6 As 16/2010

6 As 16/2010- 259 - text

6 As 16/2010 - 259

[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

R O Z S U D E K

J M É N E M R E P U B L I K Y

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Milady Tomkové a soudců JUDr. Kateřiny Šimáčkové a JUDr. Bohuslava Hnízdila v právní věci žalobkyně: FTV Prima, spol. s r. o., se sídlem Na Žertvách 24/132, Praha 8 - Libeň, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Škrétova 44/6, Praha 2, zastoupené JUDr. Zdeňkem Hromádkou, advokátem, se sídlem Rašínova 522, Zlín, proti rozhodnutí žalované ze dne 26. 8. 2008, č. j. vhu/5852/08, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 9. 9. 2009, č. j. 9 Ca 386/2008 - 140,

takto:

Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) brojí kasační stížností proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 9. 9. 2009, č. j. 9 Ca 386/2008 - 140, jímž tento soud zamítl její žalobu proti rozhodnutí žalované ze dne 26. 8. 2008, č. j. vhu/5852/08.

Citovaným rozhodnutím žalovaná nejprve pod bodem I. výroku vyloučila podle § 140 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ze společného řízení sp. zn. 2008/487/bur/FTV vedeného pro možné porušení § 48 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, (dále jen „zákon o vysílání“), odvysíláním pořadu VyVolení – Noví hrdinové dne 29. října 2007 ve 21:15 hodin na programu Prima televize, dílčí jednání spočívající v prezentaci ochranné známky (značky Gambrinus).

Pod bodem II. výroku dále žalovaná zastavila podle § 66 odst. 2 správního řádu správní řízení vedené pod sp. zn. 2008/1133/bur FTV z moci úřední pro možné porušení shora uvedeného ustanovení odvysíláním pořadu VyVolení – Noví hrdinové dne 29. října ve 21:15 hodin a dne 2. 10. 2007 ve 21:15 hodin na programu Prima televize, neboť se porušení zákona neprokázalo.

Pod bodem III. výroku pak žalovaná spojila podle § 140 odst. 1 správního řádu 22 specifikovaných správních řízení vedených se stěžovatelkou pro možné porušení § 48 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání, kterého se měla dopustit tím, že odvysílala skrytou reklamu spočívající v prezentaci ochranné známky (loga novin Šíp) v dílech pořadu VyVolení – Noví hrdinové vysílaných ve dnech 13. 9. 2007 až 22. 11. 2007 na programu Prima televize.

V bodě IV. výroku pak žalovaná uložila stěžovatelce podle § 60 odst. 1 písm. l) zákona o vysílání pokutu ve výši 1 100 000 Kč pro porušení § 48 odst. 1 písm. g) tohoto zákona, tedy povinnosti nezařazovat do vysílání skrytou reklamu, kterého se stěžovatelka dopustila tím, že v celkem 22 dílech pořadu VyVolení – Noví hrdinové vysílaných na programu Prima televize ve dnech 13. 9. 2007 až 22. 11. 2007 odvysílala skrytou reklamu spočívající v prezentaci ochranné známky – loga novin Šíp.

Proti tomuto rozhodnutí žalované podala stěžovatelka k Městskému soudu v Praze žalobu. Stěžovatelka namítala především nepřezkoumatelnost rozhodnutí žalované pro nesrozumitelnost, neboť v jeho výroku jsou všechna dílčí jednání popsána stejným způsobem, ačkoli se jednotlivé prezentace lišily. Dále stěžovatelka v rámci této námitky poukázala na seriál České televize Poslední sezóna a na záběry umístěného loga novin Šíp v seriálu VyVolení II. s tím, že jí není zřejmé, proč v uvedených případech žalovaná tyto prezentace ochranné známky shledala přiměřenými, zatímco v nyní posuzovaném případě nikoli.

V další námitce stěžovatelka poukázala na to, že skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí, je v rozporu se spisy nebo v nich nemá oporu. Dne 12. 11. 2008, kdy chtěla stěžovatelka nahlížet do správního spisu, jej žalovaná neměla k dispozici, neboť byl podle ní v držení externího právníka.

