dokumentace.

Dne 19. 4. 2024 obdržel zadavatel od navrhovatele odpověď na žádost č. 1 z téhož dne (dále jen „odpověď č. 1“), v níž navrhovatel uvedl, že je přesvědčen, že splňuje kvalifikaci požadovanou zadavatelem v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace, a to již dříve předloženou významnou zakázkou, tj. referencí A, kdy z tohoto důvodu podal proti rozhodnutí k návrhu č. 2 rozklad. Na žádost č. 1 učinil navrhovatel též doplnění dokladů k prokázání splnění dané části technické kvalifikace, a to ve smyslu doložení poddodavatele B a referencí

Dne 24. 4. 2024 zadavatel odeslal navrhovateli druhou žádost o objasnění a doplnění údajů či dokladů z téhož dne (dále jen „žádost č. 2“), jíž navrhovatele rovněž ve smyslu § 46 odst. 1 zákona požádal o objasnění a doplnění údajů či dokladů, konkrétně o doplnění údajů a informací k nově doloženým referencím B1, B2 a B3 a k doplnění dokumentů v souvislosti s jejich doložením a s poddodavatelem B, tj. aktualizovaného znění formulářů Seznam poskytnutých stavebních prací a Seznam poddodavatelů a jiných osob. Zadavatel žádostí č. 2 požadoval po navrhovateli zejména identifikaci částí referenčních plnění a činností, které prováděl poddodavatel B přímo či prostřednictvím svého poddodavatele, neboť shledal, že uvedené reference byly realizovány ve sdružení. Zadavatel tímto směřoval k vyloučení pochybnosti, že se na části referenčního plnění spočívajícího v novostavbě raženého silničního tunelu podílel jiný člen sdružení než poddodavatel B, a zároveň se uvedeným chtěl mj. ujistit

Dne 2. 5. 2024 obdržel zadavatel od navrhovatele odpověď na žádost č. 2 z téhož dne (dále jen „odpověď č. 2“), jejíž součástí navrhovatel doložil zadavateli informace a dokumenty vztahující se k novým dokládaným referencím (výňatky ze stanov daných dočasných sdružení podniků (společností), výkresy dotčených tunelů, protokoly o převzetí stavby) vč. aktualizovaného Seznamu poskytnutých stavebních prací a Seznamu poddodavatelů a jiných osob (tj. formulářů uváděných již součástí nabídky), jež doplnil o poddodavatele B a reference B1, B2 a B3. Navrhovatel má na základě těchto doložených skutečností za to, že řádně prokázal splnění podmínek technické kvalifikace dle požadavků stanovených zadavatelem.

Dne 7. 5. 2024 odeslal zadavatel navrhovateli rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení z téhož dne, jímž navrhovatele vyloučil dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona, jež odůvodnil tím, že navrhovatel neprokázal splnění podmínky technické kvalifikace uvedené v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) ve spojení s čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace, a to ani na opakovanou výzvu dle § 46 zákona. Dle rozhodnutí o vyloučení nebyla reference A poddodavatele A uznána ani

Navrhovatel doložil s námitkami č. 4 k referenci B3 vydané potvrzení zahraničního subjektu o tom, že poddodavatel B jako podnik v dočasném sdružení podniků provedl stavbu nového silničního tunelu. Zadavatel po obdržení tohoto potvrzení využil svého oprávnění dle § 39 odst. 5 zákona ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, pročež oslovil sám daný zahraniční subjekt, zda může potvrdit autenticitu tohoto potvrzení a zda správně rozumí jeho textu tak, že dotčený tunel realizoval pouze poddodavatel B a nepodílel se na něm další účastník sdružení. V odpovědi, kterou zadavatel na tento svůj dotaz obdržel, bylo sděleno, že stavbu tunelu provedly obě v dotazu zmíněné firmy ze sdružení, a to s uvedením jejich podílu na sdružení. Navrhovatel přílohou návrhu č. 4 doložil mj. i další vydané potvrzení daného zahraničního subjektu, v němž bylo dle předloženého překladu konstatováno, že oba podniky dočasného sdružení byly odpovědné společně a solidárně za provedení projektu, tj. že každý z nich byl plně odpovědný za provedení prací včetně stavby tunelu, a že oba byly odpovědné společně a solidárně za veškeré činnosti i úkoly týkající se stavby tunelu.

Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-26760/2024/163 ze dne 9. 7. 2024 rozhodnutí k návrhu č. 2 zrušil a správní řízení vedené ve věci návrhu č. 2 zastavil, neboť došlo k naplnění podmínek dle § 257 písm. i) zákona, když zadavatel zrušil přezkoumávaný úkon, resp. přijal požadované opatření k nápravě (tj. rozhodnutím o zrušení výběru zrušil oznámení o výběru č. 2 a Rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 22. 11. 2023).

Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadavatel provádí v průběhu zadávacího řízení mj. posouzení splnění podmínek účasti, tj. i podmínek kvalifikace, kdy kvalifikací se ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Při posouzení splnění kvalifikace je přitom nutné reflektovat samotný účel tohoto institutu, jímž je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat.

