ÚOHS S0115/2019/VZ-11572/2019/531/VNe – D5 Modernizace středových svodidel

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-037074 oznámení o zahájení zadávacího řízení podlimitní veřejné zakázky „D5 Modernizace středových svodidel, km 28 - 56“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 24. 10. 2018 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

Z bodu II.1.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce, přičemž v bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel uvedl, že předmětem veřejné zakázky je „výměna svodidel ve středním dělícím pásu (SDP), optimalizace přejezdů SDP a sadové úpravy v SDP. Zakázka bude realizována za nepřerušeného provozu na dálnici D5. (…)“.

Zadavatel stanovil v bodu II.2.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 142 000 000,- Kč bez DPH.

Zadavatel v bodu III.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž v bodu III.3.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek, a to do 28. 11. 2018. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem následně opakovaně změněna tak, že konečná lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 28. 1. 2019 v 10:00 hod.

Základním kritériem hodnocení nabídek pro zadání veřejné zakázky stanoveným v bodu III.2.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení byla nejnižší nabídková cena.

Z „Protokolu o otevírání nabídek v elektronické podobě“[1] vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem šest nabídek na plnění šetřené veřejné zakázky.

Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 11. 2. 2019 vyloučil podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona dodavatele – „Společnost SAFEROAD – ROBSTAV D5“, jež tvoří subjekty SAFEROAD Czech Republic s.r.o., IČO 25229761, se sídlem Plzeňská 666, 330 21 Líně, a ROBSTAV k.s[2]., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, 143 00 Praha 4 (dále též „ROBSTAV k.s.“), které uzavřely dne 25. 1. 2019 smlouvu o společnosti za účelem podání společné nabídky, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 12. 3. 2019 Mgr. Filipem Toulem, advokátem, ev. číslo ČAK 12749, IČO 72015250, členem sdružení Čech - Toul, sdružení advokátů, se sídlem Lannova 16/13, 370 01 České Budějovice (dále jen „navrhovatel“) – z účasti v zadávacím řízení. Rozhodnutí o svém vyloučení obdržel navrhovatel dne 12. 2. 2019.

Proti svému vyloučení podal navrhovatel námitky ze dne 22. 2. 2019, jež byly zadavateli doručeny téhož dne.

Zadavatel rozhodnutím ze dne 7. 3. 2019, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), podané námitky odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 15. 3. 2019 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 11. 2. 2019. Důvodem pro vyloučení ze zadávacího řízení byla nezpůsobilost společníka navrhovatele – společnosti ROBSTAV k.s. dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Konkrétně navrhovatel uvádí, že podle zadavatele se ROBSTAV k.s. dopustil závažných pochybení při plnění smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 2016 na provedení veřejné zakázky „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ a smlouvy o dílo ze dne 3. 10. 2016 na provedení veřejné zakázky „I/19 Plíškovice – Mirovice“. Podle zadavatele závažné pochybení při plnění smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 2016 na provedení veřejné zakázky „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ (dále také „Smlouva I“) spočívalo v té skutečnosti, že ROBSTAV k.s. zhotovil obrusnou vrstvu vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11, namísto zadavatelem požadovaného asfaltového koberce mastixového SMA 8, dále v nedostatečné tloušťce obrusné vrstvy vozovky a v nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky. Závažné pochybení při plnění smlouvy o dílo ze dne 3. 10. 2016 při provedení veřejné zakázky „I/19 Plíškovice – Mirovice“ (dále také „Smlouva II“) tkvělo podle zadavatele ve významném prodlení se zhotovením díla.

Navrhovatel úvodem poukazuje na skutečnost, že není dána pravomoc zadavatele vyloučit navrhovatele pro nezpůsobilost ze zadávacího řízení. Zadavatel pomíjí skutečnost, že možnost vyloučit účastníka zadávacího řízení je dána až s nabytím účinnosti zákona, tj. ode dne 1. 10. 2016. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na § 273 odst. 1 zákona, podle kterého pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona k zahájení zadávání veřejných zakázek, zadávání rámcových smluv, soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nebo řízení o správních deliktech před Úřadem podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí se taková zadávání, soutěže anebo řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZVZ“), byl účinný do 30. 9. 2016 a byl zrušen zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tj. zákonem. Podle navrhovatele je tak pravomoc zadavatele vyloučit účastníka pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona dána až s účinností zákona od 1. 10. 2016. Navrhovatel uvádí, že zadávací řízení na veřejnou zakázku „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ bylo zahájeno dne 23. 3. 2016 a zadávací řízení na veřejnou zakázku „I/19 Plíškovice – Mirovice“ bylo zahájeno dne 31. 3. 2016, tedy před 1. 10. 2016, z čehož dovozuje, že vzhledem k přechodnému ustanovení § 273 zákona je nutné postupovat podle ZVZ, tzn. napadené rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele je nezákonné, kdy podle navrhovatele se jedná o nepřípustnou retroaktivitu.

K výše uvedenému navrhovatel doplňuje, že se ROBSTAV k.s. zadávacích řízení na veřejné zakázky „I/19 Jordán - MÚK s D3“, „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ a „I/19 Plíškovice – Mirovice“ účastnil za účinnosti ZVZ, v němž nebyla dána možnost zadavatele vyloučit příslušného dodavatele ze zadávacího řízení z důvodů předvídaných v § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Smlouvu o dílo na veřejnou zakázku „I/19 Plíškovice – Mirovice“ uzavřel se zadavatelem dne 3. 10. 2016, přičemž následoval pokyn správce stavby ze dne 20. 10. 2016, jímž tento určil termín zahájení prací na díle v dubnu 2017, ale reálně zadavatel předal společnosti ROBSTAV k.s. staveniště až dne 23. 8. 2017, tj. primárně to byl zadavatel, který se dostal do prodlení, a to o 4 měsíce. Vzhledem k dataci pokynu správce stavby měl ROBSTAV k.s. rezervované kapacity, aby započal práce na díle v dubnu 2017, ale zadavatel mu předal staveniště o 4 měsíce později, přesto se snažil, aby dílo provedl v původně stanoveném termínu, ale vzhledem ke klimatickým podmínkám a vícepracím se mu to nepodařilo. V návaznosti na výše uvedené tedy navrhovatel zdůrazňuje, že předmětné 3 veřejné zakázky byly zahájeny a zadány dle ZVZ, přičemž pokud by věděl, jak zadavatel bude postupovat, tzn. že nebude respektovat pokyny k zahájení prací, a že navrhovateli v případě nesplnění původních termínů dokončení děl hrozí následné vyloučení ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, nikdy by se zadávacích řízení na dané veřejné zakázky neúčastnil. Navrhovatel je současně přesvědčen, že zadavatelův výklad účinnosti § 48 odst. 5 písm. d) zákona je v rozporu se zásadou lex retro non agit (zákon nepůsobí nazpět) a rovněž nerespektuje zákaz retroaktivity a přechodná ustanovení uvedená v § 273 zákona, a tudíž je v rozporu s požadavkem legitimního očekávání a právní jistoty navrhovatele.

Navrhovatel se v rámci svého návrhu dále vyjadřuje k údajnému závažnému pochybení při plnění Smlouvy I, kdy tvrdí, že v dané věci nedošlo ze strany společnosti ROBSTAV k.s. k závažným pochybením, neboť stavbu dokončil a předal zadavateli, přičemž v průběhu provádění prací, včetně pokládky asfaltových vrstev, nebyl ze strany zadavatele ani technického dozoru upozorňován na nějaké pochybení. Dle navrhovatele je pravda, že zadavatel reklamoval u společnosti ROBSTAV k.s. vady díla, z nichž některé ROBSTAV k.s. souhlasil odstranit, avšak nebyla mu poskytnuta dostatečná součinnost, jelikož časové požadavky zadavatele na odstranění vad dle navrhovatele neodpovídaly skutečnosti, neboť za účelem odstranění vad bylo nutné zajistit povolení dopravních omezení, které samo o sobě trvá nejméně 30 dnů, nadto výzva k odstranění vad byla společnosti ROBSTAV k.s. doručena dne 24. 11. 2017 poštou a dne 30. 11. 2017 datovou schránkou, přičemž v této výzvě bylo uvedeno datum k odstranění vad do 30. 11. 2017. Za zbylé vady ROBSTAV k.s. nabídl zadavateli adekvátní slevu z ceny díla. Ohledně údajných vad a práva na smluvní pokutu navrhovatel odkazuje na komunikaci mezi zadavatelem a společností ROBSTAV k.s.

Navrhovatel v dalším tvrdí, že záměnou asfaltových směsí SMA 8 za SMA 11 nevznikla zadavateli žádná škoda. Jednalo se o neodstranitelnou vadu, která vznikla na straně obalovny, u níž ROBSTAV k.s. objednal asfaltovou směs, přičemž ROBSTAV k.s. o této záměně nevěděl, tzn. dle jeho názoru se nejednalo o zlý úmysl. K tomu navrhovatel zdůrazňuje, že do současné doby neexistuje pravomocné rozhodnutí soudu o tom, že by jednáním společnosti ROBSTAV k.s. vznikla zadavateli škoda, popř. že by bylo zadavatelem uplatněné právo na smluvní pokutu oprávněné.

Dále navrhovatel odkazuje na odborné vyjádření TPA ČR s.r.o., a vyjádření soudního znalce doc. Ing. Františka Luxemburka, CSc., dle kterého má asfaltová směs SMA 11 lepší vlastnosti než směs SMA 8, a tato záměna byla ku prospěchu díla a vzhledem k období pokládky je k zamýšlenému účelu díky větší velikosti zrna vhodnější. Navrhovatel je tedy přesvědčen, že se jedná o neodstranitelnou vadu, pro kterou ovšem lze dílo bez omezení užívat a za kterou ROBSTAV k.s. nabízel zadavateli slevu z ceny díla v rozsahu rozdílu ceny směsi SMA 8 a SMA 11. Nadto pokud zadavatel nechá tuto vrstvu odstranit, a i kdyby byl v tomto v právu, což navrhovatel odmítá, nejsou náklady na odstranění a znovupoložení asfaltové směsi škodou, ale slevou z ceny díla. Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že podle judikatury (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 33 Odo 154/2003) je neodstranitelnou vadou taková vada, která je sice odstranitelná, avšak náklady na opravu jsou neúměrné ceně věci – oprava by byla ekonomicky neúčelným nákladem v poměru k ceně, což způsobuje, že zjištěná vada je vadou neodstranitelnou. Pokud se jedná o ostatní vady, tyto chtěl ROBSTAV k.s. odstranit, avšak zadavatel, který požadoval odstranění celé vrstvy, to neumožnil.

Dále navrhovatel dodává, že podle rozsudku Soudního dvora EU sp. zn. C-465/11 musí jít o pochybení, které je přičitatelné stěžovateli, což dle navrhovatele rozhodně není záměna asfaltové směsi SMA 11 za SMA 8, kde došlo k pochybení obalovny, a ani neodstranění reklamované vady nelze přičítat společnosti ROBSTAV k.s., neboť zadavatel mu k tomu neposkytl dostatečnou součinnost za situace, kdy na vyřízení dopravně – inženýrských opatření je potřeba nejméně 1 měsíc a ROBSTAV k.s. nebyl jako nevlastník komunikace oprávněn o tato opatření požádat. Navrhovatel je přesvědčen, že k závažnému pochybení při plnění Smlouvy I nedošlo, a tudíž nejsou ani naplněny podmínky uvedené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

K plnění Smlouvy II navrhovatel uvádí, že prostřednictvím svého právního zástupce obdržel ROBSTAV k.s. dne 5. 1. 2018 odstoupení zadavatele od předmětné smlouvy, ve kterém je jako důvod odstoupení uvedeno, že ROBSTAV k.s. nevyhověl výzvě správce stavby k nápravě ze dne 10. 11. 2017 a výzvě správce stavby k nápravě č. 2 ze dne 21. 11. 2017, a dále, že opakovaně a soustavně porušuje i jiné své povinnosti vyplývající ze smlouvy, konkrétně nedokončil dílo v době pro jeho dokončení, tj. do 6. 11. 2017 a je s dokončením díla 42 dní v prodlení, nedodržel dobu pro uvedení díla do provozu a nepředložil aktualizovaný harmonogram. Podle tvrzení ROBSTAV k.s. oběma výzvám zadavatele vyhověl a navrhovatel dále uvádí, že k dokončení I. – III. etapy stavby došlo dne 13. 12. 2017 a že ROBSTAV k.s. nezačal s pracemi na IV. etapě, jak požadoval zadavatel. Navrhovatel dále poznamenává, že realizace díla byla přerušena ze strany zadavatele na základě jeho požadavku ke dni 13. 12. 2017, a prodloužení doby pro zprovoznění, počítané od 13. 12. 2017, tedy nemůže být přičítáno na vrub společnosti ROBSTAV k.s. Navrhovatel to odůvodňuje tím, že „[r]ozdíl mezi datem 6. 11. 2017 a 13. 12. 2017 činí 37 dní což představuje dobu kratší než 42 dní a není tedy splněna podmínka pro odstoupení zadavatele od smlouvy podle Pod-čl. 15.2 bod (a).“.

