8 A 68/2018

Žalobce se podanou žalobou domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví, jímž byl zamítnut rozklad podaný žalobcem proti rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví (dále také jako „správní orgán I. stupně“) ze dne 16. 4. 2017 o zamítnutí návrhu na prohlášení kombinované ochranné známky č. 329334 ve znění „SMETANITO“, jejímž vlastníkem je osoba zúčastněná na řízení, za neplatnou a toto rozhodnutí potvrdil.

Dne 23. 1. 2013 byla do rejstříku ochranných známek zapsána pod číslem 329334 kombinovaná ochranná známka v podobě [OBRÁZEK] pro výrobky zařazené ve třídě 29 mezinárodního třídění výrobků a služeb: mléčné výrobky, sýry všeho druhu.

Společným návrhem doručeným Úřadu průmyslového vlastnictví (dále jen Úřad) dne 6. 1. 2015 se navrhovatelé, společnost Savencia Fromage & Dairy Czech Republic, a.s., Praha, dříve společnost TPK, spol. s r.o., Hodonín, (navrhovatel č. 1) a společnost SAVENCIA S.A., Viroflay, Francie (navrhovatel č. 2) domáhali prohlášení napadené ochranné známky za neplatnou podle § 32 odst. 3 ve spojení s § 7 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách (dále jen „zákon o ochranných známkách“) na základě 7 namítaných starších ochranných známek, a to 1 slovní Apetito č. 178903 a 6 kombinovaných v podobě

č. 250065 (29) č. 250066(29) č. 260212 (29) zapsány ve třídě (29) pro mléko, sýr, mléčné výrobky.

Dne 16. 2. 2017 vydal správní orgán prvního stupně rozhodnutí o zamítnutí návrhu na prohlášení kombinované ochranné známky zn. sp. O-493158 ve znění „SMETANITO“ za neplatnou, neboť neshledal důvod neplatnosti podle § 7 odst. 1 písm. a) ani písm. b) zákona. Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce rozklad, který se týká porovnání napadené ochranné známky se třemi namítanými ochrannými známkami, a to

Žalovaný vycházel z rozhodnutí správního orgánu prvního stupně, který porovnal napadenou kombinovanou ochrannou známku s druhou kombinovanou namítanou ochrannou známkou ve znění „Apetito SuperCrémo“, přičemž závěry tohoto posouzení vztáhl i na první a třetí namítanou kombinovanou ochrannou známku ve znění „Apetito ExtraCtrémo“, resp. „Apetito MaxiCrémo“. Ty se totiž navzájem liší pouze změnou laudatorního prvku Super na Extra a Maxi. Dospěl přitom k závěru o velmi nízkém stupni vizuální podobnosti porovnávaných kombinovaných ochranných známek, a to s ohledem na společné znaky v jejich grafickém provedení – výrazný slovní prvek (obdobné délky se 3 společnými zakončujícími písmeny) zpracovaný obdobným bílým písmem se zvlněným řazením umístěný na identickém pozadí. Tyto znaky pohledově mírně převažují nad rozdíly mezi porovnávanými ochrannými známkami. Z vizuálního hlediska vykazují porovnávaná označení jisté objektivně podobné znaky, které správní orgán prvního stupně definoval a jejichž existenci nepopírá ani jeden z účastníků řízení. Jedná se o modrobílou barevnou kombinaci – modré pozadí (v napadené ochranné známce ve dvou odstínech) a bílé písmo ve zvlněném řazení zvýrazněném užitím bílé linky. Tato zvlněná linka je v napadené ochranné známce umístěna nad slovním prvkem, má podobu vlnovky a vpravo přechází do odstínů světle modré. V namítaných ochranných známkách je naopak umístěna vpravo pod slovním prvkem a je pouze zaoblena. Slovní prvek napadené ochranné známky je proveden velkým tiskacím písmem, u namítaných ochranných známek je velké pouze počáteční písmeno A. Byť se tedy v detailech porovnávaná vyobrazení odlišují, celková koncepce je podobná. K odlišení pak může působit přítomnost dalších slovních prvků v namítaných ochranných známkách. Ty jsou sice provedeny drobným písmem, ale jsou umístěny v barevně výrazném červeném obdélníkovém poli. Rozlišujícím momentem jsou především rozdílné dominantní slovní prvky – SMETANITO a Apetito, které přes shodu v posledních třech písmenech a třetím a čtvrtém písmeni ET žalovaný, shodně se správním orgánem prvního stupně, shledal nepodobnými. Odlišná jsou počáteční písmena SM a AP a shoda v následující části ET je vizuálně upozaděna tím, že tato písmena jsou obklopena zcela jinými skupinami hlásek, přičemž u napadené ochranné známky je následující část označení delší. Spotřebitel nemá objektivní důvod se právě na třetí a čtvrté písmeno zaměřovat; jde o část, která není vizuálně jakkoli vydělena a navíc v rámci celých označení nemá stejnou relativní pozici. Odlišnosti tak v rámci porovnávaných slovních prvků převažují nad prvky podobnosti či shody.

K námitce žalobce, že dané slovní prvky představují relativně krátká označení, a proto je na stávající případ třeba aplikovat rozsudek Tribunálu T-273/02 ve věci CALYPSO (bod 39), podle kterého jsou v relativně krátkých slovních označeních středové prvky stejně důležité jako prvky na začátku nebo na konci označení a spotřebitel tedy zaznamená nejen odlišné počátky, ale i podobnost ve středovém ET a zejména totožnost v koncovce ITO, žalovaný uvedl, že v poukazovaném rozsudku posoudil Tribunál označení CALPICO a CALYPSO skutečně jako relativně krátká s tím, že je třeba stejnou pozornost věnovat středům označení jako jejich počátkům a koncům. V daném případě pro závěr o nepodobnosti označení postačilo konstatování odlišnosti ve středových částech PIC a YPS (oproti shodě v počátcích CAL a koncích O). Podle žalovaného je tedy otázkou, proč ve stávajícím případě by dle žalobcem poukazované logiky neměl k závěru o nepodobnosti postačovat rozdíl v počáteční části. Naopak, byl-li ve zmíněném případě dostatečný rozdíl toliko ve středové části (přičemž stejně významné počáteční a koncové části byly shodné CAL a O), pak při uplatnění totožné argumentace by ve stávajícím případě měla k závěru o nepodobnosti slovních prvků postačovat odlišnost v počáteční části, když navíc dle žalobce jsou shodné pouze části koncové; střední jsou jen podobné (ETAN a Et).

K problematice relativně krátkých označení žalovaný zdůraznil, že rozhodovací praxí Úřadu ani evropskou judikaturou nebyla stanovena hranice počtu písmen či slabik, jež oddělují relativně krátká označení od těch středně dlouhých či dlouhých. Úřad se však ve svých rozhodnutích většinou přiklání k pravděpodobně početnější skupině rozsudků Tribunálu a SDEU, jež srovnatelně dlouhá označení (8-9 písmen, 4 slabiky) jako krátká neposoudila. Při takovém počtu písmen dle žalovaného již roste riziko, že paměť průměrného spotřebitele nemusí zachytit a následně s časovou prodlevou reprodukovat všechny znaky přesně a ve správných pozicích, přičemž se projeví přirozená tendence věnovat větší pozornost počátku označení. Tak tomu bude zejména tehdy, není-li v dalších částech označení přítomen nějaký neobvyklý prvek (méně frekventované písmeno, použití jiného typu písma apod.). Foneticky se pak u označení tvořených a 4 slabikami projeví vliv pro češtinu přirozeného kladení přízvuku na první slabiku s klesající intonací, čímž se i fonetický význam první slabiky relativně zvyšuje na úkor dalších slabik. Podle žalovaného je tak na stávající případ spíše aplikovatelný rozsudek Tribunálu ve spojených věcech T-183/02 a T-184/02. V něm byla porovnávána označení MUNDICOR (8 písmen) a MUNDICOLOR (10 písmen). Označení porovnávaná ve stávajícím případě mají 7 a 9 písmen. Jedná se tedy o označení kratší jen o jedno písmeno, přičemž rozdíl 2 písmen mezi porovnávanými výrazy je shodný. Daná označení byla shledána jako podobná, když silná vizuální podobnost byla mj. odůvodněna tím, že za normálních okolností spotřebitel větší důležitost spojuje s první částí slova.