Nezákonnost rozhodnutí žalované a procesní vady řízení, které předcházelo jeho vydání, pak stěžovatelka dovozovala z toho, že žalovaná zahájila správní řízení i přes uplynutí zákonné lhůty podle § 61 odst. 1 zákona o vysílání a že stěžovatelku neinformovala o tom, že do spisu založila analýzu č. 586/08 a znemožnila jí tak se k tomuto podkladu vyjádřit. Dále pak žalovaná podle stěžovatelky dostatečně nezkoumala kritéria rozhodná pro stanovení výše pokuty, zejména kritérium povahy programu a postavení stěžovatelky na mediálním trhu. V této souvislosti stěžovatelka navrhla, aby soud, pokud se s její argumentací neztotožní, alespoň postupoval podle § 78 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, (dále jen „s. ř. s.“), a od trestu upustil, nebo jej snížil. Stěžovatelka rovněž v rámci této skupiny námitek uvedla, že žalovaná „rozkouskovala“ naplnění skutkové podstaty v rámci téže věcně a časově související série pořadů VyVolení – Noví hrdinové, aby mohla uměle navýšit uloženou pokutu, neboť za údajnou skrytou reklamu značky Peugeot byla stěžovatelce uložena pokuta ve výši 400 000 Kč a za odvysílání neoddělené reklamy na programy Frekvence 1 a Evropa 2 inkasovala stěžovatelka pokutu ve výši 2 500 000 Kč. V souhrnu tak byla překročena horní hranice sankce podle § 60 odst. 1 zákona o vysílání. Na závěr stěžovatelka žalované vytýkala, že nedbala, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly, nebrala v potaz princip legitimního očekávání a nezabývala se důkazními návrhy žalobkyně. V této souvislosti poukázala stěžovatelka na článek uveřejněný dne 2. 10. 2007 na serveru ihned.cz týkající se seriálu Poslední sezóna, v němž se předseda žalované vyjádřil k posuzování intenzity a kontextu působení výrobků v rámci záběru ze seriálu Poslední sezóna tak, že záměrem žalované je rozhodovat konzistentně, pokud producenti doloží, že výrobky slouží k dotváření kontextu a jejich umístění nepřesáhne intenzitu skryté reklamy.

Na závěr stěžovatelka zdůraznila, že předmětné pořady neobsahují skrytou reklamu ve smyslu § 48 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání. Reklamní cíl, který je znakem skutkové podstaty tohoto deliktu, spočívá v podpoře prodeje, nikoli např. hypoteticky v podpoře image.

Městský soud vyzval stěžovatelku, aby upřesnila jednu ze svých žalobních námitek, a sice že v některých dílčích prezentacích nelze scény obsahující prezentace loga Šíp najít. Ve svém podání ze dne 21. 5. 2009 tedy stěžovatelka uvedla, že se jedná o pořady vysílané dne 20. 9. 2007 od 21:15 hod a dne 24. 10. 2007 v témž čase, u nichž dovozovala, že časové údaje v napadeném rozhodnutí buď zcela přesně nebo vůbec nelze přiřadit ke scénám popsaným v napadeném rozhodnutí.

Při ústním jednání před městským soudem dne 22. 5. 2009 pak stěžovatelka doplnila některé důležité námitky žaloby, zejména námitky legitimního očekávání. V této souvislosti odkázala mimo jiné na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/552/EHS o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání (tzv. směrnice Televize bez hranic), s poukazem na to, že umístění loga upravují členské státy odlišně. Vzhledem k tomu městský soud stěžovatelku vyzval k písemnému zpracování této argumentace a jednání odročil.