Podstatou podmínek účasti (tedy i podmínek kvalifikace) je, že představují kritéria, která musí být ze strany vybraného dodavatele naplněna, aby bylo možné s tímto dodavatelem ve výsledku též uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky. Splnění podmínek účasti účastníkem zadávacího řízení přitom posuzuje zadavatel na základě podmínek stanovených v zadávací dokumentaci a na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení v rámci jeho nabídky (případně též v jejím doplnění či objasnění). Pokud přitom nemá žádné relevantní indicie zpochybňující správnost a úplnost předložených údajů a dokladů, nelze zadavateli vytknout, konstatuje-li prokázání kvalifikace, potažmo splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Naopak, pokud v souvislosti s prokázáním kvalifikace konkrétního dodavatele vyvstanou na straně zadavatele jakékoliv pochybnosti, je nejen jeho možností, ale též i jeho povinností tyto odstranit, a dále řádně posoudit, zda vůbec a případně jakým způsobem účastník zadávacího řízení prokázal splnění daného kvalifikačního kritéria a splnil tak podmínky účasti v zadávacím řízení. Zákonem předvídaným způsobem odstranění takových pochybností zadavatele je v této souvislosti zejména institut objasnění nabídky upravený v § 46 zákona. Pokud pak zadavatel konstatuje, že příslušný účastník zadávacího řízení (ne)splňuje zadávací podmínky veřejné zakázky, musí být s ohledem na zásadu transparentnosti v příslušných dokumentech tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení řádně zachyceno, na základě jakých skutečností a myšlenkových úvah k tomuto závěru dospěl a z jakých dokladů přitom vycházel.

Zadavatel by tak měl mít na základě údajů obdržených v nabídce dodavatele (popř. též v jejím doplnění či objasnění), zejména pak ve vztahu k vybranému dodavateli (srov. § 39 odst. 4 zákona), prokázané, že daný dodavatel zadavatelem stanovené zadávací podmínky splňuje, respektive že nabídka dodavatele, jenž by se měl stát vybraným dodavatelem pro účely realizace poptávaného plnění, stanovené podmínky zadavatele (a to i podmínky technické kvalifikace) naplňuje. Současně přitom nelze odhlédnout od skutečnosti, že stejně jako zadavatel odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, odpovídá i účastník zadávacího řízení za svou nabídku.

Co se týče samotného způsobu prokazování splnění podmínek účasti, konkrétně pak podmínek technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) či b) zákona, zákonodárce v rámci

V této souvislosti je vhodné též připomenout, že zákon v § 48 stanovuje základní výčet skutkových podstat, při jejichž naplnění je zadavatel oprávněn vyloučit účastníka ze zadávacího řízení, kdy základním pravidlem je, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze v případech, které výslovně uvádí zákon. Důvody pro vyloučení účastníka zadávacího řízení v souvislosti s předkládáním údajů, dokladů, vzorků nebo modelů v zadávacím řízení, jimiž by mělo být prokázáno splnění zadávacích podmínek, upravuje ustanovení § 48 odst. 2 zákona. Konkrétně ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona opravňuje zadavatele vyloučit účastníka ze zadávacího řízení, pokud jím předložené údaje, doklady, vzorky či modely neodpovídají zadávacím podmínkám či pokud nebyly v požadované lhůtě vůbec předloženy. Ustanovení § 48 odst. 2 písm. b) zákona pak jako důvod pro vyloučení účastníka zadávacího řízení stanovuje situaci, pokud předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebyly daným účastníkem objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.

Úřad uvádí, že v rámci vedeného správního řízení se předně zabýval skutečností, zda byly naplněny základní podmínky pro to, aby bylo možné se návrhem č. 4 věcně zabývat, přičemž primárně musí být splněna povinnost navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas své námitky.

Z vyjádření zadavatele k návrhu č. 4 i z vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí vyplývá, že zadavatel je přesvědčen, že některá sdělení a argumentace (zejména ta týkající se způsobu fungování poddodavatele B v rámci sdružení podniků, způsobu stanovení a výkladu dotčeného požadavku zadavatelem a dovození, že z materiálního hlediska plnil poddodavatel B funkci generálního dodavatele) byla navrhovatelem použita až v návrhu č. 4, tedy že jim nepředcházelo řádné a včasné uplatnění námitek.

