6 As 185/2017 — Nejvyšší správní soud

30 Af 67/2018- 77 - text 13 30 Af 67/2018 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudkyň JUDr. Ing. Venduly Sochorové a Mgr. Ing. Veroniky Baroňové ve věci žalobkyně: TELMONT Nymburk s. r. o. sídlem Palackého 222, Nymburk zastoupena advokátem Mgr. Luborem Černým sídlem Hvězdova 1716/2, Praha 4 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno za účasti: Povodí Labe, státní podnik sídlem Víta Nejedlého 951/8, Slezské Předměstí, Hradec Králové o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 11. 5. 2018, č. j. ÚOHS-R0031/2018/VZ-13725/2018/321/EDy, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává. IV. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. V projednávané věci jde o přezkum zákonnosti rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. 2. Povodí Labe, státní podnik (dále též „zadavatel“), uveřejnil dne 23. 2. 2017 na profilu zadavatele výzvu k podání nabídek na podlimitní veřejnou zakázku na služby zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení dle § 53 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též „ZZVZ“), s názvem „VD Labská, zvýšení retenční funkce rekonstrukcí spodních výpustí v obtokovém tunelu – stavební část – výkon technického dozoru objednatele“. 3. Dne 17. 5. 2017 zadavatel rozhodl o vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení (I. rozhodnutí o vyloučení) s odůvodněním, že nesplnila požadavky na prokázání technické kvalifikace. Zadavatel byl přesvědčen, že předložené reference nesplňovaly požadavky zadávací dokumentace, neboť se nejednalo o stavby obdobného charakteru, tj. o stavby vodních děl ve smyslu § 55 odst. 1 písm. a) zákona č. 254/2001 Sb., o vodách a o změně některých zákonů (vodní zákon). Proti rozhodnutí o vyloučení podala žalobkyně námitky, kterým zadavatel vyhověl a deklaroval, že bude provedeno nové hodnocení nabídek. 4. Následně ovšem dne 20. 6. 2017 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení s odůvodněním, že v zadávací dokumentaci nebyl vymezen termín „stavba obdobného charakteru“. Proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení podala žalobkyně námitky, kterým zadavatel nevyhověl. Proto následně podala u žalovaného návrh na zrušení úkonu zadavatele, jemuž žalovaný vyhověl a rozhodnutím ze dne 25. 9. 2017, č. j. ÚOHS-S0307/2017/VZ-27878/2017/522/RCh, zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. 5. Následně zadavatel 10. 11. 2017 opětovně rozhodl o vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení (II. rozhodnutí o vyloučení). Důvodem pro vyloučení bylo nesplnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ. I proti tomuto rozhodnutí o vyloučení podala žalobkyně námitky, kterým zadavatel nevyhověl. Proto podala u žalovaného návrh na přezkum úkonu zadavatele, konkrétně II. rozhodnutí o vyloučení. Žalovaný rozhodnutím ze dne 9. 2. 2018, č. j. ÚOHS-S0492/2017/VZ-04238/2018/522/RCh, podaný návrh zamítl. 6. Rozklad žalobkyně předseda žalovaného v záhlaví označeným rozhodnutím zamítl a potvrdil rozhodnutí správního orgánu I. stupně. II. Obsah žaloby 7. Žalobkyně v podané žalobě namítala, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení porušil § 48 ZZVZ. 8. Zadavatel je podle § 36 ZZVZ povinen stanovit zadávací podmínky v dostatečné míře podrobnosti. Pouze pokud účastníkem předložené doklady nevyhovují konkrétním zadávacím podmínkám, lze rozhodnout o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení. V rozhodnutí o námitkách zadavatel připustil, že až komise stanovila kritéria pro posouzení, zda uchazeč splnit kvalifikační předpoklady. Není tedy sporu, že uvedená kritéria nebyla uvedena v zadávací dokumentaci. Nemohou proto tvořit součást zadávacích podmínek. Jejich nesplnění tak nemůže být důvodem pro vyloučení účastníka. Pokud zadavatel přesto žalobkyni ze zadávacího řízení vyloučil, postupoval v rozporu s § 48 odst. 1 a § 6 ZZVZ. 9. Z rozhodovací praxe žalovaného vyplývá, že použil-li zadavatel v zadávací dokumentaci termín umožňující různý výklad, nelze tuto skutečnost přičítat k tíži dodavatelů. Zadavatel měl jednoznačně přijmout i doklady předložené dodavateli, kteří se řídili striktně jen textem uvedeným ve výzvě k podání nabídek. Judikatura zmiňovaná žalovaným není na danou věc přiléhavá. 10. Zadavatel podle žalobkyně nemohl v rámci kritérií technické kvalifikace stanovit pouze požadavek na realizaci plnění obdobného charakteru a až následně určit kritéria, k nimž se podobnost bude vztahovat. Nejsou-li minimální požadavky vymezeny dostatečně konkrétně, nelze za jejich nesplnění uchazeče sankcionovat vyloučením. 