9 A 128/2013

JMÉNEM REPUBLIKY

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky Havlíkové a soudců Mgr. Martina Kříže a JUDr. Naděždy Řehákové v právní věci žalobce: GREEN-SWAN PHARMACEUTICALS CR, a.s., se sídlem Praha 4, Pod Višňovkou 1662/27, IČO: 25688600, proti žalovanému: Ministerstvo průmyslu a obchodu, se sídlem Praha 1, Na Františku 32, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 11.6.2013, č.j. 21308/13/41200

t a k t o :

O d ů v o d n ě n í:

Rozhodnutím Magistrátu hlavního města Prahy č.j. MHMP-701803/10/B/Fl-1739 ze dne 28. 3. 2013 byla žalobci uložena pokuta ve výši 100.000,- Kč podle § 8a odst. 6 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o regulaci reklamy") za spáchání správních deliktů podle § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy, kterých se žalobce dopustil jako zadavatel reklamy na:

1) doplněk stravy „GS Imunostim“, zveřejněné v časopise „TV Magazín“ č. 10/2010, „TEMPUS MEDICORUM“ č. 2/2011,

2) doplněk stravy „GS Ginkgo 60 Redwin“, zveřejněné v časopise „Angis revue“ č. 2/2010,

3) doplňky stravy „GS Condro FORTE“ a „GS Condro FORTE Comfort“, zveřejněné na webových stránkách www.grswan.cz/condro/, listopad 2010,

4) doplněk stravy „GS Hlíva Forte“, zveřejněné v časopise „Angis revue“ č. 2/2010.

Rozhodnutím označeným v záhlaví tohoto rozsudku (dále jen „napadené rozhodnutí“) žalovaný zamítl odvolání žalobce proti prvostupňovému rozhodnutí o uložení pokuty a toto rozhodnutí potvrdil. V odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že v několika časopisech, a to „Angis revue" č. 2/2010, „Receptář" č. 4/2010 a „Chvilka pro tebe" č. 10/2010, byla zjištěna reklama na doplněk stravy „GS Hlíva Forte" obsahující zdravotní tvrzení „antibioticky působící pleurotin", které může být v rozporu s platnou právní úpravou regulace reklamy (§ 5d zákona o regulaci reklamy). Obdobná reklama byla zveřejněna v dalších časopisech a na ostatní jmenované doplňky stravy, a to: v časopise „TV Magazín" č. 12/2010 na doplněk stravy „GS Imunostim" (text zdravotních tvrzení: „jedinečný k posílení imunity", „přirozeně posiluje imunitu před chřipkovým onemocněním i během něj", „preventivní podávání GS Imunostim jako ochrana před akutními respiračními infekcemi"; v časopisech „Zahrádkář" 25.5.2010 a „Receptář" č. 4/2010 se reklama týkala doplňku stravy „GS Triomen Quattro" (text o účinnosti přípravku a o jeho účinných látkách), v časopise „Angis revue" č. 2/2010 reklama na doplněk stravy „GS Ginkgo 60 Redwin" (text zdravotních tvrzení „50 mg účinné látky ACTIVIN® - to nejlepší z červeného vína pro ochranu srdce a cév" a „pro ochranu srdce a cév"). Na podkladě posouzení obsahu uvedených zdravotních tvrzení zahájil správní orgán I. stupně se žalobcem dne 25.2.2011 správní řízení o uložení pokuty. V průběhu správního řízení byl jeho předmět rozšířen dne 8. 4. 2011 o další reklamní prezentace, a to na doplňky stravy „GS Triomen Quattro" (zveřejněno v časopisech „Zahrádkář" 25. 5. 2010, „Receptář" č. 4/2010), „GS Condro FORTE" a „GS Condro FORTE Comfort" (zveřejněno na webových stránkách www.grswan.cz/condro/, listopad 2010). Po provedeném šetření dospěl správní orgán I. stupně k závěru, že žalobce porušil jako zadavatel reklamy podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 1 (užití zdravotních tvrzení podle článků 13 odst. 1 písm. a), 14 odst. 1 písm. a) v rozporu s Nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006 ze dne 20. prosince 2006, o výživových a zdravotních tvrzeních při označování potravin (dále jen „Nařízení"), § 5d odst. 2 písm. d) a § 5d odst. 3) zákona o regulaci reklamy, a rozhodnutím č.j. MHMP-701803/10/B/Fl-1311 ze dne 4. 10. 2011 uložil žalobci za porušení § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy pokutu ve výši 100 000, Kč a dále povinnost nahradit náklady řízení. Žalobce podal proti uvedenému rozhodnutí odvolání. Žalovaný rozhodnutím ze dne 5. 3. 2012 č.j. 142/2012/04400 zrušil podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu rozhodnutí MHMP ze dne 4. 10. 2011 a vrátil věc k novému projednání. V souladu se zrušovacím rozhodnutím byl žalobce v novém řízení upozorněn na rozšíření předmětu správního řízení o správní delikt, kterého se měl dopustit jako „zadavatel" reklamní prezentace na doplněk stravy „GS Hlíva Forte" (v časopisech „Angis revue" č. 2/2010, „Receptář" č. 4/2010, „Chvilka pro tebe" č. 10/2010). Správní orgán I. stupně ve vazbě na stanovisko Ministerstva zdravotnictví ze dne 19. ledna 2011 č.j. 75509/2011/OVZ tvrzení ve znění „antibioticky působící pleurotin" posoudil jako tzv. funkční zdravotní tvrzení spadající pod článek 13 odst. 1 písm. a) Nařízení, které nebylo ve spojitosti s účinky doplňku stravy „GS Hlíva Forte" zahrnuto do seznamu národních zdravotních tvrzení podle tohoto článku a následně podle článku 13 odst. 2 Nařízení nebylo v uvedeném seznamu (ani v národním seznamu jiného členského státu Evropské unie) odesláno Komisi 31.1. 2008; v daném případě tedy nebyly splněny podmínky Nařízení pro užití tohoto tvrzení v reklamě a nebylo možné na ně aplikovat přechodné období podle článku 28 odst. 5 Nařízení.

V souladu s pokynem odvolacího orgánu správní orgán I. stupně doložil zveřejnění reklamy na doplněk stravy „GS Imunostim", ve znění „preventivní podávání GS Imunostim jako ochrana před akutními respiračními infekcemi", která byla zjištěna v časopise „TV Magazín" č. 10/2010; v časopise „TEMPUS MEDICORUM" č. 2/2011 tato reklama v citované dikci zjištěna nebyla. Po provedeném šetření dospěl správní orgán I. stupně k závěru, že žalobce porušil jako zadavatel reklamy podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 1 (užití zdravotních tvrzení podle článků 13 odst. 1 písm. a), 14 odst. 1 písm. a) v rozporu s Nařízením), § 5d odst. 2 písm. d) a § 5d odst. 3) zákona o regulaci reklamy, a rozhodnutím č.j. MHMP-701803/10/B/Fl-1739 ze dne 28.3.2013 uložil žalobci za porušení § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy pokutu ve výši 100 000,- Kč a dále povinnost nahradit náklady řízení.