Úřad k výše uvedenému konstatuje, že neshledal, že by námitky navrhovatele z návrhu č. 4 nebyly řádně a včas uplatněny, neboť se zejména neztotožňuje s hodnocením příslušných navrhovatelem uváděných skutečností jako samostatných nových námitek. Podstata navrhovatelem předkládané argumentace, jež se týká i zde jmenovaných dílčích argumentů, byla obsažena již v námitkách č. 4, kdy na zde poukazované body návrhu č. 4 lze de facto nahlížet pouze jako na dopracování argumentace navrhovatele v odezvě na obdrženou reakci zadavatele v rámci rozhodnutí o námitkách č. 4, tj. i nadále v intencích podaných námitek č. 4 (týkajících se namítaného nezákonného vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu neakceptace dokládaných referencí k prokázání splnění dané podmínky technické kvalifikace, o nichž je navrhovatel přesvědčen, že tyto zadavatelem stanovené požadavky splňují, resp. že poddodavateli na základě nich požadovaná zkušenost náleží a tato jimi byla i prokázána). Úřad tedy neshledal, že by se v případě zadavatelem poukazovaných částí návrhu č. 4, resp. předkládaných dílčích argumentů navrhovatele jednalo o předložení zcela nových námitek, když uvedené se týká stále podstaty původně namítaných skutečností již v námitkách č. 4 a navrhovatel touto konkrétní argumentací reaguje mj. i na sdělení zadavatele uvedená v rozhodnutí o námitkách č. 4.

Vzhledem k tomu, že Úřad s ohledem na výše uvedené neshledal, že by návrhu č. 4 nepředcházely řádně a včas podané námitky, nedošlo ani k naplnění podmínek pro uplatnění postupu ve smyslu zastavení zahájeného správního řízení dle § 257 písm. h) zákona (a to ve vztahu k žádné části návrhu č. 4, resp. k žádné části vedeného správního řízení).

Jelikož navrhovatel ve svém návrhu č. 4 poukazuje na možné nedostatky ohledně způsobu vypořádání jeho námitek č. 4, považuje Úřad za vhodné vyjádřit se také k rozhodnutí o námitkách č. 4.

Úřad nejprve opakuje, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že námitky č. 4 byly podány řádně a včas, oprávněnou osobou a obsahovaly veškeré náležitosti ve smyslu § 244 zákona, tedy zadavatel byl povinen skutečnosti v nich uvedené věcně vypořádat v souladu s § 245 odst. 1 zákona.

Z ustanovení § 245 odst. 1 zákona vyplývá, že rozhodnutí o námitkách musí zadavatel odůvodnit přezkoumatelným způsobem, tj. dané rozhodnutí musí být srozumitelné a musí být opřeno o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč zadavatel námitky odmítl.

Úřad v návaznosti na výše uvedené posoudil rozhodnutí o námitkách č. 4, kdy vycházel z toho, že pokud stěžovatel sdělí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na ně adekvátním způsobem reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje stěžovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace stěžovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění

Úřad přezkoumal rozhodnutí o námitkách č. 4 a dospěl k závěru, že ač zadavatel nevypořádal každý jeden dílčí argument uvedený v námitkách č. 4, vyjádřil se k jednotlivým bodům námitek a postihl gros uvedených námitek. Z rozhodnutí o námitkách č. 4 je rovněž zřejmé, proč zadavatel považuje tvrzení navrhovatele ohledně jemu vytýkaných pochybení za lichá, stejně tak proč považuje svůj postup v zadávacím řízení za adekvátní a souladný se zákonem.

Namítá-li navrhovatel, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách č. 4 nezabýval skutečnostmi ohledně fungování dočasných sdružení podniků, v nichž poddodavatel B působil, skutečnostmi vyplývajícími z jejich stanov, ani specifiky referencí B1, B2 a B3, zejména pak referencí B2, Úřad k uvedenému opakuje, že byť se zadavatel blíže nezabýval každým jednotlivým dílčím argumentem navrhovatele, tedy nerozebíral ve všech detailech veškeré navrhovatelem předložené důvody pro akceptaci jím dokládaných referencí, sdělil v rozhodnutí o námitkách č. 4 podstatu svého stanoviska, na základě níž dospěl k závěru, že navrhovatelem nebylo prokázáno splnění podmínek technické kvalifikace. Byť tedy zadavatel v podrobnostech nerozebíral skutečnosti ohledně stanov a fungování uvedených dočasných sdružení podniků, ani podrobnosti ohledně všech dotčených referencí předkládaných navrhovatelem, uvedl v rozhodnutí o námitkách č. 4 podstatné myšlenky, proč, tj. z jakého důvodu, doložení těchto referencí jako dostatečné neshledává, když konkrétně bylo dle něj v šetřeném případě, za situace, kdy poddodavatel B realizoval uvedené reference ve sdružení, zejména nezbytné doložit a prokázat, že práce odpovídající svým rozsahem minimálně dotčené stanovené podmínce technické kvalifikace byly realizovány poddodavatelem B, jímž je nyní dokládána kvalifikace, což však navrhovatel neučinil. Namítáli navrhovatel rovněž, že se zadavatel nevypořádal ani s otázkou, za jakých okolností může dojít k nabytí technické kvalifikace v rámci doložení zkušenosti získané plněním stavební práce ve sdružení a jakou roli má člen ve sdružení plnit, aby mu bylo možné danou referenci přičítat, zadavatel se i k těmto skutečnostem v rámci rozhodnutí o námitkách č. 4 vyjadřoval, když kupř. konstatoval, že trvá na tom, že pokud se dodavatel prokazuje konkrétními činnostmi v rámci reference realizované ve sdružení, musel tyto činnosti realizovat přímo on a nikoli jiný člen sdružení, k čemuž se odkázal i na příslušnou část zadávacích podmínek (čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace). Zadavatel k tomu akcentoval přesvědčení ohledně nezbytnosti vykonání všech činností odpovídajících kvalifikačnímu požadavku přímo dodavatelem či jeho poddodavateli a uvedl názor, že nestačí, aby dodavatel pouze řídil a rozhodoval o jejich realizaci z postavení manažerského orgánu celého projektu, kdy jako jedinou možnou výjimku z tohoto zadavatel vnímá případné naplnění pozice generálního dodavatele. Dotčené vypořádání příslušné námitky navrhovatele ze strany zadavatele považuje Úřad za dostatečné.

