23 Cdo 397/2020 – Nejvyšší soud

23 Cdo 397/2020-641 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Pavla Horáka, Ph.D., a soudců JUDr. Bohumila Dvořáka, Ph.D. a JUDr. Pavla Tůmy, Ph.D., ve věci žalobců a) Bayer Oy, se sídlem v Turku, Pansiontie 47, Finská republika, b) Bayer Pharma AG, se sídlem v Berlíně, Müllerstrasse 178, Spolková republika Německo, c) Bayer Intellectual Property GmbH, se sídlem v Monheim am Rhein, Alfred-Nobel-Strasse 10, Spolková republika Německo, všech zastoupených JUDr. Petrem Holým, advokátem se sídlem v Praze 9, Místecká 567, proti žalované Pharmedex s. r. o., se sídlem v Praze 9, Lisabonská 799/8, identifikační číslo osoby 27151387, zastoupené JUDr. Radimem Charvátem, Ph.D., advokátem se sídlem v Brně, Koliště 1965/13a, o ochranu průmyslového vlastnictví a proti jednání v nekalé soutěži, vedené u Městského soudu pod sp. zn. 10 Cm 13/2010, o dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 2. 2019, č. j. 3 Cmo 150/2018-593, t a k t o : I. Dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 2. 2019, č. j. 3 Cmo 150/2015-593, v rozsahu, v němž byly potvrzeny výroky I, III, IV a V rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 21. 3. 2018, č. j. 10 Cm 13/2010-528, se odmítá. II. Dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 2. 2019, č. j. 3 Cmo 150/2015-593, v rozsahu, v němž byl potvrzen výrok II rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 21. 3. 2018, č. j. 10 Cm 13/2010-528, ve vztahu mezi žalobcem a) a žalovanou o uložení povinnosti žalované uveřejnit omluvu za porušování práv k ochranné známce MIRENA, se zamítá. III. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 2. 2019, č. j. 3 Cmo 150/2015-593, v rozsahu, v němž byl potvrzen výrok II ve vztahu mezi žalobcem b) a žalovanou o uložení povinnosti žalované uveřejnit omluvu za porušování práv k ochranné známce DIANE-35 a potvrzen výrok V ve vztahu mezi žalobcem b) a žalovanou rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 21. 3. 2018, č. j. 10 Cm 13/2010-528, a v němž bylo rozhodnuto o náhradě nákladů odvolacího řízení ve vztahu mezi žalobcem b) a žalovanou, a rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 21. 3. 2018, č. j. 10 Cm 13/2010-528, ve výroku II ve vztahu mezi žalobcem b) a žalovanou o uložení povinnosti žalované uveřejnit omluvu za porušování práv k ochranné známce DIANE-35 a ve výroku V ve vztahu mezi žalobcem b) a žalovanou se zrušují a věc se vrací v tomto rozsahu Městskému soudu v Praze k dalšímu řízení. IV. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci a) na náhradu nákladů dovolacího řízení částku 2.121,53 Kč do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám právního zástupce žalobce a), JUDr. Michala Růžičky, advokáta. V. Ve vztahu mezi žalobcem c) a žalovanou žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů dovolacího řízení. O d ů v o d n ě n í : I. Dosavadní průběh řízení 1. Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 21. 3. 2018, č. j. 10 Cm 13/2010-528, zamítl žalobu, aby žalované byla uložena povinnost ukončit přebalování výrobku MIRENA a výrobku DIANE-35 (výrok I), uložil žalované povinnost uveřejnit do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku ve Zdravotnických novinách v rozsahu jedné čtvrtiny celostrany omluvu tohoto znění: „Společnost PHARMEDEX s.r.o. se omlouvá společnostem Bayer Schering Pharma OY a Bayer Schering Pharma AG za porušování práv k jejich ochranným známkám MIRENA a DIANE-35“ (výrok II), zamítl žalobu o uložení povinnosti žalované uveřejnit v celostátním vydání deníku Mladá Fronta Dnes v příloze EKONOMIKA omluvu tohoto znění: „Společnost Pharmedex s. r. o. se omlouvá společnostem Bayer Schering Pharma OY a Bayer Schering Pharma AG za porušování práv k jejich ochranným známkám MIRENA a DIANE-35“ (výrok III), nepřiznal žalobcům právo uveřejnit v celostátním vydání deníku Mladá Fronta Dnes v příloze EKONOMIKA a ve Zdravotnických novinách výrok I tohoto rozsudku (výrok IV) a rozhodl o náhradě nákladů řízení mezi účastníky (výrok V). 2. Vrchní soud v Praze dovoláním napadeným rozsudkem k odvolání žalobců a žalované v prvním odstavci svého výroku rozsudek soudu prvního stupně potvrdil a ve druhém odstavci svého výroku rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení mezi účastníky. 