Jakkoliv namítané ochranné známky integrálně zobrazují stejný prvek „APETITO“ doplněný o další grafické nebo slovní elementy, předmětná známková řada se rozhodně nevyznačuje opakováním stejného zakončení „ITO“, které by bylo doplňováno různými měněnými iniciálními prvky či komponenty. Pokud by byla známková řada z dané série založena na obměňování předponových částí, dalo by se o přípustnosti takového argumentu uvažovat, napadená ochranná známka však nevykazuje takové rysy, jež by ji v očích spotřebitele zařadily do případné známkové řady založené na prvku APETITO. Existenci známkové řady, která by se měla vyznačovat společnou koncovkou ITO, žalovaný odmítl. Ač se čistě formálně na konci nosných slovních prvků všech ochranných známek uplatněných žalobcem vyskytuje část ITO, je vždy součástí kompaktního a neměnného výrazu APETITO. Ten může být spotřebitelem vnímán jako dominantní prvek těchto kombinovaných ochranných známek, doplňovaný v jednotlivých případech různými méně distinktivními slovními a obrazovými prvky. Jelikož koncová skupina hlásek ITO není nikterak vizuálně či jinak vydělována, ani není koncovkou, jíž by předcházely různě znějící části prvku, není žádný důvod, proč by ji měl spotřebitel vnímat jako samostatnou část. Tím méně jako část, která je samostatným a nosným prvkem celé známkové řady. Lze navíc pochybovat o tom, zda při srozumitelnosti slova apetit bude jako případná koncovka vnímána celá skupina ITO, jak tvrdí navrhovatel, nebo pouze souhláska O. Ač tedy u slovních prvků napadené ochranné známky a namítaných ochranných známek objektivně existuje shoda v posledních třech písmenech ITO, není dán důvod, proč by měl spotřebitel tuto část jakkoliv coby koncovku vydělovat a dokonce si ji jako příznačnou pro navrhovatele zapamatovat.

Pokud na podporu svých argumentů týkajících se koncovky ITO odkázal žalobce na rozsudek Tribunálu T-518/13 ve věci MACCOFFEE, byla v dané věci konstatována podobnost předpony MAC u napadeného označení a předpony Mc, která je společná skupině namítaných ochranných známek, přičemž porovnávaná označení mají obdobnou sktrukturu; předpony v nich zaujímají stejné místo a disponují týmž sémantickým obsahem. Žalovaný poukazovaný rozsudek nepokládal za aplikovatelný na stávající případ. Porovnáváno v něm bylo přihlašované slovní označení ve znění „MACCOFFEE“ se skupinou namítaných slovních ochranných známek, mj. ve znění „McDONALD´S“, „McFISH“, „McTOAST“, „McMUFFIN“, „McRIB“, „McFLURY“ atd. Lze na okraj předeslat, že Tribunál nepotvrdil závěr odvolacího senátu o jistém stupni vizuální podobnosti těchto označení, nicméně potvrdil jistý stupeň podobnosti fonetické. Poukázal na předponu MAC, resp. Mc, vnímanou jako dvě varianty téže předpony užívané v galských příjmeních. Tomu spotřebitelé rozumí stejně jako významu prvku coffee, tj. káva. Byla tedy shledána jistá koncepční a významová podobnost, stejně jako určitý stupeň podobnosti celkové. Podstatné ale bylo zjištění, že namítající ochranné známky z uplatňované známkové řady nejen užívá, ale že pro něj bylo v daném období zapsáno mnoho ochranných známek složených z předpony Mc a dalšího slova, tyto ochranné známky byly v příslušných státech užívány a získaly v této struktuře rozlišovací způsobilost pro produkty v oblasti fast-food. Uvedená zjištění vyplynula z množství předložených dokladů, stejně jako konstatování, že relevantní spotřebitelé asociují předponu Mc spojenou s dalším slovem s provozovnami fast-food náležejícími témuž subjektu. Napadené označení přitom vykazuje rysy, jež ho jsou v očích spotřebitele schopny zařadit do uvedené známkové řady. Na téže pozici umístěná předpona MAC bude pravděpodobně vnímána významově shodně s předponou Mc dané řady a struktura označení je velmi podobná struktuře namítaných ochranných známek. Žalovaný zopakoval, že žalobce není vlastníkem známkové řady založené na koncovce ITO (bude-li vůbec tato část spotřebitelů jako koncovka vnímána). Přestože skupina hlásek ITO má v porovnávaných označeních stejné umístění na konci slovních prvků, nebude ji spotřebitel vnímat jako samostatnou část těchto prvků, natož jako část s konkrétním sémantickým obsahem. Označení tak nevykazují stejnou přirozeně rozpoznatelnou strukturu. Dle žalovaného není bez významu ani odlišné umístění shodných částí – u poukazovaného případu MACCOFFEE jde o pozici na počátku označení (často vnímaném výrazněji), ve stávajícím případě pak na koncích označení. V citovaném případě prokazoval namítající příznačnost předmětné předpony (množství dokladů, argumentační linie); žalobce rovněž tvrdil příznačnost koncovky ITO (mj. též s ohledem na její údajnou neobvyklost na daném segmentu trhu), nicméně svá tvrzení nepodpořil žádnými důkazy či argumenty – na rozdíl od namítajícího v poukazovaném případě.

Pokud žalobce poukázal na rozsudek Tribunálu T-480/12, podle kterého může použití podobného písma být parazitováním na dobrém jménu starší ochranné známky, žalovaný odkázal na aktuální nový rozsudek Tribunálu T-61/16 ze dne 7. 12. 2017, jímž bylo nové rozhodnutí odvolacího senátu EUIPO opět zrušeno a řízení před EUIPO bude tedy pokračovat. Tvrzení žalobce, jímž parafrázuje závěry jím citovaného rozsudku, žalovaný upřesnil. Tribunál konstatoval, že kolidující vykazují kromě zjevných vzhledových odlišností i prvky vzhledové podobnosti, spočívající nejen v ocásku prodlužujícím jejich počáteční písmena c a m zakřivením ve formě podpisu, ale rovněž v tom, že společně používají typ písma, který je v současném obchodním styku málo běžný, a sice spenceriánské písmo, které průměrný spotřebitel vnímá jako celek. Odlišnost od stávajícího případu je evidentní. Z citované pasáže, i z dalšího odůvodnění rozsudku je patrné, že mezi kolidujícími označeními byla dána podobnost v konkrétním typickém ztvárnění počátečního písmene (typické a neobvyklé ztvárnění počátečního písmene C v označení CocaCola bylo užito v podstatě v totožné podobě u počátečního písmene v označení Master), přičemž celá označení byla provedena v neobvyklém, málo užívaném typu písma. V posuzovaném případě má analogická podobnost spočívat v užití písma v bílé barvě na modrém pozadí. Typ písma přitom nevykazuje nějakou specifičnost; u napadeného označení se jedná o běžné tučné velké tiskací písmo, pouze vodorovná linka písmen T je mírně zvlněná. U namítaných ochranných známek se jedná o malá tiskací písmena ne zcela běžného, ale nikterak výrazného a neobvyklého fontu. Počáteční písmeno A vykazuje některé zvláštní detaily (přesah vodorovné linky na pravé straně, zaoblení či mírné prohnutí šikmých nožiček písmene), které u velkého tiskacího A napadené ochranné známky buď nemají svůj ekvivalent, nebo nejsou tak výrazné. Celkově se nejedná o totožný a specifický, neobvyklý typ písma. Napadená ochranná známka pak neobsahuje žádný neobvyklý prvek, který by byl ve stejné podobě uplatněný v namítaných ochranných známkách. Vlnovka je jiného tvaru a umístění, samotná modrobílá kombinace pak není pro danou oblast (mléčné výrobky) jakkoli specifická. Existují tedy objektivně dané znaky podobnosti (ty byly v napadeném rozhodnutí popsány a vedly k závěru o nízkém stupni vizuální podobnosti), které ale nejsou takového charakteru, aby mohly vést k závěru o parazitování na pověsti starších namítaných ochranných známek.