S ohledem na výše uvedené tedy Úřad shledal postup zadavatele při vypořádání námitek č. 4 souladný se zákonem, resp. neshledal naplnění důvodů pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách č. 4 ve smyslu § 263 odst. 5 zákona.

Předmětem zde vedeného správního řízení je otázka zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Zadavatel vyloučení navrhovatele odůvodnil tím, že navrhovatel neprokázal splnění podmínky technické kvalifikace uvedené v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v)

Úřad uvádí, že zadavatel v rámci zadávacího řízení za účelem prokázání splnění podmínek technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanovil v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace požadavek na doložení praxe dodavatele spočívající v poskytnutí

Navrhovatel již součástí své nabídky dokládal za účelem splnění podmínky dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace referenci A realizovanou poddodavatelem A, kdy mezi zadavatelem a navrhovatelem v průběhu zadávacího řízení vznikl spor o to, zda tato reference byla schopna prokázat z věcného hlediska splnění předmětného požadavku zadavatele, tj. zda dokládá realizaci jedné stavební práce, jejímž předmětem byla novostavba raženého silničního tunelu v délce minimálně 100 m (součástí požadavku na danou referenci nebyla pokládka asfaltové vozovky). Referencí A poddodavatele A se bude Úřad blíže zabývat v další části odůvodnění tohoto rozhodnutí11. Vzhledem k tomu, že zadavatel v rámci rozhodnutí o zrušení výběru dospěl k závěru, že na základě dokladů, které měl k dispozici ke dni rozhodnutí a oznámení výběru navrhovatele (tj. dokladů vztahujících se k referenci A) nebylo možné dospět ke správnému závěru, že navrhovatel prokázal splnění podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace, přistoupil ke zrušení oznámení o výběru č. 2 a Rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 22. 11. 2023 a pokračoval dále v posuzování splnění podmínek účasti navrhovatelem.

Zadavatel tedy vyzval navrhovatele postupem dle § 46 odst. 1 zákona k objasnění a doplnění údajů a dokladů, a to nejprve žádostí č. 1, v rámci níž požádal navrhovatele o písemné objasnění jeho nabídky, resp. o případné doplnění dokladů k prokázání splnění dané části technické kvalifikace cestou doložení nové, odlišné referenční zakázky, která by splňovala požadavky zadávací dokumentace. Navrhovatel v reakci na žádost č. 1 v odpovědi č. 1 mj. doplnil doklady k prokázání splnění dané části technické kvalifikace, tedy doplnil k jejímu prokázání reference B1, B2 a B3, jež by měly svědčit o kvalifikaci poddodavatele B, prostřednictvím něhož hodlal navrhovatel dotčenou část kvalifikace splnit. Součástí odpovědi č. 1 navrhovatel konkrétně k referencím B1, B2 a B3 doložil potvrzení učiněná ze strany objednatelů těchto plnění, kdy zadavatel z uvedených dokladů shledal, že předložená referenční plnění byla realizována poddodavatelem B vždy společně s jinými dodavateli (v rámci společnosti, resp. dočasného sdružení podniků). Rovněž navrhovatel v odpovědi č. 1 k referenci B1 sdělil, že dokládá potvrzení o výstavbě, resp. dokončení plnění sdružením dodavatelů včetně poddodavatele B, jehož součástí byla i výstavba tunelu, dále že v rámci reference B2 poddodavatel B ve sdružení s jinými dodavateli stavěl tunel a k referenci B3, že dokládá potvrzení o realizaci výstavby, jejíž součástí byla výstavba raženého tunelu.

Zadavatel s ohledem na výše doložené následně vyhotovil žádost č. 2, jíž navrhovatele vyzval mj. k identifikaci těch částí významné zakázky, které prováděl poddodavatel B přímo nebo prostřednictvím svého poddodavatele, a to za účelem splnění požadavků dle čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace. Zadavatel v této souvislosti navrhovatele požádal rovněž o identifikování konkrétních činností souvisejících s výstavbou raženého tunelu, které prováděl poddodavatel B, a to tak, aby bylo zřejmé, že tyto činnosti ve svém souhrnu naplňují definici stavebních prací, jejichž předmětem byla novostavba raženého silničního tunelu v délce minimálně 100 m.