Navrhovatel dále konstatuje, že „[p]od-čl. 15.2 [Odstoupení objednatele] VOP/ZOP je uvedeno: „(…) může Objednatel potom, co dá 14 dní předem oznámení Zhotoviteli, odstoupit od Smlouvy (…)“. K tomuto uvádíme, že zadavatel podal takovéto Oznámení až dne 05. 01. 2018 a to skrze dopis Oznámení o odstoupení od Smlouvy objednatele podle Pod-čl. 15.2. VOP / ZO ze dne 04. 01. 2018 (doručené Zhotoviteli dne 05. 01. 2018). Dopisy Správce stavby Výzva Správce stavby k nápravě ze dne 10. 11. 2017 (ev.č. 10275/17-32300/Kr; doručené Zhotoviteli dne 13. 11. 2017) a Výzva Správce stavby k nápravě č. 2 ze dne 21. 11. 2017 (ev.č. 10751/17-32200/IV/VO) nepředstavují takovéto oznámení, a to z následujících důvodů: (i) Odesílatelem těchto Výzev je Správce stavby, nikoli Objednatel definovaný Pod-čl 1.1.2.2 VOP/ZOP, (ii) Ve znění těchto Výzev není taxativně uveden záměr, respektive Oznámení záměru, odstoupit Objednatelem od smlouvy;

Závěrem k tomuto bodu navrhovatel sděluje, že vzhledem k požadavku na technologické pauzy při provádění díla nebylo fakticky možné dílo dokončit v době uvedené ve Smlouvě II. I s ohledem na tuto skutečnost nedošlo k závažnému pochybení ze strany společnosti ROBSTAV k.s.

Navrhovatel rovněž odkazuje na již zmíněný rozsudek Soudního dvora EU sp. zn. C-465/11, podle kterého je „vážné pochybení“ třeba chápat tak, že se obvykle vztahuje k jednání daného hospodářského subjektu, jež z jeho strany svědčí o zlém úmyslu nebo nedbalosti určité závažnosti. Z toho navrhovatel dovozuje, že jakékoliv nesprávné či nepřesné provedení nebo neprovedení smlouvy nebo její části tímto subjektem může případně svědčit o omezené odborné způsobilosti dotčeného hospodářského subjektu, avšak nerovná se automaticky vážnému pochybení. Podle navrhovatele zadavatel neprokázal, že by se ROBSTAV k.s. dopustil dlouhodobých či závažných pochybení; obě pochybení společnosti ROBSTAV k.s. postrádají „dlouhodobost“, jednalo se o ojedinělá pochybení, za něž nadto ROBSTAV k.s. neodpovídá. Navrhovatel současně tvrdí, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvádí, že mu vznikla „újma“, ovšem tuto „újmu“ nijak nespecifikuje, stejně tak zadavatel nespecifikuje údajně významné prodlení při plnění Smlouvy II. Pokud zadavatel tvrdí, že pochybení společnosti ROBSTAV k.s. vedlo k ohrožení života, zdraví a majetku účastníků provozu na pozemních komunikacích, toto své tvrzení nijak nekonkretizuje, a proto je nepřezkoumatelné.

Podle navrhovatele zadavatel svá tvrzení o tom, že mu vznikla škoda, popř. že by uplatněné právo na zaplacení smluvní pokuty bylo opodstatněné, nijak neprokazuje. K tomu navrhovatel podotýká, že o tom, zda zadavateli skutečně vznikla škoda, či zda má právo na smluvní pokutu, rozhoduje až soud rozsudkem; do té doby se jedná o subjektivní tvrzení zadavatele. Navrhovatel dodává, že i ve správním řízení je nutno vycházet ze zásad trestního řízení (např. in dubio pro reo, presumpce neviny). Na navrhovatele je proto třeba pohlížet jako na „nevinného“, tedy že se závažného jednání vůči zadavateli nedopustil, dokud nebude na základě pravomocného rozsudku soudu prokázán opak. Navrhovatel zastává názor, že zadavatel musí hodnověrně prokázat, že navrhovatele vyloučil oprávněně v důsledku naplnění podmínek stanovených v § 48 odst. 5 písm. d) zákona, v opačném případě by docházelo ke zneužití této pravomoci zadavateli. Jelikož neexistuje rozhodnutí soudu o tom, že se ROBSTAV k.s. skutečně dopustil závažných nebo dlouhodobých pochybení, jež by vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, je nutno na navrhovatele pohlížet jako na způsobilého.

Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel se nijak nevyjádřil k jeho tvrzení, že zpoždění při plnění Smlouvy I způsobil sám zadavatel tím, že společnosti ROBSTAV k.s. předal staveniště později, v rozporu se svými předešlými pokyny, když pouze uvedl, že staveniště bylo předáno řádně a včas, což je však podle navrhovatele v rozporu s jím předloženými důkazy.

Navrhovatel rovněž podotýká, že zadavatel důvody pro vyloučení navrhovatele vymezil v rozhodnutí o vyloučení neurčitě, a proto je předmětné rozhodnutí nepřezkoumatelné.

Navrhovatel má tudíž s ohledem na vše výše popsané za to, že jej zadavatel vyloučil podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku neoprávněně, čímž se dopustil porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek, a proto navrhuje, aby bylo rozhodnutí zadavatele ze dne 11. 2. 2019 o vyloučení navrhovatele Úřadem zrušeno. Navrhovatel současně navrhuje vydání předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku zadavateli.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 15. 3. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 15. 3. 2019.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS-S0115/2019/VZ-07895/2019/531/VNe ze dne 19. 3. 2019.

Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0115/2019/VZ-08367/2019/531/VNe ze dne 22. 3. 2019 zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0115/2019/VZ-10727/2019/531/VNe ze dne 15. 4. 2019 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků řízení se ve lhůtě stanovené citovaným usnesením k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 25. 3. 2019, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

Zadavatel předně odkazuje na své argumenty, jež jsou obsaženy v rozhodnutí o námitkách, na nichž nadále trvá.

Zadavatel uvádí, že shledal existenci důvodů nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona u dodavatele ROBSTAV k.s., který je jedním ze společníků „Společnosti SAFEROAD – ROBSTAV D5“, tj. navrhovatele, čímž je dán důvod k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, když s ohledem na společnou účast dodavatelů spojených dle smlouvy o společnosti musí podmínky účasti splnit každý z nich.

Zadavatel dále sděluje, že pokud jde o námitku nepřípustné retroaktivity, pak zadavatel může vyloučit navrhovatele pro neplnění povinností z dřívějšího smluvního vztahu, který byl sjednán mezi ním a navrhovatelem, popř. mezi navrhovatelem a jiným veřejným zadavatelem, přičemž není rozhodné, zda dřívější smluvní vztah byl sjednán dle zákona nebo dle ZVZ. Není totiž rozhodné, za účinnosti jakého zákona byla zahájena zadávací řízení, na základě nichž byly uzavřeny Smlouva I a Smlouva II, nýbrž to, kdy bylo zahájeno zadávací řízení veřejné zakázky, z něhož je navrhovatel vyloučen. Odkaz navrhovatele na přechodné ustanovení § 273 zákona je tak irelevantní, neboť upravuje pouze to, jakou právní úpravou se řídí zadávací řízení nedokončená v době nabytí účinnosti „nového“ zákona. Zadavatel tedy danou věc shrnuje tak, že vyloučení navrhovatele pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona nepředstavuje nepřípustnou retroaktivitu, jelikož se primárně týká zadávacího řízení zahájeného dle zákona a nikoliv dle ZVZ. Nadto zadavatel poznamenává, že jeho argumentace byla dostatečně podrobná již v rozhodnutí o námitkách, ačkoliv se ji navrhovatel pokouší zjednodušit. Naopak argumentaci navrhovatele v části III bodu 10 jeho návrhu o odporovatelnosti právního úkonu považuje zadavatel za nejasnou. Časové podmínky a podmínky vztahující se k předchozímu smluvnímu vztahu vymezené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona pro uplatnění nezpůsobilosti navrhovatele jsou tak podle zadavatele naplněny. Dle slov zadavatele se navrhovatel zavázal poskytovat plnění v souladu se Smlouvou I a Smlouvou II. Pakliže tak reálně neučinil, je na něm, aby se vypořádal s důsledky porušení svých závazků.

Zadavatel se rovněž ohrazuje proti tvrzením navrhovatele o nerespektování svých vlastních pokynů a předání staveniště ve vztahu ke Smlouvě II o 4 měsíce později, v důsledku čehož měly být průtahy ze strany společnosti ROBSTAV k.s. zapříčiněny neplněním závazků zadavatele. K tomu zadavatel podotýká, že postupoval vždy v souladu se Smlouvou I i Smlouvou II a též staveniště byla předána řádně a včas, přičemž ROBSTAV k.s. neměl k předání staveniště žádné výhrady.

V další části vyjádření zadavatel rozebírá pochybení společnosti ROBSTAV k.s. při plnění Smlouvy I a Smlouvy II. Podle zadavatele ROBSTAV k.s. opakovaně zadavateli poskytoval vadné plnění, přičemž vady alespoň v základním rozsahu uznal, ale odmítl je napravit v souladu s požadavky zadavatele. Zadavatel předesílá, že plnění v rámci dřívějších smluvních vztahů se zadavatelem vypovídají o neodbornosti a hrubé neprofesionalitě společnosti ROBSTAV k.s. a naplňují podmínky nezpůsobilosti vymezené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Plnění poskytnutá na základě Smlouvy I a Smlouvy II byla učiněna v rozporu s těmito smlouvami a neodpovídala pokynům a požadavkům zadavatele.

Zadavatel se dále vyjadřuje k plnění Smlouvy I, kdy tvrdí, že pochybení společnosti ROBSTAV k.s. spočívalo ve zhotovení obrusné vrstvy vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11, namísto zadavatelem požadovaného asfaltového koberce mastixového SMA 8, což dle zadavatele znamená, že ROBSTAV k.s. postupoval v rozporu s požadavky zadavatele vymezenými v předmětné smlouvě, když bez vědomí zadavatele změnil obrusnou vrstvu vozovky a tuto pak vyhotovil v nedostatečné tloušťce a nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky. Současně zadavatel uvádí, že ROBSTAV k.s. v rozporu se skutečným stavem uvedl v souhrnné závěrečné zprávě, že při realizaci stavebních prací žádné změny od zadávací dokumentace nenastaly a že obrusná vrstva vozovky byla provedena ze směsi SMA 8. Podle zadavatele na tom nic nemění ani ta skutečnost, kdy navrhovatel tvrdí, že ROBSTAV k.s. o této záměně nevěděl, jelikož záměna asfaltových směsí vznikla na straně obalovny, u které tuto asfaltovou směs objednal, neboť za plnění poskytnuté zadavateli plně odpovídá ROBSTAV k.s., když současně odpovídá i za plnění poskytované jeho poddodavateli. Na tuto skutečnost rovněž nemá vliv ani fakt, že zadavatel zjistil vady díla až po jeho převzetí a reklamoval je až následně. Zadavatel uvádí, že na základě zkoušek provedených zkušební laboratoří ESLAB, spol. s.r.o., identifikoval vady vozovky spočívající v nedostatečné tloušťce obrusné vrstvy vozovky a nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky. Jednalo se o závažná pochybení společnosti ROBSTAV k.s., jež vedla zadavatele k uplatnění požadavku na uhrazení nákladů na odstranění vad vozovky třetím subjektem a uhrazení smluvní pokuty.

Zadavatel v dalším konstatuje, že soudní znalec doc. Ing. František Luxemburk, CSc. jednoznačně neuvádí, že by záměna asfaltových směsí neměla mít vliv na užitné vlastnosti obrusné vrstvy, jak tvrdí navrhovatel, ale pouze neurčitě hodnotí možný dopad záměny asfaltových směsí na vlastnosti předmětu plnění dané smlouvy, tzn. pouze vyjadřuje své subjektivní dojmy, což neodpovídá obecným vlastnostem znaleckého posudku. Podle zadavatele je taktéž lichá argumentace navrhovatele, že neposkytl společnosti ROBSTAV k.s. dostatečnou součinnost k nápravě jeho pochybení s tím, že ROBSTAV k.s. měl dostatek prostoru k nápravě, přičemž tato skutečnost vyplývá z korespondence mezi zadavatelem a společností ROBSTAV k.s. podrobně popsané v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 11. 2. 2019. Jak vyplývá z předmětné korespondence, navrhovatel závěry zadavatele v souvislosti s jeho pochybeními a vadami vozovky rozporuje, zejména pokud jde o nápravu těchto pochybení, avšak nerozporuje skutečnost, že ROBSTAV k.s. poskytl zadavateli plnění v rozporu se Smlouvou I, byť se snaží význam tohoto vadného plnění bagatelizovat.