K fonetickému hledisku žalovaný předně odkázal na své předchozí odůvodnění týkající se žalobcem akcentované koncovky ITO a také aplikovatelnosti předmětného rozsudku. Ztotožnil se přitom s fonetickým porovnáním výrazů sme-ta-ny-to a a-pe-ty-to, jak je na str. 42 a 43 učinil správní orgán prvního stupně. Při fonetickém vjemu odlišnosti v podobě rozdílných dvou prvních slabik, a částečně i třetí, převáží nad shodou v poslední slabice. Jedná se o čtyřslabičné výrazy, v nichž se projeví jak princip kladení přízvuku na počáteční slabiku v českém jazyce, tak shora odůvodněná zásada většího důrazu, který spotřebitel klade na počátky označení, jež nejsou relativně krátká. Uvedené pak podtrhuje i zvuková nevýraznost shodné poslední slabiky (neznělá souhláska t). Foneticky jsou tak dle odvolacího orgánu porovnávaná označení nepodobná. Další slovní prvky namítaných ochranných známek (SuperCrémo, ExtraCrémo, MaxiCrémo) objektivně mohou přispět k takovému závěru, jedná se však o prvky vizuálně marginální a s ohledem na jejich významový aspekt v podstatě nedistinktivní.

Z pohledu významového hlediska se žalovaný ztotožnil se závěrem správního orgánu I. stupně, že výraz APETITO bude vnímán kompaktně jako odkaz na slovo apetit (chuť k jídlu), přičemž nelze vyloučit jeho asociaci se slovy cizího jazyka (zejména románských jazyků). SMETANITO pak jasně odkazuje na české slovo smetana, přičemž spojení s koncovkou ITO lze chápat jako určitý lingvistický novotvar. S ohledem na odlišné významové odkazy jsou oba slovní prvky významově nepodobné. Jedná se o jediný jasný obsah, který uvedené slovní prvky nesou; s ohledem na dotčené výrobky je ale nelze považovat za výrazy distinktivní. Ač prvky namítaných ochranných známek SuperCrémo, MaxiCrémo, ExtraCrémo zahrnují odkaz na obsah smetany, smetanovou konzistenci, snadnou roztíratelnost, jedná se o doplňkové prvky laudatorního rázu s upřesňujícím charakterem, které sémanticky zaujímají až sekundární roli. Významové rozdíly v dominantních prvcích převládají a porovnávané ochranné známky jsou významově nepodobné. Žalovaný naopak odmítl asociační linii, nastíněnou žalobcem, podle které mají být výrazy apetito a smetanito významově podobné. V obecné, tj. nespisovné češtině se vyskytuje slovo apetit, apetyt; českému spotřebiteli je ale bezpochyby zřejmý i cizojazyčný (německý, francouzský, resp. latinský) původ tohoto slova. S ohledem na existenci jen mírně odlišných verzí tohoto výrazu téměř ve všech nejčastěji ovládaných cizích jazycích není vyloučeno, že někteří spotřebitelé budou vnímat výraz apetito přímo jako cizí slovo pro výraz chuť, chutný. Při jakékoli variantě jeho chápání pak bude výraz spotřebitelem vnímán kompaktně a přirozeně s evidentním významovým obsahem. U označení smetanito se jedná o okamžitě rozpoznatelné spojení českého slova s koncovkou, která je pro tento jazyk zcela atypická, a která nemá žádný samostatný význam. I zde tedy existuje jasný sémantický obsah daného prvku, přistupuje k němu ale i moment netypického spojení českého slova s cizojazyčně působícím zakončením. Žalovaný shrnul, že výraz apetito bude, s ohledem na rozpoznatelnou významovou asociaci (apetit, chuť k jídlu), ve vztahu k výrobkům sýry považován za laudatorní. U slova smetana, coby základu označení „SMETANITO“, ale není takový laudatorní podtext s odkazem na chuť jednoznačný. Může být vnímáno jako odkaz na vítanou smetanovou, bohatou a plnou chuť, ale též jako prostý odkaz na obsah dané suroviny, případně může evokovat určitou konzistenci a snadnou roztíratelnost. V každém případě okolnost, že se význam obou výrazů může týkat očekávatelných a vyhledávaných vlastností mléčných výrobků (sýrů), nemůže sama o sobě založit jejich sémantickou podobnost. Takové pojetí by bylo nedůvodně široké. Ačkoli lze jistou významovou podobnost shledat mezi napadenou ochrannou známkou a doplňkovými slovními prvky namítaných ochranných známek SuperCrémo, MaxiCrémo a ExtraCrémo (vnímatelnými nejspíš jako informace o výrazné krémové chuti konzistenci sýru), jedná se o slovní prvky nedistinktivní, v rámci označení marginální a ve vztahu k nosnému prvku APETITO podružné. Z významového hlediska se tedy prvky odlišnosti i podobnosti vztahují k výrazům s minimální rozlišovací způsobilostí, přičemž rozdíly převažují a vedou v závěru o sémantické nepodobnosti porovnávaných ochranných známek.

Žalovaný shledal napadenou ochrannou známku za vizuálně v nízkém stupni podobnou namítaným ochranným známkám; foneticky a významově jsou pak tyto ochranné známky nepodobné. Celkově napadenou ochrannou známku shledal za podobnou namítaným ochranným známkám pouze v nízkém stupni, a to s ohledem na vizuální podobnost spočívající v podobnosti prvků dekorativních, s nízkou rozlišovací způsobilostí. Konstatoval, že i podobnost v nízkém stupni může při existenci dalších relevantních faktorů vést k závěru o neoprávněném těžení napadené ochranné známky z dobrého jména či rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek, v daném případě ale okolnosti, které by k takovému závěru vedly, nejsou dány.

K námitkovému důvodu dle § 7 odst. 1 písm. b) zákona žalovaný shrnul, že tavený sýr APETITO byl vyvinut a uveden na trh státním podnikem Lacrum Brno, tj. společným předchůdcem navrhovatele č. 1 a vlastníka. Výroba původně probíhala v odštěpném závodě Želetava a byla následně rozšířena i do Hodonína (resp. tamního odštěpného závodu). Zmiňované odštěpné závody ke dni 1. 1. 1994 privatizovali vlastník a navrhovatel č. 1; vlastník, na rozdíl od subjektů spojených s navrhovatelem č. 1, zaváhal s přihlášením daného označení ke známkoprávní ochraně; ta nyní svědčí navrhovatelům. Od roku 1995 byl název sýru nadále vyráběného v Želetavě pozměněn na APETITTO, z čehož lze dovozovat snahu vlastníka hlásit se k dlouhodobé tradici založené jeho právním předchůdcem; své výrobky tak označoval cca do roku 2006, kdy na trhu paralelně působili i navrhovatelé (výrobky APETITO). Rozsudkem ze dne 22. 9. 2005 bylo vlastníku uloženo zdržet se užívání slovního označení APETITTO v jakékoli vizuální a fonetické podobě pro mléčné a mlékárenské výrobky; nekalosoutěžní jednání vlastníka bylo v daném řízení shledáno teprve s datací od června 2004. Vyústěním situace ohledně sporů o označení APETITO, resp. APETTITO bylo uvedení taveného sýra vlastníka na trh pod novým označením SMETANITO, které začal masivně propagovat, přičemž takto označené sýry záhy zaujaly na daném trhu významné postavení. Vlastníku, jakožto právnímu nástupci téhož subjektu, k němuž se hlásí i navrhovatel č. 1, tak podle žalovaného nelze odpírat investice vynaložené v rámci jeho dlouhodobých komerčních aktivit na daném trhu již před uvedením výrobku SMETANITO na trh v dobré víře; z dostupných informací vyplývá, že oba se ke shodnému subjektu jakožto právní nástupci hlásí oprávněně, nicméně prioritní užívání a výroba sýra APETITO jsou připisovány závodu v Želetavě, který privatizoval vlastník. Uvedení sýru SMETANITO na trh provedl vlastník coby zavedený a zkušený subjekt na daném trhu jakožto kontinuální a na navrhovatelích nezávislou obchodní činnost; již v době před podáním přihlášky se jednalo o zavedenou značku s dlouhodobým významným podílem na trhu (minimálně od roku 2007), napadená ochranná známka tak sama požívá pro dané výrobky dobrého jména; napadené ochranné známce nelze upřít vysoký a dlouhodobý ekonomický význam, přičemž k popsaným aktivitám vlastníka docházelo a dochází v dobré víře.