Navrhovatel na žádost č. 2 reagoval odpovědí č. 2, jejíž součástí zaslal zadavateli další podklady vztahující se k referencím B1, B2 a B3, a to výňatky ze stanov daných dočasných sdružení podniků (společností)12, výkresy dotčených tunelů, protokoly o převzetí stavby a aktualizovaná znění formulářů Seznam poskytnutých stavebních prací a Seznam poddodavatelů a jiných osob. Navrhovatel k tomu v odpovědi č. 2 sdělil, že doložené výňatky ze stanov prokazují zapojení poddodavatele B do zadavatelem požadované části významných zakázek spočívající v novostavbě ražených silničních tunelů. Navrhovatel k tomu dále doplnil i bližší popis fungování dotčených dočasných sdružení podniků, k čemuž předně uvedl, že dočasné sdružení podniků je společný podnik, obdobně jako společnost ve smyslu § 2716 a násl. občanského zákoníku, vytvořený dvěma nebo více subjekty, které se společně a nerozdílně zavazují realizovat celou zakázku. Partneři sdružení podniků dle navrhovatele nestanoví žádné rozdělení rozsahu prací, které mají být provedeny, mezi jednotlivé partnery.

Zadavatel nicméně výše uvedené nepovažoval za dostatečné v kontextu prokázání naplnění požadavku dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace a v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení k tomu uvedl, že navrhovatel konkrétně neprokázal splnění požadavku zadavatele na minimální úroveň požadovaných stavebních prací ve smyslu čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace. Zadavatel v tomto kontextu konstatoval, že z doložených dokumentů nevyplývá, jaké konkrétní části významné zakázky reálně poddodavatel B prováděl, tj. nevyplývá z nich identifikování konkrétních činností souvisejících s výstavbou raženého tunelu tak, aby bylo zřejmé, že tyto činnosti poddodavatele B ve svém souhrnu naplňují definici stavebních prací, jejichž předmětem byla novostavba raženého silničního tunelu v délce minimálně 100 m. Zadavatel tedy uvedenou situaci vnímal tak, že navrhovatel ani na opakovanou výzvu nesplnil zadávací podmínku dle čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace. Zadavatel konstatoval, že dané předložené významné stavební práce byly vždy realizovány ve sdružení, avšak navrhovatelem nebylo v objasnění doloženo, že části významných zakázek, které reálně prováděl poddodavatel B přímo nebo prostřednictvím svého poddodavatele, ve svém souhrnu naplňují požadavek dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace. Zadavatel v této souvislosti také akcentoval, že navrhovatelem doložené výňatky ze společenských smluv nepodávají jasnou představu o konkrétních činnostech, které byly poddodavateli B svěřeny.

Z výše uvedeného je zřejmé, že podstatou nyní šetřené problematiky ve vztahu k dokládaným referencím B1, B2 a B3 je způsob, jímž lze prokazovat splnění podmínek technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona v případě realizace referenčního plnění více subjekty, resp. ve spolupráci s jinými subjekty. Jak již bylo výše uvedeno, konkrétně ustanovení § 79 odst. 4 zákona pamatuje na situaci, kdy dodavatel referenční plnění realizoval společně s jinými dodavateli a kdy dané plnění realizoval jako poddodavatel, přičemž předmětné ustanovení zákona určuje, že nestanoví-li zadavatel v rámci zadávací dokumentace jinak, řídí se jeho zněním, tj. tak, jak je v zákoně vymezeno. Zákon přitom uvádí, že v případě referenčních plnění realizovaných dodavatelem společně s jinými dodavateli či jako poddodavatel se pro účely prokázání kvalifikace zohledňuje jen daným (pod)dodavatelem skutečně realizovaná část plnění, tj. reference jen v tom rozsahu, v jakém se dotčený (pod)dodavatel na jejím plnění fakticky podílel, resp. v rozsahu jaký sám fakticky plnil. Tímto je sledováno i naplnění účelu

Úřad akcentuje, že zákonodárce v § 79 odst. 4 zákona u společně plněných referenčních zakázek rozlišuje a) plnění společně s jinými dodavateli a b) plnění jako poddodavatel.

Rozhodovací praxí pak byla nad rámec výše uvedeného vyčleněna situace, kdy je splnění dané části technické kvalifikace dokládáno z pozice tzv. generálního dodavatele, kdy tento pojem se používá v souvislosti s rozlišením dodavatelských systémů, jež určují, které subjekty jsou v přímém vztahu k investorovi stavby (či ve vztahu k jiným subjektům) a jakým způsobem dodávají. Generálním dodavatelem se rozumí subjekt, jenž je (sám) odpovědný objednateli za realizaci určitého díla a je v přímém smluvním vztahu s objednatelem.15 Generální dodavatel tedy nemusí sám vlastními prostředky realizovat celou zakázku, nicméně samostatně odpovídá za její řádné a odborné provedení objednateli. Generálnímu dodavateli také zpravidla svědčí dotčená reference, a to ve standardním případě v plném rozsahu, tj. i v rozsahu činností, které generální dodavatel neplnil sám (tj. vlastními kapacitami, nýbrž s využitím poddodavatelů), a to z důvodu, že je smluvně odpovědný za realizaci stavby jako celku16.