Dále pak k plnění Smlouvy II zadavatel sděluje, že „navrhovatel postupoval zcela v rozporu s termíny plnění stanovenými zadavatelem a dostal se do významné prodlevy se zhotovením plnění. Pochybení navrhovatele spočívající ve významném nedodržování harmonogramu vedlo k ohrožení života, zdraví a majetku účastníků provozu na pozemní komunikaci, když tato nebyla zprovozněna řádně a včas v souladu se Smlouvou II. (…)

Zadavatel považuje za mylné úvahy navrhovatele, že vzhledem k prodlení zadavatele s úhradou části plnění se ROBSTAV k.s. nemohl dostat do prodlení s plněním Smlouvy II. Zadavatel konstatuje, že všem svým závazkům dostál a fakturace, které navrhovatel zmiňuje, nebyl vzhledem ke znění smluvních podmínek FIDIC (Pod-čl. 15.4 písm. b)) povinen uhradit, neboť je po účinnosti odstoupení od smlouvy oprávněn zadržet platby do zjištění souvisejících nákladů. Zadavatel upozorňuje, že navrhovatel nerozporuje, že došlo ze strany společnosti ROBSTAV k.s. k pochybení s termínem plnění při realizaci I. až III. etapy, když rozporuje pouze prodlení ve IV. etapě výstavby. Důvod k odstoupení od Smlouvy II byl dle přesvědčení zadavatele jednoznačně dán, neboť ROBSTAV k.s. nastoupil k dokončení prací na I. až III. etapě po několikaměsíčním prodlení, tj. v době, kdy mělo být dokončeno již celé dílo, a to na základě výzvy ze dne 21. 11. 2017, která byla již 2. výzvou k nápravě.

Skutečnost, že navrhovatel rozporuje platnost odstoupení od Smlouvy II, nemá podle zadavatele jakýkoliv dopad na naplnění podmínek pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Zadavatel není povinen čekat, až budou pochybení společnosti ROBSTAV k.s. pravomocně potvrzena soudem, jak se domnívá navrhovatel, stačí jejich prokázání zadavatelem, což zadavatel dokládá citací z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0064/2018/VZ-10346/2018/541/PDz ze dne 9. 4. 2018. Jestliže by tomu tak nemělo být, bylo by výše citované ustanovení zákona de facto neaplikovatelné. Odstoupení od Smlouvy II bylo bezvadné jak po stránce materiální (naplněny důvody pro odstoupení), tak po stránce formální (způsob odstoupení byl v souladu se Smlouvou II a zákonem č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů).

Zadavatel je přesvědčen, že „byl oprávněn od Smlouvy II odstoupit v případě opakovaného a soustavného porušování povinností navrhovatele. Podle Pod-čl. 15.2 písm. a) VOP/ZOP je Objednatel oprávněn odstoupit od Smlouvy, když Zhotovitel nepostupuje v souladu s Pod- čl. 4.2 (zajištění splnění smlouvy) nebo s oznámením podle Pod-čl. 15.1 VOP/ZOP (výzva k nápravě). Zadavatel svého práva využil, od Smlouvy II odstoupil a písemné odstoupení navrhovateli řádně doručil. Oznámení o odstoupení zadavatelem obsahovalo podrobnou specifikaci pochybení navrhovatele dle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP (Pod-čl. 15.2 (a) VOP/ZOP nestanovuje jako podmínku pro odstoupení Objednatele žádnou dobu, tedy ani 42 dní, které uvádí navrhovatel v Námitkách). Zadavatel odstoupil od Smlouvy II zejména z toho důvodu, že plnění nebylo dokončeno a zprovozněno v době pro dokončení a v době pro uvedení do provozu (nejpozději do 6. 11. 2017).“.

Pro zadavatele není přijatelná situace, kdy by měl navzdory negativní zkušenosti s plněním Smlouvy I a Smlouvy II společností ROBSTAV k.s. vstoupit do smluvního vztahu s navrhovatelem, který odmítá uznat pochybení při plnění těchto smluv a snaží se je přenášet na zadavatele.

Jestliže navrhovatel argumentuje veřejnou zakázkou s označením „I/19 Jordán – MÚK s D3“, je tato skutečnost irelevantní, neboť důvodem pro vyloučení navrhovatele není jmenovaná veřejná zakázka, a tedy ani okolnosti související s jejím plněním nejsou pro posouzení věci rozhodné. Existence závazků z jiných smluv a veřejných zakázek nemá a nemůže mít žádný dopad na povinnost dodavatele plnit řádně a včas.

Podle zadavatele vady plnění v rámci Smlouvy I a Smlouvy II představují pochybení, jež měla závažnou povahu a vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smlouvy a jiným srovnatelným sankcím a současně se jednalo o dvě různá závažná pochybení. Skutečnost, že pochybení společnosti ROBSTAV k.s. nebyla „zlým úmyslem“, nemá pro naplnění podmínek nezpůsobilosti v daném případě vliv. V jednání společnosti ROBSTAV k.s., zejména v jeho dalším postupu v okamžiku zjištění jeho pochybení, lze zcela bez pochyb spatřovat hrubou nedbalost.

Ve vztahu ke Smlouvě I zadavatel uvádí, že došlo k významnému porušení smluvních podmínek, s nimiž je spojena újma zadavatele, a že se jednalo o pochybení atakující naplnění samotného smyslu a účelu smluvního vztahu (plnění nebylo poskytnuto řádně, což vedlo ke zmaření účelu Smlouvy I). Ke Smlouvě II zadavatel konstatuje, že nedodržování harmonogramu plnění dle předmětné smlouvy představovalo pochybení společnosti ROBSTAV k.s., které zmařilo samotný účel Smlouvy II a vedlo k újmě zadavatele. Z výše uvedeného je podle zadavatele zřejmé, že pochybení společnosti ROBSTAV k.s. ve vztahu ke Smlouvě I a Smlouvě II naplňují intenzitu závažnosti požadovanou zákonem.

Dále zadavatel specifikuje, že pochybení se ROBSTAV k.s. dopustil na základě smluvních vztahů mezi navrhovatelem a zadavatelem v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení (Smlouva I byla uzavřena dne 17. 8. 2016 a Smlouva II byla uzavřena dne 3. 10. 2016; zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku bylo zahájeno dne 24. 10. 2018).

Pochybení společnosti ROBSTAV k.s. vyvolala podle zadavatele kvalifikované a zákonem předvídané následky – pochybení společnosti ROBSTAV k.s. ve vztahu ke Smlouvě I vedlo k požadavku zadavatele na uhrazení nákladů na odstranění pochybení navrhovatele a vad vozovky třetím subjektem a k uplatnění smluvních pokut; pochybení ve vztahu ke Smlouvě II vedlo k odstoupení od Smlouvy II a k uplatnění smluvní pokuty. Smluvní pokuta nepochybně splňuje povahu „jiné srovnatelné sankce“ ve smyslu zákona, kterou je rovněž i uplatnění nároku na uhrazení nákladů vzniklých zadavateli při odstraňování vad vozovky třetím subjektem.

Zadavatel se neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že „záměnou asfaltových směsí nevznikla žádná škoda. Jednalo se o neodstranitelnou vadu (…).“, neboť zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele konstatoval, že ROBSTAV k.s. poskytl vadné plnění na základě Smlouvy I; náklady na odstranění a znovupoložení asfaltové směsi nejsou škodou, jedná se o důsledek vadného plnění. Co se týče neodstranitelnosti vady, zadavatel v rozhodnutí o vyloučení popsal proces vyzývání společnosti ROBSTAV k.s. k odstranění vad, odmítnutí společnosti ROBSTAV k.s. předmětné vady odstranit, odmítnutí zadavatele přijmout slevu z ceny díla, jež nebyla přiměřená a vedla by pouze k částečné nápravě vadného plnění a současně by byla podstatnou změnou smlouvy, z čehož je zřejmé, že se jednalo o vady odstranitelné, jež byly následně odstraněny. Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 33 Odo 154/2003 není dle zadavatele na zde projednávanou věc přiléhavý. Zadavatel s ohledem na výše uvedené důvody nemohl přistoupit na navrhovatelem navržený způsob řešení vad. Zadavatel odmítá, že by požadování odstranění závadného stavu bylo šikanózním jednáním a že by pojmy užité zadavatelem byly proklamativní a neurčité. Zadavatel opakuje, že skutečnost, že ROBSTAV k.s. neakceptoval celý rozsah jemu vytýkaných pochybení a nepřistoupil k jejich nápravě, nemá na naplnění kritérií nezpůsobilosti žádný dopad, neboť zadavatel není povinen čekat, až budou daná pochybení potvrzena soudem.

Zadavatel ve vztahu k argumentaci navrhovatele ohledně dlouhodobosti pochybení konstatuje, že jelikož zadavatel prokázal, že pochybení byla závažná, není třeba, aby byla naplněna podmínka dlouhodobosti. Jestliže se společnost ROBSTAV k.s. dopustila při plnění Smlouvy I a Smlouvy II nedostatků, jež nadto odmítá uznat a napravit, nemůže zadavatel spoléhat na to, že se navrhovatel nebude těchto nedostatků dopouštět i v rámci realizace posuzované veřejné zakázky.

Zadavatel závěrem k dané věci uvádí, že je zcela zřejmé, že plnění na základě obou výše citovaných smluv probíhalo v příkrém rozporu s jednotlivými podmínkami vymezenými v těchto smlouvách, což je důvodem nezpůsobilosti společnosti ROBSTAV k.s., a ve svém důsledku tedy i navrhovatele ve smyslu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, kdy má za to, že prokázal naplnění všech zákonných předpokladů pro vyloučení navrhovatele dle předmětného ustanovení zákona.

Zadavatel je přesvědčen, že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele je podrobně odůvodněno, stejně tak, že námitky navrhovatele byly z jeho strany v rozhodnutí o námitkách vyřízeny v souladu se zákonem, včetně řádného vypořádání všech argumentů navrhovatele. Pokud se zadavatel nevyjádřil ke každé jednotlivé větě, nepředstavuje tato skutečnost porušení zákona. V této souvislosti zadavatel cituje z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0217/2018/VZ-07040/2019/323/JKt ze dne 11. 3. 2019 a č. j. ÚOHS-R0220/2018/VZ-07050/2019/323/JKt ze dne 11. 3. 2019, jež se týkala téže věci jako v nyní posuzovaném případě, a v nichž předseda Úřadu shledal, že zadavatel rozhodnutími o námitkách poskytl ucelenou reakci na podstatu namítaných skutečností v takovém rozsahu a v takové míře podrobnosti a srozumitelnosti, že rozhodnutí o námitkách plní svůj účel.

K návrhu navrhovatele na nařízení předběžného opatření zadavatel sděluje, že pro to neshledává objektivní a zákonné důvody.