Ke shora popsaným okolnostem žalovaný doplnil, že ač se rozsudek Nejvyššího soudu č. j. 32 Cdo 3982/2007 opakovaně zmiňovaný v průběhu řízení týká otázky nekalé soutěže a označení APETITO/APETITTO užívaného v minulosti vlastníkem, jedná se o pravomocné rozhodnutí obsahující některé obecné závěry a zjištění, jež jsou relevantní i pro nyní posuzovanou věc. Nejvyšší soud mimo jiné citoval z odůvodnění rozsudku odvolacího soudu (Vrchní soud v Olomouci), proti němuž bylo podáno dovolání. Vrchní soud konstatoval, že v době před podáním přihlášky ochranné známky (slovní ochranná známka navrhovatele č. 1 ve znění „APETITO“) existovaly prokazatelně nejméně dva subjekty, a to žalobkyně (v tomto řízení navrhovatel č. 1) a žalovaná (v tomto případě vlastník), které na českém trhu užívaly označení „APETITO“ pro sýry. Je tak zřejmé, že předmětné označení se nemohlo stát příznačným pouze pro jeden z těchto subjektů. Vrchní soud též konstatoval (a Nejvyšší soud tento závěr nezpochybnil), že užívání označení „APETITO“ žalovanou v období červen 2004 – září 2006 je nekalosoutěžním jednáním, přičemž zdůraznil, že nekalá soutěž je objektivním deliktem, který nevyžaduje zavinění. Proto se neztotožnil s názorem krajského soudu (který rozhodoval jakou soud prvního stupně), že jednání žalované není nekalosoutěžním jednáním, a to z důvodu absence rozporu s dobrými mravy. Žalovaný z toho dovodil, že je nesporné, že práva navrhovatele č. 1 (a tudíž, s ohledem na vzájemné vztahy, potažmo i navrhovatele) k označení „APETITO“ neplynula z dřívějšího užívání, ale pouze z dřívějšího data podání přihlášky do té doby známkoprávně nechráněného označení.

Ve vztahu k rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 41/11 Cm 41/2000-302, jímž bylo vlastníkovi napadené ochranné známky uloženo zdržet se užívání slovního označení APETITTO v jakékoli vizuální a fonetické podobě pro mléčné a mlékárenské výrobky žalovaný konstatoval, že rozsudek krajského soudu byl napaden odvoláním, o němž rozhodl Vrchní soud v Olomouci rozsudkem 7 Cmo 105/2006-390. Ten byl žalovanou společností (vlastník) napaden dovoláním, o němž rozhodl Nejvyšší soud rozsudkem č. j. 32 Cdo 3982/2007. V kontextu rozkladových výtek žalovaný konstatoval, že v daných rozsudcích bylo potvrzeno nekalosoutěžní jednání vlastníka v období červen 2004 – 2006 spočívající v užívání označení APETITO/APETITTO. Bylo však zdůrazněno, že nekalá soutěž je objektivním deliktem a absence zlého úmyslu žalované (tj. vlastníka) nemá právní relevanci. Vlastníkovi bylo zakázáno užívat předmětné označení v jakékoli vizuální a fonetické podobě.

Pokud jde o historii obalů vyráběných sýrů, žalovaný konstatoval, že již na těchto obalech byla užívána modrobílá kombinace (bílý nápis, modré pozadí). Písmo je velké tiskací (obdobně jako u napadené ochranné známky, avšak v tomto případě více „hranaté“, navíc bílá písmena jsou rámována tenkou tmavou linkou). Jediný prvek, který zde oproti porovnávaným ochranným známkám absentuje, je vlnovka a zvlněné uspořádání slovního prvku. Již v době existence společného právního předchůdce vlastníka a navrhovatele č. 1 (st. podnik Lacrum Brno) byl na trh uváděn tavený sýr označovaný APETITO v obalech typického modrého odstínu podobného jako v dotčených ochranných známkách, přičemž slovní prvek byl ztvárněn bílým písmem. Výroba tohoto produktu započala v odštěpném závodě Želetava a posléze byla rozšířena i do závodu v Hodoníně. Podle žalovaného se jak navrhovatel č. 1, tak vlastník, logicky cítí oprávnění „využít“ při označování svých produktů tradice dlouhé a spotřebiteli kladně hodnocené produkce tavených sýrů APETITO, jejichž obaly dlouhodobě obsahují stejné základní grafické rysy. Toto označení, a to ať ve slovní či v kombinované podobě, přitom nebylo právním předchůdcem uvedených subjektů nikdy přihlášeno ke známkoprávní ochraně. V okamžiku privatizace jednotlivých odštěpných závodů (závodu v Želetavě vlastníkem, závodu v Hodoníně navrhovatelem č. 1) ke dni 1. 1. 1994 již byla podána přihláška slovní ochranné známky „APETITO“ (datum práva přednosti 14. 9. 1993, zápis 16. 8. 1994) navrhovatelem č. 1. Byť podle správního orgánu prvního stupně společnost privatizující odštěpný závod v Želetavě v ochraně práv k označení zaváhala (s tímto závěrem se žalovaný ztotožnil), z hlediska místa zahájení výroby sýru APETITO pomyslné právo svědčí vlastníkovi. Oproti tomu stojící formální právo k ochranné známce, svědčí navrhovateli č. 1. V průběhu správních a soudních řízení se pak logicky jako silnější projevilo formálně zakotvené právo navrhovatele č. 1. Ač vlastník v minulosti učinil pokus napadnout jednání navrhovatele č. 1 při podání přihlášky dotčené slovní ochranné známky „APETITO“, úspěšný nebyl. Na druhou stranu, přestože soudy potvrdily nekalosoutěžní jednání vlastníka při užívání označení APETITO/APETITTO v období červen 2004 – září 2006, nebylo to na základě shledání zlého úmyslu navrhovatele; nekalá soutěž je totiž objektivním deliktem, který nevyžaduje zavinění. Žalovaný konstatoval, že uvedené okolnosti se nemohou uplatnit při posuzování podobnosti označení, ale svou roli hrají v otázce zkoumání existence rizika újmy/těžení z dobrého jména či rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek, potažmo otázce existence navrhovatelem zmiňovaných poctivých důvodů.