Jak však uvedl i předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-33291/2023/161 ze dne 6. 9. 2023 vydaném v řízení sp. zn. ÚOHS-R0085/2023/VZ, je nutné odlišovat situaci, kdy dodavatel v rámci dokládané reference působil jako generální dodavatel a kdy danou referenci realizoval společně s dalšími dodavateli plnění (v rámci společnosti), tj. nikoli právě pouze na své jméno a svou odpovědnost. Předseda Úřadu k tomu dodal, že „[p]říčinou plnění zakázky v societě je nedostatek vlastních kapacit či vlastní odbornosti pro plnění celé zakázky. Právě proto neplatí a platit nemůže, že by takto plněná zakázka mohla být každým z účastníků society používána jako referenční zakázka v celém svém rozsahu. Absurdním příkladem by bylo konsorcium dodávající stavbu na klíč, z čehož jeden člen realizuje stavební práce, druhý člen dokončovací práce a třetí člen dodá a provede montáž výtahu, přičemž hodnoty dílčích plnění jednotlivých členů jsou v poměru 7:2:1. Dílčí plnění jsou věcně i finančně oddělitelná, avšak bylo by absurdní, kdyby každý z dodavatelů použil pro sebe v dalších zadávacích řízeních uvedenou zakázku v rozsahu 100 %, v tomto případě ať už co do obsahu plnění, tak co do hodnoty. Tím by byl popřen smysl referenční zakázky, která má vypovídat jak o konkrétní zkušenosti dodavatele, tak o objemu jeho zkušenosti potažmo o jeho kapacitních možnostech.“ Zadavatel byl

Úřad k tomu upozorňuje, že záleží vždy na zadavateli, aby v rámci vedeného zadávacího řízení dopředu důkladně promyslel a vyhodnotil, zda by v daném případě nebylo lepší se od zákonem stanovených podmínek dle § 79 odst. 4 zákona eventuálně odchýlit, přičemž na takovou eventualitu zákonodárce výslovně pamatuje, a předmětným ustanovením je mu tato volba dána (např. pokud by zadavatel naznal důvodným nevyžadovat doložení reálného plnění jednotlivými dodavateli pro jím vnímanou dostatečnou zkušenost získanou v rámci společné a nerozdílné odpovědnosti členů sdružení či jiného seskupení dodavatelů), a to kupř. i s ohledem na aktuální situaci panující na trhu a s tím spojenou možnost získání dostatečného množství dodavatelů. Úřad k uvedenému dodává, že v rámci nyní vedeného správního řízení však není předmětem šetření posouzení způsobu stanovení zadávacích podmínek zadavatelem, kdy zadavatel se zde zjevně ani nemínil od zákonem vymezeného postupu odklonit (jak bude v detailu blíže rozebráno níže).

Úřad připomíná, že zákon dále kromě prokazování technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona přímo dodavatelem obecně rovněž připouští její splnění i prostřednictvím jiné osoby ve smyslu § 83 zákona, tj. s využitím schopností a zkušeností získaných touto jinou osobou. Dodavatel je v takovém případě povinen předložit mj. i písemný závazek, že jiná osoba bude v rámci veřejné zakázky vykonávat plnění, a to alespoň v rozsahu, v jakém prokázala za dodavatele kvalifikaci, čímž je rovněž sledováno naplnění účelu prokazování kvalifikace. Výjimku z možnosti prokazování kritéria technické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby ve smyslu § 83 zákona pak představuje situace, kdy by s využitím reference jiné osoby měla být prokazována zkušenost s činností, která má být s ohledem na výhradu dle § 105 odst. 2 zákona plněna přímo vybraným dodavatelem. Pokud tedy z důvodu požadavku zadavatele dle § 105 odst. 2 zákona nesmí plnit vymezenou významnou činnost jiná osoba, a uskutečnit ji má toliko sám vybraný dodavatel, pak musí právě i sám vybraný dodavatel