Závěrem svého vyjádření tudíž zadavatel s ohledem na shora předestřené argumenty navrhuje, aby Úřad podle § 265 písm. a) zákona návrh zamítl.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona, a proto rozhodl dle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 4 odst. 1 zákona je veřejným zadavatelem a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele, b) Česká národní banka, c) státní příspěvková organizace, d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace, e) jiná právnická osoba, pokud

byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

Podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Podle § 273 odst. 1 zákona pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona k zahájení zadávání veřejných zakázek, zadávání rámcových smluv, soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nebo řízení o správních deliktech před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí se taková zadávání, soutěže anebo řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

V „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019 je mj. uvedeno, že „[v]e vztahu k Zakázce byly podmínky pro vyloučení Účastníka (tj. navrhovatele, pozn. Úřadu) dle § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ prokazatelně a nesporně splněny, neboť v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení Zakázky došlo ze strany společníka ROBSTAV k.s. (dále jen „Společník“), který je jedním ze společníků Účastníka, k závažným pochybením při plnění dřívějších smluvních vztahů se Zadavatelem, přičemž tato pochybení současně vedla k předčasnému ukončení jejich vzájemných smluvních vztahů odstoupením ze strany Zadavatele, k uplatnění smluvních sankcí a vymáhání nákladů na odstranění vad z plnění poskytnutého Společníkem. (…) Zadavatel proto rozhodl o vyloučení Účastníka z další účasti v tomto zadávacím řízení pro nezpůsobilost v souladu s § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ.“. Dále je v předmětném rozhodnutí uvedeno, že „[z]ávažných pochybení se Společník dopustil konkrétně při plnění Smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 2016 (dále jen „Smlouva I“), uzavřené na základě zadávacího řízení veřejné zakázky s označením „I/23 Řípec - hr. okr. JH“, a Smlouvy o dílo ze dne 3. 10. 2016 (dále jen „Smlouva II“), uzavřené na základě zadávacího řízení veřejné zakázky s označením „I/19 Plíškovice - Mirovice“, a že „[v] souvislosti s plněním Smlouvy I se Společník dopustil závažného pochybení spočívajícího ve zhotovení obrusné vrstvy vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11 namísto Zadavatelem požadovaného asfaltového koberce mastixového SMA 8. Společník při realizaci stavebních prací na základě Smlouvy I postupoval v příkrém rozporu s požadavky Zadavatele vymezenými ve Smlouvě I a bez vědomí Zadavatele změnil obrusnou vrstvu vozovky. Společník současně v Souhrnné závěrečné zprávě (příloha č. 1 rozhodnutí) zhotovitele předané Zadavateli uvedl, že při realizaci stavebních prací žádné změny od zadávací dokumentace provedeny nebyly, a současně v příloze k této zprávě uvedl, že obrusná vrstva vozovky byla provedena ze směsi SMA 8.“. V dalším je pak v předmětném rozhodnutí uvedeno, že „[z]adavatel na základě zkoušek provedených zkušební laboratoří ESLAB, spol. s r.o. (se sídlem Běluňská 2913/11, Horní Počernice, 193 00 Praha 9, IČO: 03598292) identifikoval další závažná pochybení Společníka při realizaci plnění dle Smlouvy I spočívající v nedostatečné tloušťce obrusné vrstvy vozovky (nesplnění minimální tloušťky předepsané normou ČSN 73 6121) a nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky (nesplnění minimálního požadavku předepsaného normou ČSN 73 6121).“, přičemž „[z]adavatel prostřednictvím technického dozoru stavebníka Ing. Michaela Šmucra zaslal Společníkovi Uplatnění reklamace – I/23 Řípec – hr. okr. JH ze dne 21. 3. 2017 (příloha č. 2 rozhodnutí). V rámci tohoto uplatnění reklamace bylo po Společníkovi požadováno odstranění závady na stavbě I/23 Řípec – hr. okr. JH na úseku zhruba 0,550 km vpravo ve směru staničení včetně provedení lokální diagnostiky. Technický dozor stavebníka současně vyzval Společníka k doplnění závěrečné zprávy o kvalitě obrusné vrstvy.“. V předmětném rozhodnutí je rovněž uvedeno, že „[d]ne 31. 3. 2017 byl na stavbě I/23 Řípec – hr. okr. JH realizován společností ESLAB, spol. s r.o. odběr jádrových vývrtů (příloha č. 3 rozhodnutí).“. Z předmětného rozhodnutí v dalším plyne, že „[s]právce stavby zaslal Společníkovi „Určení Správce stavby v souladu s Pod-čl. 3.5 VOP/ZOP ke claimu Objednatele ze dne 17.01.2018 a ze dne 16.04.2018“ ze dne 15. 5. 2018 (příloha č. 14 rozhodnutí). Správce stavby určil, že Zadavatel je po Společníkovi oprávněn požadovat nárok na zaplacení nákladů, které vznikly Objednateli odstraněním vady stavby, ve výši 3 181 794,06 Kč a nárok na zaplacení smluvní pokuty ve výši 242 000 Kč za neodstranění vytknuté vady v požadovaném termínu.“, přičemž „[j]ak jednoznačně vyplývá z výše uvedených výzev a vyjádření Zadavatele, správce stavby a technického dozoru stavebníka, Společník realizoval plnění Smlouvy I v příkrém rozporu s požadavky zadavatele. Bez vědomí Zadavatele Společník zhotovil obrusnou vrstvu vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11 namísto Zadavatelem požadovaného asfaltového koberce mastixového SMA 8. Bez ohledu na vlastnosti jednotlivých asfaltových koberců Společník Zadavateli poskytl jiné plnění, než které Zadavatel na základě jím identifikovaných potřeb popsal. Současně Společník poskytl jiné plnění, než které bylo řádně vysoutěžené v zadávacím řízení, na základě kterého byla uzavřená Smlouva I. Společník tak zcela svévolně postupoval při stavbě I/23 Řípec – hr. okr. JH v rozporu s jasně stanovenými požadavky ve Smlouvě I, přičemž až zpětně, kdy Zadavatel tento rozpor identifikoval, snažil se závažnost svých pochybení snížit tím, že poukázal na srovnatelné vlastnosti jednotlivých asfaltových koberců nebo na okolnosti jejich pokládky (klimatické podmínky, chybná práce poddodavatelů Společníka).“. Dále je v předmětném rozhodnutí uvedeno, že „[s]polečník nejen že poskytl Zadavateli jiné plnění, než které Zadavatel na základě Smlouvy I požadoval, ale navíc i toto jiné plnění bylo poskytnuto vadně. Společníkem zhotovená obrusná vrstva vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11 vykazovala nedostatečnou tloušťku obrusné vrstvy vozovky (nesplnění minimální tloušťky předepsané normou ČSN 73 6121) a nedostatečnou pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky (nesplnění minimálního požadavku předepsaného normou ČSN 73 6121), a to v následujících částech vozovky: o viditelné podélné trhliny v obrusné vrstvě vozovky na úseku 0,572-0,500 km v pravém jízdním pruhu ve směru staničení; o tloušťka obrusné vrstvy vozovky ze směsi SMA 11 S v úseku 0,540 km (vývrt 2) v pravém jízdním pruhu ve směru staničení 25 nesplňuje minimální tloušťku předepsanou normou ČSN 73 6121, tab.14, a to 28; o pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky v úseku 0,220 km v pravém jízdním pruhu ve směru staničení 8,40 (vývrt 1) nesplňuje minimální požadavek předepsaný normou ČSN 73 6121, tab.15, a to 15,0; o obrusná a ložní vrstva není v úseku 0,540 km (vývrt 2) a 1,218 km (vývrt 4) v pravém jízdním pruhu ve směru staničení vůbec spojena, přičemž minimální požadavek předepsaný normou ČSN 73 6121, tab.15 na pevnost spojení vrstev je 15,0; o pravý jízdní pruh ve směru staničení: staničení 1,412-1,371 km_pravděpodobně špatné spojení vrstev; staničení 1,299-1,291 km_segregovaná místa; staničení 1,231-1,216 km_otevřená struktura povrchu (v 1,222 km příčné trhliny délky cca 30-50 cm); staničení 1,333 km_segregovaná místa; staničení 1,118-1,110 km_dtto; staničení 1,032 km_lokální hloubkové deformace v obrusné vrstvě (cca 1-2 cm); staničení 1,016-0,999 km_segregovaná místa v ose jízdního pruhu; staničení 0,937 km_dosypat krajnice; staničení 0,925-0,908 km_otevřená povrchová struktura, v otevřených pórech se viditelně drží voda; staničení 0,843 km_nevyhovující krajnice; staničení 0,794-0,780 km_v ose jízdního pruhu segregovaná místa; staničení 0,743 km_vymletá krajnice směrem k vtokové/nátokové části propustku; staničení 0,678-0,633 km_otevřená povrchová struktura; staničení 0,656 km_lokální hloubková deformace v obrusné vrstvě (cca 2 cm); staničení 0,616-0,598 km_segregovaná místa, pravděpodobně také nespojení vrstev (kraj vozovky viditelně ujíždí); staničení 0,572-0,500 km_segregace, příčné trhliny, viditelné nespojení vrstev, v rámci trasy se jedná o nejhorší místo; staničení 0,438-0,413 km_segregovaná místa v ose jízdního pruhu; staničení 0,280-0,250 km_dtto; staničení 0,155-0,125_dtto; staničení 0,011-0,000 km_dtto;

V přípisu „Stanovení pevnosti spojení vrstev na vývrtech“ (protokol č. 10-17-15-015), jenž tvořil přílohu č. 3 „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019, je mj. uvedeno následující: „Staničení/Místo/Bod č.

V přípisu „Uplatnění reklamace – I/23 Řípec – hr. okr. JH“ ze dne 21. 3. 2017, který tvořil přílohu č. 2 „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019, je mj. uvedeno, že „[v]e smyslu uzavřené smlouvy o dílo na dodávku stavebních prací ze dne 17. srpna 2016 uplatňujeme reklamaci a současně žádáme o odstranění závady na stavbě I/23 Řípec hr. okr. JH.“, neboť „[n]a úseku zhruba 0,550 km vpravo ve směru staničení došlo ke tvorbě viditelných podélných trhlin v obrusné vrstvě vozovky (viz. příloha – fotodokumentace).“, a dále že „[p]ro zjištění příčiny poruchy požadujeme provést lokální diagnostický průzkum v inkriminovaném místě.“, přičemž „[v] dostatečném časovém předstihu je nutné o termínu provedení lokální diagnostiky informovat investora stavby a technický dozor stavby. Způsob opravy bude popsán v technologickém předpisu, který musí být předem odsouhlasený rovněž investorem/správcem stavby a technickým dozorem stavby. „TePř“ bude mimo jiné obsahovat také jednoduchý časový plán a řešení DIO v průběhu provádění lokální opravy.“, a konečně, že „[d]ále požadujeme doplnění závěrečné zprávy o kvalitě, zejména doklady týkající se obrusné vrstvy, jako např. dodací listy, výsledky provedených zkoušek na této vrstvě apod.“.

V přípisu „Reklamace opravy silnice I/23 Řípec – hranice kraje“ ze dne 15. 5. 2017, jenž tvořil přílohu č. 4 „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019, je mj. uvedeno, že „[d]opisem ze dne 21. 3. 2017, bylo u zhotovitele uplatněno odstranění vady díla (poruchy obrusné vrstvy) a dále také doplnění závěrečné zprávy o doklady týkající se obrusné vrstvy.“, a dále že „[s] odpovědí – návrhem zhotovitele ze dne 5. 5. 2017, nesouhlasím.“, přičemž jako důvod bylo uvedeno následující: „1. Podle podkladů uvedených v doplnění závěrečné zprávy, byla na stavbě položena vrstva SMA S11, místo projektem navržené vrstvy SMA S8, a to bez souhlasu objednatele, TDI a zejména autorského dozoru.

Položená obrusná vrstva SMA S11 nesplňuje požadované minimální tloušťky, zjištěné na základě výsledků zkoušek prováděných silniční laboratoří ESLAB na stavbě 31. 3. 2017, a skutečně naměřených tlouštěk obrusné vrstvy při kontrolním měření.

Při určení pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy byly rovněž na třech vzorcích z celkových šesti, naměřeny hodnoty nižší, než je minimální požadavek předepsaný normou ČSN 73 6121- tab. 15.

Podle uvedené ČSN 736121, minimální tloušťka pokládané vrstvy, která musí být dodržena v celé délce trasy je 0,8h (ČSN 73 6121, tab. 14). Při nejmenší možné tloušťce pokládky asfaltové směsi SMA 11S, tedy 35 mm, je hminimální =0,8x35=28mm.“.

