ÚOHS S0589/2022 – Rekonstrukce - polyfunkční dům Dvorce

Obviněný – obec Dvorce, IČO 00295973, se sídlem Náměstí 13, 793 68 Dvorce (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) uzavřel dne 22. 9. 2017 „Smlouvu o DÍLO“ (dále jen „smlouva“) s dodavatelem – MILIMEX S.A., odštěpný závod, IČO 29454379, se sídlem Daliborova 648/38,

Ke smlouvě uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem dne 29. 11. 2017 dodatek č. 1, dne

Podle článku 4 smlouvy byla ve smlouvě sjednána cena plnění ve výši 6 485 300 Kč bez DPH.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne

V rámci šetření uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od obviněného vyjádření k jeho postupu při uzavírání dodatků ke smlouvě a související dokumentaci.

Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

Podle § 222 odst. 1 zákona není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

Podle § 222 odst. 3 zákona podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

Podle § 222 odst. 4 zákona za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a b) nižší než

Podle § 222 odst. 5 zákona za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele

Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

Podle § 222 odst. 9 zákona pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu se původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Celkový cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku.

Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

V odst. 1., čl. 4 „Cena za dílo“ smlouvy je uvedeno: „Cena za dílo celkem bez DPH 6 485 300,- Kč (…)

V čl. 3 dodatku č. 1 ze dne 29. 11. 2017 ke smlouvě (dále jen „dodatek č. 1“) je uvedeno: „Cena díla uvedená v článku 4 odst. 1 smlouvy o dílo se z důvodu změny sazby DPH v části díla mění následovně: (…)

Cena za dílo je oběma smluvními stranami dohodnuta ve výši: (…)

V čl. 3 dodatku č. 2 ze dne 27. 3. 2018 ke smlouvě (dále jen „dodatek č. 2“) je uvedeno: „Cena díla uvedená v článku 4 odst. 1 smlouvy o dílo se z důvodu víceprací a méněprací díla mění následovně: (…)

Cena za dílo je oběma smluvními stranami dohodnuta ve výši: (…)

V čl. 3 dodatku č. 3 ze dne 31. 5. 2018 ke smlouvě (dále jen „dodatek č. 3“) je uvedeno: „Cena díla uvedená v článku 4 odst. 1 smlouvy o dílo se z důvodu víceprací a méněprací díla mění následovně: (…)

Cena za dílo je oběma smluvními stranami dohodnuta ve výši:

V čl. 3 dodatku č. 4 ze dne 3. 5. 2019 ke smlouvě (dále jen „dodatek č. 4“) je uvedeno: „Smluvní strany se dohodly, že cena díla uvedená v článku 4 odst. 1 Smlouvy o dílo ze dne

Ve vyjádření ze dne 8. 8. 2022 obviněný mj. uvedl: »„Rekonstrukce – polyfunkční dům Dvorce,

V příloze dodatku č. 4 je mj. následující tabulka obsahující rekapitulaci víceprací a méněprací: popis

V příloze č. 8 – „(…) satelit, STA“ dodatku č. 2 je uvedena v rámci rekapitulace rozpočtu cena „Celkem bez DPH 45 492,72 Kč“.

V příloze č. 9 – „(…) elektroinstalace – internet“ dodatku č. 2 je uvedena v rámci rekapitulace rozpočtu cena „Celkem bez DPH 5 989,37 Kč“.

V příloze č. 10 – „(…)elektroinstalace – EZS“ dodatku č. 2 je uvedena v rámci rekapitulace rozpočtu cena „Celkem bez DPH 55 750,41 Kč“.

V dokumentu „Záznam z 4. kontrolního dne“ ze dne 5. 12. 2017 je mj. uvedeno: „Zhotovitel seznámil objednatele a TDS s problémy původního návrhu provedení a umístění tepelného čerpadla v místnosti kotelny v 1.PP a s tím související problematikou napojovaného systému teplovodního ústředního topení. Popis problematických záležitostí této oblasti je obsažen v příloze č. 4 (e-mail od dodavatele tepelného čerpadla) tohoto zápisu ze 4. KD. (…) Vzhledem k problémovosti původního návrhu umístění tepelného čerpadla, která spočívá v příliš komplikované stavební připravenosti – otvory v obvodové zdi o rozměrech 1020/1020 mm v rozteči min. 4043 mm, navrhnul zhotovitel nové umístění tepelného čerpadla v místnosti 1.NP ozn. 1.3 a 1.4. TDS tento návrh zváží a provede návrh změny dispozice (…). Nový návrh dispozice musí být před schválením projednán s dotčenými správními orgány, tj. zejména z KHS MSK