V případě zde šetřené veřejné zakázky se zadavatel od postupu předvídaného zákonem neodchýlil, byť tak učinit mohl, naopak zákonné podmínky včlenil i do znění zadávací dokumentace, a to konkrétně do čl. 4 odst. 4.5.2. Zadavatel v něm stanovil požadavek, aby v případě, kdy by bylo dokládané osvědčení objednatele vydáno pro sdružení či jiné seskupení dodavatelů, kteří plnili zakázku společně, dodavatel dalšími doklady prokázal, že ta část, kterou v rámci sdružení či seskupení dodavatelů plnil, splňuje zadavatelem stanovené požadavky na minimální úroveň požadovaných stavebních prací, čímž v rámci zadávacího řízení jinými slovy aplikoval ustanovení § 79 odst. 4 písm. a) zákona, o čemž svědčí i zbylý text tohoto odstavce zadávací dokumentace19. Zadavatel tedy tímto zachoval úmysl gestora zákona a nosnou myšlenku dané zákonné podmínky ohledně skutečnosti, že k prokázání splnění podmínky technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona lze v případě společného plnění reference s jinými dodavateli použít k prokázání své způsobilosti pouze takový rozsah plnění, v jakém se na její realizaci podílel, začlenil do podmínek zadávacího řízení. Z tohoto důvodu proto muselo být v rámci takových dokládaných referencí jasně prokázáno, v jakém rozsahu tyto daný dodavatel plnil.20 Úřad doplňuje, že v šetřeném případě zadavatel ve vztahu k prokázání části technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace nevyužil možnosti omezení jejího prokazování prostřednictvím jiné osoby, resp. nestanovil výhradu, aby tyto činnosti při plnění veřejné zakázky byly plněny přímo vybraným dodavatelem (srov. § 105 odst. 2 zákona). Požadovaná zkušenost tedy mohla být v rámci veřejné zakázky dokládána i prostřednictvím poddodavatele, čehož navrhovatel

Úřad v rámci posouzení postupu zadavatele v zadávacím řízení z doložených podkladů shledal, že navrhovatel ve vztahu k referencím B1, B2 a B3 dokládal vždy obdobné dokumenty, na základě jejichž obsahu se snažil prokázat splnění stanovené podmínky technické kvalifikace prostřednictvím poddodavatele B. Jak již bylo uvedeno výše, konkrétně se jednalo o potvrzení označovaná navrhovatelem jako potvrzení objednatelů jednotlivých referenčních staveb, o výňatky ze stanov dočasných sdružení podniků (společností), výkresy tunelů a protokoly o převzetí stavby.

Uvedené podklady k referenci B1 stejně jako k referenci B3, jež spočívaly ve výstavbě silnic, jejichž součástí byla mj. vždy i stavba tunelu, obdobně dokládají následující. Stanovy předložené ve vztahu k referencím B1 a B3 byly shodně psány jako „stanovy dočasného sdružení podniků“ s odkazem na španělský zákon č. 18/1982 Sb., kde i sám navrhovatel u tohoto zákona poukazuje na jeho článek upravující společnou a nerozdílnou odpovědnost členů „dočasných společných podniků“ vůči třetím osobám, jenž se v dotčených stanovách odráží v jejich čl. 15, podle nějž budou členské podniky dočasného sdružení podniků solidárně a neomezeně odpovědné vůči třetím osobám. Z daných stanov rovněž vyplývá, že poddodavateli B v obou případech náležel majoritní podíl na daných společnostech22 a že zastával v těchto dvou případech pozici vedoucího sdružení, kdy z tohoto postu vystupoval i jménem sdružení při veškerých úkonech a uzavírání smluv, které podepisoval jako jeho zástupce (tedy nikoli na své jméno). Samotná skutečnost, že vystupoval v pozici vedoucího sdružení a zastupoval z tohoto postavení společnost, však mechanicky nezakládá, že mu tímto náleží i zkušenost s dílčím plněním spočívajícím v novostavbě tunelu. O tomto nesvědčí ani to, že účastníci sdružení si ujednali rozdělení práv a povinností, stejně jako zisku a ztráty v poměru k jejich podílům, že poddodavatel B měl v těchto společnostech podíl největší, a ani to, že byl členem řídícího výboru. Obdobně ani obecná informace, že materiální, lidské a finanční prostředky budou poskytnuty v poměru k procentu podílů v dočasném sdružení podniků neprokazuje, že poddodavatel B skutečně zabezpečil realizaci novostavby tunelu. Uvedené totiž nepodává žádné bližší informace o tom, jakou činnost v rámci daných referencí poddodavatel B realizoval23. V protokolech o převzetí stavby je jako dodavatel uveden taktéž vždy název společnosti ve smyslu názvu dočasného sdružení podniků, v němž

Uvedené tedy svědčí o tom, že se v případě referencí B1 a B3 a poddodavatele B jedná o situaci, jíž předpokládá ustanovení § 79 odst. 4 písm. a) zákona, resp. v nyní šetřeném případě i čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace, přičemž však doložené doklady a skutečnosti v nich uvedené neprokazují, že na základě těchto referencí (či alespoň jedné z nich) poddodavateli B náležela zkušenost vymezená zadavatelem v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace.

Podobně jako v případě podkladů k referencím B1 a B3 i z dokumentů doložených navrhovatelem ve vztahu k referenci B2, jež rovněž spočívala ve výstavbě silnice, jejíž součástí byla mj. i stavba tunelu, vyplývá, že tato byla realizována ve sdružení dodavatelů (tj. nejednalo se o situaci, kdy by poddodavatel B vystupoval v pozici generálního dodavatele). I zde se doložené stanovy odkazují na španělský zákon č. 18/1982 Sb., obsahující článek upravující společnou a nerozdílnou odpovědnost členů „dočasných společných podniků“ vůči třetím osobám, jenž se i v případě těchto stanov odráží ve znění čl. 15, podle nějž budou členské podniky dočasného sdružení podniků solidárně a neomezeně odpovědné vůči třetím osobám.