Z přípisu „Pochůzka po dokončené stavbě Řípec I/23“ ze dne 5. 9. 2017 mj. vyplývá, že „[d]ne 5. 9. 2017 proběhla pochůzka po stavbě I/23 Řípec za účasti TDS (Ing. Šmucr, Ing. Frdlík) a zástupce akreditované laboratoře ESLAB, p. Milan Beck. Samotná prohlídka byla orientována zejména na stav obrusné vrstvy na celém úseku stavby.“, přičemž „[b]yla zjištěna četná segregovaná místa, místa s otevřenou povrchovou strukturou, lokální povrchové deformace či místa, kde není dosaženo spojení vrstev.“. Dále z předmětného přípisu vyplývá, že „[p]ochůzka byla rozdělena na dvě etapy, první etapa spočívala v kontrole levého jízdního pruhu ve směru staničení. Druhá etapa v kontrole pravého jízdního pruhu ve směru staničení.“, kdy „[p]omocí tzv. měřícího kolečka byla evidována jednotlivá staničení, ve kterých se výše uvedená porušení nacházela.“, a to konkrétně: „Levý jízdní pruh ve směru staničení: staničení 0,565 km_otevřená struktura povrchu v ose jízdního pruhu staničení 1,070-1,080 km_dtto staničení 1,185 km_dtto staničení 1,196 km_dtto staničení 1,255-1,273_dtto (nejhorší porucha v 1,264 km) staničení 1,284-1,297 km_otevřená struktura povrchu

V přípisu „Reklamace vad stavby „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ a opakovaná výzva k jejich odstranění, Výzva k zaplacení smluvní pokuty ve výši 128.000,- Kč za neodstranění vady v termínu“ ze dne 13. 11. 2017, který tvořil přílohu č. 8 „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019, je mj. uvedeno, že „[v] souladu s Pod-čl. 11.1, 11.2 a 11.4 Smluvních podmínek pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem (FIDIC) ve Znění zvláštních podmínek tímto Vaši společnost opakovaně vyzýváme k odstranění níže specifikovaných vad.“, přičemž „[p]rimární vada díla spočívá v tom, že obrusná vrstva vozovky byla Vaší společností bez vědomí a souhlasu našeho klienta jako objednatele zhotovena z asfaltového koberce mastixového SMA 11, namísto z asfaltového koberce mastixového SMA 8 vyžadovaného v zadávací dokumentaci. K výše uvedenému rozporu došlo přesto, že Vaše společnost jako zhotovitel v Souhrnné závěrečné zprávě zhotovitele o jakosti provedených prací na straně 3 výslovně našeho klienta jako objednatele díla ujistila, že žádné změny od zadávací dokumentace provedeny nebyly. V tabulce 20, která je ke zprávě přiložena, je dokonce přímo uvedeno, že obrusná vrstva vozovky byla provedena ze směsi SMA 8. Dílo tak není provedeno v souladu se Smlouvou. Na této skutečnosti nemění nic ani to, že záměna byla podle následné komunikace Vaší společnosti učiněna nedopatřením. Pokud si náš klient druh a vlastnosti asfaltové směsi pro pokládku obrusné vrstvy vozovky ve Smlouvě výslovně vymínil, nelze akceptovat ani argument, že obě směsi jsou zaměnitelné, tím spíše, pokud Vaše společnost při převzetí stavby našeho klienta ujistila, že stavba je bez vad a tuto vadu (záměnu asfaltových směsí) zastřela i v Souhrnné zprávě zhotovitele o hodnocení jakosti stavebních prací. Tato vada byla naším klientem řádně uplatněna mimo jiné i na koordinační poradě, která se konala dne 24.04.2017 v budově Správy České Budějovice.“. Dále je v předmětném přípisu uvedeno, že „[v] průběhu záruční doby došlo na několika místech k narušení asfaltového povrchu díla (obrusné vrstvy vozovky) tak, jak je popsáno níže, jak bylo podrobně zdokumentováno v rámci komunikace mezi Vámi, fotografiemi včetně projednání na koordinačních schůzkách.“, a dále, že „[l]ze předpokládat, že tyto vady jsou právě projevem primární vady provedení díla odchylně od smluvního zadání – což vylučuje Vaší domněnku pro zaměnitelnost různých směsí.“. V předmětném přípisu je rovněž uvedeno, že „[v]ady spočívající ve viditelných podélných trhlinách v obrusné vrstvě vozovky na úseku 0,572-0,500 km v pravém jízdním pruhu ve směru staničení byly u společnosti ROBSTAV stavby k.s. již uplatněny písemně dopisem ze dne 21.03.2017.“, přičemž „[z] výsledků provedených zkoušek zkušební laboratoří ESLAB, spol. s r.o., IČO: 03598292, se sídlem Běluňská 2913/11, Horní Počernice, 193 00 Praha 9 na stavbě dne 31.03.2017 byly dále zjištěny tyto vady vozovky: (i) tloušťka obrusné vrstvy vozovky ze směsi SMA 11 S v úseku 0,540 km (vývrt 2) v pravém jízdním pruhu ve směru staničení 25 nesplňuje minimální tloušťku předepsanou normou ČSN 73 6121, tab.14, a to 28; (ii) pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky v úseku 0,220 km v pravém jízdním pruhu ve směru staničení 8,40 (vývrt 1) nesplňuje minimální požadavek předepsaný normou ČSN 73 6121, tab.15, a to 15,0; (iii) obrusná a ložní vrstva není v úseku 0,540 km (vývrt 2) a 1,218 km (vývrt 4) v pravém jízdním pruhu ve směru staničení vůbec spojena, přičemž minimální požadavek předepsaný normou ČSN 73 6121, tab.15 na pevnost spojení vrstev je 15,0.“.

V přípisu „Oznámení claimu Objednatele podle Pod-čl. 2.5 VOP/ZOP - nárok na zaplacení vynaložených nákladů, které vznikly Objednateli odstraněním vady stavby, ve výši 3.181.794.06 Kč“ ze dne 17. 1. 2018, jenž tvořil přílohu č. 9 „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019, je mj. uvedeno, že „[p]rotože nedošlo ze strany Vaší společnosti k odstranění vytknuté vady bezodkladně, nejpozději v dodatečné přiměřené lhůtě do 30.11.2017, uplatňujeme tímto v zastoupení našeho klienta v souladu s Pod-čl. 11.4 písm. a) VOP/ZOP nárok na zaplacení nákladů, které vznikly Objednateli odstraněním předmětné vady, a to ve výši 3.181.794,06 Kč a vyzýváme Vaši společnost k úhradě této částky.“, a dále že „[k] odůvodnění této částky přikládáme protokol o výběru nejvhodnější nabídky, na jehož základě byla dne 10.1.2018 uzavřena se zhotovitelem STRABAG a.s. na provedení opravy v rámci záruky za původního zhotovitele, Vaši společnost. Smluvní částka bez DPH činí 2.960.302,63Kč. Od této ceny je odečtena částka ve výši 330.720,76Kč za vodorovné dopravní znační, které nebylo Vaší společností provedeno ani fakturováno. Náklady, které vznikly Objednateli za odstranění vady, tak činí částku 2.629.581,87Kč bez DPH, tj. 3.181794,06Kč včetně DPH.“.

V přípisu „Oznámení claimu Objednatele podle Pod-čl. 2.5 VOP/ZOP - nárok na zaplacení smluvní pokuty ve výši 242.000,-Kč za neodstranění vad v termínu“ ze dne 16. 4. 2018, coby příloze č. 12 „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019, je mj. uvedeno, že „[v] této souvislosti uplatňujeme tímto v zastoupení našeho Klienta v souladu s Pod‑čl. 4.28 písm. g) VOP/ZOP nárok na zaplacení smluvní pokuty ve výši 2.000,-Kč za každý den prodlení za neodstranění vad v termínu, tj. za období od 11.09.2017 do 9.01.2018 (121 dnů prodlení), když 10.1.2018 byla uzavřena smlouva o dílo s novým zhotovitelem, a to ve výši 242.000,-Kč celkem, k jejíž úhradě Vaši společnost tímto claimem vyzývám.“, a dále že „[k] úhradě první části smluvní pokuty ve výši 128.000,-Kč za období od 11.09.2017 do 13.11.2017 byla Vaše společnost vyzvána dopisem, claimem Objednatele ze dne 13.11.2017, doručeným dne 30.11.2017.“, přičemž „[s]platnost části smluvní pokuty ve výši 128.000,-Kč nastala dle Pod-čl. 4.28 ZOP již dne 28.12.2017. K dnešnímu dni nebyla tato část smluvní pokuty ze strany Vaší společnosti našemu Klientovi uhrazena.“.

V přípisu „Reklamace opravy silnice I/23 Řípec – hranice kraje“ ze dne 14. 2. 2018, jenž tvořil přílohu č. 10 „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019, je mj. uvedeno, že „(…) dopisem ze dne 21. 3. 2017, byla u zhotovitele uplatněna reklamace dle smluvních podmínek k odstranění vzniklé vady – poruchy obrusné vrstvy ve staničení zhruba 0,500 km vpravo.“, a současně, že „(…) byl zhotovitel urgován k doplnění souhrnné závěrečné zprávy o kvalitě, jmenovitě o doklady jakosti k provedené obrusné vrstvě.“. Dále je v předmětném přípisu uvedeno, že „(…) až do dnešního dne (14. 2. 2018) nebylo výše uvedené provedeno. Dne 8. 2. 2018 Ředitelství silnic a dálnic ČR obdrželo Konečné stanovisko k požadované výměně obrusné vrstvě. Oficiálně jsme jako TDS „Konečné stanovisko“ ze strany zhotovitele dosud neobdrželi i přesto, že dle titulní strany stanoviska, nám mělo být zasláno na vědomí.“. V předmětném přípisu je rovněž uvedeno, že „[v] (…) Konečném stanovisku Zhotovitele ze dne 7. 2. 2018, je ze strany zpracovatele stanoviska uvedena celá řada nepřesností a překroucených argumentů ve prospěch zhotovitele, proto k těm nejkřiklavějším, uvádíme následující:

Na straně 3/9 v odstavci Ad5 Stanovisko je výslovně uvedeno, že…Při zohlednění klimatických podmínek (průměrných denních teplot) byla ze strany výrobce/dodavatele asfaltové směsi dodána vhodnější asfaltová směs SMA 11 S, namísto v zadávací dokumentaci uvažované směsi SMA 8 S…

K první větě uvedené na straně 6/9…Navíc máme za to, že pokud by Váš zástupce, Správce stavby a technický dozor řádně plnili své povinnosti při dohledu na uvedené stavbě, k uvedené záměně asfaltových směsí by nikdy nedošlo….

Úvaha Zhotovitele o spoluúčasti TDS na nesprávně provedeném předmětu plnění smlouvy.

V přípisu „Výzva Správce stavby k nápravě I/19 Plíškovice - Mirovice“ ze dne 10. 11. 2017, který tvořil přílohu č. 15 „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019, je mj. uvedeno, že „[z]hotovitel dle VOP/ZOP Pod-čl. 8.2 [Doba pro dokončení] „musí dokončit celé Dílo a každou Sekci (je-li nějaká) během doby pro dokončení Díla a Sekce (podle okolnosti) včetně: (a) úspěšných Přejímacích zkoušek a (b) dokončení všech prací, které jsou podle Smlouvy potřebné k tomu, aby Dílo nebo Sekce byly považovány za dokončené pro účely převzetí podle pod-článku 10.1 (Převzetí díla a sekcí). (…)“, přičemž „[p]okud Zhotovitel nesplní tuto povinnost a v důsledku toho nebude moci dojít k převzetí podle Pod-článku 10.1 (Převzetí díla a sekcí) v Době pro dokončení, nesplní svoji povinnost dokončit Dílo nebo jeho Sekci (podle okolnosti) v Době pro dokončení.“

V přípisu „Výzva Správce stavby k nápravě č. 2 I/19 Plíškovice - Mirovice“ ze dne 21. 11. 2017, coby příloze č. 16 „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019, je mj. uvedeno, že „[k]e dni 6. 11. 2017, tedy nově stanovené Době pro dokončení dle dopisu zn. 9623/17-32200/IV/VO Stanovisko Správce stavby k předloženému aktualizovanému harmonogramu a k podstatě nároku na prodloužení doby pro dokončení, však nebyla stavba stále dokončena.“, a dále že „[d]opisem zn. 10500/17-32200/IV/VO Výzva zhotovitele k nápravě ze dne 10. 11. 2017 Správce stavby vyzval Zhotovitele, aby do dvou dnů od doručení tohoto dopisu dal výše uvedené neplnění do pořádku a napravil ho, aby neprodleně mobilizoval své výrobní kapacity pro pokládku živičných vrstev na hlavní trase a pro navazující dokončovací práce a předložil Správci stavby aktualizovaný harmonogram dle VOP/ZOP Pod-čl. 8.3 [Harmonogram].“. Dále je v předmětném přípisu uvedeno, že „[k]e dni 15. 11. 2017 však Zhotovitel na tuto výzvu žádným způsobem nezareagoval a nesplnil tak ani jeden ze tří Správcem stavby stanovených požadavků.

V přípisu „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017, jenž tvořil přílohu č. 17 „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019, je mj. uvedeno, že „[p]rotože Zhotovitel na výzvu Správce stavby k nápravě ze dne 10.11.2017 žádným způsobem nereagoval a nesplnil ani jeden z požadavků Správce stavby, vyzval Správce stavby Zhotovitele opakovaně k nápravě dopisem ze dne 21.11.2017 a požadoval, aby Zhotovitel: (i) nejpozději do 3 dnů od doručení této výzvy nastoupil a v co nejkratším možném čase dokončil I. až III. etapu díla a (ii) nezačínal s pracemi na IV. etapě díla, a to s ohledem na klimatické podmínky způsobené s prodlením s prováděním stavebních prací ze strany Zhotovitele.

Úřad primárně posoudil, zda je splněn předpoklad stanovený v § 4 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona státní příspěvková organizace.

Z úplného znění zřizovací listiny zadavatele ze dne 11. 3. 2016, ve znění dodatku č. 1 až 11 vyplývá, že zadavatel byl zřízen jako státní příspěvková organizace, a to Ministerstvem dopravy České republiky. Dle § 1 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, je Ministerstvo dopravy ústřední orgán státní správy.