Ve svém podání ze dne 29. 5. 2009 stěžovatelka upozornila na to, že ve správním řízení nebyl proveden důkaz tiskovou zprávou ze 14. zasedání žalované a článkem s názvem „Rada odkývala reklamu v Poslední sezóně“. Právě na základě tohoto článku měla stěžovatelka za to, že tzv. product placement (umístění produktu) je v České republice v zásadě možný. Stěžovatelka zde dále vyjádřila názor, že neexistuje reálný rozdíl mezi umístěním loga na předmětu denní potřeby jako jsou noviny či hokejové dresy v seriálu Poslední sezóna. Dále stěžovatelka uvedla, že ze směrnice o Televizi bez hranic nelze dovodit absolutní základ umístění produktu ve smyslu směrnice o audiovizuálních a mediálních službách (tj. směrnice 89/552/EHS ve znění směrnice 2007/65/ES). Na důkaz toho, že několik členských států před přijetím směrnice o audiovizuálních a mediálních službách identifikovalo situace, ve kterých obchodní sdělení neporušují zákaz skryté reklamy, poukázala stěžovatelka na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 13. 7. 2004, Bacardi France, C-429/02, Sb. rozh. s. I6613), na stanovisko EGTA o umísťování výrobků ve filmech a televizních pořadech, právní předpis Irské republiky a Federální zákon o rakouské vysílací společnosti ORF, č. 379/1984. Podle uvedeného rozsudku Soudního dvora nemůže být nepřímá televizní reklama kvalifikována jako televizní reklama ve smyslu čl. 1 písm. b) a čl. 10 a 11 směrnice o Televizi bez hranic. Ze stanoviska EGTA pak mělo podle stěžovatelky vyplývat, že umístění produktu je dovoleno v televizních pořadech v Rakousku a Španělsku, zatímco jiné země je považují za zakázanou skrytou reklamu. Irský regulátor pak pokládá za rozhodující editoriální ospravedlnění umístění produktu a absenci nepatřičného zdůraznění. Dále stěžovatelka nesouhlasila s použitím kritéria přiměřenosti prezentace. Žalovaná podle ní pochybila, pokud dospěla i ohledně prezentací, které podle ní souvisejí s formátem a obsahem pořadu, k závěru, že je prezentace nepřiměřená.

Ve svém podání ze dne 28. 8. 2009, v němž stěžovatelka reagovala na vyjádření žalované ze dne 21. 5. 2009, stěžovatelka trvala na tom, že popis pořadu vysílaného dne 20. 9. 2007 od 21:15 hod. odporuje obsahu předmětného pořadu a tvrdila, že debata o vztazích soutěžícího měla jasnou souvislost s obsahem textové zprávy v listu označeném logem Šíp. Rovněž nově namítala, že se v případě analýzy č. 586/08 jedná o analýzu externí, neboť byla zpracována externí advokátní kanceláří JUDr. Zdeňka Hromádky, zástupce žalované. Advokátní kancelář měla podle stěžovatelky zájem na tom, aby mohla žalovanou zastupovat v navazujících řízeních, tedy aby byla stěžovatelce udělena pokuta.

Při dalším jednání před soudem dne 4. 9. 2009 provedl soud dokazování audiovizuálním záznamem pořadu ze dne 20. 9. 2007 od 21:15 hod. a ze dne 24. 10. 2007 od 21:15 hod. Dospěl k závěru, že ohledně pořadu ze dne 24. 10. 2007 je z napadeného rozhodnutí zřejmé, jaká scéna a v jakém čase byla posuzována, a bylo odůvodněno, v čem spočívá pochybení stěžovatelky.

Městský soud žalobu stěžovatelky zamítl jako nedůvodnou. Podle názoru městského soudu nelze napadené rozhodnutí označit za nesrozumitelné ani vnitřně rozporné, neboť správní delikt, za který byla stěžovatelka sankcionována je ve výroku popsán srozumitelným, dostatečně určitým a nezaměnitelným způsobem uvedením konkrétního skutkového protiprávního jednání složeného z dílčích jednání (prezentace ochranné známky), které ve svém souhrnu porušují zákaz skryté reklamy. Co se týká poukazu stěžovatelky na usnesení Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006 - 73, publikované pod č. 1546/2008 Sb. NSS, v němž je vysloveno, že výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu musí obsahovat popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným, má městský soud za to, že žalovaná těmto požadavkům dostála. Popis sankcionovaného skutku byl dostatečně určitý a nezaměnitelný a je zřejmé, že jeho protiprávnost spočívala ve skryté reklamě. Postrádá-li stěžovatelka ve správním rozhodnutí vysvětlení, proč žalovaná jednotlivé prezentace považuje za odporující zákonu, pak podle městského soudu nejde o absenci znaku skutku, nýbrž o odůvodnění úvah, které vedly žalovanou k posouzení jednání žalobkyně jako protiprávní skryté reklamy.

