7 As 57/2010 — Nejvyšší správní soud

7 A 85/2011- 123 - text 27 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Jany Brothánkové a soudců Mgr. Jana Kašpara a Mgr. Kamila Tojnera v právní věci žalobce: Patria Direct, a. s., se sídlem Jungmannova 745/24, Praha 1, IČ 26455064, proti žalovanému: Česká národní banka, se sídlem Na Příkopě 28, Praha 1, v řízení o žalobě proti rozhodnutí Bankovní rady České národní banky ze dne 17. 2. 2011 čj. 2011/575/10 t a k t o : I. Rozhodnutí Bankovní rady České národní banky ze dne 17. 2. 2011 čj. 2011/575/110 a rozhodnutí České národní banky ze dne 21. 12. 2010 čj. 2010/11232/570 se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 2.000, Kč, a to do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku. Odůvodnění Žalobce se podanou žalobou domáhá přezkoumání rozhodnutí Bankovní rady České národní banky ze dne 17. 2. 2011 č.j. 2011/575/110, kterým bylo na základě rozkladu žalobce částečně změněno rozhodnutí České národní banky ze dne 21. 12. 2010 č.j. 2010/11232/570. Žalobou napadeným rozhodnutím o rozkladu ve spojení s prvoinstančním rozhodnutím bylo rozhodnuto tak, že žalobce jako obchodník s cennými papíry I. v období od 20. října 2008 do 23. října 2008 neposkytl zákazníkovi Ing. V.G., CSc., (dále jen zákazník) všechny podstatné informace o investičním nástroji - certifikátu Brenct Crude Oil Open-End certificat, ISIN DE000CZ02519, když zákazníka neupozornil na hlavní riziko plynoucí z držení certifikátu, kterým je takzvané rolování kontraktu - contango efekt. Tím měl porušit § 15 odst. 1 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 15a odst. 1 a 2 písm. b) a písm. c) tohoto zákona, tedy povinnost jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků, konkrétně pak zákaz používat nejasné, nepravdivé, zavádějící nebo klamavé informace, dále povinnost zajistit, aby byl obsah komunikace dostačující, přesný a nezdůrazňoval potenciální výnosy či výhody, které jsou spojeny s investiční službou nebo s investičním nástrojem, aniž by současně výrazně a objektivně neupozorňoval na všechna podstatná rizika, která jsou nebo mohou být s investiční službou nebo investičním nástrojem spojena, povinnost zajistit, aby obsah komunikace nezastíral, nezlehčoval nebo nezamlčoval důležité skutečnosti, informace nebo upozornění; II. dne 23. října 2008 poskytl zákazníkovi investiční službu přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů, konkrétně obstaral nákup certifikátu do portfolia tohoto zákazníka přes skutečnost, že z telefonických hovorů se zákazníkem bylo zřejmé, že zákazník dostatečně neporozuměl podstatě fungování certifikátu, k jehož nákupu podal pokyn, a všem rizikům s ním souvisejícím, a tedy nevyhodnotil uvedený certifikát jako investiční nástroj, jehož povaha neodpovídá odborným znalostem nebo zkušenostem zákazníka potřebným pro pochopení souvisejících rizik a neupozornil zákazníka na tuto skutečnost, čímž porušil § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve spojení s § 15i odst. 3 zákona a § 15j zákona odst. 2 zákona, tedy povinnost jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků, konkrétně pak povinnost vyhodnotit, zda poskytnutí příslušné investiční služby, rady ohledně investičního nástroje nebo provedení obchodu s investičním nástrojem v rámci investiční služby odpovídá odborným znalostem nebo zkušenostem zákazníka potřebným pro pochopení souvisejících rizik, povinnost upozornit zákazníka na toto zjištění a dále nebyl oprávněn vycházet ze spolehlivosti informace získané od zákazníka, neboť na základě přímé komunikace se zákazníkem ohledně vlastností investičního nástroje, kterého se měla investiční služba týkat, věděl nebo vědět měl, že taková informace je zjevně neúplná, nepřesná či nepravdivá; III. v období od 20. října 2008 do 23. října 2008 poskytl zákazníkovi informace o investičním nástroji - certifikátu způsobem, při kterém porušil svoji povinnost jednat s odbornou péčí, když zákazníkovi neposkytl důležitou informaci o vlastnostech uvedeného certifikátu, a to o riziku vyplývajícím z tzv. rolování kontraktů, přičemž zákazník v důsledku jeho postupu učinil rozhodnutí nakoupit uvedený certifikát, který by při znalosti všech jeho vlastností neučinil, čímž žalobce porušil § 4 odst. 3 zákona o ochraně spotřebitele, tedy porušil zákaz užívání nekalých obchodních praktik při nabízení nebo prodeji výrobků, při nabízení nebo poskytování služeb či práv, čímž se dopustil ad I a II správního deliktu podle § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu a ad III správního deliktu podle § 24 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně spotřebitele. Za to byla žalobci podle § 157 odst. 14 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu uložena pokuta ve výši 250.000,- Kč. Současně byla žalobci uložena povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou ve výši 1.000,- Kč. Žalobce v žalobě uvádí, že rozhodnutí se opírají o smluvní dokumentaci a nahrávku rozhovoru mezi žalobcem a zákazníkem, které žalobce poskytl České národní bance na základě výzvy z 18. 