S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ředitelství silnic a dálnic, jakožto státní příspěvková organizace, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

Úřad uvádí, že mezi účastníky správního řízení je sporu o oprávněnosti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Zatímco zadavatel je přesvědčen, že všechny předpoklady stanovené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona pro vyloučení navrhovatele jsou naplněny, neboť se společnost ROBSTAV k.s., coby jeden ze společníků navrhovatele, dopustila závažných, resp. dlouhodobých pochybení při plnění Smlouvy I a Smlouvy II, navrhovatel zaujímá, z logiky věci, názor opačný.

Úřad ve vztahu k § 48 odst. 5 písm. d) zákona, na základě kterého zadavatel vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení „opřel“ (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v obecné rovině uvádí, že důvod vyloučení dle tohoto ustanovení zákona lze vnímat jako určité přiblížení zadávacího řízení kontraktačnímu procesu v odběratelsko-dodavatelských vztazích, jelikož zde zpravidla při výběru smluvního partnera hraje významnou roli zkušenost odběratele s plněním dodavatele v minulosti, popř. obchodní pověst dodavatele. Předpokladem vyloučení je existence závažných nebo dlouhodobých pochybení, jichž se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, a jež vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

Úřad předesílá, že ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona představuje v právu veřejných zakázek nový institut, který se v předchozí právní úpravě, tj. ZVZ, nevyskytoval. Úřad tak v prvé řadě s ohledem na relevantní rozhodovací praxi Úřadu (viz např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0308/2018/VZ-28578/2018/541/JCh ze dne 3. 10. 2018, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0064/2018/VZ-10346/2018/541/PDz ze dne 9. 4. 2018, a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0200/2018/VZ-20498/2018/541/PDz ze dne 12. 7. 2018) přistoupil k výkladu tohoto ustanovení zákona, na základě kterého bude následně posouzen skutkový stav v právě šetřeném případě.

Ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona stanovuje důvod pro vyloučení účastníka zadávacího řízení zadavatelem pro nezpůsobilost, pokud zadavatel prokáže, že se účastník dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla (1) ke vzniku škody, (2) předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo (3) jiným srovnatelným sankcím. Podstatné v rámci předmětného ustanovení zákona tedy je, aby zadavatel skutečně prokázal, že se příslušný účastník při plnění dřívějšího smluvního vztahu dopustil závažných, popř. dlouhodobých pochybení. Tato pochybení musí zároveň vést, tzn. musí mezi nimi být příčinná souvislost, k jednomu (či více) zákonem předvídaným následkům, tedy ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

Pokud například zadavatel prokáže, že se účastník zadávacího řízení při plnění dřívějšího smluvního vztahu dopustil závažných pochybení vedoucích ke vzniku škody, jedná se o důvod pro jeho vyloučení podle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, aniž by tato pochybení musela být nutně dlouhodobá či vést k ukončení smluvního vztahu. Stejně tak důvodem pro vyloučení bude, pokud se účastník při plnění dřívějšího smluvního vztahu dopustil dlouhodobých pochybení, jež vedla k ukončení smluvního vztahu, aniž by bylo nutné prokázat, že tato pochybení byla závažná.

Úřad sděluje, že výše uvedené kategorie představují takové právní pojmy, jejichž obsah není zcela jasně a jednoznačně definován. Z tohoto důvodu Úřad konstatuje, že je nutné, aby zadavatelé při aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona kladli patřičný důraz na odůvodnění toho, proč právě pochybení, za něž příslušného účastníka zadávacího řízení vylučují, splňují požadavky stanovené v citovaném ustanovení zákona. Úřad zdůrazňuje, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka zadávacího řízení vyloučit na základě předmětného ustanovení zákona, důkazní břemeno k prokázání naplnění výše specifikovaných podmínek leží na zadavateli. Zadavatel musí naplnění všech vzájemně souvisejících podmínek vyplývajících z ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona prokázat a odůvodnit. Úřad v této souvislosti dále odkazuje na komentářovou literaturu[3], ve které je mj. uvedeno: „Podmínkou pro prokázání závažného nebo dlouhodobého pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu není existence soudního či jiného rozhodnutí této věci, které by závažné nebo dlouhodobé pochybení dodavatele deklarovalo.“.

Se zřetelem na shora uvedené tak Úřad přistoupil k posouzení toho, zda ve zde projednávané věci zadavatel dostatečně odůvodnil a prokázal naplnění všech zákonem stanovených podmínek k vyloučení navrhovatele podle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, tzn. zda toto rozhodnutí mj. obstojí v testu transparentnosti, přičemž dle tvrzení zadavatele se měl navrhovatel, resp. společnost ROBSTAV k.s., pochybení ve výše uvedeném smyslu dopustit při plnění smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 2016, tj. Smlouvy I, uzavřené na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „I/23 Řípec – hr. okr. JH“, a smlouvy o dílo ze dne 3. 10. 2016, tj. Smlouvy II, uzavřené na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „I/19 Plíškovice – Mirovice“. K tomu Úřad pro úplnost doplňuje, že ačkoliv se důvody pro vyloučení navrhovatele v rozhodnutí o vyloučení vztahují pouze ke společnosti ROBSTAV k.s. v souvislosti s plněním Smlouvy I a Smlouvy II, vyloučení ze zadávacího řízení pochopitelně dopadá na navrhovatele jako „celek“, tj. na „Společnost SAFEROAD – ROBSTAV D5“, kdy i ve smlouvě o společnosti ze dne 25. 1. 2019 je v čl. 3. „Vedoucí společník“ mj. uvedeno, že „[v]šichni společníci, kteří podávají společnou nabídku, jsou vůči zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně (…).“. Pokud tedy Úřad bude hovořit o vyloučení navrhovatele, bude tímto popř. myšlena i společnost ROBSTAV k.s., resp. její jednání v souvislosti s plněním Smlouvy I a Smlouvy II.

Pro přehlednost se Úřad nejprve zabýval oprávněností vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona ve vztahu k údajnému pochybení navrhovatele při plnění Smlouvy I, a poté ve vztahu k údajnému pochybení navrhovatele při plnění Smlouvy II. K tomu Úřad uvádí následující.

Zadavatel v „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) popsal, že v souvislosti s plněním Smlouvy I se navrhovatel dopustil závažného pochybení spočívajícího ve zhotovení obrusné vrstvy vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11, namísto zadavatelem požadovaného asfaltového koberce mastixového SMA 8, přičemž zadavatel na základě zkoušek provedených zkušební laboratoří ESLAB, spol. s r.o., IČO 03598292 se sídlem Běluňská 2913/11, 193 00 Praha 9 (dále jen „ESLAB, s.r.o.“) identifikoval další závažná pochybení navrhovatele, a to nedostatečnou tloušťku obrusné vrstvy vozovky (nesplnění minimální tloušťky předepsané normou ČSN 73 6121), nedostatečnou pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky (nesplnění minimálního požadavku stanoveného normou ČSN 73 6121) a dále na základě geodetického kontrolního zaměření obrusné vrstvy je dle zadavatele evidentní, že ve více než 25 případech není požadovaná minimální tloušťka pro asfaltovou směs SMA 11 dodržena. Navrhovatel tak podle zadavatele postupoval v příkrém rozporu s jeho požadavky vymezenými ve Smlouvě I. Zadavatel po zjištění uvedených vad požadoval po navrhovateli výměnu obrusné vrstvy vozovky v celém rozsahu, neboť na stavbě „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ byla bez souhlasu zadavatele a technického dozoru investora a autorského dozoru položena vrstva SMA 11, místo projektem požadované vrstvy SMA 8, avšak podle zadavatele navrhovatel pouze navrhl opravu odfrézování stávající obrusné vrstvy SMA 11 v obou směrech v km 0,523 – 0,563 a pokládku nové vrstvy SMA 11. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dále sdělil, že navrhovatele ještě několikrát vyzýval k výměně obrusné vrstvy v celém rozsahu, tak, aby tato splňovala požadavky zadavatele uvedené ve Smlouvě I, ale navrhovatel vždy navrhoval pouze opravu odfrézování stávající obrusné vrstvy SMA 11 v obou směrech v km 0,523 – 0,563 a pokládku nové vrstvy SMA 11. Na základě toho zadavatel prostřednictvím svého právního zástupce – HKR advokátní kancelář, s.r.o., IČO 04372824, se sídlem Na Pankráci 30a/404, 140 00 Praha 4 (dále jen „HKR advokátní kancelář, s.r.o.) – odeslal navrhovateli přípis „Oznámení claimu Objednatele podle Pod-čl. 2.5 VOP/ZOP – nárok na zaplacení vynaložených nákladů, které vznikly Objednateli odstraněním vady stavby, ve výši 3.181.794,06 Kč“ ze dne 17. 1. 2018, ve kterém HKR advokátní kancelář, s.r.o., v zastoupení zadavatele uplatnila podle Pod-čl. 11.4 a) VOP/ZOP nárok na zaplacení nákladů, které vznikly zadavateli odstraněním předmětné vady, a to ve výši 3 181 794,06 Kč. Dále HKR advokátní kancelář, s.r.o., odeslala navrhovateli přípis „Oznámení claimu Objednatele podle Pod-čl. 2.5 VOP/ZOP – nárok na zaplacení smluvní pokuty ve výši 242.000,- Kč za neodstranění vad v termínu“ ze dne 16. 4. 2018, v němž v zastoupení zadavatele uplatnila podle Pod-čl. 4.28 písm. g) VOP/ZOP nárok na zaplacení pokuty ve výši 242 000,- Kč.

Úřad tak přistoupil k tomu, zda jsou v případě Smlouvy I naplněny a odůvodněny všechny podmínky stanovené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

K naplnění podmínky dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, že se účastník zadávacího řízení dopustil pochybení při plnění smluvního vztahu uzavřeného mezi ním a zadavatelem dané veřejné zakázky, nebo jiným veřejným zadavatelem, Úřad konstatuje, že v případě Smlouvy I je zřejmé, že k naplnění předmětné podmínky došlo, jelikož Smlouva I byla uzavřena mezi zadavatelem a navrhovatelem, resp. společností ROBSTAV k.s., dne 17. 8. 2016, kdy tato skutečnost není ze strany navrhovatele ani zadavatele rozporována.

Ve vztahu k časové podmínce ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona stanovující, že pochybení účastníka zadávacího řízení, na jehož základě lze přistoupit k jeho vyloučení, muselo nastat při plnění smluvních vztahů v období 3 let předcházejících zahájení příslušného zadávacího řízení, Úřad uvádí, že šetřené zadávací řízení bylo zahájeno odesláním oznámení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek dne 24. 10. 2018. Vzhledem k tomu, že Smlouva I byla mezi zadavatelem a navrhovatelem uzavřena dne 17. 8. 2016 (navrhovatel ani zadavatel tuto skutečnost nerozporují), čili přibližně dva roky a dva měsíce před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, je evidentní, že pochybení navrhovatele v rámci Smlouvy I nastalo v období 3 let předcházejících zahájení zadávacího řízení na posuzovanou veřejnou zakázku, a tudíž lze uvést, že i tato podmínka byla splněna.

K podmínce závažnosti nebo dlouhodobosti pochybení při plnění dřívějších smluvních vztahů ve smyslu § 48 odst. 5 písm. d) zákona uvádí Úřad následující.

V případě plnění Smlouvy I z rozhodnutí o vyloučení předně vyplývá, že navrhovatel při plnění předmětné smlouvy zhotovil obrusnou vrstvu vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11, namísto zadavatelem požadovaného asfaltového koberce mastixového SMA 8. Ve vztahu k tomu Úřad poznamenává, že z obsahu námitek navrhovatele, stejně tak i návrhu, vyplývá, že navrhovatel nepopírá, že k záměně zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za asfaltovou směs SMA 11 skutečně došlo (viz např. bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K argumentaci navrhovatele, že záměna těchto asfaltových směsí vznikla na straně obalovny, u níž si dodávku příslušné asfaltové směsi objednal, přičemž navrhovatel o této záměně nevěděl, sděluje Úřad následující. Úřad k tomuto uvádí, že v případě obalovny se zjevně jedná o poddodavatele navrhovatele, přičemž za řádné plnění veřejné zakázky primárně nese odpovědnost sám navrhovatel, jelikož on je tím subjektem (konkrétně ROBSTAV k.s.), jenž uzavřel se zadavatelem Smlouvu I, a tudíž zadavateli z logiky věci zcela odpovídá i za plnění učiněná jeho poddodavatelem. Navrhovatel se tak nemůže z pohledu Úřadu této odpovědnosti zbavit odkazem na ať už skutečná či domnělá pochybení svého poddodavatele (obalovny), neboť za řádné plnění veřejné zakázky měl odpovědnost vůči zadavateli pouze navrhovatel, coby jedna ze stran Smlouvy I, a nikoliv jeho poddodavatel. Úřad v této souvislosti, tj. ve vztahu k tomu, že příslušný dodavatel zadavateli odpovídá i za plnění poskytnuté jeho poddodavatelem, odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu 33 Cdo 1866/2008 ze dne 17. 2. 2011. Byť si je Úřad vědom toho, že citovaný rozsudek se netýká oblasti zadávání veřejných zakázek, lze jej považovat za přiléhavý i na šetřený případ. Úřad má tedy na základě právě řečeného za to, že je nepochybné, že k pochybení spočívajícímu v záměně zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za asfaltovou směs SMA 11 došlo na straně navrhovatele, tj. dané pochybení je přičitatelné navrhovateli.