Proti rozhodnutí správního orgánu I. stupně podal žalobce odvolání, ve kterém v části A namítl, že vzhledem k textu přechodného ustanovení Nařízení (čl. 28 odst. 2) není možné zatím vztáhnout účinky Nařízení na produkty, které jsou označeny ochrannou známkou existující před 1. lednem 2005. Upozornil na to, že Nejvyšší správní soud v řízení vedeném pod sp. zn. 6 Ads 167/2011 usnesením ze dne 10. 5. 2012 předložil otázku výkladu ustanovení § 28 odst. 2 Nařízení Soudnímu dvoru Evropské unie jako předběžnou otázku. Žalobce namítl, že správní orgán nezajistil a ani sám neprovedl spolehlivý a přesvědčivý výklad přechodného ustanovení v čl. 28 odst. 2 Nařízení. Doplňky stravy GS Imunostim a GS Condro Forte jsou produkty, které jsou označeny ochrannými známkami GS Imunostim a GS Condro Forte existujícími před 1. lednem 2005, a proto smějí být uváděny na trh do 19.1.2022. Žalobce žádá, aby si správní orgán vyžádal k jednoznačnému výkladu ustanovení § 28 odst. 2 Nařízení stanovisko Ústavu státu a práva. Dále namítl, že správní orgán nepostupoval ani podle přechodného ustanovení v čl. 28 odst. 5 Nařízení. Navíc žalobce předložil nejnovější soudní výklad k dané problematice obsažený v usnesení Krajského soudu v Brně č.j. 25 Cm 143/2011 ze dne 15. 12. 2011 a v usnesení Vrchního soudu v Olomouci č.j. 7 Cmo 29/2012 ze dne 23. 2. 2012.V části B odvolání žalobce namítl, že orgán dozoru přičítá k jeho tíži, že nezohlednil, že reklamní prezentace produktů směřují převážně k laické spotřebitelské veřejnosti a ne každý příjemce této reklamy je odborně způsobilý, aby dokázal rozlišit potravinu, kterou je každý doplněk stravy, od léčiva. Posuzovaná prezentace nebyla zaměřena na průměrného ani konečného spotřebitele a z časopisů Tempus Medicorum ani revue se k takovémuto spotřebiteli nemohla dostat. Rovněž namítl, že v jeho případě se nejedná o třetí zjištěný případ porušení zákona o regulaci reklamy. V části C odvolání pak uvedl námitky shrnující obsah výroku rozhodnutí ve vazbě na zde jmenované doplňky stravy - „GS Imunostim", „GS Ginkgo 60 Redwin", „GS Condro FORTE", „GS Condro FORTE Comfort" a„ GS Hlíva Forte", a to v návaznosti na reklamní prezentace obsahující použitá zdravotní tvrzení.

Poté, co žalovaný přezkoumal odvoláním napadené rozhodnutí včetně předložené spisové dokumentace, dospěl k závěru, že odvolání je třeba zamítnout a rozhodnutí potvrdit, a to z následujících důvodů:

Podle § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy mohou být v reklamě na potraviny uvedena výživová nebo zdravotní tvrzení jen za podmínek přímo použitelného předpisu Evropských společenství, kterým je Nařízení. To stanoví, že „zdravotním tvrzením se rozumí každé tvrzení, které uvádí, naznačuje nebo ze kterého vyplývá, že existuje souvislost mezi kategorií potravin, potravinou nebo některou z jejích složek, a zdravím". Nařízení pak rozlišuje několik typů zdravotních tvrzení užívaných při označování potravin, a to tvrzení zdravotní podle čl. 14 (1) a tvrzení podle čl. 13 (1), u kterých se rozlišují i postupy jejich schvalování. Nařízení se stalo účinným dvacátým dnem po zveřejnění v Úředním věstníku EU a aplikovatelným dnem 1. července 2007. Od tohoto data trvá povinnost dodržovat požadavky Nařízení při uvádění textu výživového nebo zdravotního tvrzení v označení, reklamě nebo prezentaci potraviny. Přechodná období uvedená v článku 28 Nařízení pak řeší případy, kdy je nutné přijmout další implementační opatření k praktické realizaci některých ustanovení Nařízení. To se však nevztahuje na Nařízení jako celek a na obecné požadavky na uvádění výživových a zdravotních tvrzení. Pokud se jedná o reklamu, při posuzování zdravotních tvrzení se tak vychází z § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy („V reklamě na potraviny mohou být uvedena výživová nebo zdravotní tvrzení za podmínek přímo použitelného předpisu Evropských společenství", tj. za podmínek Nařízení). Žalovaný shodně se správním orgánem I. stupně konstatoval, že zdravotní tvrzení v reklamě na potraviny jsou povolena pouze za podmínek Nařízení, tj. pokud odpovídají požadavkům Nařízení a pokud byla schválena v souladu s Nařízením a obsažena v příslušném seznamu schválených tvrzení. Zdravotní tvrzení jiná, než odkazující na snížení rizika onemocnění a na rozvoj a zdraví dětí (viz článek 13 odst. 1 - tzv. funkční tvrzení) se mohou užívat po dobu přechodného období bez schválení, pokud odpovídají požadavkům Nařízení, což zahrnuje i nahlášení do seznamu národních zdravotních tvrzení podle citovaného článku, a následně v uvedeném seznamu odeslání Komisi (DG SANCO) do 31.1.2008. Uvedená výjimka však neplatí pro tvrzení o snížení rizika onemocnění a tvrzení týkající se vývoje a zdraví dětí podle článku 14 Nařízení. Tato tvrzení mohou být použita pouze za předpokladu, že jsou schválena; rozhodnutí o schválení textu formou nařízení Komise nabývá účinnosti zveřejněním v Úředním věstníku Evropské unie. Zdravotní tvrzení obou zmíněných kategorií musí být použita vždy ve spojitosti s látkou nebo přípravkem, ke kterým byla schválena (resp. nahlášena - viz zdravotní tvrzení podle článku 13 odst. 1). Reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat (§ 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy). Reklama na doplněk stravy musí obsahovat zřetelný, v případě tištěné reklamy dobře čitelný text „doplněk stravy" (§ 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy).

Po posouzení spisového materiálu a odvoláním napadeného rozhodnutí dospěl žalovaný k závěru, že žalobce se spáchání správního deliktu podle § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy dopustil tím, že jako zadavatel reklamy porušil podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 5d odst. 1, § 5d odst. 2 písm. d) a 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy. K porušení podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy došlo tím, že žalobce jako zadavatel reklamy na

1) doplněk stravy „GS Imunostim", zveřejněné v časopise „TV Magazín" č. 10/2010 a „TEMPUS MEDICORUM" č. 2/2011,

- porušil podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy tím, že v reklamních prezentacích použil zdravotní tvrzení v rozporu s podmínkami Nařízení, a to

a) tzv. „funkční" zdravotní tvrzení spadající pod článek 13 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění : „jedinečný na posílení imunity", „přirozeně posiluje imunitu před chřipkovým obdobím i během něj" („TV Magazín"), „přirozeně posiluje imunitu před chřipkovým obdobím i v jeho průběhu" („TEMPUS MEDICORUM"), která nebyla ve spojitosti s účinkem doplňku stravy „GS Imunostim" zahrnuta do seznamu národních zdravotních tvrzení podle citovaného článku a následně podle článku 13 odst. 2 Nařízení, nebyla v uvedeném seznamu (ani v národním seznamu jiného členského státu Evropské unie) odeslána Komisi (DG SANCO) do 31.1.2008, a tudíž se nenacházela v komunitárním seznamu zdravotních tvrzení podle článku 13 odst. 1 zaslaném Evropskému úřadu pro bezpečnost potravin ke zhodnocení,

b) zdravotní tvrzení, které lze kategorizovat jako tvrzení odkazující na snížení rizika onemocnění podle článku 14 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění: „preventivní podávání GS Imunostim jako ochrana před akutními respiračními infekcemi" („TV Magazín"), jež lze v reklamě uvádět až po jejich schválení na úrovni Evropské unie.

Uvedená tvrzení tedy nelze tak, jak se stalo v posuzované reklamě, použít, resp. jejich použití v reklamě je zakázáno - viz článek 10 odst. 1 Nařízení;

- porušil podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy tím, že ve spojitosti s doplňkem stravy „GS Imunostim" byl použit text: „vhodně doplňuje léčbu antibiotiky", „vhodný doplněk při léčbě antibiotiky" („TV Magazín", „TEMPUS MEDICORUM"), ačkoliv reklama na doplňky stravy nesmí uvádět v omyl přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo naznačováním takových vlastností;

2) doplněk stravy „GS Ginkgo 60 Redwin", zveřejněné v časopise „Angis revue" č. 2/2010

- porušil podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy tím, že v reklamní prezentaci bylo použito zdravotní tvrzení v rozporu s podmínkami Nařízení, a to

a) zdravotní tvrzení, které lze kategorizovat jako nespecifické zdravotní tvrzení podle článku 10 odst. 3 Nařízení ve znění „50 mg účinné látky ACTIVIN® - to nejlepší z červeného vína pro ochranu srdce a cév", které bylo použito ve spojitosti s účinky doplňku stravy „GS Ginkgo 60 Redwin" a ve spojitosti s účinky látky ACTIVIN®, obsažené ve jmenovaném doplňku stravy; zdravotní tvrzení není doplněno zvláštním (specifickým) zdravotním tvrzením (tzn. textem, čím „účinná látka ACTIVIN® přispívá pro ochranu srdce a cév") podle citovaného článku,

b) tzv. „funkční" zdravotní tvrzení, které lze kategorizovat jako tvrzení podle článku 13 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění: „pro ochranu srdce a cév", avšak národní seznam nahlášených zdravotních tvrzení ani kompilovaný seznam zdravotních tvrzení hodnocený EFSA deklarující účinek látky ACTIVIN® takové tvrzení neobsahoval. Uvedené tvrzení tedy nelze tak, jak se stalo v posuzované reklamě, použít, resp. jeho použití v reklamě je zakázáno - viz článek 10 odst. 1 Nařízení;