K námitce nedostatečného vymezení a odůvodnění nepřiměřenosti jednání žalobkyně u záběru vysílaného dne 24. 10. 2007 městský soud dokazováním ověřil, že předmětný záběr v čase, který je správním rozhodnutím stižen, existuje a že jde o záběr natolik dlouhý, že skutečně nenasvědčuje nezbytnosti jeho zasazení do děje pořadu. Pokud jde o záběr na logo Šíp odvysílaný dne 20. 9. 2007, pak se při dokazování před městským soudem potvrdilo, že v čase uváděném v napadeném rozhodnutí lze nalézt dlouhotrvající záběr na toto logo, při němž soutěžící list nečtou, ale sedí a diskutují o vztahu jednoho ze soutěžících bez nahlížení do časopisu, což nenasvědčuje úzké propojenosti diskuze s jeho obsahem.

Městský soud nedospěl ani k závěru, že by byl výrok správního rozhodnutí vnitřně rozporný z důvodu, že se podle něj jedná o prezentace nepřiměřené, které jsou však zároveň součástí děje. Podle městského soudu je právě podstatou skryté reklamy, že produkt, ačkoli je divákovi prezentován jako součást děje, může v důsledku způsobu jeho prezentace v divákovi vyvolat i jiné účinky vnímání tohoto produktu nad rámec jeho úlohy jako rekvizity.

Důvodná není podle městského soudu ani argumentace stěžovatelky, že podobné záběry vysílala bez postihu již dříve v pořadu VyVolení II. či že je vysílala bez postihu konkurenční Česká televize v seriálu Poslední sezóna. Dle judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá ze zásady zákazu libovůle a neodůvodněně nerovného zacházení princip zásadní vázanosti správního orgánu vlastní správní praxí v případě, že mu zákon dává prostor pro uvážení, pokud se taková praxe vytvořila (viz např. rozsudek č. j. 2 As 7/2005 - 86). To, že žalovaná nesankcionovala údajná srovnatelná umístění jiného loga na dresech hokejistů v seriálu Poslední sezóna či téhož loga novin Šíp v pořadu VyVolení II., nelze považovat za vytvořenou správní praxi. Umístění loga v různých pořadech vyžaduje specifické hodnocení v rámci daného pořadu. To, že žalovaná v minulosti obdobné jednání stěžovatelky nevyhodnotila jako jiný správní delikt a nesankcionovala, není důsledkem vytvořené správní praxe, ale důsledkem toho, že žalovaná uvedené jednání stěžovatelky v minulosti neposuzovala. Navíc se účastník nemůže domáhat, aby správní orgán nadále dodržoval svojí předchozí nezákonnou správní praxi. I kdyby žalovaná v minulosti srovnatelné jednání stěžovatelky posuzovala a při tomto posouzení je neshledala nezákonným, nemohla by se stěžovatelka v budoucnu s úspěchem dovolávat této praxe, pokud by jeho jednání ve skutečnosti bylo v rozporu se zákonem. Městský soud má za to, že jednání, za něž byla stěžovatelka sankcionována, je porušením zákona o vysílání a i z toho důvodu nemůže obstát námitka, v níž se stěžovatelka dovolává principu legitimního očekávání s poukazem na „předchozí praxi“ správního orgánu. Zveřejněná vyjádření předsedy žalované nepředstavují závaznou správní praxi žalované a nereprezentují výstupy její rozhodovací činnosti. Tato vyjádření nejsou podle městského soudu ani jednoznačná a nevylučují postup, který žalovaná v předmětné věci zvolila. V této souvislosti městský soud nepovažoval za nezbytné provést důkaz novinovými články obsahujícími tato vyjádření, neboť to nemělo pro posouzení rozhodovací činnosti žalované právní význam.