V emailu ze dne 4. 12. 2017 od vybraného dodavatele adresovaného obviněnému je mj. uvedeno: „Máme vážné problémy s Vaší PD vytápění. Přeposíláme vyjádření odborné firmy viz níže (…) Do kotelny se vejde tepelné čerpadlo jen doprostřed místnosti a zleva a zprava bude výduch, tedy nasávání či výfuk vzduchu se vzduchovody 1000 x 1000 mm! Otvory se musí samozřejmě udělat větší, s rovnou plochou 1030 x 1020 mm, upravit chodník a vybetonovat

V návaznosti na žádost Úřadu č. j. ÚOHS-35225/2022/512 ze dne 10. 10. 2022 o upřesnění rozsahu realizovaných víceprací a méněprací v průběhu plnění smlouvy obviněný doložil následující přehledovou tabulku ve vztahu k realizovaným změnám smlouvy:

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že hlavním cílem zákona o zadávání veřejných zakázek je zejména zajištění hospodářské soutěže mezi dodavateli, což je výchozí předpoklad pro efektivní vynakládání veřejných prostředků. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen vždy při poptávání plnění, které je předmětem veřejné zakázky, postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady vyjádřené v ustanovení § 6 zákona. Zákon v této souvislosti modifikuje proces kontraktace upravený jinak obecnými soukromoprávními předpisy, resp. stanovuje další požadavky, které zadavatel musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek tak představuje specifický postup uzavření a následné modifikace smlouvy, který se v tomto ohledu výrazně liší od běžného soukromoprávního procesu kontraktace, který probíhá v režimu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“) a který je výrazně volnější. Jinými slovy řečeno samotné zadávací řízení představuje značně formalizovaný proces, s minimem prostoru pro smluvní volnost. To je promítnuto mj. do ustanovení § 124 odst. 4 zákona, z něhož vyplývá, že smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným dodavatelem je zadavatel povinen uzavřít v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v jeho nabídce. V praxi však často dochází k potřebám změn smluv v různém rozsahu a vyvstává tak otázka, v jakém rozsahu může být smlouva měněna mimo režim zákona a v režimu zákona.

Pravidla, za kterých může docházet ke změnám závazku z uzavřených smluv na plnění veřejné zakázky, jsou stanovena v § 222 zákona, resp. v tomto ustanovení je mimo jiné taxativně vymezeno, jaké změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku je nutno považovat za podstatné, a tedy změny nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona.

Ustanovení § 222 odst. 1 zákona především zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení. Co se za takovou podstatnou změnu závazku považuje, pak podrobněji definuje § 222 odst. 3 zákona, z něhož vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku lze považovat takovou změnu smluvních podmínek, která by umožnila – pokud by se modifikované podmínky vyskytovaly v původním zadávacím řízení – účast jiných dodavatelů než těch, kteří podali nabídku v zadávacím řízení, nebo která by umožnila vybrat jiného dodavatele než toho, který byl původně vybrán. Nepřípustná je rovněž taková změna, jež mění způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předpokládán, hospodářskou rovnováhu smluvního vztahu ve prospěch dodavatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána. Za nepřípustnou je nezbytné dále považovat změnu, která značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřuje obecně o jakékoli plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno.

Další odstavce ustanovení § 222 zákona stanoví a upřesňují podmínky, za jejichž splnění bude zadavatel postupovat v souladu s ustanovením § 222 odst. 1 zákona, aniž by musel zkoumat,

Přistoupí-li tedy zadavatel ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku za dobu jeho trvání, nesmí se jednat o změnu podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, nebo musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou z výjimek dle § 222 zákona. Každou zamýšlenou změnu je pak zadavatel povinen „zatřídit“, tedy odůvodnit buď některým z odstavců 2, 4, 5, 6 nebo 7 ustanovení § 222 zákona, nebo tím, že provedením změny nedojde k naplnění žádného ze znaků podstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona. Pokud nelze zamýšlenou změnu zařadit do žádné z uvedených kategorií nepodstatných změn, není zadavatel oprávněn ji uskutečnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona.

V šetřeném případě argumentoval obviněný ve vztahu k provedeným změnám závazku zatříděním změn v rámci § 222 odst. 4, 5 a 6 zákona.