3) doplňky stravy „GS Condro FORTE" a „GS Condro FORTE Comfort", zveřejněné na webových stránkách www.grswan.cz/condro/, listopad 2010,

- porušil podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy tím, že v reklamní prezentaci použil zdravotní tvrzení v rozporu s podmínkami Nařízení, a to

a) zdravotní tvrzení, které lze kategorizovat jako tvrzení odkazující na snížení rizika onemocnění podle článku 14 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění: „Jsou (tj. doplňky stravy „GS Condro Forte") vhodné při léčbě a prevenci kloubních obtíží a osteoporóze ve všech lokalizacích: kolenní klouby, kyčelní klouby, drobné klouby na rukou, klouby páteře, atd.", jež lze v reklamě uvádět až po jejich schválení na úrovni Evropské unie. Tato podmínka pro jeho užívání splněna nebyla a jeho užití v reklamě je tedy zakázáno - viz článek 10 odst. 1 Nařízení,

b) zdravotní tvrzení, která lze kategorizovat jako tvrzení odkazující na snížení rizika onemocnění podle článku 14 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění: „snižuje bolestivost kloubů", „obnovuje strukturu chrupavky", „působí protizánětlivě", která byla použita ve spojitosti s účinky glukosaminu sulfátu, jež lze v reklamě uvádět až po jejich schválení na úrovni Evropské unie, přičemž tato podmínka pro jejich užívání splněna nebyla a jejich užití v reklamě je proto zakázáno -viz článek 10 odst. 1 Nařízení,

c) zdravotní tvrzení, která lze klasifikovat jako tvrzení odkazující na snížení rizika onemocnění podle článku 14 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění: „Ten (tj. GS Condro FORTE Comfort) je podle nejnovějších studií při dlouhodobém užívání kloubních přípravků rozhodující pro jejich výsledný účinek na klouby postižené osteoporózou"; tato tvrzení lze v reklamě uvádět až po jejich schválení na úrovni Evropské unie, přičemž tato podmínka pro jeho užívání splněna nebyla a jeho užití v reklamě je tedy zakázáno - viz článek 10 odst. 1 Nařízení;

- porušil podmínku stanovenou pro obsah reklamy v § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy tím, že reklama na doplňky stravy „GS Condro FORTE" a „GS Condro FORTE Comfort" neobsahuje zřetelný, dobře čitelný text „doplněk stravy" (povinný text „doplněk stravy" je vytištěn drobným nezřetelným písmem);

4) doplněk stravy „GS Hlíva Forte", zveřejněné v časopise „Angis revue" č. 2/2010

- porušil podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy tím, že v reklamní prezentaci bylo použito zdravotní tvrzení v rozporu s podmínkami Nařízení, a to tzv. „funkční" zdravotní tvrzení, které lze kategorizovat jako tvrzení podle článku 13 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění: „antibioticky působící pleurotin", avšak národní seznam nahlášených zdravotních tvrzení ani kompilovaný seznam zdravotních tvrzení hodnocený EFSA deklarující účinek hlívy ústřičné takové tvrzení neobsahoval. Jeho užití v reklamě je zakázáno - viz článek 10 odst. 1 Nařízení.

S ohledem na výše uvedené žalovaný konstatoval, že byla použita zdravotní tvrzení v rozporu s Nařízením a byly porušeny podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 5d odst. 1, § 5d odst. 2 písm. d) a § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy. Žalobce se tak jako zadavatel předmětné reklamy dopustil správního deliktu podle § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy.

K námitce, že správní orgán I. stupně nevzal v úvahu a nevypořádal se se zásadní odvolací námitkou, že vzhledem ke znění přechodných ustanovení Nařízení (čl. 28 odst. 2) není zatím možné vztáhnout účinky Nařízení na produkty, které jsou označeny ochrannou známkou existující před 1. lednem 2005, žalovaný uvedl, že správní orgán I. stupně zaslal Ministerstvu zdravotnictví žádost ve věci možného využití přechodného období, o kterém hovoří článek 28 odst. 2 Nařízení. Se zmíněným využitím přechodného období souvisí článek 1 odst. 3 Nařízení, ze kterého vyplývá, že ochranná známka, obchodní značka nebo reklamní název, které lze považovat za výživová a zdravotní tvrzení, mohou být při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách na potraviny použity, aniž by prošly schvalovacími řízeními podle Nařízení, pokud je takové označení, obchodní úprava nebo reklama doplněna o odpovídající výživové a zdravotní tvrzení, které je v souladu s tímto Nařízením. Ministerstvo zdravotnictví ve stanovisku č.j. 23907/2011/OVZ ze dne 22. 3. 2011 (které se stalo jedním z podkladů rozhodnutí správního orgánu I. stupně) posoudilo vztah článku 1 odst. 3 Nařízení k článku 28 odst. 2 Nařízení. Na ochranné známky nebo obchodní značky, které lze považovat za výživové nebo zdravotní tvrzení, které existovaly před 1.1.2005, se použije přechodné období v souladu s článkem 28 odst. 2 Nařízení, a takové ochranné známky nebo obchodní značky smějí být uváděny na trh do 19. 1. 2022. Na ochranné známky, resp. obchodní značky, uvedené na trh po 19. lednu 2005 se toto přechodné období již nevztahuje, ale je nutné aplikovat všechny požadavky Nařízení. Z výpisu z registru ochranných známek, který má správní orgán I. stupně ve spisu, vyplývá, že jsou zde zapsány ochranné známky k doplňkům stravy „GS Triomen" a „GS Imunostim" pouze ve znění „GS Triomen" (zapsána dne 27. 1. 2003) a ve znění „GS Imunostim" (zapsána dne 23. 4. 2002). Oba názvy doplňků jsou sice ochrannými známkami, nespadají však pod článek 28 odst. 2 Nařízení, neboť je nelze považovat za zdravotní nebo výživová tvrzení. Výpis z registru ochranných známek týkajících se doplňku stravy „GS Condro FORTE" žalobce nepředložil. Po vydání rozhodnutí MHMP č.j. 701803/10/B/Fl-1311 ze dne 4. 10. 2011 žalobce předložil odpověď na jazykový dotaz zpracovanou oddělením jazykové kultury Akademie věd ČR ze dne 29. 11. 2011, z které vyplývá, že vedlejší věta „které nejsou v souladu s tímto nařízením" může z jazykového hlediska rozvíjet jak slovo „produkty" tak spojení „ochrannou známkou nebo obchodní značkou." K možnosti využití přechodného období ve vazbě na článek 28 odst. 2 Nařízení žalovaný dále poznamenal, že správní orgán I. stupně si utvořil právní názor ke všem předmětným reklamám na podkladě platné právní úpravy zákona o regulaci reklamy a s využitím zejména stanovisek Ministerstva zdravotnictví. Ze stanoviska Ministerstva zdravotnictví ze dne 16.12. 2010 mj. vyplývá, že přechodné období uvedené v článku 28 odst. 2 Nařízení se vztahuje na ochranné známky nebo obchodní značky, které mohou být považovány za zdravotní nebo výživové tvrzení ve smyslu Nařízení. To je nutné chápat v kontextu celého Nařízení a podle jeho článku 1 odst. 2, kde se mj. uvádí, že „Toto nařízení se vztahuje na výživová a zdravotní tvrzení, která jsou uváděna v obchodních sděleních, ať už při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách týkajících se potravin, které mají být takto dodány konečnému spotřebiteli." V případě pochybnosti o významu textu lze podpůrně poukázat na anglickou verzi Nařízení, ze kterého vyplývá jednoznačně, že přechodné období se vztahuje na ochranné známky (trade names) a obchodní značky (brand names). Žalovaný se při aplikaci článku 28 odst. 2 Nařízení přiklonil ke stanovisku Ministerstva zdravotnictví, kterému problematika Nařízení resortně přísluší s tím, že čl. 28 odst. 2 Nařízení je třeba vykládat v kontextu s čl. 1 odst. 3 Nařízení, neboť Nařízení je třeba chápat jako celek. V článku 1 odst. 3 téhož Nařízení se uvádí: „Ochranná známka, obchodní značka nebo reklamní název, které lze považovat za výživová a zdravotní tvrzení, mohou být při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách na potraviny použity, aniž by prošly schvalovacími řízeními podle tohoto nařízení, pokud je takové označení, obchodní úprava nebo reklama doplněna o odpovídající výživové a zdravotní tvrzení, které je v souladu s tímto nařízením".