Městský soud neshledal důvodnou ani námitku uplynutí zákonné prekluzivní lhůty pro zahájení správního řízení (§ 61 odst. 1 zákona o vysílání). Tato lhůta se dle soudu vztahuje pouze k případům, kdy si žalovaná záznam pořadu od provozovatele vysílání vyžádá; jestliže si jej v daném případě nevyžádala, nelze z toho dovozovat, že došlo k porušení práv stěžovatelky, neboť takovou povinnost žalované zákon neukládá. Na tento případ dopadá pouze subjektivní a objektivní lhůta pro uložení pokuty upravená ve větě první citovaného ustanovení. Je tedy rozhodující, zda o uložení pokuty bylo žalovanou rozhodnuto do jednoho roku ode dne, kdy se žalovaná o porušení povinnosti dozvěděla, nejdéle však do 2 let ode dne, kdy k porušení povinnosti došlo. V tomto případě byla lhůta pro uložení pokuty podle městského soudu dodržena.

Námitku, že žalovaná neinformovala stěžovatelku o založení analýzy č. 568/08 do spisu (potažmo že jí tím znemožnila vyjádřit se k podkladu pro rozhodnutí) městský soud rovněž nepřijal. Tato informace totiž implicitně vyplývá ze znění oznámení o zahájení správního řízení. Rovněž je podle městského soudu absurdní a účelová úvaha žalobkyně, že si externí advokátní kancelář zpracováním analýzy zajistila podmínky pro další zastupování žalované. Předmětná analýza, ke které stěžovatelka vznesla žalobní námitky až při ústním jednání před soudem a ve svém podání ze dne 28. 8. 2009, není podle městského soudu materiálem obsahujícím skutková zjištění, tedy podkladem rozhodnutí ve vlastním slova smyslu.

Ze skutečnosti, že stěžovatelce nebyl konkrétní den zpřístupněn kompletní správní spis, nelze dovozovat neexistenci podkladů pro vydání napadeného rozhodnutí. Stěžovatelka měla s žalovanou sjednat konkrétní termín nahlížení do spisu. Městský soud shledal, že skutkový stav, který správní orgán vzal za základ napadeného rozhodnut, má ve spisech dostatečnou oporu.

Soud nepřisvědčil ani námitce vytýkající žalované porušení § 61 odst. 2 a 3 zákona o vysílání (že žalovaná při rozhodování o výši pokuty nepostupovala v souladu se zákonem stanovenými kritérii a nezkoumala jejich naplnění). Dle soudu se žalovaná se zákonem stanovenými hledisky pro určení výše pokuty zabývala v dostatečném rozsahu, přičemž závěry, ke kterým dospěla, náležitě odůvodnila. Vzala v úvahu povahu stěžovatelkou vysílaného programu a jeho postavení na mediálním trhu (plnoformátový program; relativně silné postavení stěžovatelky, které s sebou přináší vyšší míru odpovědnosti).

Městský soud nalezl v odůvodnění napadeného rozhodnutí posouzení hned několika kritérií, která vzala žalovaná v potaz při hodnocení závažnosti věci ve smyslu § 61 odst. 3 zákona o vysílání – vysoký počet jednotlivých porušení zákona, význam porušené povinnosti a konkrétní způsob, jakým k porušení došlo.