3. Soudy tak rozhodly o žalobě, kterou se žalobci domáhali ochrany svých ochranných známek a ochrany proti jednání v nekalé soutěži, kterým žalovaná bez souhlasu žalobců uvádí na trh dovezené výrobky žalobců MIRENA a DIANE-35 po přebalení do jiného obalu nesoucího ochranné známky žalobců. Žalovaná na svoji obranu uvedla, že možnost přebalování dovezených výrobků je řešena unijní judikaturou. Přebalení výrobků je dle žalované nutné z důvodu odporu spotřebitelů k přelepeným farmaceutickým výrobkům a u výrobku DIANE-35 rovněž velikostí balení, neboť dovážena jsou balení po 21 tabletách, zatímco zvyklostí v České republice je prodej balení po 63 tabletách. 4. Odvolací soud vyšel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, jež v odvolacím řízení nedoznala změn, podle kterých žalobce a) je výrobcem léčivého přípravku MIRENA a vlastníkem specifikovaných slovních a obrazových ochranných známek na obalu tohoto výrobku. Žalobce b) byl výrobcem léčivého přípravku DIANE-35 a vlastníkem specifikovaných slovních ochranných známek použitých na obalu tohoto výrobku. Žalobce b) v průběhu řízení převedl předmětné ochranné známky na žalobce c) a tento vstoupil do řízení na straně žalující. 5. Žalovaná je dle zjištění soudů zapsána v registru autorizovaných distributorů léčiv u Státního ústavu pro kontrolu léčiv a mezi její činnosti patří distribuce léčiv a zdravotnických přípravků, včetně jejich souběžného dovozu do České republiky ze zemí Evropské unie. Žalované byl povolen rozhodnutím Státního ústavu pro kontrolu léčiv souběžný dovoz léčivého přípravku MIRENA z Portugalska na lékařský předpis a léčivého přípravku DIANE-35 o velikosti 3 x 21 obalených tablet z Portugalska na lékařský předpis s tím, že na obalu bude žalovaná uvedena jako souběžný dovozce. Žalovaná písemně oznámila žalobcům svůj záměr dovážet léčivé přípravky MIRENA a DIANE-35 a uvádět je v přebalené podobě na zdejší trh s připojením vnějšího obalu předmětných výrobků. Žalobci sdělili žalované písemně svůj nesouhlas s jejím záměrem. V době podání žaloby dovážela žalovaná předmětné výrobky z Portugalska a přebalovala je do nových obalů s českým textem. V době rozhodnutí odvolacího soudu již tak žalovaná nečinila. 6. Soudy dále dospěly ke zjištění, že uživatelky hormonální antikoncepce, gynekologové i lékárníci preferují z důvodu důvěryhodnosti léčivé přípravky v kompletní české krabičce, přičemž u pacientek byl zjištěn silný odpor ke krabičkám s přelepkou. Pokud by pacientky měly možnost volby, vybraly by si lék v české krabičce, ovšem jednalo-li by se o lék na recept v cizojazyčné krabičce opatřené samolepkou v českém jazyce, měla by uživatelka v lék totožnou důvěru a užívala by jej i za takové situace, přičemž ochota užívat lék by se u ní nijak nesnížila a léčbu by zcela jistě nezastavila. Uživatelkám tedy lék na recept v cizojazyčné podobě s přelepkou v českém jazyce nevadí. Prodejnost předmětných výrobků žalované se kontinuálně zvyšovala i v období, kdy byla v roce 2013 žalované uložena povinnost uvádět na trh pouze přeetiketované (nikoli přebalené) výrobky. Vedle originálního výrobku bylo na českém trhu v průběhu řízení zjištěno celkem šest paralelně dovážených variant výrobku MIRENA ze zemí Evropské unie. 7. Po právní stránce se odvolací soud ztotožnil se závěrem soudu prvního stupně, že projednávaná věc patří do pravomoci tuzemských soudů podle § 11 odst. 3 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád (dále jen „o. s. ř.), a čl. 2, 59 a 60 nařízení Rady (ES) č. 44/2001 ze dne 22. prosince 2000 o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech, a to na základě sídla žalované. Dle odvolacího soudu zatěžuje žalovanou v projednávané věci důkazní břemeno ohledně podmínek bránících majiteli ochranné známky legitimně zakázat podle § 8 odst. 1 a 2 a § 11 zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách a o změně zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích), ve znění pozdějších předpisů, (zákon o ochranných známkách), ve znění účinném do 31. 12. 2018, další uvádění dovezených léčivých přípravků, na něž byla opětovně umístěna ochranná známka, na trh, jak byly tyto podmínky vymezeny v rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále též jen „Soudní dvůr“), zejména v rozsudku ze dne 26. 4. 2007 ve věci C-348/04, Boehringer Ingelheim KG a další proti Swingward Ltd a Dowelhurst Ltd. 8. Dle odvolacího soudu není v tomto smyslu pro možnost žalované přebalovat výrobky žalobců dostatečné, že zákaznice preferují určitý výrobek (antikoncepční preparát s obalem v českém jazyce) před výrobkem jiným, bylo-li zároveň zjištěno, že v případě léku na recept by uživatelky měly stejnou důvěru k výrobkům opatřeným samolepkou v českém jazyce. Navíc na tuzemský trh