Podle § 222 odst. 4 zákona může zadavatel při nezměnění povahy veřejné zakázky a při dodržení stanoveného finančního limitu bez dalšího, tedy bez splnění jakýchkoli dalších podmínek, změnit závazek ze smlouvy. Jedná se o tzv. kategorii „de minimis“ změn, která umožňuje provedení změny závazku, pokud taková změna nedosahuje 10 % (resp. 15 % v případě stavebních prací) původní hodnoty veřejné zakázky ani finančních limitů nadlimitních zakázek, přičemž zákon tak změny odpovídající uvedeným hodnotám vyčleňuje z povinnosti zadávat v novém zadávacím řízení. Uvedené změny však nikdy nesmí představovat exces z předmětu veřejné zakázky, což znamená, že např. u veřejných zakázek na stavební práce je možné provést změny stavby oproti původnímu projektu, pokud je dodržen původní druh a účel stavby (tedy „celková povaha veřejné zakázky“). Podle § 222 odst. 4 zákona je zadavateli umožněno provést i několik změn závazku, je však nezbytné, aby součet hodnot všech těchto změn odpovídal limitům uvedeným v předmětném ustanovení.

Podle § 222 odst. 5 zákona může zadavatel změnit závazek ze smlouvy dodatečným plněním (které v původním závazku nebylo zahrnuto), které je nezbytné pro dokončení původní veřejné zakázky a zároveň není z ekonomických či technických důvodů možná změna dodavatele, a když by tato změna způsobila zadavateli značné obtíže či výrazné navýšení

Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel nemohl předvídat, nemění celkovou povahu veřejné zakázky a hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech těchto změn.

V prověřovaném případě činila cena díla dle smlouvy 6 485 300 Kč bez DPH (viz bod 15. odůvodnění tohoto příkazu). Obviněný ke smlouvě uzavřel celkem 4 dodatky, přičemž dodatek č. 1 neměnil celkovou cenu díla bez DPH a došlo jím pouze ke změně celkové ceny včetně DPH z důvodu změny sazby DPH (viz bod 16. odůvodnění tohoto příkazu). Dodatkem č. 2 byla cena díla navýšena na částku 7 853 535,06 Kč bez DPH, dodatkem č. 3 na částku 8 459 258,06 Kč bez DPH a dodatkem č. 4 na částku 9 640 528,15 Kč bez DPH (viz body 17 – 19. odůvodnění tohoto příkazu). Je tudíž zřejmé, že prostřednictvím uzavřených dodatků ke smlouvě došlo k celkovému nárůstu ceny díla o 3 155 228,15 Kč bez DPH, což představuje navýšení původní ceny díla (sjednané uzavřenou smlouvou) o 48,65 %.

V průběhu šetření podnětu obviněný argumentoval možností změny závazku dle § 222 odst.

Úřad připomíná, že § 222 odst. 4 zákona stanoví, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a zároveň (v případě veřejné zakázky na stavební práce, jako je tomu v daném případě) nižší než 15 % původní hodnoty závazku.

V daném případě je tedy obviněným uváděná hodnota změny závazku (hodnota změn závazku v součtu) na veřejnou zakázku nižší než finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce dle nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění platném do 31. 12. 2019 (ke dni uzavření dodatku č. 2 i dodatku č. 4 činil finanční limit pro nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce

Co se týče podmínky, podle níž nepodstatná změna závazku nemění celkovou povahu veřejné zakázky, Úřad uvádí, že je evidentní, že celková povaha veřejné zakázky, tj. rekonstrukce polyfunkčního domu Dvorce, Olomoucká č.p. 50, nebyla s ohledem na popis provedených změn (viz bod 27. odůvodnění tohoto příkazu) dodatky č. 2 a 4 dotčena. Úřad nemá za to, že by se v případě uvedených změn jednalo o plnění povahou odlišné od plnění původního (druh a účel prací zůstal nezměněn), přičemž rozsah dodatečných prací lze považovat za zcela marginální vůči rozsahu stavebních prací dle původního závazku.

K údajům obviněného o rozsahu víceprací a méněprací, na něž se dle obviněného vztahuje ustanovení § 222 odst. 5 nebo 6 zákona Úřad (aniž by sdělené údaje rozporoval) uvádí následující.

Z tabulky poskytnuté obviněným jako součást vyjádření ze dne 31. 10. 2022 (viz bod 27. odůvodnění tohoto příkazu) vyplývá, že pod změny závazku podléhající § 222 odst. 5 nebo 6 zákona obviněný zařadil v rámci jednotlivých dodatků č. 2 – 4 níže uvedené částky.