Žalovaný konstatoval, že písmo užité na starších obalech (užívaných již od roku 1973) bylo velké tiskací, hranaté, s písmeny obtaženými tenkou tmavou linkou. Písmo užité v napadené ochranné známce je rovněž velké tiskací, více zaoblené a tmavá linka chybí. V namítaných ochranných známkách je velké pouze první písmeno, ostatní jsou malá tiskací. Písmo je poměrně zaoblené a ze všech tří typů nejzdobnější; tmavá linka rovněž absentuje. Všechny tři typy písma jsou ale poměrně běžné a ani jeden nelze označit za specifický, obsahující výrazné a neobvyklé rysy či markanty. U napadené i namítaných ochranných známek lze oproti původním obalům shledat jiné uspořádání slovního prvku – oproti původnímu vodorovnému lineárnímu je to průběh „zvlněný“ (napadená ochranná známka, resp. prohnutý (namítané ochranné známky). Toto uspořádání je zdůrazněno bílou linkou, která je umístěna u napadené ochranné známky nad slovním prvkem (v pravé části přechází do modré barvy a je vyklenutá veprostřed směrem dolů), u namítaných ochranných známek pak je linka tenčí, je umístěna pod pravou částí slovního prvku a je vprostřed mírně vyklenutá směrem nahoru. Objektivně je tedy u porovnávaných ochranných známek nově užitý prvek bílé linky a nikoli vodorovně lineární průběh slovního prvku. Tyto v podstatě dekorativní, nedistinktivní aspekty jsou ale ztvárněny a umístěny odlišně; jednotícím rysem je jejich bílé provedení v kontrastu s modrým pozadím. Žalovaný zdůraznil, že tyto shodné rysy obsahovaly již původní obaly sýrů v produkci státního podniku Lacrum Brno (vyráběné v odštěpných závodech v Želetavě i Hodoníně). K této tradici a odkazu se logicky hlásí jak vlastník, tak navrhovatel. Vlastník přitom po privatizaci odštěpného závodu prokazatelně pokračoval ve výrobě sýru označovaného APETITO (později APETITTO) i v užívání tradičního grafického zpracování obalů. V zajištění známkoprávní ochrany danému označení však zaváhal a tuto ochranu pro slovní označení „APETITO“ získal navrhovatel č. 1. V rámci soudního sporu, jehož výsledkem byl zákaz užívání tohoto prvku v jakémkoli zpracování, zákaz nezahrnoval užití jakéhokoli prvku v příslušném „modrobílém“ grafickém zpracování, dokonce ani zákaz užití tohoto zpracování jako takového. Problematickým bylo zjevně shledáno užívání výrazu APETITO/APETITTO. Pokud jde o konkrétní grafické zpracování, nevyužíval vlastník prvky, jež by začal užívat navrhovatel, resp. navrhovatel č. 1, ale prvky typické a tradičně užívané společným právním předchůdcem, na jehož produkci plynule navázal. Podle žalovaného lze jen stěží dovodit, že by navrhovatel č. 1 vybudoval image výrobků, když on, stejně jako vlastník využil prvky již zavedeného a tradičního označení. Vlastník se sice dle pravomocného rozsudku v době červen 2004 – září 2006 dopouštěl nekalé soutěže, když pro označování svých výrobků užíval výraz APETITO/APETITTO, nicméně tuto situaci zhojil tím, že pro své produkty začal užívat výraz SMETANITO. Užívání původních grafických prvků nebylo žádným rozhodnutím zpochybněno či zakázáno. Žalovaný konstatoval, že výrazy APETITO a SMETANITO byly opakovaně shledány jako nepodobné, a to nejen Úřadem, ale i soudem (viz rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 8 A 128/2014-114-132). Podobnost byla shledána v užití v podstatě nedistinktivních grafických prvků; jejich užití však u obou účastníků z velké části navazuje na původní tradiční výrobu společného právního předchůdce. Nelze proto dovozovat, že by cílem vlastníka při tvorbě označení bylo dle slov navrhovatele usnadnit si pozici na trhu parazitováním na dobrém jménu namítaných ochranných známek i klientele navrhovatele. To má být přitom typickým příkladem parazitujícího jednání, jak je definoval SDEU a Tribunál, např. V rozsudcích C-487/07 ve věci L´Oréal či T-59/07 ve věci NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC. Ve smyslu této judikatury k neoprávněnému těžení dochází spíše v situaci, kdy se třetí osoba pokouší užitím ochranné známky podobné starší ochranné známce EU kráčet ve stopách posledně zmíněné ochranné známky s cílem využít její přitažlivosti, dobrého jména a prestiže a bez jakékoli finanční kompenzace využívat obchodního úsilí vynaloženého majitelem starší ochranné známky EU k vytvoření a pěstování image této ochranné známky. V předmětné věci však nejsou dány okolnosti předpokládané citovanou judikaturou; naopak z popsané situace vyplývá existence poctivých důvodů na straně navrhovatele.

K otázce namítaného účelového připodobnění grafické podoby napadené ochranné známky podobě namítaných ochranných známek žalovaný poukázal na existenci kombinované ochranné známky vlastníka č 245054 [OBRÁZEK]zapsané dne 24. 6. 2002 s právem přednosti ze dne 19. 7. 2001. Okolnosti existence kombinované ochranné známky vlastníka ve znění „Želetava“ a její užívání ve spojení s napadenou ochrannou známkou na obalech produktů vlastníka podporuje závěr o neexistenci neoprávněného zásahu do práv k namítaným ochranným známkám. Otázka dobrého jména napadené ochranné známky žalovaný shledal v podstatě nadbytečnou, neboť již jen shora popsané a zdůvodněné souvislosti jsou postačující k závěru o neexistenci zásahu do starších práv navrhovatele. Žalovaný doplnil, že vlastník napadené ochranné známky sám získal na trhu s tavenými sýry (tj. s výrobky z oblasti mlékárenského průmyslu) pro své výrobky označované „SMETANITO“ dobré jméno již mnoho let před podáním přihlášky napadené ochranné známky, a tak nelze v žádném případě usuzovat, že by byl výrobkům uváděným na trh pod napadenou ochrannou známkou (přihlášenou ke známkoprávní ochraně dne 2. 3. 2012) jakkoliv usnadněn vstup na trh na základě asociace s tavenými sýry „APETITO“ navrhovatelů (resp. navrhovatele č. 2), s jejich image nebo obrazem, a tedy, že by mělo docházet k „parazitování“ na pověsti starších ochranných známek „APETITO“. Otázka asociace napadené ochranné známky s namítanými je pak ovlivněna společnou tradicí a minulostí výroby, pročež napadená ochranná známka spíše než z namítaných vychází z určitých prvků přítomných na obalech sýrů produkovaných právním předchůdcem vlastníka (a navrhovatele č. 1) již od roku 1973 a dále z prvků, které ve svých dalších ochranných známkách začal vlastník užívat jako první. Na uvedeném pak nic nemění ani ta okolnost, že dobré jméno namítaných ochranných známek je poměrně vysoké intenzity.

Žalovaný shrnul, že oba dotčené subjekty vlastníků konfliktních ochranných známek vyvíjely obchodní činnost paralelně vedle sebe během dlouhého časového období. Z předmětných skutečností je zřejmé, že si dotčení vlastníci ochranných známek na základě svých známkoprávních práv poctivě vybudovali významnou obchodní hodnotu. Zaručili tak ochranným známkám „APETITO“ a „SMETANITO“ vzájemnou bezpečnou rozpoznatelnost z hlediska spotřebitelské veřejnosti. Pokud SDEU (v rozsudku c-482/09 ve věci Budweiser) připouští danou situaci ve vztahu ke shodným ochranným známkám, tím spíše je taková situace uplatní u ochranných známek, které jsou si celkově podobné jen ve velmi nízkém stupni. Specifika řešené věci opodstatňují závěr o neexistenci pravděpodobnosti záměny mezi předmětnými ochrannými známkami. Nosné slovní prvky SMETANITO a APETITO byly opakovaně posouzeny jako nepodobné; jistá vizuální podobnost ochranných známek je založena na prvních v podstatě dekorativních, které byly navíc dlouhodobě užívány společným právním předchůdcem vlastníka a navrhovatele č. 1, případně vlastníkem, který je jako první užil ve své ochranné známce č. 245054.

Žalovaný dospěl k závěru, že zamítnutí návrhu podaného ve spojení s § 7 odst. 1 písm. a), písm. b) zákona o ochranných známkách bylo důvodné s tím, že přes shodu dotčených výrobků a nízký stupeň podobnosti porovnávaných ochranných známek jsou dány okolnosti vylučující nebezpečí záměny mezi nimi na straně spotřebitelské veřejnosti.

Žalobce v žalobě namítl nesprávné posouzení ochranných známek z hlediska vizuálního, s tím, že slovní prvky „maxicrémo“, „supercrémo“ a „extracrémo“ v namítaných ochranných známkách jsou pouze doplňkové a popisné, a nemohou vést k odlišení porovnávaných ochranných známek. Žalobce jako nesprávný odmítl závěr žalovaného o tom, že k odlišení může vést přítomnost dalších slovních prvků v namítaných ochranných známkách. Spotřebitel si výše uvedené doplňující prvky buď vůbec neuvědomí, nebo je nebude vnímat jako prvky, které jsou schopné identifikovat původce výrobků. Spotřebitel nebude schopen vnímat ani minimální rozdíly v grafické podobě písma slovních prvků „SMETANITO“ a „APETITO“. Použitý typ písma je totiž u těchto slovních prvků velmi podobný a spotřebitel si neuvědomí, že slovní prvek napadené ochranné známky je celý napsán velkými písmeny, kdežto u namítaných ochranných známek je ve slovním prvku „APETITO“ velké pouze počáteční písmeno. Navíc předmětné slovní prvky používají podobný grafický styl písma. Skutečnost, že v jednom případě oblouk tvořený nápisem směřuje dolů, kdežto v druhém případě nahoru je z pohledu průměrného spotřebitele nerozhodné, neboť se jedná o detail, který si spotřebitel spoléhající na vyobrazení ochranné známky ve své mysli, neuvědomí.