K další odvolací námitce, že orgán dozoru nepostupoval ani podle přechodného ustanovení v čl. 28 odst. 5 Nařízení, žalovaný uvedl, že zdravotní tvrzení jiná, než odkazující na snížení rizika onemocnění a na rozvoj a zdraví dětí (viz článek 13 odst. 1 - tzv. funkční tvrzení), se mohou užívat po dobu přechodného období bez schválení, pokud odpovídají požadavkům Nařízení, tedy pokud také byla nahlášena do seznamu národních zdravotních tvrzení podle citovaného článku a následně v uvedeném seznamu odeslána Komisi (DG SANCO) do 31.1.2008. Funkční tvrzení podle čl. 13 Nařízení tedy mohla být v rámci přechodného období podle čl. 28 odst. 5 Nařízení v reklamě uvedena, pokud byla do 31.1.2008 uvedena v seznamu některého z členských států Evropské unie (viz čl. 13 odst. 2 Nařízení). Pokud se jedná o tvrzení, která do 31. 1. 2008 nebyla nahlášena, nelze tato tvrzení používat a o schválení funkčních zdravotních tvrzení jiných, než která jsou v seznamech uvedena, musí být zažádáno v souladu s odpovídajícím administrativním postupem, a jejich použití bude možné až po schválení Komisí. Rovněž zdravotní tvrzení podle čl. 14 Nařízení lze v reklamě uvádět až po jejich schválení na úrovni EU. V posuzovaném případě tedy nebyl důvod postupovat podle přechodného ustanovení v čl. 28 odst. 5 Nařízení, navíc použité reklamní prezentace nejsou v souladu ani s platnými vnitrostátními právními předpisy upravujícími reklamu na potraviny.

Námitku, že správní orgán nezajistil a ani sám neprovedl spolehlivý a přesvědčivý výklad právní normy (čl. 28 odst. 2 Nařízení), označil žalovaný vzhledem k výše uvedenému za nedůvodnou.

K domněnce žalobce, že je nepřípustné, aby orgán státní správy ignoroval názory soudu vtělené do pravomocných rozhodnutí (poznámka: jedná se o usnesení Krajského soudu v Brně č.j. 25 Cm 143/2011 ze dne 15.12.2011 a usnesení Vrchního soudu v Olomouci č.j. 7 Cmo 29/2012 ze dne 23. února 2012) s tím, že se s názorem soudu neztotožňuje, žalovaný uvedl, že správní orgán I. stupně své stanovisko řádně podepřel odkazem na platnou právní úpravu dle zákona o regulaci reklamy, v níž je mj. zahrnut § 5d upravující také reklamu na doplňky stravy s přímým odkazem na zákon č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o potravinách“), podle něhož se doplňkem stravy rozumí potravina, jejímž účelem je doplňovat běžnou stravu, a která je koncentrovaným zdrojem vitamínů a minerálních látek nebo dalších látek s nutričním nebo fyziologickým účinkem).

K části B odvolání žalovaný uvedl, že žalobcova argumentace založená na tom, že reklamou v odborném časopise nemůže být uvedena v omyl laická veřejnost, neboť takovéto medium je určeno odborníkům, je pouze účelová. Reklama nesmí být v rozporu se zákonem bez ohledu na to, jakým komunikačním médiem je šířena nebo jakému okruhu adresátů je určena. Čtenářem v případě odborného časopisu (a zejména laikem, jemuž se časopis může dostat do rukou stejně jako odborníkovi), je předpokládána spíše reklamní prezentace mající vazbu na „léčiva", nikoli na „potraviny", a to zejména v případě, že se jedná o reklamu na produkty zveřejněnou v měsíčníku České lékařské komory, kterým je časopis „Tempus Medicorum". Rovněž není opodstatněné přesvědčení žalobce, že se odborné časopisy nemohou dostat do rukou čtenářům - laikům. Tuto skutečnost potvrzuje mj. i pisatel podnětu, kterým bylo správní řízení v této věci iniciováno. Tímto pisatelem bylo sdružení spotřebitelů doplňků stravy, v němž má své zastoupení právě laická spotřebitelská veřejnost. Též skutečnost, že reklama na doplněk stravy je prezentována v odborném časopise s lékařskou problematikou, může podpořit domněnku čtenáře, že toto médium prezentuje především léčiva. Kromě toho je třeba upozornit na to, že zákon o regulaci reklamy stanovuje v § 5 odst. 2 písm. d), že reklama na potraviny „nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetření, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat". Ze znění citovaného ustanovení je zřejmé, že zákon uvádí příkladmý výčet toho, kdy reklama uvádí v omyl, a v konkrétním případě, jde-li o případ uvedený v citovaném ustanovení, se tedy již nezkoumá, zda je někdo reklamou uveden v omyl či zda jí může být v omyl uveden. Žádná reklama, což platí rovněž pro reklamu zveřejněnou v odborném časopise, nesmí být v rozporu s platnou právní úpravou regulace reklamy.

Výši uložené sankce, kterou žalobce označil za nepřiměřeně tvrdou, správní orgán I. stupně dle názoru žalovaného stanovil v přiměřené výši a řádně ji odůvodnil. Vzal přitom v úvahu i to, že žalobce se porušování zákona o regulaci reklamy dopustil opakovaně. Pokuta byla stanovena ve výši 5 % zákonného rozpětí, tedy při spodní hranici. Správní orgán I. stupně se zabýval i otázkou, zda uvedená částka není pro žalobce likvidační. V této souvislosti porovnával i výše úhrady za reklamní prezentaci vyplývající z ceníků zveřejněných na internetových stránkách, přičemž např. v „TV Magazínu" činí cena za reklamu v rozsahu 1/3 strany 150.000,- Kč. Výši uložené pokuty shledal žalovaný vzhledem ke všem uvedeným skutečnostem za přiměřenou a odpovídající zjištěným skutečnostem.

K námitce týkající se počtu porušení zákona o regulaci reklamy ze strany žalobce žalovaný konstatoval, že se jedná o třetí případ porušení zákona o regulaci reklamy žalobcem v oblasti reklamy na doplňky stravy řešený ve správním řízení. Prvním případem je ukončené správní řízení v podobě vydaného rozhodnutí ukládajícího sankční postih (ze dne 28. 5. 2008, č.j. MHMP-106478/B/Ja-702), druhým případem je další správní řízení, ve kterém orgán dozoru vydal rozhodnutí, jež odvolací orgán potvrdil, a v současné době je předmětem žaloby, o níž dosud Městský soud v Praze nerozhodl. Třetím případem zjištěného porušení zákona o regulaci reklamy je nyní vedené správní řízení.

V souvislosti s doplňkem stravy „GS Hlíva Forte" ve spojitosti s účinky proteinů obsaženými v tomto doplňku stravy byla správnímu orgánu I. stupně uložena povinnost v rámci nového řízení došetřit podezření z porušení zákona o regulaci reklamy (§ 5d odst. 1, příp. odst. 2 písm. d/ zákona). Správní orgán I. stupně proto znovu posoudil obsah stanoviska Ministerstva zdravotnictví ze dne 19. ledna 2011, č.j. 75509/2011/OVZ, a to ve vazbě na reklamu na doplněk stravy „GS Hlíva Forte", který je zmíněn také v rozhodnutí žalovaného č.j. 142/2012/04400 ze dne 5.3.2012, a dospěl k závěru, že byl porušen zákon o regulaci reklamy. Správní orgán I. stupně v reklamě použitý text „antibioticky působící pleurotin" vyhodnotil jako tvrzení v rozporu se zákonem o regulaci reklamy. Na toto tvrzení se nevztahuje přechodné období podle článku 28 odst. 5 Nařízení, protože relevantní seznamy zdravotních tvrzení neobsahují tvrzení deklarující takový účinek hlívy ústřičné a jeho užití v reklamě je tedy zakázáno. Žalovaný se s tímto závěrem správního orgánu I. stupně ztotožnil. Shledal, že správní orgán I. stupně se vypořádal s vytčenými nedostatky. Pokud se jedná o povinný text „doplněk stravy", ten pak je, jak je popsáno výše u doplňku stravy „GS Condro Forte" a „GS Condro FORTE Comfort", uveden v rozporu s § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy, neboť nesplňuje požadavek zřetelnosti a dobré čitelnosti.