472 360,29

Úřad dodává, že v rámci uvedeného výpočtu Úřad nikterak nerozporoval zařazení provedených změn obviněným pod zákonná ustanovení § 222 odst. 5 či 6 zákona a vycházel z údajů, které poskytl sám obviněný. Pro úplnost nicméně Úřad doplňuje, že i v případě, že by obviněný dodatečně přehodnotil zařazení některých výše uvedených změn závazku pod tzv. změnu de minimis (tj. změnu dle § 222 odst. 4 zákona), je třeba upozornit, že limit pro tyto změny závazku odpovídá částce nižší nežli činí 15 % původní hodnoty závazku, tj. v šetřeném případě částce 972 795 Kč bez DPH. Pod tento typ změny obviněný již zařadil plnění v min. výši

Vzhledem k tomu, že provedené změny závazku podle § 222 odst. 5 a 6 zákona (viz zejména bod 44. odůvodnění tohoto příkazu) ve svém součtu vyústily v překročení zákonného limitu pro celkový cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona po odečtení méněprací, vedly tak tyto změny k většímu rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky než připouští § 222 odst. 9 zákona, a tedy k významnému rozšíření rozsahu plnění ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona. Z uvedeného tak vyplývá, že změny závazku, kterými obviněný překročil zákonný limit dle § 222 odst. 9 zákona představují podstatné změny závazku ze smlouvy dle § 222 odst. 3 písm. c) zákona, neboť vedly k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

Současně Úřad konstatuje, že se v daném případě jedná o podstatné změny závazku, které obviněný svým jednáním (tj. uzavřením dodatku č. 4) umožnil po dobu trvání závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 1 zákona, neboť z obsahu dodatku č. 4 vyplývá, že předmět smlouvy nebyl dokončen (a tedy smlouva nebyla skončena), jelikož je v tomto dodatku (uzavřeném dne 3. 5. 2019) výslovně uvedeno, že došlo k nedodržení termínu ukončení realizace díla stanoveného ve smlouvě a je stanoven nový termín ukončení realizace díla (do

K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele. V této souvislosti

S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že shora popsaný nezákonný postup zadavatele, když uzavřením dodatku č. 4 překročil zákonný limit pro celkový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona při odečtení méněprací o více než 30 % původní hodnoty závazku, mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a poptával předmětné plnění (tj. plnění sjednané dodatkem č. 4 spočívající ve výměně poškozených žlabů a svodů, provedení některých stavebních prací či realizace dodávek spojených se změnou způsobu vytápění objektu oproti projektové dokumentaci a dále realizaci dodatečných stavebních prací či dodávek vyžádaných obviněným nad rámec uzavřené smlouvy [(zakládací lišta, drobné stavební práce, řešení bezbariérového přístupu, stavební práce elektro)] v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o toto plnění, mohl obviněný obdržet nabídky i od jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout za realizaci daného plnění nižší cenu než vybraný dodavatel, resp. než jaká byla dohodnuta v rámci dodatku č. 4 smlouvy. V takovém případě je tak potencialita vlivu na výběr dodavatele ve vztahu k zadávacímu řízení, které mělo být uskutečněno pro realizaci změny závazku ze smlouvy, avšak uskutečněno nebylo, jasně dána již v důsledku samotné skutečnosti, že ač byl obviněný ve smyslu § 222 odst. 1 zákona povinen pro změnu závazku ze smlouvy realizovat nové zadávací řízení, toto řízení nerealizoval (viz např. bod 54. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0098/2021/VZ, č. j. ÚOHS-24031/2021/162/HSc ze dne 30. 8. 2021).

Úřad na základě výše uvedených skutečností shrnuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 zákona, když umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy, když po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona uzavřel dne 3. 5. 2019 dodatek č. 4 ke smlouvě, kterým přesáhl celkový cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, původní hodnotu závazku ve výši 6 485 300 Kč bez DPH (tj. cenu sjednanou ve

Vzhledem k výše uvedenému rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona (viz výrok I. tohoto příkazu).

Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba přestupku 5 let, přičemž podle § 270 odst. 6 písm. a) zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona.

Ke spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona vymezeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 3. 5. 2019 uzavřením dodatku č. 4. Řízení o přestupcích je zahájeno doručením tohoto příkazu. K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro řízení tedy nedošlo a odpovědnost obviněného za přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odstavec 1 písm. a) až c) zákona.

