1 Afs 20/2008 — Nejvyšší správní soud

31 Af 14/2014- 48 - text 2 pokračování 31Af 14/2014 31Af 14/2014 - 48 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Jaroslavy Skoumalové a soudců JUDr. Lukáše Hloucha, Ph.D. a Mgr. Petra Sedláka, Ph.D. v právní věci žalobce: Fyzikální ústav Akademie věd ČR, v.v.i., se sídlem Na Slovance 1999/2, Praha 8, zastoupeného Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem se sídlem Politických vězňů 1272/21, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 18. 12. 2013, č.j. ÚOHS-R41/2013/VZ-24782/2013/310/PMo, t a k t o : I. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 12. 2013, č.j. ÚOHS-R41/2013/VZ-24782/2013/310/PMo, s e z r u š u j e a věc s e v r a c í žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný j e p o v i n e n zaplatit žalobci náklady řízení ve výši 11.228 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobce Mgr. Tomáše Krutáka, advokáta se sídlem Politických vězňů 1272/21, Praha 1. O d ů v o d n ě n í : I. Předmět řízení Žalobce se žalobou podanou dne 17. 2. 2014 domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 12. 2013, č. j. ÚOHS-R41/2013/VZ-24782/2013/310/Pmo, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 29. 1. 2013 č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-1850/2013/511/MFI, a zamítnut rozklad žalobce. Žalobci byla za vytýkané správní delikty spáchané při zadávání veřejné zakázky s názvem „Poradce pro získání dotace z OP Výzkum a vývoj pro inovace na projekt ELI“ uložena pokuta ve výši 70.000 Kč Správní orgán prvního stupně své rozhodnutí odůvodnil především tím, že při stanovení požadavků na prokázání kvalifikačních předpokladů v zadávacích podmínkách Veřejné zakázky nedodržel postup dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále též „ZVZ“ nebo „zákon“), ve spojení s § 56 odst. 7 písm. c) a § 6 ZVZ, protože úroveň technických kvalifikačních předpokladů nestanovil odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když požadoval prokázání technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) ZVZ pouze ve vztahu k subjektům z veřejné sféry a pouze ve vztahu k strukturálním fondům EU; a když v rozporu s § 51 odst. 4 ZVZ ve spojení s § 6 ZVZ požadoval po uchazečích, kteří by prokazovali splnění byť i jen části technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele, předložení dalších dokumentů nad rámec zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. II. Obsah žaloby Žalobce považoval napadené rozhodnutí za nezákonné z důvodu nesprávného právního posouzení vymezení kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 7 a § 6 ZVZ a posouzení postupu podle ustanovení § 51 odst. 4 ZVZ, dále proto, že rozhodnutí je částečně nepřezkoumatelné, neboť se žalovaný nevypořádal se všemi námitkami žalobce uvedenými v rozkladu, a proto, že pokuta, která mu byla uložena, není určena a odůvodněna v souladu s § 121 odst. 2 ZVZ. V podrobnostech žalobce uvedl následující. Nejprve brojil proti nezákonnému posouzení požadavku na reference ve vztahu ke strukturálním fondům EU, které požadoval v části 7.1.1 zadávací dokumentace. Žalobce má za to, že kvalifikační předpoklad byl vymezen v souladu s § 56 odst. 7 a § 6 ZVZ a zdůrazňoval, že jeho jednoznačným zájmem a záměrem jako veřejné výzkumné instituce, zaměřené na základní a aplikovaný výzkum v oblasti fyziky, bylo vybrat ve veřejné zakázce zkušeného odborníka, který by mu poskytoval poradenství v oblasti operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace financovaného ze strukturálních fondů EU. Z tohoto základního účelu veřejné zakázky vycházelo i stanovení technických kvalifikačních předpokladů. Žalobce je přesvědčen, že požadavek žalovaného na připuštění referencí ohledně Fondu soudržnosti, který je zaměřen primárně na velké investiční projekty v sektorech životního prostředí a dopravy, je nepřiměřeně přísný a formalistický. Požadavek, aby žalobce detailně zkoumal specifika žádostí o dotace pro operační programy financované z Fondu soudržnosti, když se s těmito programy v rámci své činnosti nesetkává, je podle názoru žalobce přehnaný. Žalobce namítl, že úroveň technických kvalifikačních předpokladů odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění Veřejné zakázky. Žalobce trvá na tom, že úroveň kvalifikačních předpokladů nebyla k předmětu Veřejné zakázky „zcela nepřiměřená“ (ve smyslu žalovaným citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. června 2008 č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, „Rozsudek“) - že intenzita nepřiměřenosti ve smyslu citovaného rozsudku nebyla dosažena, neboť požadavek na zkušenosti se zpracováním žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU koresponduje s předmětem plnění Veřejné zakázky. Žalobce dále zdůrazňuje, že dle rozsudku NSS musí být pojem „zjevná nepřiměřenost“ vykládán restriktivně ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce (srov. rozsudek NSS ze dne 10. 