Dominantní slovní prvky „APETITO“ a „SMETANITO“ mají shodnou koncovku „ITO“, která je neobvyklým prvkem, ke které žalovaný nepřihlédl. Žalobce namítl, že označení mají shodné spojení písmen „ET“ ve střední části a používají podobný grafický styl písma. Označení „APETITO“ a SMETANITO“ jsou přitom krátkými označeními, a měla být posouzena podle rozhodnutí Tribunálu ve věci T-117/02, „CHUFAFIT“ (bod 48) a ve věci T-273/02, „CALYPSO/CALPICO“ (bod 39). Z rozhodnutí žalovaného ve věci 0-505995 „EVOLVEO“ a „VOLVO“ a 0-504994 „HYALOSAN“ a „HYSAN“, vyplývá, že žalovaný aplikuje rozhodnutí T-273/02, „CALYPSO/CALPICO“ (bod 39), v případech týkajících se označení stejně nebo podobně dlouhých, jako jsou posuzovaná označení „APETITO“ a „SMETANITO“. Pokud žalovaný tyto rozsudky na danou věc neaplikoval, porušil zásadu legitimního očekávání podle § 2 odst. 4 správního řádu. Naopak aplikováno nemělo být rozhodnutí Tribunálu ve spojených věcech T-l83/02 a T-l 84/02 týkající se označení „MUNDICOR“ (8 písmen) a „MUNDICOLOR“ (10 písmen). Posuzovaná označení obsahují neobvyklý prvek ve formě koncové části „ITO“, jejíž neobvyklost byla potvrzena i rozsudkem Městského soudu v Praze sp. zn. 8 A 128/2014. V něm soud potvrdil, že „ITO“ není v českém jazyce běžné užívaným slovem ani zkratkou. Neobvyklost této koncovky potvrdil i žalovaný. I s ohledem na přítomnost této koncovky měla být obě označení posouzena jako relativně krátká. Žalobce zdůraznil, že podle judikatury SDEU jsou podobnosti označení významnější než jejich rozdíly. Odkázal přitom na Pokyny EUIPO „Opposition Guidelines“ a rozsudek Tribunálu ve věci T- 22/04 „WEST vs. WESTLIFE“. Navíc je nutné zdůraznit, že koncová část označení „ITO“ je pro průměrného spotřebitele v oblasti mléčných výrobků, konkrétně tavených sýrů, neobvyklá, a proto má k ve vztahu k těmto výrobkům vysokou rozlišovací způsobilost. Podobnost v této části označení je proto rozhodující a spotřebitelé si jí všimnou. Přítomnost této koncovky měl proto žalovaný zohlednit. S ohledem na výjimečnost této koncovky jde zároveň o dominantní část posuzovaných označení. Kromě koncové části pak porovnávaná označení nalézají shodu i ve střední části (ETEN a ET). Pokud by žalovaný správně přihlédl k uvedené koncovce, byla by již tato skutečnost spolu s faktem, že grafický design porovnávaných označení vykazuje objektivní podobnosti, dostatečná k tomu, aby vizuální podobnost označení konstatoval. Žalobce rovněž odkázal na rozhodnutí Tribunálu T-l40/08 „Ferrero SpA“ (bod 54), ve kterém soud potvrdil, že „Porovnání označení musí být, co se týče vzhledové, fonetické nebo pojmové podobnosti dotčených ochranných známek, založeno na celkovém dojmu, kterým tyto ochranné známky působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišujícím a dominantním prvkům“ (bod 54).

Žalobce napadl posouzení ochranných známek i z fonetického hlediska. Namítl, že žalovaný rovněž při posouzení fonetické podobnosti označení neposoudil předmětná označení v souladu s judikaturou Tribunálu ve věci T-273/02 „CALYPSO/CALPICO“ a T-l 17/02 „CHUFAFIT/CHUFI“, jako relativně krátká označení, u nichž jsou stejně významné počáteční, středové i koncové části. Nesprávný je závěr žalovaného o tom, že při fonetické reprodukci označení se uplatní princip kladení přízvuku na počáteční slabiku, který je typický pro český jazyk, neboť spotřebitelé koncovku „ITO“ mohou považovat za koncovku pocházející z románských jazyků, kde je kladen důraz právě na koncovku. Žalovaný tak měl dospět k závěru o fonetické podobnosti porovnávaných označení.

Žalobce nesouhlasil ani s posouzením ochranných známek z hlediska sémantického a se závěrem žalovaného o jejich významové odlišnosti. Slovní prvek „SMETANITO“ je stejně jako slovní prvek „APETITO“ jednoznačně laudatorní, navozující dojem o kvalitě výrobku, respektive jeho smetanové chuti a konzistenci. U namítané ochranné známky „APETITO SUPER CREMO“ je sémantická podobnost vyplývající z použití laudatorních výrazů „APETITO“ – „SMETANITO“ zvýšena použitím slovního prvku „CREMO“, který odkazuje na krémovou konzistenci, tj. vlastnost obecně spojovanou s vysokým podílem smetany; tento fakt žalovaný ignoroval. Zároveň tento prvek může být vnímán ve smyslu anglického slova „CREAM“ znamenajícího smetanu. Žalovaný měl dojít k závěru o vysokém stupni sémantické podobnosti porovnávaných označení. Žalobce přitom odkázal na rozhodnutí SDEU Merant v. OHIM – Focus Magazin Verlag (FOCUS), T-491/04 a T 90/06).

K celkovému posouzení podobnosti žalobce namítl, že závěr žalovaného, o nízkém stupni vizuální podobnosti napadené ochranné známky namítaným ochranným známkám a fonetické a významové nepodobnosti je chybný, neboť posuzovaná označení vykazují vysoký stupeň podobnosti ve všech relevantních hlediscích, z čehož vyplývá vysoký stupeň celkové podobnosti. Žalovaný měl ve svém rozhodnutí přihlédnout ke známkové rodině namítaných ochranných známek, jakož i k příznačnosti koncovky „ITO“ pro žalobce. Žalovaný měl přihlédnout k rozhodnutí SDEU ve věci T-518/13 „MACCOFFEE“, podle kterého „Několik ochranných známek vykazuje vlastnosti, které je umožňují považovat za součást téže „skupiny“, zejména tehdy, když zcela zobrazují stejný rozlišující prvek doplněný o prvek grafický nebo slovní, který je odlišuje, nebo když se vyznačují opakováním stejné předpony nebo přípony vycházející z původní ochranné známky (rozsudek T-194/03 (BAINBR1DGE), bod 123). Majitel starších ochranných známek nemusí předložit důkaz, že relevantní veřejnost vnímá tyto ochranné známky jako tvořící skupinu (rozsudek UniCredit v. OHIM, T- 303/06 RENV a T- 337/06 RENV, (body 65 až 67)“. Spotřebitelé se s ohledem na shodu v koncové části „ITO“ mohou spotřebitelé nabýt dojmu, že napadená ochranná známka spadá do téže skupiny jako namítané ochranné známky. Při posouzení podobnosti grafických prvků měl žalovaný přihlédnout k rozhodnutí Tribunálu T-480/12 Coca Cola/Mitico. Rovněž z grafického hlediska tvoří známkovou řadu i tři namítané ochranné známky APETITO, které obsahují totožné grafické prvky. Pokud žalovaný dospěl k závěru, že „Vlnovka je jiného tvaru a umístění, samotná modrobílá kombinace pak není pro danou oblast (mléčné výroky) jakkoliv specifická“, žalobce namítl, že rozhodnou není oblast mléčných výrobků, nýbrž specifická oblast tavených sýrů. Na důkazech týkajících se této oblasti měl žalovaný založit své rozhodnutí, avšak neučinil tak. Příznačnost koncovky „ITO“ pro žalobce pak vyplývá i ze skutečnosti, že na českém trhu není kromě výrobků žalobce a výrobků označených napadenou ochrannou známkou žádný jiný výrobek s koncovkou „ITO“.

Pokud žalovaný shledal, že namítané ochranné známky mají dobré jméno a zároveň shledal, že koncovka „ITO“ je v ČR netypická, pak je nutně koncovka „ITO“ pro žalobce příznačná, a spotřebitelé si ji spojují s žalobcem, respektive s jeho ochrannými známkami. Pokud za této situace osoba zúčastněná na řízení chtěla tvrzení o příznačnosti koncovky „ITO“ pro žalobce vyvrátit, bylo na ní, aby v řízení před žalovaným předložila důkazy o tom, že na trhu tavených sýrů se vyskytují jiné výrobky s touto koncovkou, než výrobky „APETITO“ a „SMETANITO“.