V prověřovaném případě činila cena díla dle smlouvy částku ve výši 7 847 213 Kč včetně DPH (tj. 6 485 300 Kč bez DPH), která byla postupně navyšována dodatky č. 1 – 4. Dodatkem č. 1 byla cena díla navýšena na částku 7 738 766 Kč včetně DPH, dodatkem č. 2 na částku

Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013, veškerá citovaná rozhodovací praxe soudů dostupná online na http://www.nssoud.cz).

V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku se proto Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě je tímto objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad transparentního vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, je třeba jednání zadavatele, které zcela vyloučí hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších, blížících se situaci úplné ignorace zákona. V šetřeném případě byl konkrétním jednáním obviněného, spočívajícím v uzavření dodatku č. 4 smlouvy, aniž by obviněný jeho předmět poptal v zadávacím řízení podle zákona, ačkoliv pro tento krok obviněného nebyly splněny zákonné podmínky, uvedený právem chráněný zájem ze strany obviněného nejen narušen, ale zcela popřen.

Z hlediska následků přestupku Úřadu nezbývá než konstatovat, že postupem obviněného bylo tedy nedůvodné vyloučení hospodářské soutěže, resp. stav, kdy plnění hrazené z veřejných prostředků bylo zadáno, aniž by o toto plnění proběhla jakákoliv soutěž. Obviněný tedy zcela znemožnil jiným v úvahu přicházejícím dodavatelům vyjádřit svůj zájem o předmětné plnění a tím – díky konkurenčnímu prostředí – vyvolat tlak na snížení ceny veřejné zakázky.

Úřad v souvislosti s hodnocením „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků a konstatuje, že s ohledem na vysoký stupeň společenské škodlivosti (tedy závažnosti) přestupku, kdy v důsledku nezákonného jednání bylo narušeno konkurenční prostředí v daném tržním odvětví, přičemž současně nelze vyloučit, že obviněný tímto způsobem nehospodárně vynaložil veřejné prostředky, označuje Úřad přestupek jako závažný.

Při úvaze o určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu jako výrazně polehčující okolnost, že z jednání obviněného v průběhu prošetřování podnětu týkajícího se mj. problematiky podstatných změn smlouvy (včetně uzavřených dodatků) byla jednoznačně patrná snaha o poskytnutí maximální možné součinnosti, když na základě žádostí Úřadu (č. j. ÚOHS-25873/2022/512 a ÚOHS-35225/2022/512) poskytl Úřadu podrobné informace o rozčlenění jednotlivých víceprací a méněprací, čímž ve značné míře zpřehlednil detaily sjednaných smluvních závazků a značným způsobem zjednodušil průběh šetření podnětu a umožnil řádné prošetření dané věci.

Ve prospěch obviněného Úřad zohlednil tu skutečnost, že v daném případě co do procentuálního vyjádření hodnoty celkového nárůstu ceny došlo k relativně nízkému překročení zákonného maxima odpovídajícímu jen několika jednotkám procent (tj. 6,43 %).

Současně Úřad ve prospěch obviněného přihlédl ke skutečnosti, že k porušení zákona v šetřeném případě došlo až uzavřením dodatku č. 4 a při výměře pokuty tak zohlednil celkovou částku, kterou obviněný uhradil pouze za plnění realizované na základě dodatku č. 4, ve výši 1 428 931,35 včetně DPH (jak Úřad vypočetl z celkové smluvní částky dle dodatku č. 3 odečtené od výsledné smluvní částky dle dodatku č. 4, tj. 11 509 007,30 Kč – 10 080 075,95

Úřad vzal při stanovení výše pokuty v úvahu jako polehčující okolnost dobu, jež uplynula od spáchání přestupku. Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, je třeba při posouzení následku správního trestání zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním. Čím je tento časový horizont delší, tím více se relativizuje vztah mezi spáchaným přestupkem a ukládanou sankcí. Doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci pak má bezprostřední vliv na účel trestu.

Další přitěžující nebo polehčující okolnosti Úřad v šetřeném případě neshledal.

Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“.

Pro úplnost Úřad dodává, že Úřadu z jeho úřední činnosti není známo, že by zde projednávaný přestupek byl v souběhu s přestupkem jiným.

Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

Úřad uložil obviněnému pokutu ve výši, kterou vzhledem k okolnostem případu považuje za dostatečnou v tom smyslu, aby naplnila obě funkce právní odpovědnosti, a to při spodní hranici zákonné sazby.

S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.