Úřad nadto dodává, že ani aktualizovaná znění formulářů Seznam poskytnutých stavebních prací a Seznam poddodavatelů a jiných osob zde nedokládají bližší skutečnosti ve vztahu k prokázání kvalifikace poddodavatele B, když ve vztahu k referenci B1, B2 i B3 bylo navrhovatelem rovněž uvedeno, že danou zakázku realizoval v rámci konsorcia zhotovitelů, k čemuž vždy sdělil jeho % podíl v rámci dané společnosti. Nad rámec toho ani u reference B2 v závorce uvedená poznámka „generální zhotovitel“ sama o sobě nedokládá nic více ke způsobu realizace uvedeného plnění, když tato je i v rozporu se všemi v daných formulářích (a i v jiných dokumentech) uvedenými informacemi ohledně realizace plnění společně s více dodavateli (v rámci společnosti, resp. dočasného sdružení podniků).

Byť navrhovatel v návrhu č. 4 rovněž tvrdí, že v rámci dotčených referenčních staveb byl poddodavatel B v přímém smluvním vztahu k objednateli plnění a byl vůči němu odpovědný v plném rozsahu celé zakázky, přičemž se (i později v návrhu č. 4 a vyjádření k podkladům rozhodnutí) dovolává analogické aplikace pozice generálního dodavatele, doložené podklady nijak nenasvědčují tomu, že by se poddodavatel B skutečně nacházel v pozici generálního dodavatele, jak bylo uvedeno výše. Úřad k tomu uvádí, že navrhovatel tuto argumentaci vztahuje k referencím B1 a B3, kde poukazuje zejména na to, že poddodavatel B zastával funkci jediného vedoucího, který kontrahoval subdodavatele i zaměstnance, rozhodoval o dílčích dodávkách, organizoval technické práce, nakupoval veškeré stroje a movitý majetek potřebný k plnění zakázky, byl přítomen při vyhotovování protokolů, řídil a kontroloval kvalitu a rozsah dílčích prací, jakož i vykonával řadu dílčích činností při výstavbě referenčních staveb.

Úřad tedy uzavírá, že na základě výše uvedeného lze konstatovat, že poddodavatel B se v případě referencí B1, B2 a B3 nacházel vždy v pozici jednoho z členů společnosti (dočasného sdružení podniků), kdy i sám navrhovatel v této souvislosti již v odpovědi č. 2 argumentoval tím, že dočasné sdružení podniků je společný podnik obdobně jako společnost ve smyslu § 2716 a násl. občanského zákoníku vytvořený dvěma nebo více subjekty, které se společně a nerozdílně zavazují realizovat celou zakázku. Úřad opakuje, že u referenčních zakázek plněných ve společnosti, jejichž byl poddodavatel B členem (tj. zjevně nerealizoval reference B1, B2 a B3 v celém jejich rozsahu sám), bylo v šetřeném případě zapotřebí zkoumat jeho podíl na plnění těchto referenčních zakázek, tj. zda se jednalo i o podíl zajišťující novostavbu tunelu ve smyslu čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace, kdy toto plnění (zkušenost) mínil navrhovatel poddodavatelem B v rámci těchto tří dokládaných referencí prokázat. Navrhovatel však na základě výše uvedených podkladů rozsah plnění poddodavatele B v případě referencí B1, B2 a B3 nedoložil, tedy doklady vztahujícími se k poddodavateli B neprokázal splnění podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace.

Úřad tak konstatuje, že ačkoli není sporu o tom, že se poddodavatel B podílel na plnění referenčních zakázek B1, B2 a B3, nebylo nijak prokázáno, že mu v rámci tohoto plnění svědčí i komplexní zkušenost týkající se novostavby tunelu, jež je požadována zadavatelem v rámci zde vedeného zadávacího řízení (a kdy navrhovatel mínil poddodavatelem B tuto část technické kvalifikace splnit). Konkrétní a jednoznačné informace o tom, kým a v jakém rozsahu byly dotčené tunely v rámci zde uvedených referencí realizovány, přitom nevyplývají ani z navrhovatelem doložených výkresů těchto tunelů.

Úřad dále pro úplnost doplňuje, že navrhovatel předkládal v rámci námitek č. 4 a návrhu č. 4 k referencím B1 až B3 i další podklady, na základě nichž mínil doložit splnění dotčeného zadavatelem stanoveného kvalifikačního požadavku. Úřad k tomu předně akcentuje, že navrhovatel tyto podklady zadavateli doložil až po lhůtě stanovené mu žádostí č. 1 a č. 2, tedy zadavatel ani nebyl povinen tyto již akceptovat (srov. § 46 odst. 1 zákona), respektive

Navrhovatel dále součástí námitek č. 4 a návrhu č.4 doložil i další potvrzení vztahující se