Žalobce nesouhlasil ani s posouzením žalovaného, že napadené označení nemůže těžit z dobrého jména a rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. b) zákona. V souladu s judikaturou SDEU může totiž i minimální podobnost mezi známkami vést k těžení z dobrého jména a rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky. Žalobce odkázal na rozhodnutí SDEU, respektive Tribunálu, ve spojených věcech C-581/13 P a C-582/13 P, Golden ball (bod 73), T 570/10 (bod 27), C- 487/07 ve věci LOréal, T-59/07, T-570/10 bod 27, T-215/03 „VIPS", bod 40, C-375/97 ve věci General motors, bod 30. Žalobce namítl, že slovní prvek „SMETANITO“, jeho grafická podoba, kopíruje grafickou podobu ochranných známek používaných na obalech výrobků žalobce, dobrou víru vlastníka napadené známky přitom nelze dovozovat z toho, že v soudním řízení týkajícím se užívání označení „APETITTO“ vlastníkem napadené ochranné známky soud neshledal zlý úmysl vlastníka známky ve vztahu k tomuto označení. V době podání přihlášky napadené ochranné známky již vlastník napadené známky věděl o tom, že výhradním vlastníkem namítaných ochranných známek je žalobce, přesto zvolil označení, které je namítaným ochranným známkám co nejpodobnější, a to včetně grafického designu napadené známky a volby slovního označení s netypickou koncovkou „ITO“. Nelze pak omlouvat jednání vlastníka napadené ochranné známky tím, že v minulosti se na obalech jeho výrobků objevoval doplňkový motiv v podtrženém zvlněném písmu. Pokud žalovaný odkazuje na skutečnost, že vlastník napadené ochranné známky v minulosti užíval pro své výrobky modrobílý obal a kombinované označení [OBRÁZEK]pak takový obal používal zvlněné písmo s vlnovkou pouze jako doplňující prvek, přičemž hlavní prvek „APETITTO“ byl v hranatém tiskacím písmu, které je zcel a odlišné od namítaných ochranných známek, resp. napadeného označení. Není tak pravdivé tvrzení žalovaného, že shodné rysy napadeného označení a namítaných ochranných známek obsahoval již původní obaly sýrů v produkci státního podniku Lacrum Brno (vyráběné v odštěpných závodech v Želetavě a Hodoníně). Argumentace užíváním tohoto označení je tak zavádějící. Vlastník nepoužíval uvedené označení, nýbrž se rozhodl parazitovat na namítaných ochranných známkách. Vlastník napadené ochranné známky se nehláší k tradici, nýbrž kopíruje design obalů žalobce, jeho ochranné známky, a to s cílem parazitovat na jejich dobrém jménu.

Jako irelevantní a zmatené je nutno odmítnout tvrzení žalovaného o tom, že závěr správního orgánu prvního stupně, že společnost privatizující odštěpný závod v Želetavě v ochraně práv k označení zaváhala, je výstižný, respektive žalobci není zřejmé, co žalovaný míní pomyslným právem, když uvádí, že z hlediska místa zahájení výroby sýru APETITO pomyslné právo svědčí vlastníkovi, oproti tomu stojící formální právo, právo k ochranné známce, svědčí navrhovateli č. 1. Subjektivní právo užívat označneí „APETITO“ bylo přiznáno výhradně žalobci. Na základě soudního rozhonutí má žalobce právo namítané ochranné známky užívat. Jakékoliv tvrzení žalovaného o pomyslném právu vlastníka napadené ochranné známky nemají oporu v právním řádu. Jde tak o svévoli žalovaného odporující zásadě legality. Pokud žalovaný ze skutečnosti, že soud v rozsudku APETITTO neshledal zlou víru vlastníka napadené ochranné známky, hrají roli ve zkoumání rizika újmy/těžení z dobrého jména či rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek, jed se o závěry chybné. Vlastník známky neměl poctivé důvody, neboť poté, kdy mu bylo pravomocně zakázáno užívat označení „APETITTO“, podal přihlášku ochranné známky „SMETANITO“, jejíž design a slovní prvek byly vytvořeny tak, aby byly co nejpodobnější namítaným ochranným známkám „APETITO“.

Žalobce považuje za nelogický a vnitřně rozporný závěr žalovaného, že význam a postavení napadené ochranné známky na trhu, potažmo její dobré jméno, není důvodem k závěru o neexistenci (rizika) zásahu do práv k namítaným ochranným známkám (a ani napadené rozhodnutí není na těchto zjištěních postaveno), nicméně je jedním z faktorů, které tento závěr podporují. Žalobci není zřejmé, proč se žalovaný zabýval dobrým jménem napadené ochranné známky.

Žalovaný navrhl žalobu zamítnout. Ve vyjádření k žalobě konstatoval, že jeho rozhodnutí není v rozporu ani s rozhodnutími Tribunálu ani s rozhodnutími SDEU, na která žalobce poukazuje. Rovněž neporušil správní zásadu legitimního očekávání tím. K vizuální podobnosti porovnávaných označení konstatoval, že označení lze označit jako relativně krátká, kde středové prvky jsou stejně důležité jako prvky na začátku nebo na konci označení (rozsudek Tribunálu T-273/02 ve věci CALYPSO (bod 39), kde pro závěr o nepodobnosti postačil rozdíl ve středových částech, když počáteční část a koncová byly shodné), nicméně porovnávaná označení nemají shodné středové části („ETAN“ a „ET“) ani části počáteční („SME“ a „AP“). Pro vyslovení nepodobnosti samotných slovních prvků svědčí rozdíl v části počáteční i části středové. Pokud žalobce argumentuje shodnými koncovkami „ITO“, pak z hlediska dělení slov na slabiky, mají porovnávaná označení shodnou poslední slabiku („TO“), z pohledu tvoření slov však mají porovnávaná označení koncovku různou („O“ a „ITO“), což bylo v rozhodnutí prvého stupně řízení i v rozhodnutí žalovaného podrobně zdůvodněno. Žalovaný vzhledem k délce porovnávaných označení a odlišnosti v počáteční a středové části shledal jako přiléhavější rozsudky SDEU, které u stejně dlouhých označení dovozují platnost obecné zásady, že spotřebitel věnuje větší pozornost počátečním částem označení, např. T-402/07 (ARCOL), bod 85, T-133/05 (PAM-PIM´S BABY PROP), body 84, 85, T-146/06 (ATURION) a spojené věci T-183/02 a T-184/02, bod 81 (MUNDICOR). Na podporu pravidla, že spotřebitel přikládá obvykle větší význam počáteční části slov, zmínil rozhodnutí Tribunálu ve věci T-112/03 (FLEXI AIR), bod 64 a T-129/01(BUDMEN), bod 47, které se zabývaly podobně dlouhými označeními, jako jsou slovní prvky označení porovnávaných v tomto případě. Stejně tak žalovaný nepostupoval v rozporu s rozsudkem Tribunálu T-140/08 Ferrero, bod 54. Žalovaný posoudil na straně 28 rozhodnutí vizuální podobnost porovnávaných označení i z pohledu užití určitého typu písma v bílé barvě na modrém podkladě a uvedl, že použitý typ písma nevykazuje nějakou specifičnost; u napadené ochranné známky se jedná o běžné tučné velké tiskací písmo, vodorovná linka písmen T je mírně zvlněná. U namítaných ochranných známek se jedná o malá tiskací písmena ne zcela běžného, ale nikterak výrazného a neobvyklého fontu. Počáteční písmeno A vykazuje některé zvláštní detaily (přesah vodorovné linky na pravé straně, zaoblení či mírné prohnutí šikmých nožiček písmene), které u velkého tiskacího A napadené ochranné známky buď nemají svůj ekvivalent, nebo nejsou tak výrazné. Celkově se nejedná o totožný a specifický, neobvyklý typ písma. Napadená ochranná známka pak neobsahuje žádný neobvyklý prvek, který by byl ve stejné podobě uplatněný v namítaných ochranných známkách. Vlnovka je jiného tvaru a umístění, samotná modrobílá kombinace pak není pro danou oblast (mléčné výrobky) jakkoli specifická. Žalovaný posuzoval ochranné známky z hlediska celkového dojmu, jakým působí na spotřebitele v souladu s rozsudkem SDEU ve věci C-251/95 SABEL. Na základě uvedených závěrů byla shledána podobnost toliko v nízkém stupni, která nevede k pravděpodobnosti záměny.