K poukazu žalobce na skutečnost, že Nejvyšší správní soud v řízení č.j. 6 Ads 167/2011 usnesením ze dne 10. 5. 2012 předložil Soudnímu dvoru Evropské unie předběžnou otázku ohledně výkladu ustanovení § 28 odst. 2 Nařízení, žalovaný podotkl, že jak správní orgán I. stupně, tak i žalovaný při posuzování aplikace ustanovení § 28 odst. 2 Nařízení vycházel jako z podkladů řízení ze stanovisek Ministerstva zdravotnictví. Z předloženého usnesení pak vyplývá, že Nejvyšší správní soud má za to, že s ohledem na zaměření Nařízení se čl. 28 odst. 2 nemůže vztahovat na jakékoli produkty s jakoukoli ochrannou známkou, ale pokud mají být v souladu s Nařízením (druhá vět ustanovení), musí jít o: 1) relevantní produkt (potravinu) a dále především o 2) relevantní ochrannou známku či obchodní značku - tedy takovou, kterou lze považovat za výživové nebo zdravotní tvrzení. Z předloženého usnesení dále vyplývá, že i Nejvyšší správní soud má za to, že zdravotní tvrzení nemusí bezpodmínečně obsahovat slovní výraz „významně" ani výraz jiného obdobného charakteru, aby mohlo být považováno za zdravotní tvrzení o snížení rizika onemocnění.

Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal zrušení napadeného rozhodnutí, jakož i zrušení rozhodnutí správního orgánu I. stupně, a vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení. V žalobě poukázal na to, že správní řízení trvalo déle než dva roky. Původní prvostupňové rozhodnutí ze dne 4. 10. 2011 bylo zrušeno rozhodnutím žalovaného ze dne 5.3.2012, poté bylo znovu vydáno rozhodnutí v prvním stupni č.j. MHMP-701803/10/B/Fl.1739 ze dne 28. 3. 2013, proti kterému se žalobce odvolal. O jeho odvolání bylo rozhodnuto napadeným rozhodnutím. Žalobce je přesvědčen, že celé řízení je provázeno řadou pochybení a nezákonných postupů ze strany správních orgánů, která se promítla do napadeného rozhodnutí, čímž byl žalobce zkrácen na svých právech. Napadené rozhodnutí je podle něj dokonce v řadě ohledů nepřezkoumatelné.

Žalobce v průběhu celého správního řízení a též v odvolání, které předcházelo vydání napadeného rozhodnutí, namítal, že většina jeho produktů nemůže být zatím posuzována podle Nařízení vzhledem k čl. 28 odst. 2 tohoto nařízení a rozváděl podrobně proč. Mimo jiné uvedl, že otázka výkladu ustanovení čl. 28 odst. 2 Nařízení byla předložena v jiném správním řízení, ve kterém je žalobce účastníkem, Nejvyšším správním soudem ČR jako otázka předběžná Soudnímu dvoru Evropské unie (pod č.j. C-299/12), a nebylo o ní dosud rozhodnuto.

Ke všem argumentům žalobce týkajícím se výkladu nesouladného ustanovení čl. 28 odst. 2 Nařízení a čl. 1 odst. 3 se žalovaný vyjádřil tak, že má stanovisko Ministerstva zdravotnictví č.j. 23907/2011/OVZ ze dne 22. 3. 2011 a že toto stanovisko vykládá text čl. 28 odst. 2 Nařízení tak, že přechodné období uvedené v čl. 28 odst. 2 Nařízení se vztahuje na ochranné známky nebo obchodní značky, které mohou být považovány za zdravotní nebo výživové tvrzení ve smyslu Nařízení. To je nutné chápat v kontextu celého Nařízení jako celku s tím, že čl. 1 odst. 3 Nařízení říká že „ochranná známka, obchodní značka nebo reklamní název, které lze považovat za výživová a zdravotní tvrzení, mohou být při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách na potraviny použity, aniž by prošly schvalovacími řízeními podle tohoto nařízení, pokud je takové označení, obchodní úprava nebo reklama doplněna o odpovídající výživové a zdravotní tvrzení, které je v souladu s tímto nařízením.“ To ale žalobce všechno uváděl ve svých argumentech, kde právě poukazoval na nesoulad textu čl. 1 odst. 3 Nařízení s textem čl. 28 odst. 2 tohoto Nařízení. Buď měl normotvůrce na mysli dvě různé věci a nejedná se v obou ustanoveních o tu samou kategorii obchodních známek a značek, nebo došlo k hrubé legislativní nepřesnosti, za kterou ovšem nemůže nést odpovědnost žalobce jako subjekt podnikatelské sféry a nemůže být trestán za jednání, které je v souladu s touto normou, resp. přinejmenším s jejím textem.

Žalovaný se vůbec nevyjádřil ke skutečnosti, že i Ústav pro jazyk český ve svém stanovisku uvedl, že text čl. 28 odst. 2 Nařízení, a sice vedlejší větu „které nejsou v souladu s tímto nařízením“, lze vztáhnout jak k „produktům“, tak i k ochranným známkám nebo obchodním značkám. Žalovaný se nevyjádřil ani k argumentu žalobce, že kdyby měl normotvůrce na mysli v čl. 28 odst. 2 Nařízení nesoulad ochranných známek či obchodních značek s tímto nařízením a ještě ke všemu kdyby měl na mysli ochranné známky nebo obchodní značky, které lze považovat za výživová nebo zdravotní tvrzení (jak to předpokládá čl. 1 odst. 3 Nařízení), muselo by ustanovení čl. 28 odst. 2 znít takto „Produkty označené ochrannou známkou nebo obchodní značkou, kterou lze považovat za výživové nebo zdravotní tvrzení, která existovala před 1. lednem 2005 a která není v souladu s tímto nařízením, smějí být nadále uváděny na trh do 19. ledna 2022 a po tomto dni se použije toto nařízení.“ Pak by bylo zcela jasné, na co se přechodné ustanovení vztahuje. Ovšem skutečný text ustanovení čl. 28 odst. 2 Nařízení je zcela jiný.

Žalovaný vůbec nevysvětlil, proč vydal rozhodnutí, aniž by vyčkal názoru Soudního dvora Evropské unie na předložené předběžné otázky, které jsou důležité i pro toto řízení. Žalovaný se dále nevypořádal s námitkou žalobce o nerespektování pravomocných soudních rozhodnutí (usnesení Krajského soudu v Brně č.j. 25 Cm 143/2011 ze dne 15. 12.2011, usnesení Vrchního soudu v Olomouci č.j. 7 Cmo 29/2012 ze dne 23. 2. 2012) při rozhodování správních orgánů. Nevypořádal se ani s odvolacími námitkami uvedenými jednotlivě ke každému doplňku stravy.

GS Imunostim - žalobce vysvětloval, proč tvrzení „jedinečný k posílení imunity“ je pouze popisem fyziologického účinku předvídaného jako pojmový znak přímo zákonem č. 110/1997 Sb., o potravinách. Nedočkal se ze strany žalovaného žádného vysvětlení, proč toto jeho vysvětlení nebylo přijato. Taktéž jeho vysvětlení tvrzení „Přirozeně podporuje imunitu před chřipkovým onemocněním a během něj“ a „vhodně doplňuje léčbu antibiotiky“ nebylo očividně přijato, ovšem žalobce se nedozvěděl proč.

GS Ginkgo 60 Redwin - pokuta za reklamu na tento doplněk stravy byla uložena za porušení podmínek stanovených pro obsah reklamy v § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Ze strany žalovaného nebyla zohledněna skutečnost, že předmětná reklama na doplněk stravy GS Hlíva Forte byla uveřejněna v časopise Angis revue, který je určen odborné lékárnické veřejnosti. Pokuta za ni byla správním orgánem I. stupně uložena za porušení podmínek stanovených pro obsah reklamy v § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy, to znamená za shledaný rozpor s Nařízením. Čl. 1. odst. 2 tohoto Nařízení stanoví, že „toto nařízení se vztahuje na výživová a zdravotní tvrzení, která jsou uváděna v obchodních sděleních, ať už při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách týkajících se potravin, které mají být takto dodány konečnému spotřebiteli." Předmětná reklama se však objevila v obchodním sdělení, které nebylo určeno pro konečného spotřebitele, a proto se na ni nevztahuje ustanovení § 5d odst. 1 zákona o reklamě. Porušení ustanovení § 5d odst. 2 zákona o reklamě ovšem správní orgán I. stupně neshledal.