Pokud jde o námitku o nesprávném vedení řízení ve vícečinném souběhu a o uložení více sankcí, které ve svém souhrnu překročily zákonnou výši sankce, pak městský soud uvedl, že se v projednávané věci jednalo o jednotlivé dílčí útoky (vedené jednotným záměrem propagovat v průběhu vysílání celé série logo novin Šíp), které naplňují vždy stejnou skutkovou podstatu jiného správního deliktu definovanou v § 60 odst. 1 písm. l) zákona o vysílání ve spojení s § 48 odst. 1 písm. g) tohoto zákona a jsou spojeny stejným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a v předmětu útoku. Protiprávní jednání, jehož se stěžovatelka v projednávané věci dopustila, lze proto charakterizovat jako pokračující jiný správní delikt. Z tohoto důvodu bylo z řízení vyloučeno jednání, které se týkalo prezentace jiné ochranné známky (značky piva Gambrinus), a to právě pro odlišnou prezentaci a nesouvislost s prezentacemi loga novin Šíp. Jeden skutek by s prezentacemi loga novin Šíp ze stejných důvodů netvořily ani prezentace loga automobilu Peugeot či vysílací rádiové stanice. Žalovaná tedy nebyla povinna vést o těchto jednáních společné řízení. Pokud jde o požadavek stěžovatelky na aplikaci absorpční zásady v nyní posuzované věci, označil jej městský soud za neadekvátní, a to vzhledem ke značnému množství skutkových podstat správních deliktů podle zákona o vysílání. Ze zákona nevyplývá časový okamžik či okolnost rozhodná pro hranice možného společného projednání těchto jednání a skutků a možnosti uložit souhrnný trest. Městský soud rovněž dospěl k závěru, že je požadavek na uložení úhrnného trestu za všechna deliktní jednání, která jsou předmětem všech těchto samostatně zahájených správních řízení se žalobkyní, objektivně neproveditelný. Tento postup přichází v úvahu pouze v případech, kdy jeden a tentýž správní orgán posuzuje totožné jednání účastníka řízení (jeden skutek), kterým bylo spácháno více správních deliktů, tj. v případech jednočinného souběhu, nebo je-li týmž správním orgánem ve společném řízení posuzováno více odlišných jednání účastníka řízení, která byla zjištěna současně. Na závěr městský soud uvedl, že z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 9. 2005, č. j. 6 As 57/2004 - 54, publikovaného pod č. 772/2006 Sb. NSS, vyplývá, že při vícečinném souběhu správních deliktů je aplikace absorpční zásady přípustná, nikoli však obligatorní. Žalovaná tedy postupovala správně, pokud původně samostatná řízení, která vedla o dílčích jednáních stěžovatelky tvořících ve svém souhrnu pokračující jiný správní delikt, spojila a uložila za ně jednu sankci. Městský soud v této souvislosti nepřisvědčil ani námitce, že žalovaná „rozkouskovala“ naplnění jedné a téže skutkové podstaty.

Městský soud neshledal důvodné ani tvrzení stěžovatelky, že žalovaná sankcionovala skutek, který není porušením zákona, neboť předmětné pořady skrytou reklamu neobsahují. Městský soud konstatoval, že žalovaná při posouzení protiprávnosti jednání stěžovatelky správně vyšla ze znaků skryté reklamy definovaných v § 2 odst. 1 písm. q) zákona o vysílání, zabývala se tím, zda prezentace loga novin Šíp záměrně sleduje reklamní cíl a zda může uvést veřejnost v omyl o povaze této prezentace. Městský soud dále aproboval hlediska, která žalovaná zohledňovala při posuzování protiprávnosti jednání stěžovatelky. Zejména pokud jde o podmínku naplnění reklamního cíle, přisvědčil městský soud žalované, že tuto podmínku naplňují i několikavteřinové záběry, neboť i na nich je zobrazované logo dobře vnímatelné a je často ústředním bodem vjemu. Reklamní záměr lze rovněž podle městského soudu dovodit ze značné frekvence a systematičnosti záběrů loga novin Šíp bez souvislosti s dějem pořadu. Městský soud rovněž uzavřel, že žalovaná dostatečně zhodnotila i souvislost prezentací s daným pořadem u 14 prezentací z celkových 22. Vzhledem k celkovému počtu prezentací a systematice jejich zařazování tyto prezentace postačují k vjemu jiného účelu prezentace novin, než vyžaduje scénáristická potřeba. Jsou tedy způsobilé uvést diváka v omyl o povaze prezentace a stvrzují záměr dosažení reklamního cíle. Tato skutečnost je umocněna i tím, že je rekvizita, prezentující noviny Šíp ve vysílání, na rozdíl od reality tvořena jedním listem, který je z obou svých stran opatřen logem Šíp. Městský soud tyto úvahy žalované aproboval a konstatoval, že byly přijaty v souladu s pravidly logického usuzování a zjištěny řádným procesním postupem.