11. Stěžejní otázkou, kterou žalovaný nesprávně posoudil, je, zda u veřejných zakázek na stavební práce zadávaných na základě zpracované projektové dokumentace může projektová dokumentace sama o sobě tvořit zcela exaktní podklad pro takové typové připodobnění. Projektová dokumentace představuje rozsáhlý a komplexní soubor charakteristik a každá osoba v ní může nalézt jiný soubor konkrétních parametrů typických pro danou stavbu. Různé osoby tak mohou mít různý náhled na to, jak obdobnost posuzovat. Žádný z názorů přitom nelze odmítnout jako jediný správný. Je proto nutné zvolit výklad pro účastníky nejpříznivější, který umožní účast v zadávacím řízení co možná nejširšímu okruhu dodavatelů. Pokud to zadavatel neučinil a žalovaný jeho postup aproboval, došlo k porušení § 73 odst. 6 ZZVZ. 12. To prokazuje i průběh předmětné veřejné zakázky. V odůvodnění prvého vyloučení žalobkyně ze dne 17. 5. 2017 zadavatel uváděl, že stavby obdobného charakteru vnímá jako stavby vodních děl ve smyslu § 55 odst. 1 písm. a) zákona č. 254/2001 Sb., tedy přehrady, hráze, vodní nádrže, jezy, zdrže. Následně však v odůvodnění druhého vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení dne 9. 11. 2017 dovozuje, že pro posouzení obdobnosti jsou důležitá kritéria jako charakter stavby z hlediska její funkce, technická řešení, parametry stavby, velikost, rozsah, způsob provádění, bezpečnostní a jiná rizika. Nadto znalec v posudku ze dne 3. 11. 2017 velkou část staveb, které zadavatel původně považoval za stavby obdobného charakteru (v rozhodnutí o prvním vyloučení žalobkyně), ze staveb obdobných výslovně vyloučil. 13. Žalobkyně dále polemizuje s hodnocením „obdobnosti“ zaujatým v bodě 101 prvostupňového rozhodnutí, resp. v bodě 38 napadeného rozhodnutí. Nesouhlasí s tím, že skutečnost, že stavba spadá do II. kategorie evidence zařazení vodních děl z hlediska technickobezpečnostního dohledu, má být relevantní pro obdobnost referenčních staveb. Důležitý by podle žalobkyně neměl být ani fakt, že provádění prací má být prováděno při stálé hladině vody v nádrži. Žalobkyně je přesvědčena, že jí předložený seznam významných služeb nezahrnuje žádné významné služby zcela zjevně neodpovídající předmětu řešené veřejné zakázky. Nepopírá však, že v důsledku vágně stanovené podmínky obdobnosti bylo primárním cílem žalobkyně při sestavování seznamu významných služeb splnit podmínky finanční hodnoty stavby. 14. Dalším důvodem nezákonnosti napadeného rozhodnutí je skutečnost, že rozhodnutí správního orgánu I. ani II. stupně se nevypořádalo se všemi tvrzenými důvody nezákonnosti vyloučení ze zadávacího řízení. Významné služby uváděné v seznamu významných služeb pro účely prokázání kvalifikace nebyly zadavatelem řádně posouzeny. Rozhodnutí o vyloučení žalobkyně neobsahuje řádné odůvodnění, jaká kritéria jím uváděné významné služby nesplňují, resp. z jakého důvodu. Správní orgán I. stupně k tomu pouze stručně konstatoval, že rozhodnutí o vyloučení obsahuje strohý závěr, z něhož plyne, že ani jedna z referencí nesplňovala kritérium obdobnosti. Takové odůvodnění je podle žalobkyně nedostatečné. Žalovaný v reakci na podrobnější argumentaci uplatněnou v rozkladu dokonce konstatoval, že se jedná o námitku novou, dříve neuplatňovanou, proto se jí odmítl zabývat. 15. Na základě výše uvedeného žalobkyně navrhla, aby soud zrušil rozhodnutí předsedy žalovaného, jakož i rozhodnutí správního orgánu I. stupně, a přiznal jí náhradu nákladů řízení. III. Vyjádření žalovaného 16. Žalovaný ve vyjádření k žalobě uvedl, že závěry napadeného rozhodnutí považuje za zákonné a správné. V podrobnostech odkázal na spisový materiál. 17. Stěžejní otázkou podané žaloby je výklad zadávací podmínky „stavba obdobného charakteru“. Podle žalovaného nelze tvrdit, že by zadavatel při posuzování splnění podmínek zadávací dokumentace stanovil nová kritéria. Je nutné zohlednit, že součástí zadávací dokumentace byla i podrobná projektová dokumentace. Stavbu obdobného charakteru nelze posuzovat pouze na základě cenového vyjádření, ale je třeba ji interpretovat v souvislosti s projektovou dokumentací. Dodatečné vymezení znaků obdobnosti nelze považovat za rozšíření či změnu zadávacích podmínek; navíc povinnost vypořádat se s výrazem „stavba obdobného charakteru“ vyplývala pro zadavatele z rozh