GS Condro Forte a GS Condro Forte Comfort - bez ohledu na to, co bylo zdůvodněno výše ohledně toho, že Nařízení na doplněk stravy GS Condro FORTE zatím nedopadá, zde žalobce namítal, že není možné posoudit výše uvedená předmětná tvrzení jako „tvrzení o snížení rizika onemocnění". Nařízení totiž „tvrzením o snížení rizika onemocnění" rozumí každé zdravotní tvrzení, které uvádí, naznačuje nebo ze kterého vyplývá, že spotřeba určité kategorie potravin, potraviny nebo některé z jejích složek významně snižuje riziko vzniku určitého lidského onemocnění. Správní orgán prvního stupně ani žalovaný se při rozhodování nevypořádal s tím, jestli předmětná posuzovaná reklamní tvrzení, která jsou vytržena z textu, jehož jsou součástí, skutečně uvádí nebo naznačují významné snížení rizika vzniku určitého lidského onemocnění, a to navíc za situace, kdy ani nebylo shledáno v posuzovaném jednání porušení jiné, vnitrostátní normy. Vytýká se pouze porušení ustanovení Nařízení. Tato otázka byla též Nejvyšším správním soudem v Brně (usnesení 6 Ads 167/2011 ze dne 10. 5. 2012) předložena Soudnímu dvoru Evropské unie jako otázka předběžná a je Soudním dvorem řešena v řízení C 299/12.

Žalobce je přesvědčen, že z čl. 3 (správně článku 2) odst. 2 bodu 6 nařízení č. 1924/2006 o výživových a zdravotních tvrzeních při označování potravin nevyplývá, že zdravotní tvrzení o snížení rizika onemocnění musí vždy výslovně obsahovat výraz „významně". Odvolatel vidí jako pochybení správního orgánu, že se nezabýval tím, jestli z použité reklamní věty skutečně vyplývá „významné" snižování rizika onemocnění. Je zcela logické, že pro posouzení významnosti snižování rizika onemocnění tak nebude podstatné to, jestli předmětné reklamní tvrzení přímo a výslovně obsahuje slovo „významně", ale to, jestli z použitého textu takové „významné" snižování rizika onemocnění přímo vyplývá. Pokud by totiž nevyplývalo, nebylo by možné takové tvrzení podřadit pod režim zdravotního tvrzení podle čl. 14 Nařízení. Pak by se jednalo o zdravotní tvrzení jiné než tvrzení odkazující na snížení rizika onemocnění a na rozvoj a zdraví dětí podle čl. 13 odst. 1, podle kterého ale zdravotní tvrzení podléhají jinému režimu schvalování.

Správní orgán rozhodl, že žalobce porušil podmínku stanovenou pro obsah reklamy v § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy tím, že reklama na doplňky stravy GS Condro FORTE a GS Condro FORTE Comfort neobsahuje zřetelný, dobře čitelný text doplněk stravy (celkovým způsobem prezentace je spotřebitel veden k oprávněné domněnce, že se jedná o léčivé přípravky, povinný text „doplněk stravy" je vytištěn drobným nezřetelným písmem). Nikde v rozhodnutí však není zdůvodněno, jak správní orgán k tomuto přesvědčení dospěl, a chybí jakékoliv posouzení z hlediska průměrného spotřebitele, které by mělo pro stanovení zřetelnosti a dobré čitelnosti být určující. Absence této správní úvahy tak činí rozhodnutí nepřezkoumatelným.

GS Hlíva Forte - ohledně reklamy na tento doplněk stravy správní orgán I. stupně ve svém původním rozhodnutí ze dne 4. 10. 2011 konstatoval, že posuzovaný text - slovní spojení „antibioticky působící pleurotin" „nezařadil do výroku rozhodnutí, neboť citované slogany nepovažuje za jednoznačné porušení zákona o regulaci reklamy." Žalobce se proti rozhodnutí ze dne 4.10. 2011 odvolal z úplně jiných důvodů, odvolání se týkalo výroku rozhodnutí a pokuty za reklamu na jiné doplňky stravy. Přesto došlo k tomu, že žalovaný, když rozhodoval o odvolání, v rozhodnutí ze dne 5. 3. 2012 uložil správnímu orgánu I. stupně došetřit podezření z porušení § 5d odst. 1, příp. odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Žalobce upozorňoval správní orgán ve svých písemných vyjádřeních k průběhu řízení, že reklama na doplněk stravy GS Hlíva Forte byla správním orgánem vyhodnocena jako reklama v souladu se zákonem, nebyla za ni uložena pokuta a žalobce se odvolával proti výroku rozhodnutí, ve kterém GS Hlíva Forte nebyla vůbec uvedena. Přesto žalovaný uložil správnímu orgánu I. stupně se znovu i tímto doplňkem stravy zabývat. V rozhodnutí ze dne 28. 3. 2013 již byla pokuta uložena i za reklamu na doplněk stravy GS Hlíva Forte. Žalobce poukazoval v odvolání proti tomuto rozhodnutí na skutečnost, že GS Hlíva Forte neměla být předmětem řízení, když už ji jednou správní orgán vyhodnotil jako reklamu v souladu se zákonem. Žalovaný se v napadeném rozhodnutí s touto námitkou vypořádal tak, že uvedl, že odvolací orgán přezkoumává prvoinstanční rozhodnutí a jemu předcházející řízení z hlediska souladu s právními předpisy v plném rozsahu. Žalobce je přesvědčen, že výše popsaný postup je ze strany žalovaného postupem nezákonným. Poukazuje na § 89 odst. 2 správního řádu, kde je jasně stanoveno, že správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává (odvolací orgán) jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.

Dále žalobce namítl, že ze strany žalovaného nebyla zohledněna skutečnost, že reklama na doplněk stravy GS Hlíva Forte byla uveřejněna v časopise Angis revue, který je určen odborné lékárnické veřejnosti. Pokuta za ni byla správním orgánem 1. stupně uložena za porušení podmínek stanovených pro obsah reklamy v § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy, tj. za shledaný rozpor s Nařízením. Žalobce v odvolání argumentoval touto skutečností a tím, že čl. I. odst. 2 Nařízení stanoví, že „toto nařízení se vztahuje na výživová a zdravotní tvrzení, která jsou uváděna v obchodních sděleních, ať už při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách týkajících se potravin, které mají být takto dodány konečnému spotřebiteli." Předmětná reklama se však objevila v obchodním sdělení, které nebylo určeno pro konečného spotřebitele, a proto se na ni nevztahuje ustanovení § 5d odst. 1 zákona o reklamě. Porušení ustanovení § 5d odst. 2 zákona o reklamě ovšem správní orgán I. stupně neshledal. Přesto žalovaný na straně 10 napadeného rozhodnutí uvádí, že se jedná o reklamu v časopise Tempus Medicorum, a že přesto, že se jedná o časopis vydávaný Českou lékařskou komorou, může se dostat do rukou čtenáře - laika, čímž může být tento čtenář uveden v omyl předvídaný v § 5d odst. 2 písm. d) zákona o reklamě. Žalovaný se tak vůbec nevypořádal s odvolacími námitkami žalobce a hovoří o něčem zcela jiném. O reklamě v jiném časopise než je ten, za který byla pokuta uložena a polemizuje s jinými skutečnostmi, než jsou ty, které namítal žalobce v podaném odvolání, a o porušení jiného ustanovení, než je to, které bylo uvedeno v rozhodnutí správního orgánu I. stupně. I kdyby se slovní spojení „antibioticky působící pleurotin" objevilo v reklamě určené široké, laické veřejnosti, žalobce v odvolání zdůvodnil, proč nemůže být nepovoleným zdravotním tvrzením ve smyslu Nařízení. Žalobce zdůraznil, že protein pleurotin není v textu popisován jako složka posuzovaného doplňku stravy GS Hlíva Forte, ale je uváděn jako látka obsažená v houbě - hlívě ústřičné. Aby slovní spojení mohlo být zdravotním tvrzením ve smyslu čl. 2 odst. 5 Nařízení, muselo by uvádět, muselo by z něj vyplývat nebo by muselo naznačovat souvislost mezi kategorií potravin, potravinou nebo některou z jejích složek a zdravím. Nic takového se nestalo. Žalovaný se však s touto jeho argumentací nevypořádal. Navíc v napadeném rozhodnutí konstatoval, že u reklamy na GS Hlívu Forte došlo kromě porušení ustanovení § 5d odst. 1, § 5d odst. 2 písm. d) i k porušení ustanovení § 5d odst. 3 zákona o reklamě. To ale nebylo předmětem řízení, ani jakéhokoliv dokazování, které v řízení v prvním stupni probíhalo, nebylo předmětem prvostupňového rozhodnutí a ani v napadeném rozhodnutí není nikde uvedeno, v čem je spatřováno porušení ustanovení § 5d odst. 3 zákona o reklamě.

