6 As 161/2013 — Nejvyšší správní soud

31 Af 52/2014- 73 - text 17 pokračování 31Af 52/2014 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Jaroslavy Skoumalové a soudců Mgr. Petra Sedláka, Ph.D. a JUDr. Lukáše Hloucha, Ph.D. v právní věci žalobce Město Velešín, se sídlem Náměstí J. V. Kamarýta 76, Velešín, zast. Mgr. Jiřím Mulačem, advokátem se sídlem Riegrova 2668/6c, České Budějovice, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 9. 5. 2014, č.j. ÚOHS-R48/2013/VZ-9278/2014/310/Mše/IPs, t a k t o : I. Žaloba s e z a m í t á. II. Žádný z účastníků n e m á p r á v o na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : Žalobce se žalobou podanou ke Krajskému soudu v Brně dne 14. 7. 2016 domáhá zrušení rozhodnutí Předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 5. 2014, č.j. ÚOHS-R48/2013/VZ-9278/2014/310/MŠe/IPs, kterým byl zamítnut rozklad žalobce a potvrzeno prvostupňové rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. 2. 2013, č.j. ÚOHS-S510/2012/VZ-2461/2013/521/JHn, kterým bylo rozhodnuto výrokem I. tak, že se žalobce jako zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále i „ZVZ“) tím, že před uzavřením smlouvy se společností Tangenta, spol. s.r.o. dne 18.4.2012, jejímž předmětem je realizace stavby „Provedení ZTV – Velešín JIH“, nedodržel postup stanovený v § 21 ZVZ a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, výrokem II. byla podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ uložena pokuta ve výši 250.000 Kč. V podané žalobě žalobce především namítl, že žalovaný nesprávně určil charakter investičního projektu žalobce, když jednak neúplně zjistil skutkový stav věci, a dále z částečně provedených důkazů utvořil nesprávná a neúplná skutková zjištění. Podle žalobce je realizace stavby „Provedení ZTV – Velešín JIH“ pouze dílčím úsekem celého investičního projektu rozvoje dané lokality Velešín. Zájemce měl obdržet nemovitosti, které ještě nebyly stavebními parcelami, na svůj náklad a odpovědnost měl následně zajistit úplnou architektonicko - inženýrskou činnost a výsledek této činnosti měl převést opět za sjednanou privilegovanou cenu (3 % hodnoty) zpět na žalobce. Mezi vybraným uchazečem a žalobcem byla uzavírána smlouva jako součást „Soutěže na vyhledání developera projektu: ZTV VELEŠÍN JIH 2008“, a to spolu se smlouvou o budoucí kupní smlouvě. Závěry správního orgánu prvního stupně i žalovaného ve vztahu k charakteru díla považoval žalobce za extrémně rozporné, nesprávné a založené na nedostatečném skutkovém zjištění. Stejně tak souhlasil s dílčím závěrem, že se žalobce nezavázal k žádnému protiplnění uchazeči spočívajícím v právu brát užitky. Základní princip investičního projektu byl takový, že jakékoliv investice vynaložené zájemcem budou vynaloženy v konečném důsledku do majetku žalobce, jejich konsekvence se však projeví primárně v tržní hodnotě pozemků a tedy v konečném zisku z prodeje předmětných pozemků. V neposlední řadě pominul správní orgán prvního stupně tu skutečnost, že na zájemce neměly být převáděny stavební parcely, ale toliko pozemky, které mohly být v důsledku činnosti zájemce (za ideálního stavu věci) stavebními parcelami. Žalobce dále namítl, že s ohledem na to, že jediný, kdo bude brát užitky provedeného investičního projektu, je uchazeč, jde ve věci o jasné naplnění definice koncese podle zákona č. 139/2006 Sb., koncesní zákon, ve znění rozhodném pro projednávanou věc (dále také jen „KZ“ nebo „koncesní zákon“) neboť podstatnou část rizik spojenou s braním užitků z provedeného díla a shodně i z provedeného investičního projektu jako celku nese zájemce (§ 16 odst. 2 KZ). Obdobně je žalobce přesvědčen, že žalovaný nevzal v potaz ve svých právních závěrech další rozhodná specifika věci, ač tato mají dle žalobce zásadní vliv na jednotlivé aspekty jeho deliktní odpovědnosti, a to zejména situaci vyplývající ze smluvních vztahů s původně vybraným uchazečem obchodní korporací AM Invest CZ s.r.o., vč. autorsky chráněných částí již dodaného plnění (zejména dokumentace k územnímu a stavebnímu řízení), snahu žalobce řešit situaci zadáním veřejné zakázky, navazující jednání původně vybraného uchazeče a snahu zajistit hospodárné nakládání s prostředky města. Zároveň žalobce poukázal na fakt, že soutěž nemohla být s ohledem na postoj původně vybraného uchazeče ohrožena. Dále žalobce namítl nesprávnou aplikaci skutkových okolností, neboť jím uvedené skutkové okolnosti, mající povahu objektivních skutečností, mohou naplnit liberační důvod podle § 121 odst. 1 ZVZ, stejně tak mají zásadní význam pro posouzení dalších aspektů deliktní odpovědnosti. Ve vztahu k významu subjektivní stránky deliktu odkázal žalobce na jejich význam pro stanovení výše sankce (srov. k tomu např. rozsudky NSS ze dne 30. 