4 As 29/2016 — Nejvyšší správní soud

3 Af 63/2014- 80 - text 34 pokračování 3Af 63/2014 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Sandnerové a soudců Mgr. Milana Taubera a JUDr. Ivety Postulkové v právní věci žalobce: M-cent, s. r. o., IČ: 28898486, se sídlem Masarykovo náměstí 33, Mnichovice, zastoupený Mgr. Kateřinou Buďveselovou, advokátkou, se sídlem Svobodova 138/5, Praha 2, proti žalované: Česká národní banka, se sídlem Na Příkopě 28, Praha 1, o žalobě proti rozhodnutí bankovní rady České národní banky ze dne 11. 9. 2014, č. j. 2014/37404/CNB/110, t a k t o : I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : I. Předmět sporu Bankovní rada České národní banky rozhodnutím ze dne 11. 9. 2014, č. j. 2014/37404/CNB/110, zamítla rozklad žalobce a potvrdila rozhodnutí žalované ze dne 3. 6. 2014, č. j. 2014/000024/CNB/570, sp. zn. Sp/2012/27/573 (dále též „rozhodnutí I. stupně“). Žalovaná tímto rozhodnutím shledala, že žalobce jako investiční zprostředkovatel: 1. v období od 1. 1 2011 do 30. 9. 2011 nepořizoval veškeré záznamy telefonické komunikace se zákazníky vztahující se k poskytování hlavní investiční služby – investiční poradenství týkající se investičních nástrojů; 2. v období od 23. 3. 2011 do 31. 10. 2011 poskytoval zákazníkovi P. W. investiční poradenství způsobem, při kterém tento zákazník podával pokyny vedoucí k obchodům s investičními nástroji o velmi vysoké frekvenci, v jejichž důsledku byl tento zákazník zatížen nadměrně vysokými poplatky spojenými s realizací obchodů, když ukazatel Turnover Rate (TR) činil při přepočtení na roční základ 14,19 a ukazatel Cost to Equity (C/E) činil při přepočtení na roční základ 16,77 %; v období od 1. 2. 2011 do 1. 6. 2011 poskytoval zákazníkovi Ing. P. K. investiční poradenství způsobem, při kterém tento zákazník podával pokyny vedoucí k obchodům s investičními nástroji o velmi vysoké frekvenci, v jejichž důsledku byl tento zákazník zatížen nadměrně vysokými poplatky spojenými s realizací obchodů, když ukazatel Turnover Rate (TR) činil při přepočtení na roční základ 39,70 a ukazatel Cost to Equity (C/E) činil při přepočtení na roční základ 55,39 %; v období od 1. 2. 2011 do 25. 8. 2011 poskytoval zákazníkovi J. S. investiční poradenství způsobem, při kterém tento zákazník podával pokyny vedoucí k obchodům s investičními nástroji o velmi vysoké frekvenci, v jejichž důsledku byl tento zákazník zatížen nadměrně vysokými poplatky spojenými s realizací obchodů, když ukazatel Turnover Rate (TR) činil při přepočtení na roční základ 24,02 a ukazatel Cost to Equity (C/E) činil při přepočtení na roční základ 29,26 %. Žalovaná v popsaném jednání shledala porušení: 1. § 32 odst. 6 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen „ZPKT“), ve spojení s § 16 písm. a) a § 32 odst. 1 písm. b) vyhlášky č. 303/2010 Sb., o podrobnější úpravě některých pravidel při poskytování investičních služeb (dále jen „vyhláška č. 303/2010 Sb.“), čímž se žalobce dopustil správního deliktu dle § 157 odst. 2 písm. c) ZPKT. 2. § 32 odst. 1 ZPKT, čímž se žalobce dopustil správního deliktu dle § 157 odst. 2 písm. a) ZPKT. Žalovaná za tyto správní delikty žalobci zrušila dle § 136 odst. 1 písm. h) ve spojení s § 145 odst. 9 písm. d) ZPKT registraci investičního zprostředkovatele provedenou Českou národní bankou – osvědčení o registraci ze dne 15. 6. 2009, č. j. 2009/4412/570, s datem oprávnění k činnosti od 18. 6. 2009. Dále mu dle § 157 odst. 14 písm. c) ZPKT uložila pokutu ve výši 450 000 Kč, splatnou do 30 dnů od právní moci rozhodnutí, a povinnost nahradit náklady řízení. II. Obsah žaloby a vyjádření žalovaného Žalobou doručenou dne 14. 11. 2014 zdejšímu soudu napadl žalobce nadepsané rozhodnutí. Žalobce namítá, že žalovaná v průběhu dokazování soustavně nejednala dle § 50 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, když zjevně nezjišťovala všechny okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch žalobce, na což žalobce vícekrát poukazoval v průběhu správního řízení. Žalobce odkazuje na skutečnosti, které vyšly najevo v průběhu správního řízení. Domnívá se, že okolnosti svědčící v jeho prospěch svým objemem výrazně převyšují okolnosti v jeho neprospěch, ačkoli správní orgán neuvádí vyjma součinnosti žalobce ve správním řízení ani jedinou. Žalobce dále napadá provedené výslechy svědků. Ze svědeckých výpovědí není zřejmé, ke kterému období se vztahují, tedy zda zákazníci spolupracovali s žalobcem, nebo jiným subjektem. Není