Žalovaný navrhl, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Ve vyjádření k žalobě uvedl, že podle článku 28 odst. 2 Nařízení produkty označené ochrannou známkou nebo obchodní značkou existující před 1. lednem 2005, které nejsou v souladu s Nařízením, smějí být nadále uváděny na trh do 19. ledna 2022, a po tomto dni se použije Nařízení. Se zmíněným využitím přechodného období souvisí článek 1 odst. 3 Nařízení, ze kterého vyplývá, že ochranná známka, obchodní značka nebo reklamní název, které lze považovat za výživová a zdravotní tvrzení, mohou být při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách na potraviny použity, aniž by prošly schvalovacími řízeními podle Nařízení, pokud je takové označení, obchodní úprava nebo reklama doplněna o odpovídající výživové a zdravotní tvrzení, které je v souladu s tímto Nařízením. Názor žalovaného ve věci byl potvrzen i stanoviskem Ministerstvo zdravotnictví č.j. 23907/2011/OVZ ze dne 22. března 2011, které se stalo jedním z podkladů rozhodnutí správního orgánu I. stupně. Oba názvy doplňků stravy „GS Triomen" a „GS Imunostim" jsou sice ochrannými známkami, nespadají však pod článek 28 odst. 2 Nařízení, neboť je nelze považovat za zdravotní nebo výživová tvrzení.

Rovněž z předloženého usnesení Nejvyššího správního soudu vyplývá, že Nejvyšší správní soud má za to, že s ohledem na zaměření Nařízení se jeho článek 28 odst. 2 nemůže vztahovat na jakékoli produkty s jakoukoli ochrannou známkou, ale pokud mají být v souladu s Nařízením (druhá vět ustanovení), musí jít o: 1) relevantní produkt (potravinu) a dále především o 2) relevantní ochrannou známku či obchodní značku, tedy takovou, kterou lze považovat za výživové nebo zdravotní tvrzení. Nelze tedy souhlasit s tím, že by odlišná formulace čl. 28 odst. 2 a čl. 1 odst. 3 Nařízení odůvodňovala způsob, jakým žalobce interpretuje čl. 28 odst. 2 Nařízení.

Žalovaný neměl a nemá povinnost vyčkat vyřešení předběžné otázky v jiném řízení (k tomu se odkazuje na § 57 a 64 správního řádu). K námitce ohledně nerespektování pravomocných soudních rozhodnutí žalovaný uvedl, že správní orgán I. stupně své stanovisko řádně podepřel odkazem na platnou právní úpravu (§ 5d zákona o regulaci reklamy). Žalobcem zmiňované rozhodnutí Vrchního soudu je závazné pro projednávaný případ, neznamená však, že rozhodnutí správních orgánů v obdobné věci se musí podřídit v něm vyslovenému právnímu názoru.

Při posuzování tvrzení „jedinečný k posílení imunity", „přirozeně podporuje imunitu před chřipkovým onemocněním a během něj" a „vhodně doplňuje léčbu antibiotiky" u doplňku stravy „GS Imunostim" bylo podkladem pro rozhodnutí správního orgánu stanovisko Ministerstva zdravotnictví č.j. 75509/2011/OVZ ze dne 19. ledna 2011 a doplňující stanovisko k tomuto doplňku stravy zaslané pod č.j. 25671/2011/OVZ ze dne 30. března 2011. Ministerstvo zdravotnictví je orgánem, který má v gesci Nařízení a je odborně způsobilé k posouzení, pod jaké ustanovení Nařízení příslušná tvrzení podřadit. Z uvedených skutečností pak správní orgány obou stupňů vycházely při svém rozhodování jako z hodnověrných podkladů. V souladu s Nařízením vycházel správní orgán I. stupně i žalovaný ze skutečnosti, že v reklamě na potraviny (tzn. také v reklamě na doplněk stravy „Imunostim") mohou být uvedena výživová nebo zdravotní tvrzení za podmínek stanovených tímto přímo použitelným předpisem Evropských společenství. Znamená to, že všechna výživová (a zdravotní) tvrzení v reklamě na potraviny musí respektovat požadavky Nařízení, což znamená, že jsou povolena, byla-li schválena v souladu s Nařízením a obsažena v příslušném seznamu schválených tvrzení. Příslušné seznamy nahlášených zdravotních tvrzení taková tvrzení ve vztahu k doplňku stravy „GS Imunostim" neobsahovaly. Ke dni vydání stanoviska Ministerstva zdravotnictví nebyla podána žádná žádost ani podle článku 13 ani podle článku 14 Nařízení, týkající se schválení zdravotních tvrzení deklarujících účinky doplňku stravy „GS Imunostim". K námitkám vztahujícím se k doplňku stravy „GS Condro Forte" a ,,GS Condro Forte Comfort" žalovaný uvedl, že podkladem pro rozhodnutí správního orgánu bylo stanovisko Ministerstva zdravotnictví č.j. 75508/2010/OVZ ze dne 16. prosince 2010. Správní orgán I. stupně i žalovaný při rozhodování dospěli ke stejným závěrům a tyto závěry byly stanoviskem Ministerstva zdravotnictví podpořeny. Zdravotní tvrzení uvedená u doplňku stravy „GS Condro Forte" a „GS Condro Forte Comfort" byla Ministerstvem zdravotnictví kategorizována jako tvrzení odkazující na snížení rizika onemocnění podle článku 14 odst. 1 písm. a) Nařízení. V použitém textu reklamy na oba jmenované doplňky stravy je nejen zcela zřetelně naznačováno snížení rizika vzniku kloubních obtíží a osteoporózy v celé řadě lokalizací lidského těla (v oblasti kolen, kyčli, rukou, páteře), ale jsou také prezentovány jako vhodné při léčbě všech těchto zdravotních obtíží. Ministerstvo zdravotnictví potvrdilo ve svém stanovisku ze dne 16. prosince 2010, č.j. 75508/2010/OVZ, že tato tvrzení lze uvádět pouze tehdy, pokud byly tyto texty schváleny na komunitární úrovni. Zmíněná reklama prezentuje doplňky stravy „GS Condro FORTE" a „GS Condro FORTE Comfort" pouze jako „přípravky" nikoli jako „doplňky stravy", proto je na místě i závěr o absenci zřetelného a dobře čitelného povinného údaje „doplněk stravy" (tzn. porušení § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy). K argumentaci žalobce, že předmětná reklama se objevila v obchodním sdělení, které nebylo určeno pro konečného spotřebitele (v případě doplňku stravy „GS Ginkgo 60 Redwin" a „GS Hlíva Forte"), žalovaný uvedl, že ji nelze akceptovat, neboť samotná skutečnost, že tvrzení byla uplatněna v odborném časopise, není rozhodující. Podstatná je skutečnost, že se uvedená tvrzení týkají potravin - doplňků stravy, které mají být dodány konečnému spotřebiteli, tj. potravin, na které se plně vztahuje úprava obsažená v Nařízení. Z hlediska zákona není směrodatné, v jakém sdělovacím prostředku byla reklama uvedena, nýbrž jen to, zda je či není v souladu s požadavky zákona. V daném případě se zcela zřejmě jedná o reklamu, která je v rozporu s Nařízením, a tím i v rozporu s § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Zákon o regulaci reklamy v ustanovení § 5d odst. 1 uvádí, že v reklamě na potraviny mohou být uvedena výživová nebo zdravotní tvrzení za podmínek stanovených přímo použitelným evropským předpisem, což je v tomto případě Nařízení. Vzhledem k tomu, že každý odborný časopis se může dostat do rukou jakémukoliv spotřebiteli, musí také reklama zde prezentovaná splňovat požadavky stanovené platnou právní úpravou regulace reklamy, neboť každý příjemce reklamy, a to i laik, má právo na nezávadnou a pravdivou reklamu, a to právě proto, že není např. lékárníkem s příslušnou odbornou znalostí. Skutečnost, že odborný časopis může být předmětem zájmu konečného spotřebitele, dokazuje i to, že podnět byl podán Sdružením spotřebitelů doplňků stravy, resp. občanským sdružením konečných spotřebitelů. Co se týče doplňku stravy „GS Hlíva Forte", správnímu orgánu I. stupně byla uložena povinnost v rámci nového řízení došetřit podezření z porušení zákona o regulaci reklamy (§ 5d odst. 1, příp. odst. 2 písm. d/ zákona). Možnost odvolacího orgánu takto přezkoumat odvoláním napadené rozhodnutí po věcné stránce vychází i z toho, že správní orgány jsou obecnými garanty ochrany veřejného zájmu. Jistě je veřejný zájem na tom, aby spotřebitelská veřejnost nebyla klamána zdravotními tvrzeními v rozporu s Nařízením. Správní orgán 1. stupně dospěl v novém řízení k závěru, že byl porušen zákon o regulaci reklamy, neboť text „antibioticky působící pleurotin" vyhodnotil jako tvrzení, které je v rozporu se zákonem o regulaci reklamy. Předmětná reklama obsahuje v případě hlívy ústřičné tvrzení „antibioticky působící pleurotin", které je v rozporu s Nařízením, neboť se jedná o tzv. funkční tvrzení podle čl. 13 odst. 1 písm. a) Nařízení.