Městský soud nezjistil důvod ke zrušení napadeného správního rozhodnutí ani z předpisů Evropských společenství, judikatury Soudního dvora ES a úpravy některých jiných členských států. Městský soud jednak konstatoval, že žalobkyně své námitky vycházející z předpisů Společenství jednak uplatnila opožděně a jednak neuvedla, jaké relevantní závěry z těchto námitek vyplývají. Městský soud upozornil na skutečnost, že směrnice Televize bez hranic byla novelizována a v takto novelizovaném znění stanoví možnost odlišné úpravy umístění produktu v členských státech. Stěžovatelka podle městského soudu neuvedla, jaký význam má jí zmíněný rozsudek Soudního dvora ES ve věci Bacardi France, ani nenaznačila, proč by měla být irská, rakouská a španělská úprava umístění produktu na podporu jejích tvrzení.

Jiné námitky, které stěžovatelka uplatnila až v podáních ze dne 29. 5. 2009 a 28. 8. 2009 a při ústních jednáních před soudem, neshledal městský soud způsobilými být žalobním bodem.

Co se týká návrhu na upuštění od trestu či jeho snížení, konstatoval městský soud, že žalovaná výši pokuty řádně zdůvodnila, zatímco stěžovatelka ani neuvedla, v čem spatřuje její zjevnou nepřiměřenost. Městský soud tedy nedospěl k závěru, že by byla pokuta stěžovatelce uložena ve zjevně nepřiměřené výši a návrhu nevyhověl.

Tento rozsudek městského soudu napadla stěžovatelka v plném rozsahu kasační stížností, v níž uváděla kasační důvody podle § 103 odst. 1 písm. a), b), c) a d) s. ř. s.

V prvé řadě stěžovatelka namítá, že advokát žalované JUDr. Zdeněk Hromádka ani jeho substitut Mgr. Michal Chmelař, kteří jménem žalované jednali před městským soudem, nebyli k tomu platně zmocněni. Plná moc jim totiž byla udělena žalovanou zastoupenou vedoucím Úřadu žalované Ing. P. B. Úřad žalované však v takových případech jednat nemůže, neboť podle § 9 odst. 2 zákona o vysílání jedná jménem žalované její předseda a toho může zastupovat pouze pověřený místopředseda žalované.

Stěžovatelka dále v rozhodnutí městského soudu postrádá stručnou a jasnou informaci o tom, z jakého skutkového stavu soud vyšel a jaké právní normy při svých úvahách použil.

Městský soud podle stěžovatelky rovněž nesprávně posoudil právní otázku, zda je umístění produktu podle českého zákona o vysílání přípustné či nikoli. Stěžovatelka je přesvědčena, že aby bylo umístění produktu zakázané, musí mít reklamní cíl, tzn. musí se jednat o podporu prodeje produktu, nikoli jen marketingovou podporu image značky. V této souvislosti odkázala stěžovatelka na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 11. 2006, č. j. 7 As 81/2005 - 79, č. 1063/2007 Sb. NSS, a ze dne 9. 11. 2006, č. j. 7 As 65/2005 - 62 (všechna zde citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná také na www.nssoud.cz). Žalovaná přitom podle stěžovatelky jednotlivé prezentace neposuzovala ve světle skutečného obsahu zákonného kritéria „reklamní cíl“ a praeter legem vykonstruovala pomocná kritéria, která potřebnou primární logickou vazbu na prodej produktu nemají (rozsah prezentace, souvislost prezentace s daným pořadem, přiměřenost a způsob provedení prezentace a intenzita působení na diváka). Žalovaná pak tato kritéria doplnila kritériem dalším, a to „způsob přípravy předpokladů a nástrojů pro provedení prezentací“. Toto hledisko bylo přitom v případech krátkých prezentací souvisejících s dějem hlediskem jediným. Městský soud, který se s těmito kritérii ztotožnil, postavil umístění produktu a skrytou reklamu na roveň a zodpověděl tak shodně jako žalovaná kladně otázku, zda je každé zjištěné umístění produktu obecně zakázané. To by však podle stěžovatelky vedlo k zákazu propagace předmětů při sponzorování a i ze směrnice o audiovizuálních a mediálních službách je zřejmé, že existují taková umístění produktu (úmyslná, připravená začlenění produktu), která kritérium reklamní cíl nenaplňují.