proto jasné, zda se vypovězené skutečnosti týkají žalobce či nikoli. Žalobce rovněž poukazuje na skutečnost, že jednotlivým zákazníkům splývalo období spolupráce s různými investičními zprostředkovateli a věc posuzovali v rámci svého majetkového účtu bez ohledu na zprostředkující osobu, k čemuž odkazuje na konkrétní výpovědi svědků. Žalobce namítá, že žalovaná v rámci zásady materiální pravdy nezjistila všechny skutečnosti svědčící ve prospěch i neprospěch žalobce, což vyplývá i ze selekce výpovědí svědků. Žalobce naopak dokládá na vybraných výpovědích své korektní jednání. Přitom poukazuje na skutečnost, že žalovaná jeho námitky ignorovala. Žalobce uvádí, že z výpovědí některých svědků je zřejmé, že si přesně nepamatují konec období, po kterém jim bylo poskytováno investiční poradenství žalobcem, s čímž se ztotožnila i žalovaná. Vymezení období, po které byly zákazníkům poskytovány investiční služby a jež je vymezeno ve vztahu k výroku napadeného rozhodnutí, však podle bankovní rady učinil správní orgán prvního stupně na základě jiných důkazů, zejména podkladů o transakcích, které zprostředkoval žalobce pro zákazníky W., K. a S. u společnosti B. Uvedené odporuje tomu, že k prokázání nadměrného obchodování musí být splněny 3 podmínky: a) kontrola nad zákazníkovým účtem, b) odpovědnost za správní delikt, c) nadměrnost obchodování (stanovisko Komise pro cenné papíry č. STAN/1/2006). Žalobce namítá, že žalovaná na jedné straně konstatuje porušení zákona na základě jiných důkazů – podkladů o transakcích, jelikož konstatuje rozpor ve svědeckých výpovědích, na straně druhé však výpovědi pokládá za stěžejní, což svědčí o flexibilitě názorů žalované, které nevypovídají o jejím demokratickém přístupu při vedení správního řízení. Žalobce uvádí, že žalovaná ověřovala vztah zákazníků žalobce k míře rizika prostřednictvím jejich subjektivního hodnocení na stupni rizikovosti od 1 do 10. Zvolená hodnota sloužila jako důkaz, ze kterého vycházela žalovaná při hodnocení absence kontroly nad účtem. Žalobce uvádí, že investiční profil svědků písemně zdokumentoval před započetím spolupráce, a proto jej nebylo možné později zpochybňovat. Rovněž subjektivní hodnocení zákazníků v okamžiku výslechu mohlo být odlišené od jejich hodnocení před určitou dobou, protože zákazníci mohli projít určitým duševním vývojem. Navíc, žádný ze svědků si nestěžoval ani na nedostatečnou informovanost ani na stav, kdy by se domníval, že by neměl kontrolu nad účtem. Žalobce nesouhlasí se žalovanou, že neplnil své povinnosti a začal je plnit až v návaznosti na státní kontrolu, která u něj probíhala. Úkony spojené se zajištěním řádného poskytování služeb při výkonu činnosti investičního zprostředkovatele, které se vztahují k obviněním vzešlým od žalované, byly průběžně vykonávány dlouho před zahájením správního řízení či jakýmkoli zásahem správního orgánů. To vyplývá z doložené výpovědi spolupracujících osob, které jsou datovány v polovině roku 2011, ale i z dalších opatření, jako jsou například striktně nastavená obchodní pravidla a jiné okolnosti. Žalobce uvádí, že plnil povinnosti uložené zákonem a vynakládal úsilí v celém průběhu výkonu činnosti, tedy i před započetím správního řízení. Žalobce dodává, že v tomto správním řízení nedošlo k nápravě ve smyslu nějaké změny v přístupu správního orgánu k vedení správního řízení, kde kvůli chybě osoby vyřizující správní řízení bylo téměř 2 roky vše posuzováno na základě nesprávných podkladů. Žalobce dále namítá, že analýza churning orientovaná na nadměrné obchodování nebyla založena na relevantních podkladech. Žalovaná se snaží vytvářet a umocňovat dojem velikosti provinění žalobce, který není založený na pravdivých skutečnostech. V případě analýzy zákaznických portfolií všech zákazníků žalobce ukazatele nadměrného obchodování (TR a C/E) přítomnost churningu neindikují. Žalovaná ve své poslední analýze argumentovala vysokými ukazateli nadměrného obchodování u 3 zákazníků žalobce, avšak při celkovém počtu zákazníků (163) by se jednalo pouze o 1,84 % zákazníka, kde by hypoteticky došlo k neetickému jednání. Pokud by tomu tak bylo, jednalo by se o selhání jednotlivého zaměstnance či jiné spolupracující osoby žalobce, proti kterému ovšem žalobce konal opatření k nápravě. Žalobce považuje také za nepravdivé tvrzení, že jednal protiprávně dlouhodobě, protože jako předmětné období je uváděn únor až říjen 2011, ale zákazníci, u kterých mělo docházet k nadměrnému obchodování, byly záka