Odstavec začínající slovy „S ohledem na výše uvedené" na str. 7 napadeného rozhodnutí (dole) se dle žalovaného týká všech výše uvedených doplňků stravy, nikoli pouze doplňku stravy „GS Hlíva Forte".

Městský soud v Praze na základě podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, a to v mezích žalobcem uplatněných žalobních bodů. V posuzované věci vyšel z následně uvedené právní úpravy:

Podle § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy v reklamě na potraviny mohou být uvedena výživová nebo zdravotní tvrzení za podmínek přímo použitelného předpisu Evropských společenství (poznámka pod čarou č. 21a u tohoto ustanovení odkazuje na Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006).

Podle § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat; to však nesmí bránit u potravin pro zvláštní lékařské účely uvádění informací nebo doporučení určených výhradně osobám kvalifikovaným v oboru lékařství, výživy nebo farmacie; rovněž tak u minerální vody nesmí tato omezení bránit uvádění údajů o tom, že minerální voda podporuje nebo usnadňuje určité životní funkce lidského organismu.

Podle § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy reklama na doplněk stravy musí obsahovat zřetelný, v případě tištěné reklamy dobře čitelný, text "doplněk stravy".

Podle § 2 písm. i) zákona o potravinách pro účely tohoto zákona se rozumí doplňkem stravy potravina, jejímž účelem je doplňovat běžnou stravu a která je koncentrovaným zdrojem vitaminů a minerálních látek nebo dalších látek s nutričním nebo fyziologickým účinkem, obsažených v potravině samostatně nebo v kombinaci, určená k přímé spotřebě v malých odměřených množstvích.

Podle § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy se právnická nebo podnikající fyzická osoba dopustí správního deliktu tím, že jako zadavatel poruší podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 2 odst. 3 nebo 4, § 2c, § 3 odst. 6, § 4, § 5 odst. 3, 4 nebo 5, § 5a odst. 1, 2, 5, 6, 7 nebo 8, § 5b odst. 2 nebo 8, § 5d, § 5e odst. 1, § 5f, § 5g odst. 1, § 5h nebo § 6a odst. 1.

Podle § 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy za správní delikt podle odstavce 2 se uloží pokuta do 2 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 2 písm. b), e), f), g) nebo h).

Podle § 8b odst. 3 zákona o regulaci reklamy odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 2 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

Podle článku 1 odst. 3 Nařízení ochranná známka, obchodní značka nebo reklamní název, které lze považovat za výživová a zdravotní tvrzení, mohou být při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách na potraviny použity, aniž by prošly schvalovacími řízeními podle Nařízení, pokud je takové označení, obchodní úprava nebo reklama doplněna o odpovídající výživové a zdravotní tvrzení, které je v souladu s tímto Nařízením.

Podle článku 2 odst. 2 bodu 6 Nařízení „tvrzením o snížení rizika onemocnění“ se rozumí každé zdravotní tvrzení, které uvádí, naznačuje nebo ze kterého vyplývá, že spotřeba určité kategorie potravin, potraviny nebo některé z jejích složek významně snižuje riziko vzniku určitého lidského onemocnění.

Podle článku 2 odst. 2 bodu 5 Nařízení „zdravotním tvrzením“ se rozumí každé tvrzení, které uvádí, naznačuje nebo ze kterého vyplývá, že existuje souvislost mezi kategorií potravin, potravinou nebo některou z jejích složek a zdravím.

Podle článku 3 Nařízení výživová a zdravotní tvrzení lze při označování a obchodní úpravě potravin a v reklamě na potraviny uváděné na trh ve Společenství používat pouze v případě, že jsou v souladu s tímto nařízením.

Podle článku 10 odst. 1 Nařízení zdravotní tvrzení jsou zakázána, pokud neodpovídají obecným požadavkům v kapitole II a zvláštním požadavkům v této kapitole a pokud nejsou schválena v souladu s tímto nařízením a obsažena v seznamu schválených tvrzení stanovených v článcích 13 a 14.

Podle čl. 28 odst. 2 Nařízení, nadepsaného „Přechodná opatření“, produkty označené ochrannou známkou nebo obchodní značkou existující před 1. lednem 2005, které nejsou v souladu s tímto nařízením, smějí být nadále uváděny na trh do 19. ledna 2022 a po tomto dni se použije toto nařízení.

Po provedeném řízení dospěl soud k závěru, že žaloba není důvodná.

Skutečnost, že správní řízení trvalo déle než dva roky, nemá žádný vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. V souzené věci nedošlo k zániku odpovědnosti žalobce za správní delikt v důsledku marného uplynutí lhůt zakotvených v § 8b odst. 3 zákona o regulaci reklamy, což žalobce ostatně ani netvrdí. Případné překročení pořádkových lhůt pro vydání rozhodnutí stanovených správním řádem nezákonnost napadeného rozhodnutí samo o sobě nezakládá. Měl-li žalobce za to, že správní orgán je nečinný a že v průběhu správního řízení dochází k průtahům, mohl v souladu s § 80 správního řádu podat žádost o uplatnění opatření proti nečinnosti, popř. brojit proti nečinnosti správního orgánu žalobou u správního soudu.

Soud nepřisvědčil žalobcovu tvrzení o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. Žalovaný v jeho odůvodnění v souladu s § 68 odst. 3 správního řádu uvedl, z jakých podkladů při jeho vydání vycházel, a dostatečně určitě a srozumitelně popsal úvahy, kterými se řídil při hodnocení těchto podkladů a při výkladu relevantních právních předpisů. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí lze rovněž seznat, jak se žalovaný vypořádal s odvolacími námitkami žalobce.

Nedůvodným shledal soud okruh námitek, jimiž se žalobce domáhá aplikace čl. 28 odst. 2 Nařízení na jeho případ. Nutno podotknout, že stejného postupu (a s totožnou argumentací) se žalobce domáhal i v soudním řízení, v jehož průběhu Nejvyšší správní soud položil usnesením ze dne 10. 5. 2012, čj. 6 Ads 167/2011 - 82 Soudnímu dvoru Evropské unie (dále jen „SDEU“) předběžnou otázku, která se týká výkladu čl. 28 odst. 2 Nařízení. Z rozsudku SDEU ze dne 18. 7. 2013 ve věci C-299/12, jímž bylo o předběžné otázce položené Nejvyšším správním soudem rozhodnuto, je nade vší pochybnost zřejmé, že žalobcova argumentace je mylná a že žalovaný při výkladu Nařízení v napadeném rozhodnutí nepochybil. SDEU v rozsudku ze dne 18. 7. 2013 ve věci C-299/12 ve třetím výroku rozhodl, že „článek 28 odst. 2 Nařízení č. 1924/2006, ve znění nařízení č. 116/2010, musí být vykládán v tom smyslu, že se vztahuje pouze na potraviny, které byly opatřeny ochrannou známkou nebo obchodní značkou, jež musí být považová