S ohledem na výše uvedené je tak možno shrnout, že k pochybení spočívajícímu v záměně zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za asfaltovou směs SMA 11 ze strany navrhovatele v rámci realizace Smlouvy I skutečně došlo.

Dále zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že na základě zkoušek provedených zkušební laboratoří ESLAB, s.r.o., identifikoval další pochybení navrhovatele, neboť navrhovatelem zhotovená obrusná vrstva vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11 vykazovala nedostatečnou tloušťku obrusné vrstvy vozovky (nesplnění minimální tloušťky předepsané normou ČSN 73 6121) a nedostatečnou pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky (nesplnění minimálního požadavku předepsaného normou ČSN 73 6121) (viz body 63. a 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

V souvislosti s výše uvedeným tvrzením, že obrusná vrstva vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11 vykazovala nedostatečnou tloušťku předepsanou normou ČSN 73 6121, odkazuje Úřad na konstataci zadavatele v rozhodnutí o vyloučení, že: „tloušťka obrusné vrstvy vozovky ze směsi SMA 11 S v úseku 0,540 km (vývrt 2) v pravém jízdním pruhu ve směru staničení 25 nesplňuje minimální tloušťku předepsanou normou ČSN 73 6121, tab. 14, a to 28.“, přičemž toto své tvrzení zároveň dokládá výsledky provedených zkoušek zkušební laboratoří ESLAB s.r.o., ze dne 13. 4. 2017.

Ve vztahu k nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky Úřad odkazuje na výsledky provedených zkoušek zkušební laboratoří ESLAB s.r.o., ze dne 13. 4. 2017, jež tvořily přílohu č. 3 rozhodnutí o vyloučení. Z přípisu „Stanovení pevnosti spojení vrstev na vývrtech“ vyplývá, že obrusná a ložní vrstva vozovky v úseku 0,540 km v pravém jízdním pruhu ve směru staničení a rovněž v úseku 1,218 km v pravém jízdním pruhu ve směru staničení není vůbec spojena. Dále z předmětného přípisu plyne, že pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky v úseku 0,220 km v pravém jízdním pruhu ve směru staničení nesplňuje minimální požadavek předepsaný normou ČSN 73 6121, neboť naměřený údaj v daném úseku dosahuje hodnoty 8,40, kdy minimální požadavek předepsaný jmenovanou normou na pevnost spojení vrstvy je 15,0 (viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Dále pak Úřad odkazuje na přípis „Pochůzka po dokončené stavbě Řípec I/23“ ze dne 5. 9. 2017, který zadavatel přiložil k rozhodnutí o vyloučení. V předmětném přípisu je mj. uvedeno, že dne 5. 9. 2017 proběhla pochůzka na stavbě I/23 Řípec za účasti technického dozoru investora a zástupce akreditované laboratoře ESLAB s.r.o., přičemž samotná prohlídka byla orientována především na stav obrusné vrstvy. V rámci pochůzky byla zjištěna četná segregovaná místa, místa s otevřenou povrchovou strukturou, lokální povrchové deformace či místa, kde není dosaženo spojení vrstev. Jednalo se o celkem 26 porušení, jejichž výčet je uveden v předmětném přípisu (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Úřad v této souvislosti poukazuje na skutečnost, že ani v případě zadavatelem tvrzených pochybení navrhovatele spočívajících v nedostatečné tloušťce obrusné vrstvy vozovky (nesplnění minimální tloušťky předepsané normou ČSN 73 6121) a nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky (nesplnění minimálního požadavku předepsaného normou ČSN 73 6121) navrhovatel jejich existenci nepopírá, resp. z příloh rozhodnutí o vyloučení, popř. ani z obsahu námitek či návrhu, není zřejmé, že by navrhovatel jakkoliv rozporoval, že by k těmto pochybením z jeho strany nedošlo (např. v rámci námitek a návrhu se o těchto pochybeních v podstatě vůbec nezmiňuje). Vzhledem k právě řečenému lze tedy shrnout, že k pochybením spočívajícím v nedostatečné tloušťce obrusné vrstvy vozovky (nesplnění minimální tloušťky předepsané normou ČSN 73 6121) a nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky (nesplnění minimálního požadavku předepsaného normou ČSN 73 6121) ze strany navrhovatele v rámci plnění Smlouvy I skutečně došlo.

Úřad tudíž konstatuje, že v případě plnění Smlouvy I došlo ze strany navrhovatele nejen k pochybení spočívajícímu v záměně zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za asfaltovou směs SMA 11, ale i k pochybením spočívajícím v nedostatečné tloušťce obrusné vrstvy vozovky (nesplnění minimální tloušťky předepsané normou ČSN 73 6121) a nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky (nesplnění minimálního požadavku předepsaného normou ČSN 73 6121). K tomu Úřad poznamenává, že již ta skutečnost, kdy vybraný dodavatel provede plnění jinak, než jak bylo stanoveno v zadávací dokumentaci, popř. ve smlouvě o dílo, může sama o sobě za určitých podmínek vykazovat určitou intenzitu závažnosti, neboť vybraný dodavatel postupuje zjevně v rozporu se zadávací dokumentací, popř. se smlouvou o dílo, přičemž je třeba mít za to, že zadavatel požadavky na plnění stanovuje tak, aby toto co nejlépe odpovídalo jeho potřebám, a pokud dojde k záměně zadavatelem požadovaného plnění za jiné, nelze zcela vyloučit, že výsledné dílo již nebude splňovat všechny kvalitativní požadavky/potřeby zadavatele tak, jak předpokládal a prostřednictvím stanovených požadavků na plnění vyžadoval. Úřad v dané souvislosti rovněž odkazuje na vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 25. 3. 2019, v němž je mj. uvedeno: „Předmětem plnění Smlouvy I byla oprava krytu a obnova souvrství ložné a podkladní vrstvy vozovky pro zajištění její únosnosti na III. třídu dopravního zatížení, tedy samotnou podstatou Smlouvy I byla obnova vrstvy vozovky v kvalitě a způsobem, který zadavatel závazně vymezil ve Smlouvě I a ke kterému se navrhovatel bez dalšího zavázal.“. Z právě řečeného je tedy patrné, že podstatou Smlouvy I byla obnova vrstvy vozovky v kvalitě a způsobem, který byl v této smlouvě vymezen a pokud navrhovatel v posuzovaném případě poskytl zadavateli plnění, jež nejenže neodpovídá smlouvě o dílo (zadávací dokumentaci) (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí a body 91. až 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ale navíc i takto poskytnuté plnění navrhovatelem vykazuje známky vad (viz opětovně bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí a body 94. až 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí), došlo tím ke zmaření účelu Smlouvy I, a tudíž dle Úřadu není pochyb, že předmětné pochybení (kombinace více pochybení navrhovatele) lze označit za závažné. Tedy právě ve vzájemné kombinaci více pochybení navrhovatele, jak rovněž stvrzuje zadavatel v rozhodnutí o vyloučení, když uvádí: „Společník nejen že poskytl Zadavateli jiné plnění, než které zadavatel na základě Smlouvy I požadoval, ale navíc i toto jiné plnění bylo poskytnuto vadně. (…) V daném případě došlo k významnému porušení smluvních podmínek (nedovolená záměna předmětu plnění, zastírání této záměny a vady fakticky uskutečněného plnění), se kterými je spojena podstatná újma Zadavatele.“, byla shledána dostatečná intenzita závažnosti.

V návaznosti na shora popsané tak má Úřad za to, že ze strany navrhovatele došlo v rámci plnění Smlouvy I k závažnému pochybení, a proto i podmínka závažnosti či dlouhodobosti pochybení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona byla ve zde projednávané věci naplněna. Na právě učiněném závěru Úřadu nemůže ničeho změnit ani argumentace navrhovatele, jejímž obsahem je tvrzení, že ohledně pochybení spočívajícího v záměně zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za asfaltovou směs SMA 11 nebyl v průběhu realizace Smlouvy I technickým dozorem investora, popř. správcem stavby, upozorňován na pochybení, a že dané osoby si měly vyžádat vážní lístky asfaltových směsí. Úřad k tomuto opětovně zdůrazňuje, že je to právě navrhovatel, kdo nese výlučnou odpovědnost za řádné, resp. bezvadné plnění veřejné zakázky, k němuž se uzavřením Smlouvy I zavázal, jelikož dle Smlouvy I má povinnost plnit veřejnou zakázku navrhovatel a nikoliv zadavatel. Navrhovatel se přitom této odpovědnosti nemůže zbavit ani poukazováním na ať už skutečná či domnělá pochybení zadavatele, resp. technického dozoru investora či správce stavby. Navíc tvrzení navrhovatele, že během realizace Smlouvy I nebyl ze strany technického dozoru investora, popř. správce stavby, upozorňován na pochybení, a že dané osoby si měly vyžádat vážní lístky asfaltových směsí, nemohou žádným způsobem zpochybnit, natož vyvrátit, fakt, že k danému pochybení skutečně došlo, a to ze strany navrhovatele, jelikož i pokud by zadavatel, resp. technický dozor investora či správce stavby toto pochybení, tj. záměnu materiálu, měl odhalit/odhalil, nemohlo by to nic změnit na tom, že k pochybení, tzn. záměně materiálu (asfaltových směsí) navrhovatelem již zjevně došlo. Z povahy dané argumentace tak dle přesvědčení Úřadu vyplývá, že v jejím rámci navrhovatel opět řeší pouze okolnosti nápravy daného pochybení a nepopírá tak, že k danému pochybení reálně došlo. Úřad přitom akcentuje, že k učinění závěru, že v rámci plnění Smlouvy I došlo ze strany navrhovatele k závažnému pochybení, vedly Úřad stěžejní skutečnosti, a sice ty, že navrhovatel poskytl zadavateli plnění, jež nejenže neodpovídá smlouvě o dílo (zadávací dokumentaci), ale navíc takto poskytnuté plnění vykazuje známky vad (tedy vzájemná kombinace více pochybení), přičemž bylo současně shledáno, že k těmto pochybením došlo na straně navrhovatele. Ve světle všech výše uvedených závěrů Úřadu tak argumentace navrhovatele směřující pouze vůči okolnostem nápravy, a to ještě toliko jednoho pochybení navrhovatele, a to pochybení spočívajícího v záměně zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za asfaltovou směs SMA 11, čili argumentace, která nijak nezpochybňuje pro posouzení závažnosti pochybení navrhovatele, jehož se dopustil při plnění Smlouvy I, stěžejní skutečnost, že k tomuto pochybení ze strany navrhovatele skutečně došlo a že se navrhovatel kromě pochybení spočívajícího v záměně zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za asfaltovou směs SMA 11 dopustil i pochybení spočívajících v nedostatečné tloušťce obrusné vrstvy vozovky a nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky, není způsobilá jakkoliv zpochybnit či dokonce vyvrátit výše uvedené dílčí závěry Úřadu, tedy, že ze strany navrhovatele při plnění Smlouvy I došlo ke kombinaci více pochybení (záměna asfaltových směsí, nedostatečná tloušťka obrusné vrstvy vozovky a nedostatečná pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky), přičemž právě v kombinaci více pochybení na straně navrhovatele, jak i zadavatel popsal v rozhodnutí o vyloučení, byla shledána dostatečná intenzita závažnosti. Z těchto důvodů tak Úřad argumentaci navrhovatele odmítá jako lichou.

Navrhovatel se dále odvolává na stanovisko technického zkušebního institutu TPA ČR s. r. o., a stanovisko soudního znalce doc. Ing. Františka Luxemburka, CSc. ze dne 8. 6. 2017, které dle navrhovatele stvrzují vhodnost použití směsi SMA 11 (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž jmenovaný soudní znalec ve svém stanovisku, jež navrhovatel učinil přílohou návrhu, závěrem uvedl: „[s] přihlédnutím ke skutečnosti, že z hlediska únosnosti jsou v konstrukci vozovky vrstvy SMA 8 a S SMA 11 S navzájem zaměnitelné, lze konstatovat, že v posuzovaném případě by neměla mít neúmyslná záměna směsi SMA 8 S za směs SMA 11 S negativní dopad na užitné vlastnosti posuzované obrusné vrstvy.“.