11. 2005, č. j. 1 Afs 107/2004 - 48, publikováno jako č. 869/2006 Sb. NSS, který tuto myšlenku aplikoval na doktrínu zneužití práva v daňové oblasti). Žalobce dále namítl, že odůvodnění rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ani napadené rozhodnutí neobsahuje žádné faktické srovnání zpracování obou žádostí a nelze ověřit, zda je technika zpracování žádostí o dotaci stejná, jak uvádí žalovaný, či nikoliv. Žalobce má za to, že žalovaný takový závěr učinil bez dostatečných zjištění a podkladů. Následně žalobce brojil proti nezákonnému posouzení požadavku na reference ve vztahu k subjektům z veřejné sféry a namítl, že žalovaný se nevypořádal s jeho rozkladovými námitkami, které následně z procesní opatrnosti zopakoval. V navazující části žalobce brojil žalobce proti nezákonnému posouzení splnění technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele a požadavku na předložení ručitelského prohlášení subdodavatele. Podle žalobce bylo smyslem předmětných požadavků stanovených v obchodních podmínkách (tedy nikoli v požadavcích žalobce na kvalifikaci) zajištění případných závazků dodavatele, které by mohly vzniknout v případě vadného plnění smlouvy. Zadavatel pouze zajistil zvýšené riziko pro případ, kdy bude uzavírat smlouvu se subjektem, který není sám plně způsobilý k jejímu plnění. Toto zajištění má jednoznačně povahu obchodní podmínky a nejde o další doklad nutný k prokázání kvalifikace. Žalobce požadoval, aby bylo ze strany uchazeče, který splňoval i jen část technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele, poskytnuto odpovídající zajištění, které z pohledu subdodavatele nijak nepřesahovalo míru jím prokázané kvalifikace. Skutečnost, že se nejedná o bezdůvodné „trestání“ subdodavatelů, lze dle žalobce doložit tím, že ze stejných předpokladů jako žalobce v předmětném řízení, vycházel i zákonodárce v novém občanském zákoníku v ustanovení § 2630. Žalobce nesouhlasil ani se závěry žalovaného ohledně neaplikovatelnosti závěrů žalovaného uvedených v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S220/2009-16376/2009/530/RKr ze dne 10. 3. 2010. Za zcela neudržitelný považuje žalobce argument, že ve věci S 220/2009 bylo ručení přípustné, neboť se v daném případě jednalo o ekonomickou a finanční kvalifikaci, kde lze ručení za škody a pohledávky považovat za poskytnutí věcí a práv ve smyslu § 51 odst. 4 ZVZ. Žalovaný podle názoru žalobce aplikoval zákon naprosto mechanicky a dle žalobce byla podstata věci v obou případech shodná. V závěrečné části žaloby brojil žalobce proti nezákonnosti uložené pokuty. Namítl, že správní orgán prvního stupně v podstatě neuvedl srozumitelným způsobem žádné ze zákonných hledisek závažnosti správního deliktu, ani rozhodnutí žalovaného řádné odůvodnění výše pokuty neobsahuje. Dále namítl, že se v bodě 57 rozhodnutí správního orgánu prvního stupně jedná o dvojí přičítání skutečnosti, které je již znakem skutkové podstaty, i v rámci stanovení výše sankce. Žalobce je přesvědčen o tom, že bylo v rozhodnutí správního orgánu prvního stupně pouze popsáno, jakým způsobem mohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Podle žalobce není přitom přípustné, aby okolnost, která je jedním ze znaků skutkové podstaty deliktu, byla zároveň okolností rozhodnou pro závěr o vyšší závažnosti porušení povinnosti (tj. aby jedna okolnost byla žalobci přičítána k tíži dvakrát). Ani žalovaný v napadeném rozhodnutí neuvádí konkrétní fakta odůvodňující výměru pokuty. Správní orgán prvního stupně dále uvádí (byť jako polehčující okolnost), že jednáním žalobce nebyla soutěž o veřejnou zakázku zcela vyloučena, ale toliko omezena, avšak ani ohledně tohoto závěru neuvádí konkrétní poznatky, na základě kterých jej učinil. Ani napadené rozhodnutí žalovaného žádné bližší odůvodnění nepřináší. Jako přitěžující okolnost výše pokuty žalovaný uvádí, že stanovení přinejmenším jednoho ze sporných kvalifikačních předpokladů neb