4. 2009, č. j. 6 As 34/2008 - 54, či ze dne 17. 3. 2010, č. j. 2 As 47/2009 – 92). Následně brojil žalobce proti nesprávnému a nedostatečnému zohlednění kritérií pro uložení pokuty, což způsobilo zjevnou nepřiměřenost pokuty (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 6. 2005, č. j. 8 As 5/2005 - 53, nebo ze dne 27. 3. 2008, č. j. 4 As 51/2007-68). Žalobce rovněž namítl rozpor napadeného rozhodnutí s ustanovením § 121 odst. 2 ZVZ, neboť žalovaný podle žalobce zcela přehlédl konkrétní skutkové okolnosti, které nepovažoval za relevantní, stejně jsou jeho úvahy neúplné co do posouzení následků správního deliktu. V neposlední řadě nesouhlasil žalobce ani s postupem žalovaného, který při zásadně odlišném určení ceny zakázky (15.893.283 Kč oproti 25.617.207 Kč) a toliko odlišném posouzení otázky vlivu subjektivní stránky jakožto jednoho dílčího kritéria setrvává na původní výši pokuty. Závěrem žalobce namítal nesprávné určení hodnoty a ceny zakázky pro určení výše pokuty, neadekvátní použití rozsudku ESD C-220/05 ze dne 18. 1. 2007, ve věci Jean Auroux a další v. Commune de Roanne, použití nesprávné celkové výměry všech pozemků, když navíc nebylo vůbec vzato v potaz, že veškeré tyto pozemky nemají být ve skutečnosti na uchazeče převedeny. Pro případ, že by soud neshledal žalobní námitky jako dostatečné pro kasaci žalobou napadeného rozhodnutí, navrhl žalobce moderaci pokuty, jako nepřiměřeně přísné sankce. Žalovaný ve svém vyjádření k žalobě v prvé řadě namítl nedostatek pasivní žalobní legitimace (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 57/2005-64 ze dne 25. 8. 2006) a navrhl, aby žaloba byla odmítnuta v souladu s ustanovením § 46 odst. 1 s. ř. s. K jednotlivým námitkám uvedl následující. Popis charakteru investičního projektu nelze podle žalovaného považovat ze žalobní bod, z něhož by bylo patrno, z jakých skutkových a právních důvodů považuje žalobce napadené výroky za nezákonné dle § 71 s. ř. s. Posouzení postupu žalobce a charakter zakázky byl předmětem celého řízení, ale žalovanému nepřísluší posuzovat to, co žalobce zamýšlel realizovat, ale pouze to, co skutečně realizoval, jaký dal této realizaci právní rámec a zda jeho postup byl souladný se zákonem o veřejných zakázkách. Podle žalovaného nelze souhlasit s tvrzením žalobce, že závěry žalovaného jsou extrémně rozporné, naopak rozpornými shledává žalovaný tvrzení žalobce v žalobě, což dále blíže specifikuje. Žalovaný konstatoval, že správně zjistil skutkový stav věci a tvrzení žalobce, že předmětný vztah mezi žalobcem a zájemcem měl být z výše uvedených důvodů podřazen pod koncesi, nikoliv veřejnou zakázku, neobstojí. K naplnění podmínek pro postup podle koncesního zákona odkázal žalovaný na napadené rozhodnutí a také na fakt, že práva k dotčeným pozemkům bude mít zájemce jakožto vlastník, nikoliv z titulu koncesní smlouvy. K charakteru dokumentace k územnímu či stavebnímu řízení jako autorského díla žalovaný uvedl, že tato námitka je vypořádána v napadeném rozhodnutí v bodě 21. V případě důvodů, jež vedly žalobce k přezkoumávanému postupu, nejde dle žalovaného o námitky proti napadenému rozhodnutí. K tvrzené absenci jednoznačných skutkových závěrů ohledně předcházejících závazkových vztahů žalobce uvedl, že žalovaný jasně vyhodnotil, že vztahy mezi původním vybraným uchazečem a zájemcem nejsou předmětem přezkumu, ani nemohou být odůvodněním postupu žalobce v rozporu se ZVZ a nejsou ani liberačním důvodem. Žalovaný se domnívá, že v napadeném rozhodnutí, jakožto i v prvostupňovém rozhodnutí řádně zjistil skutkový stav věci, aplikoval na něj správnou právní normu a učinil odůvodněné závěry, na nichž stojí výrok napadeného rozhodnutí. K další části žaloby, jež se zabývá subjektivní stránkou jednání na straně žalobce, žalovaný uvedl, že odpovědnost zadavatele – žalobce v zadávacím řízení je koncipována jako objektivní a důvody, jež žalobce vedly k postupu, jenž je v rozporu se zákonem nemohou být považovány ani za liberační důvod, ani nemohou být