Z hlediska fonetické podobnosti žalovaný konstatoval, že spotřebitel nemá důvod, proč ze slova „APETITO“ vydělovat koncovou část „ITO“. Takové zakončení je typické pro románské jazyky. Právě proto, že namítané označení jako celek působí jako běžné španělské/italské slovo, není pro spotřebitele přirozené, aby při kontaktu s označením na trhu prováděl jazykový rozbor cizího jazyka a konkrétnímu zakončení věnoval zvýšenou pozornost. Naproti tomu napadené označení je již při běžném kontaktu pro spotřebitele zvláštní a netypické kombinací ryze českého slovního základu „smetana“ s koncovou částí typickou pro románské jazyky „ITO“, lze je považovat za novotvar. Spotřebitel tomuto neběžnému spojení může věnovat právem pozornost, a koncovou část jako takovou si uvědomí, právě pro její spojení se slovem odlišného jazyka. Výraz „SMETANITO“ není sice čistě formálně přesným spojením slova „smetana“ a koncové části „ITO“, jak upozorňuje žalobce, ale vynechání posledního písmene „a“ zcela odpovídá principům tvoření slov v českém jazyce (smetana – smetanový, nikoli smetanaový). K tomuto závěru se přitom přiklonil i Městský soud v Praze v rozsudku 8A 128/2014 ve věci neplatnosti slovní ochranné známky „SMETANITO“, když konstatoval, že závěry žalovaného jsou zcela v souladu s žalobcem namítaným usnesením Tribunálu ve věci T-166/06 Powderject Research v. OHIM.

Z hlediska sémantického žalovaný odkázal na závěry správního orgánu prvého stupně, který uvedl, že výraz „APETITO“ bude vnímán kompaktně jako odkaz na slovo apetit (chuť k jídlu), přičemž nelze vyloučit jeho asociaci se slovy cizího jazyka (zejména románských jazyků). „SMETANITO“ pak jasně odkazuje na české slovo smetana, přičemž spojení s koncovkou „ITO“ lze chápat jako určitý lingvistický novotvar. S ohledem na odlišné významové odkazy jsou oba slovní prvky významově nepodobné. Ačkoliv prvky namítaných ochranných známek SuperCrémo, MaxiCrémo, ExtraCrémo zahrnují odkaz na obsah smetany, smetanovou konzistenci, snadnou roztíratelnost, jedná se o doplňkové prvky laudatorního rázu s upřesňujícím charakterem, které sémanticky zaujímají až sekundární roli. Významové rozdíly v dominantních prvcích převládají a porovnávané ochranné známky jsou významově nepodobné.

Žalovaný se neztotožnil s tvrzením žalobce, že označení „APETITO“ lze rozdělit na běžné české slovo „apetit“ a koncovku „ITO“ s tím, že jako takto složené je bude vnímat i průměrný spotřebitel. Chce-li žalobce z označení vydělit prvek „APETIT“ a operovat s ním jako s běžným českým slovem, zbude pak z označení pouze písmeno „O“ a nikoli koncová část „ITO“. Pokud by se mu však jako významnější jevilo vydělit koncovou část „ITO“, pak jen stěží lze zbylou část označit za běžné české slovo konkrétního významu, neboť půjde o výraz „APET“. V tomto ohledu působí nanejvýš nepřesvědčivě, že by průměrný spotřebitel uměle vyděloval z namítaného označení nic neříkající výraz „APET“, když i spotřebitel neznalý cizích jazyků bude slovo „APETIT“, resp. „apetyt“ vnímat jako synonymum českého výrazu „chuť“. Průměrný spotřebitel bude slovo „APETITO“ vnímat jako kompaktní výraz, konkrétně jako běžné slovo pravděpodobně španělského či italského jazyka. Fakt, že slovo „apetit/apetyt“ je užíváno v hovorové češtině, pak pouze může tohoto spotřebitele ujistit ve správném chápání zmíněného výrazu – avšak spíše na podvědomé úrovni; vzhledem k popsanému působení slova „apetito“ nebude mít ani český spotřebitel důvod zkoumat, jakou koncovku dané označení případně obsahuje. Spotřebitel nebude namítané označení jakkoli rozdělovat, ale toto označení bude vnímat jako jednotný prvek, který nemá žádnou první a druhou část. K tvrzení žalobce, že žalovaný nepřihlédl k jeho známkové řadě založené na koncovce „ITO“, žalovaný shrnul, že známková řada představuje skupinu tří a více ochranných známek, které obsahují společný prvek, jsou stejné povahy, jsou shodně užívány a jejich rozlišující prvky jsou základním ukazatelem řady. Napadená ochranná známka nemůže být považována za součást známkové řady žalobce, neboť nesplňuje podmínky dané pro známkovou řadu. Tvrzená známková řada žalobce není založena na koncovce „ITO“, ale na slovním prvku „apetito“. Pokud by byla známková řada z dané série založena na obměňování předponových částí, dalo by se o přípustnosti takového argumentu uvažovat. Napadená ochranná známka pak nevykazuje takové rysy, jež by ji v očích spotřebitele zařadily do případné známkové řady založené na prvku APETITO. Spotřebitel se tudíž nemůže zmýlit ohledně provenience nebo původu výrobků označených pozdější ochrannou známkou „SMETANITO“.

V žalobcem uváděném rozsudku Tribunálu T-518/13 ve věci MACCOFFEE, bylo podstatné zjištění, že žalobce ochranné známky z uplatňované známkové řady nejen užíval, ale že pro něj bylo v daném období zapsáno mnoho ochranných známek složených z předpony Mc a dalšího slova. Žalobce ale není vlastníkem známkové řady založené na koncovce „ITO“. Přestože skupina hlásek „ITO“ má v porovnávaných označeních stejné umístění na konci slovního prvku, nebude ji spotřebitel vnímat jako samostatnou část těchto prvků, natož jako část s konkrétním sémantickým obsahem. Označení tak nevykazují stejnou přirozeně rozpoznatelnou strukturu.

K námitkám žalobce směřujícím proti závěru, že napadené označení nemůže těžit z dobrého jména a rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek dle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách, žalovaný odkázal na řešenou otázku historie výroby sýrů vlastníka napadené ochranné známky a na rozsudky týkající se nekalosoutěžního jednání vlastníka napadené ochranné známky v období 2004 – 2006, spočívající v užívání označení „Apetito/Apetitto“. Odkázal na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 32 Cdo 3982/2007, v němž bylo zdůrazněno, že nekalá soutěž je objektivním deliktem a absence zlého úmyslu žalované (tj. vlastníka) nemá právní relevanci. Vlastníkovi bylo zakázáno užívat označení „Apetito/Apetitto“ v jakékoli vizuální a fonetické podobě. Přestože soud potvrdil nekalosoutěžní jednání vlastníka napadené ochranné známky při užívání označení APETITO/APETITTO, a to v období červen 2004 – září 2006, nebylo to na základě shledání zlého úmyslu navrhovatele. Co se týče pojmu „protiprávní těžení z rozlišovací způsobilosti ochranné známky nebo jejího dobrého jména“, označovaného rovněž výrazem „parazitování“, zmíněný pojem se neváže na újmu, kterou utrpěla ochranná známka, nýbrž na těžení z užití totožného nebo podobného označení třetí osobou a prospěch, který by tím získala při vstupu na trh. Zahrnuje zejména případ, kdy se v důsledku přenosu „image“ ochranné známky nebo vlastností, jež jsou s ní spojovány, na výrobky opatřené totožným nebo podobným označením, dojde k minimalizaci obchodního úsilí jako přímého důsledku spojení s rozlišovací způsobilostí nebo dobrým jménem starší ochranné známky, kterou si veřejnost činí. Výhoda spočívá v úspoře investic na propagaci výrobků, parazitování na tom, čeho dosáhla starší ochranná známka s dobrým jménem. V tomto smyslu vyznívají i závěry rozsudků uváděných žalobcem, s nimiž žalovaný není v rozporu. Vlastník napadené ochranné známky při podání přihlášky napadené ochranné známky nebyl veden úmyslem těžit z rozlišovací způsobilosti či dobrého jména ochranných známek žalobce. V době, kdy uvedl na trh sýr označený ochrannou známkou „SMETANITO“, byl již zavedeným subjektem na trhu. V době přihlášky této ochranné známky se jednalo o zavedenou značku (minimálně od roku 2006); napade