ÚOHS S0602/2023/VZ – Dodavatel služeb zástupce generálního komisaře v Dubaji

Obviněný – Kancelář generálního komisaře účasti České republiky na Všeobecné světové výstavě EXPO, příspěvková organizace, IČO 68378637, se sídlem Rytířská 539/31, 110 00 Praha

Předmětem objednávky jsou služby realizované v období 1. 10. 2021 – 30. 4. 2022 spočívající v zajištění chodu pavilonu, v komunikaci s dodavateli služeb Kanceláři generálního komisaře účasti České republiky ve Všeobecné světové výstavě EXPO (dále jen „KGK“) v Saudské Arábii, v zajišťování agendy KGK s místními úřady, v komunikaci s organizátory EXPO 2020 a v dalších úkolech dle potřeby zadavatele.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění

Na základě uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od obviněného kompletní dokumentaci pořízenou v souvislosti s veřejnou zakázkou včetně nabídek jednotlivých dodavatelů, smlouvy na veřejnou zakázku včetně všech případných dodatků a jeho vyjádření k obsahu podnětu.

Dne 1. 6. 2023 Úřad od obviněného obdržel výše uvedené rozhodnutí ministra zahraničních věcí.

Dne 2. 6. 2023 zaslal obviněný Úřadu své vyjádření k podnětu, ve kterém mj. upozornil na jeho specifickou povahu, neboť byl příspěvkovou organizací s velice úzce vymezeným a specifickým předmětem své činnosti, přičemž fungoval na principu projektového vedení. Nadto zadavatel upozornil na skutečnost, že převážná část jeho činnosti se vztahovala k zahraničí, a tudíž nefungoval jako běžný veřejný zadavatel v České republice, který plní své úkoly průběžně a může kontinuálně plánovat svoji potřebu.

Dále se zadavatel v souvislosti s namítaným porušením uveřejňovací povinnosti odvolává na § 2 odst. 1 písm. c) zákona č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o registru smluv“), dle kterého je povinen jako státní příspěvková organizace uveřejňovat smlouvy, a na § 219 odst. 1 písm. d) zákona, dle kterého není veřejný zadavatel povinen uveřejňovat smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejich změn a dodatků v případě, že takovou smlouvu uveřejňuje dle jiného právního předpisu (tedy např. zákona o registru smluv).

V souvislosti s výše uvedenými zákonnými ustanoveními má zadavatel za to, že vzhledem k faktu, že postupoval při uveřejňování dle zákona o registru smluv, splnil tak uveřejňovací povinnost i dle zákona. Konkrétně zadavatel aplikoval ustanovení § 3 odst. 2 písm. d) zákona o registru smluv, dle kterého se v registru smluv nezveřejňují smlouvy, jejichž plnění je prováděno převážně mimo území České republiky. Plnění předmětné veřejné zakázka totiž probíhalo výhradně v Dubaji ve Spojených arabských emirátech, a tudíž je zadavatel přesvědčen, že jeho postup byl v souladu se zákonem, neboť splnění uveřejňovací povinnosti

Na rámec výše uvedeného obviněný ve svém vyjádření zmiňuje, že plnění předmětné veřejné zakázky probíhá v kulturně a legislativně odlišné oblasti, a tudíž je v takovém prostředí extrémně složité získat souhlas potencionálního dodavatele se zveřejněním smlouvy na veřejnou zakázku, neboť občan cizího státu (čímž vybraný dodavatel je) jen těžko chápe, že jeho osobní a cenové údaje budou veřejně dostupné.

Dne 9. 6. 2023 obdržel Úřad od obviněného doplnění vyjádření k podnětu včetně dokumentace pořízené v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou, v němž obviněný ve vztahu k namítanému porušení uveřejňovací povinnosti zopakoval, že je přesvědčen, že zákonná povinnost uveřejnění byla splněna.

Dále zadavatel doplnil, že je nutné zohlednit také bezpečnostní aspekt, se kterým je uveřejňování smluv spojeno. V této souvislosti zmínil především zhoršenou bezpečnostní situaci ve Spojených arabských emirátech, která v době konání světové výstavy EXPO 2020 ještě vyeskalovala, když jemenští rebelové světovou výstavu EXPO 2020 označili za cíl svých útoků, na což reagovali organizátoři světové výstavy EXPO 2020 zvýšenými bezpečnostními opatřeními spočívajícími mj. v omezení počtu osob s oprávněním ke vstupu do areálu světové výstavy EXPO 2020. Právě z tohoto důvodu dle zadavatele nemohlo být uvažováno o zveřejnění informace o činnosti a kontaktních údajů vybraného dodavatele. Právě z vymezených činností vybraného dodavatele by totiž bylo odvoditelné, že se na pravidelné bázi dopravuje do areálu světové výstavy EXPO 2020 a mohl by se tudíž stát předmětem zájmu teroristů za účelem získání přístupu do areálu světové výstavy EXPO 2020.