12. 2009. V této době žalobci nebylo známo, že České národní bance byla doručena stížnost na jednání žalobce, ale ani skutečnost, že Česká národní banka zmíněné dokumenty využije k budoucímu správnímu řízení proti žalobci. Ve výzvě nebyl uveden důvod, pro který Česká národní banka nahrávky žádá a neobsahovala ani poučení o tom, že žalobce je oprávněn využít svého práva nevypovídat, respektive dokumentaci a nahrávku nevydat. Žalobce se domnívá, že v případě, kdy správní orgán činí výzvu k předložení dokumentů, které v budoucnosti mohou sloužit jako podklady pro správní řízení proti žalobci, je třeba, aby tento správní orgán uvedl konkrétní důvody, pro které předložení podkladů vyžaduje. To vyplývá jednak ze základní povinnosti správního orgánu postupovat v souladu s čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a dále z práva na obranu uvedeného v čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Toto ustanovení mimo jiné zahrnuje zásadu zákazu sebeobviňování. Povinnost poučit o tomto právu v trestním řízení vyplývá výslovně z ust. § 158 odst. 7 trestního řádu. Obdobně je poučovací povinnost upravena v § 55 odst. 4 odst. 5, respektive § 53 odst. 2 správního řádu. Protože Česká národní banka učinila výzvu před zahájení správního řízení za účelem ověření, zda se správní skutek stal nebo nestal, byla dle názoru žalobce povinna postupovat obdobně jako policejní orgán v případě žádosti o vysvětlení a za použití analogie § 158 odst. 7 trestního řádu žalobce poučit o právu nevypovídat a neposkytnout listiny a další záznamy. Protože takto postupováno nebylo, došlo k porušení práva žalobce na spravedlivý proces, neboť žalobce neměl možnost zvážit svoji procesní obranu a se znalostí všech případných následků se rozhodnout, jakým způsobem na výzvu zareagovat. Dokumenty a záznamy, které žalobce České národní bance předal, byly proto poskytnuty v rozporu se zákonem, a nelze k nim při rozhodování přihlížet. Žalobce se dále domnívá, že je třeba vyjít také z judikatury trestních soudů vztahující se k použití podkladů získaných před sdělením obvinění a tuto judikaturu analogicky aplikovat na postup správního orgánu před zahájení řízení správního. Obdobně jako není v trestním řízení použitelné trestní oznámení ani úřední záznam o podaném vysvětlení ve stadiu přípravného řízení, kdy podezřelý není poučen o svém postavení a nemůže se účinně bránit, je třeba analogicky dovodit, že písemnosti a záznamy získané správními orgány před zahájením správního řízení nelze ve správním řízení použít. Písemnosti a záznamy získané před zahájením správního řízení, kdy si podezřelý nebyl vědom svého postavení a nebyl náležitě poučen, nelze považovat za důkazy opatřené v souladu se zákonem. Nelze vycházet z písemností a záznamů získaných před zahájením správního řízení, které žalobce žalovanému poskytl na základě nezákonné výzvy, a nelze vycházet ani z podané stížnosti zákazníka. Žalobce dále namítá, že ve správním spise nebyla založena předkládací zpráva k podanému rozkladu a žalobce se s ní nemohl seznámit. Předkládací zpráva je stanoviskem ve smyslu § 88 odstavec 1 správního řádu a má být povinně založena do spisu. Jde o dokument, ve kterém se zaměstnanci rozhodující v prvoinstančním řízení vyjadřují k materiální stránce správního řízení a tento dokument obsahuje právní argumentaci k jednotlivým bodům rozkladu účastníka řízení. Žalobce se domnívá, že pokud se nemohl s tímto dokumentem seznámit, byla mu znemožněna případná obrana u soudu, která by mohla být na obsahu tohoto dokumentu založena. V tomto ohledu poukazuje také na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2010 sp.zn. 1 Afs 58/2009-541. Žalobce dále poukazuje na to, že rozklad nemá devolutivní účinek. Návrh rozkladové komise proto ve své podstatě supluje rozhodnutí odv