Úřad k tomu předně uvádí, že z daného stanoviska vyplývá pouze ta skutečnost, že záměna směsi SMA 8 za směs SMA 11 nejspíše nemá vliv na užitné vlastnosti obrusné vrstvy, neboť v předmětném stanovisku bylo konstatováno, že záměna směsi SMA 8 za směs SMA 11 by neměla mít negativní dopad na užitné vlastnosti posuzované obrusné vrstvy. Ze strany soudního znalce tedy ani není dáno najisto, že záměna směsi prokazatelně nemá negativní vliv na užitné vlastnosti obrusné vrstvy, navíc se jedná pouze o stanovisko a nikoliv o znalecký posudek zpracovaný dle zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů. Úřad znovu předesílá, že ani tyto skutečnosti nemohou žádným způsobem zpochybnit, natož pak vyvrátit, závěr Úřadu, že k závažnému pochybení ze strany navrhovatele při plnění Smlouvy I došlo, neboť navrhovatel opět řeší až nápravu svého pochybení, a to pouze pochybení spočívajícího v záměně asfaltových směsí, přičemž, jak již Úřad několikrát uvedl, stěžejní z hlediska posouzení závažnosti pochybení je, že se navrhovatel při plnění Smlouvy I dopustil nejen pochybení spočívajícího v záměně asfaltových směsí, ale i pochybení spočívajícího v nedostatečné tloušťce obrusné vrstvy vozovky (nesplnění minimální tloušťky předepsané normou ČSN 73 6121) a nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky (nesplnění minimálního požadavku předepsaného normou ČSN 73 6121), přičemž daná argumentace navrhovatele ani jednu z těchto stěžejních skutečností nezpochybňuje ani nevyvrací, a proto ji Úřad nemůže přijmout.

Navrhovatel v dalším v souvislosti s pojmem „vážné pochybení“ v návrhu odkazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské unie sp. zn. C-465/11 ze dne 13. 12. 2012, v němž je dle navrhovatele uvedeno, že „pojem „vážné pochybení“ je třeba chápat tak, že se obvykle vztahuje k jednání daného hospodářského subjektu, které z jeho strany svědčí o zlém úmyslu nebo nedbalosti určité závažnosti. Jakékoliv nesprávné či nepřesné provedení nebo neprovedení smlouvy nebo její části tímto subjektem může případně svědčit o omezené odborné způsobilosti dotčeného hospodářského subjektu, nerovná se však automaticky vážnému pochybení.“ (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad s ohledem na shora uvedené skutečnosti konstatuje, že se v daném případě jednalo o závažnou nedbalost navrhovatele, resp. „vážné pochybení“ ze strany navrhovatele, neboť, jak bylo podrobně popsáno již v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel zadavateli poskytl jiné plnění než to, které bylo stanoveno ve Smlouvě I, a nadto bylo toto jiné plnění poskytnuto ze strany navrhovatele vadně.

Navrhovatel v návrhu mj. uvedl, že asfaltové směsi SMA 11 a SMA 8 jsou „vzájemně zaměnitelné. Záměnu neodhalil ani zadavatel, ani jeho technický dozor a ani stěžovatel jednoduše proto, že jediný rozdíl mezi těmito směsi je ve velikosti zrna – rozdíl 3mm, kdy tato záměna z důvodu rozdílu pouze ve velikosti zrna byla zjištěna až laboratorně.“. Z výše uvedeného není Úřadu zcela zřejmé, kam navrhovatel předmětnou argumentací směřoval. Pokud tím však bylo případně myšleno, že záměnu asfaltových směsí nemohl na první pohled rozpoznat, a tím tedy nenese vinu, pak tento jeho výklad nemůže obstát, jelikož kontrolu asfaltové směsi mohl provést jiným způsobem, například vyžádáním si již výše zmíněných vážních lístků, přičemž Úřad opětovně připomíná, že za řádné plnění veřejné zakázky nese odpovědnost navrhovatel a nemůže se jí zprostit ani tvrzením, že si záměny údajně nemohl všimnout. Jak Úřad uvedl, k rozpoznání, že došlo k záměně asfaltových směsí, měl navrhovatel i jiné možnosti než pouze vizuální posouzení.

Navrhovatel dále v návrhu argumentuje tím, že „[o]bjednatel nedal stěžovateli časový prostor k tomu, aby vytknuté vady odstranil, neboť výzvu k jejich odstranění mu doručil prostřednictvím svého právního zástupce dne 24.11.2017 a v této výzvě byl uveden datum k odstranění do 30.11. 2017.“. Úřad ve vztahu k výše uvedenému konstatuje, že z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že zadavatel první reklamaci vad při plnění Smlouvy I oznámil navrhovateli již přípisem „Uplatnění reklamace – I/23 Řípec – hr. okr. JH“ ze dne 21. 3. 2017 (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Před danou výzvou ze dne 13. 11. 2017 přitom zadavatel navrhovatele opakovaně vyzýval k nápravě. Na základě právě řečeného je tak argumentace navrhovatele, že zadavatel navrhovateli neposkytl dostatečný časový prostor k odstranění vytknuté vady, irelevantní, neboť z komunikace mezi navrhovatelem a zadavatelem popsané v rozhodnutí o vyloučení je patrné, že navrhovatel obdržel již dřívější výzvy k nápravě pochybení, které však odmítal, přičemž první výzva k nápravě pochybení mu byla odeslána téměř tři čtvrtě roku před úplně poslední výzvou k nápravě.

Navrhovatel dále v rámci své argumentace týkající se záměny zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za směs SMA 11 uvedl mj. toto: „Navíc pokud zadavatel nechá tuto vrstvu odstranit a i kdyby byl v tomto právu, což stěžovatel odmítá, nejsou náklady na odstranění a znovupoložení škodou, ale slevou z ceny díla.(…) Co se týká škody, o níž hovoří zadavatel ve svém napadeném rozhodnutí, uvádí stěžovatel, že se o škodu nejedná. Vzhledem k tomu, že stran záměny směsi z SMA8 na SMA11, se jednalo vzhledem k judikatuře Nejvyššího soudu ČR o neodstranitelnou vadu, která vzhledem k výše uvedeným stanoviskám neměla žádný negativní vliv na funkci díla, mohl zadavatel požadovat maximálně přiměřenou slevu z ceny díla v řádu několika desítek tisíc korun, kterou byl navíc stěžovatel ochoten poskytnout. Jednalo se o neodstranitelnou vadu, pro kterou ovšem lze dílo bez omezení užívat. Pokud totiž je např. postaven dům z jiných, než projektem požadovaných cihel, které ovšem mají stejné vlastnosti, jako cihly v projektu, také se dům z tohoto důvodu nezboří, neboť se jedná o vadu neodstranitelnou, pro kterou lze dům užívat a lze tak požadovat nejvýše přiměřenou slevu z ceny díla. (…)[j]ednalo se o neodstranitelnou vadu, která vznikla na straně obalovny, u které stěžovatel dodávku asfaltových směsí objednal a stěžovatel o této záměně nevěděl.“.

Úřad k výše uvedené argumentaci navrhovatele nemohl přihlédnout, jelikož zadavatel nikde v rozhodnutí o vyloučení netvrdí, že by mu na základě pochybení navrhovatele vznikla škoda. Zadavatel v dané souvislosti uvedl, že uplatnění nároku na uhrazení nákladů vzniklých zadavateli na odstranění vad vozovky třetím subjektem a uplatnění smluvní pokuty je podle zákona „jinou srovnatelnou sankcí“.

K další části argumentace navrhovatele, v rámci níž uvádí, že se v případě záměny zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za směs SMA 11 jednalo o neodstranitelnou vadu, která údajně neměla mít vliv na funkci díla (pro kterou lze dle jeho názoru dílo bez omezení užívat) a měla bez vědomí navrhovatele vzniknout na straně obalovny, u které navrhovatel dodávku dané směsi objednal, a dále že: „vzhledem k tomu, že předmětná vada spočívající v záměně asfaltové směsi by byla sice odstranitelná, avšak náklady na opravu by byly neúměrné ceně (a zejména užitku, který bude stejný, jako před opravou) - oprava by byla ekonomicky neúčelným nákladem, což způsobuje, že zjištěná vada je vadou neodstranitelnou.“, sděluje Úřad následující.

Z povahy dané argumentace dle Úřadu zjevně vyplývá, že v jejím rámci navrhovatel opět řeší pouze okolnosti nápravy daného pochybení a nepopírá tak, že k tomuto pochybení došlo. Úřad v této souvislosti opětovně upozorňuje, že k učinění závěru, že při plnění Smlouvy I došlo ze strany navrhovatele k závažnému pochybení, vedly Úřad stěžejní skutečnosti, a to konkrétně ty, že navrhovatel poskytl zadavateli plnění, jež nejenže neodpovídá smlouvě o dílo (zadávací dokumentaci), ale navíc takto poskytnuté plnění vykazuje známky vad (tedy vzájemná kombinace více pochybení), přičemž zadavatel závažnost pochybení rovněž shledává v kombinaci více pochybení navrhovatele, neboť v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že „Společník nejen že poskytl Zadavateli jiné plnění, než které zadavatel na základě Smlouvy I požadoval, ale navíc i toto jiné plnění bylo poskytnuto vadně. (…) V daném případě došlo k významnému porušení smluvních podmínek (nedovolená záměna předmětu plnění, zastírání této záměny a vady fakticky uskutečněného plnění), se kterými je spojena podstatná újma Zadavatele.“, a zároveň bylo shledáno, že k těmto pochybením došlo na straně navrhovatele. Ve světle všech výše uvedených závěrů Úřadu tak argumentace navrhovatele směřující toliko proti okolnostem nápravy, a to ještě jen jednoho pochybení navrhovatele, a sice pochybení spočívajícího v záměně zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za asfaltovou směs SMA 11, tedy argumentace, která nijak nezpochybňuje pro posouzení závažnosti pochybení navrhovatele, jehož se dopustil při plnění Smlouvy I, stěžejní skutečnost, že k tomuto pochybení ze strany navrhovatele skutečně došlo a že se navrhovatel kromě pochybení spočívajícího v záměně zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za asfaltovou směs SMA 11 dopustil i pochybení spočívajících v nedostatečné tloušťce obrusné vrstvy vozovky a nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky, není způsobilá jakkoliv zpochybnit či dokonce vyvrátit výše uvedené dílčí závěry Úřadu (viz souhrnně bod 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro úplnost Úřad dodává, že je z hlediska posouzení závažnosti pochybení navrhovatele bezpředmětné zabývat se blíže tím, zda se jednalo o odstranitelnou či neodstranitelnou vadu, jelikož ať už by bylo konstatováno, že se v případě záměny asfaltových směsí jednalo o odstranitelnou či neodstranitelnou vadu, automaticky by to neznamenalo, že by dané pochybení nemohlo být shledáno závažným. I odstranitelná vada totiž může být dle přesvědčení Úřadu za určitých okolností shledána závažnou, tj. naplňující dikci § 48 odst. 5 písm. d) zákona, nadto sám navrhovatel uvádí, že se jednalo o vadu neodstranitelnou, která má dle Úřadu daleko větší potenciál být shledána závažnou. K tomu je možno doplnit, že v posuzovaném případě byla závažnost pochybení shledána na základě kombinace vícero pochybení navrhovatele, ostatně tuto skutečnost stvrzuje i zadavatel (viz výše), tzn. nikoliv pouze na základě pochybení spočívajícího v záměně asfaltové směsi. I tuto argumentaci navrhovatele proto Úřad odmítá.

Konečně poslední z podmínek pro možnou aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona je podmínka stanovující, že uvedená pochybení dodavatele musela vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. K tomu Úřad uvádí následující.

V případě Smlouvy I požadoval zadavatel po navrhovateli uhrazení nákladů na odstranění vad vozovky třetím subjektem a rovněž u navrhovatele uplatňoval smluvní pokutu za neodstranění vytknuté vady. Tyto skutečnosti vyplývají z přípisu „Oznámení claimu Objednatele podle Pod-čl. 2.5 VOP/ZOP - nárok na zaplacení vynaložených nákladů, které vznikly Objednateli odstraněním vady stavby, ve výši 3.181.794.06 Kč“ ze dne 17. 1. 2018 a z přípisu „Oznámení claimu Objednatele podle Pod-čl. 2.5 VOP/ZOP - nárok na zaplacení smluvní pokuty ve výši 242.000,-Kč za neodstranění vad v termínu“ ze dne 16. 4. 2018 (viz body 69. a 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy tyto přípisy byly přiloženy k rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel ke splnění předmětné podmínky v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že závažné pochybení navrhovatele v daném případě vedlo ke vzniku „jiných srovnatelných sankcí“.