V závěru svého vyjádření zadavatel konstatoval, že zcela nepochybně existovala bezpečnostní rizika pro osoby poskytující služby zadavateli (tedy i pro vybraného dodavatele), a tudíž nezveřejnění smluv na profilu zadavatele nebylo porušením zákona.

Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupku.

15.

Zadavatel dne 29. 9. 2021 oslovil v rámci průzkumu trhu tři subjekty (mezi nimi i vybraného dodavatele), od nichž následně obdržel nabídky na předmět plnění veřejné zakázky.

Na základě nabídky vybraného dodavatele, která byla zadavatelem vyhodnocena jako nejvýhodnější, zadavatel vystavil a signoval dne 1. 10. 2021 objednávku č. 476322/2021-KGK, jíž od vybraného dodavatele objednal poptávané plnění (dále jen „smlouva“).

Podle objednávky celková cena za poskytnuté služby byla stanovena ve výši 1 316 000 Kč včetně DPH4 (tj. 188 00 včetně DPH za jeden měsíc).

Z profilu zadavatele5 a registru smluv, vyplývá, že předmětná smlouva nebyla v registru smluv ani na profilu zadavatele obviněným zveřejněna.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona upravuje povinnost veřejného zadavatele uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 30 dnů od jejich uzavření. Úřad na tomto místě doplňuje, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona ve znění platném do 15. 7. 2023 obsahovalo povinnost uveřejnit smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků na profilu zadavatele do 15 dnů. Jelikož podle nové právní úpravy platné od 16. 7. 2023 v důsledku účinnosti zákona č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela zákona“), kterou došlo ke sjednocení

Úřad konstatuje, že tento postup vyplývá ze skutečnosti, že Úřad je povinen při rozhodování o přestupku reflektovat článek 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle ustálené judikatury

Závěry formulované Nejvyšším správním soudem došly svého výslovného zákonného zakotvení, a to prostřednictvím zákona o přestupcích, který je obecným právním předpisem upravujícím jednak institut přestupků a také postup správních orgánů při jejich šetření a trestání. Dle § 2 citovaného zákona, se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; jestliže je to však pro pachatele přestupku příznivější, posuzuje se odpovědnost pachatele podle zákona pozdějšího. V duchu výše uvedené zásady tedy Úřad přistoupil k posouzení právě řešené věci.

Uveřejnění smlouvy umožňuje kontrolu vynakládání veřejných prostředků zadavatelem ze strany ostatních subjektů (veřejnosti), a výrazně se v něm tak promítá zásada transparentnosti uvedená v § 6 odst. 1 zákona.

Úřad nejprve uvádí, že na základě nabídky vybraného dodavatele, která byla zadavatelem vyhodnocena jako nejvýhodnější, zadavatel vystavil a signoval dne 1. 10. 2021 smlouvu (respektive objednávku č. 476322/2021-KGK, viz výše) na základě níž od vybraného dodavatele objednal poptávané plnění. Z uvedeného plyne, že smluvní strany projevily vůli zřídit mezi sebou závazek, kterým se vybraný dodavatel zavázal, že zadavateli poskytne poptávané služby a zadavatel se zavázal, že tyto služby přijme a uhradí, tzn. že vybraný dodavatel a zadavatel svým jednáním naplnili zákonem aprobované znaky uzavření smlouvy (viz ust. § 1740 a § 1745 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, která stanoví, že osoba, které je nabídka určena, nabídku přijme, projeví-li s ní včas vůči vybranému dodavateli souhlas. Smlouva je uzavřena v okamžiku, kdy přijetí nabídky nabývá účinnosti.) Z výše uvedeného tedy vyplývá, že v případě předmětné veřejné zakázky byla smlouva na veřejnou zakázku uzavřena dne 1. 10. 2021.

Úřad dále v obecné rovině dodává, že v § 219 odst. 1 písm. a) – d) zákona je výslovně stanoveno, na které smlouvy, případně zadavatele se povinnost uveřejnění smluv na profilu zadavatele nevztahuje. Úřad v této souvislosti konstatuje, že žádná z výjimek dle § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona v šetřeném případě není naplněna.

K výjimce uvedené v § 219 odst. 1 písm. d) zákona ve znění účinném do 15. 7. 2023 (na níž se zadavatel ve svém vyjádření ze dne 2. 6. 2023 a 8. 6. 2023 odvolává), Úřad dodává následující.

K tvrzení zadavatele týkající se zhoršené bezpečnostní situace a s tím spojené obavy, že by se vybraný dodavatel mohl stát předmětem zájmu teroristů za účelem získání přístupu do areálu světové výstavy EXPO (viz vyjádření zadavatele ze dne 8. 6. 2023) Úřad podotýká, že zadavatel mohl v takovém případě využít možnost zveřejnění alespoň anonymizované verze smlouvy a po pominutí uvedené hrozby zveřejnit kompletní znění smlouvy, což však neučinil.

Z výše uvedeného jednoznačně vyplývá, že jelikož byla smlouva uzavřena dne 1. 10. 2021, obviněný byl povinen ji na profilu zadavatele uveřejnit do 30 dnů od jejího uzavření. Jak vyplývá z § 607 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty pracovní den nejblíže následující. S odkazem na uvedené a vzhledem k tomu, že 30. den od uzavření smlouvy připadl na neděli 31. 10. 2021, byl posledním dnem lhůty pro uveřejnění smlouvy na profilu zadavatele nejbližší pracovní den, tj. pondělí

Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 90 přestupkového zákona skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

Předně Úřad uvádí, že vzhledem k faktu, že na základě rozhodnutí ministra zahraničních věcí č. 38/2022, č. j. 133902/2022-OK ze dne 6. 12. 2022 došlo dle § 14 odst. 3 zákona č. 150/2017

Výše uvedené vychází mj. z věty první ustanovení § 27 odst. 9 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů (ve spojení s ustanovením § 14 odst. 3 zákona o zahraniční službě), jež stanoví, že ke vzniku, k rozdělení, sloučení, splynutí nebo zrušení příspěvkové organizace dochází dnem určeným zřizovatelem

Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 3 písm. b) zákona činí 2 roky.

Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 3, písm. b) zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. došlo, dle v té době platné právní úpravy6, dne 19. 10. 20217, tj. první den po marném uplynutí zákonné lhůty pro uveřejnění objednávky na profilu zadavatele. Řízení o přestupku je zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

V daném případě se obviněný dopustil přestupku dle § 269 odst. 2 zákona. Podle ustanovení § 269 odst. 3 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona.

Úřad se dále zabýval tím, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku NSS konstatoval, že „soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě

Úřad zjistil, resp. ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádnými dalšími přestupky (správními delikty) obviněného. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k analogickému uplatnění institutu souhrnného trestu.

Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

Co se týče posouzení povahy a závažnosti spáchaného přestupku v šetřeném případě, Úřad konstatuje, že postupem obviněného došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu obviněného ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků. Úřad v této souvislosti uvádí, že ačkoliv obviněný v šetřeném případě nebyl povinen při zadávání veřejné zakázky postupovat v zadávacím řízení podle zákona, neboť se jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu, potřeba uveřejnění smlouvy je v takové situaci zdůrazněna, neboť veřejná kontrola je de facto zahájena právě až uveřejněním smlouvy.

Co se týče následků spáchání přestupku dle výroku I. tohoto příkazu, Úřad uvádí, že spáchání šetřeného přestupku vedlo ke znemožnění účinné zpětné kontroly veřejné zakázky ze strany veřejnosti.

V rámci posouzení závažnosti přestupku Úřad ve prospěch obviněného zohlednil, že se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu, jejíž celková cena činí

Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v potaz skutečnost, že obviněný předmětnou smlouvu na profilu zadavatele dosud nezveřejnil.

Úřad neshledal v šetřeném případě další polehčující okolnosti ani žádné přitěžující okolnosti.

Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil závažnost přestupku v šetřeném případě jako nízkou.

Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného. Z výroční zprávy obviněného za rok 20218 Úřad zjistil, že obviněný v roce 2021 hospodařil s výnosy ve výši přes 255 mil. Kč. Vzhledem k faktu, že výroční zpráva za rok 2022 ani rozpočet obviněného na rok 2023 není na jeho webových stránkách ani z jiných veřejných zdrojů dostupný, vychází Úřad při posouzení ekonomické situace obviněného v souvislosti s výší ukládané sankce z výše uvedené výroční zprávy za rok 2021. Úřad předpokládá, že výše výnosů obviněného se v roce 2023 pohybovala na podobné úrovni jako v roce 2021 a případné odchylky nedosahují takové výše, aby stanovenou výši pokuty bylo možné považovat za nepřiměřeně zasahující či nespravedlivou. Úřad tedy konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k finančním prostředkům, kterými obviněný disponuje, považovat za nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou) ekonomickou situaci obviněného.

V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 375417721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.