Dále má stěžovatelka za to, že způsob, jakým byl vymezen samotný skutek ve výroku správního rozhodnutí, neobstojí ve světle již výše citovaného usnesení Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 34/2006 - 73, z něhož vyplývá, že skutek musí být ve výroku správního rozhodnutí vymezen uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Ve výroku správního rozhodnutí chybí faktické údaje o podobě konkrétní prezentace a okolnostech, za kterých byla odvysílána. Konkrétně stěžovatelka uvádí, že ve svém podání ze dne 21. 5. 2009 namítala, že pořad vysílaný dne 24. 10. 2007 od 21:15 hod. obsahuje dvě scény s obrazovou prezentací loga novin Šíp, a to v čase pořadu 01:49 hod. - 01:56 hod. a v čase pořadu 02:20 hod. - 02:24 hod., přičemž údaj o čase ve správním rozhodnutí neodpovídá žádné ze scén. Městský soud provedl dokazování a dospěl k závěru, že předmětná prezentace v čase, který je napadeným rozhodnutím stižen, existuje, aniž by specifikoval, o kterou ze dvou prezentací jde. Ohledně jiné scény ze dne 20. 9. 2007 stěžovatelka v žalobě namítala, že záběry na list opatřený logem Šíp nejsou bez jakékoli souvislosti s dějem pořadu, jak tvrdí žalovaná. Městský soud z tohoto důvodu provedl dokazování, avšak ani z jeho rozsudku není zřejmé, zda byla sankcionována celá scéna, či jen některá její část, případně, kde tato část začíná a končí. Stěžovatelka rovněž namítala rozpor skutkové podstaty, z níž správní orgán vycházel, se spisovým materiálem, neboť prezentace loga novin Šíp ze dne 20. 9. 2007, která je podle žalované zcela bez souvislosti s dějem pořadu, jak ji popsal správní orgán, nebyla obsažena v čase pořadu 1:14:00 hod. - 1:15:00 hod., jak uvádí žalovaná. Městský soud se však s těmito námitkami nevypořádal. Co se týká této konkrétní scény, má stěžovatelka za to, že žalovaná ji měla označit za scénu „smíšenou“, stejně jako učinila v případě scény ze dne 20. 10. 2007.

Městský soud se podle stěžovatelky nevypořádal s některými dalšími jejími námitkami. Městský soud se například nezabýval stěžovatelčiným výkladem pojmu „reklamní cíl“, který podala ve svém vyjádření ze dne 29. 5. 2009. Stěžovatelka rovněž nesouhlasí s tím, že městský soud nezohlednil její námitky vycházející z právních předpisů Společenství pro jejich opožděnost, ani s tím, že z těchto námitek nevyplývají relevantní závěry. Pokud městský soud uzavřel, že se námitkami stěžovatelky uvedenými v podání ze dne 29. 5. 2009 nebude zabývat, neboť se jedná o námitky opožděné, pak stěžovatelka uvádí, že tyto námitky již tvořily obsah samotné žaloby a uvedené podání sloužilo pouze k bližšímu vysvětlení jejích úvah. Směrnicemi stěžovatelka argumentovala jako výkladovými pomůckami pro český zákon o vysílání. Irská a rakouská právní úprava je pak podle stěžovatelky pro nyní posuzovanou věc relevantní z toho pohledu, že definice reklamy v českém zákoně o vysílání je tatáž jako definice reklamy a skryté reklamy ve Směrnici o televizi bez hranic, přičemž již za doby této směrnice existovaly členské státy, ve kterých bylo umístění produktu za určitých podmínek možné a nejednalo se o porušení uvedené směrnice.

Stěžovatelka rovněž upozorňuje, že městský soud vycházel ze skutkového zjištění, že žalovaná posoudila věc jako jeden skutek, což však ze správního rozhodnutí nevyplývá. Žalovaná podle stěžovatelky posuzovala věc jako jeden skutek pouze pro účely uložení sankce, nikoli při vymezení skutku. Řízení před městským soudem je podle stěžovatelky stiženo vadou také z toho důvodu, že tento soud vycházel z toho, že žalovaná posoudila věc jako jeden skutek.

Městský soud dále nesprávně posoudil námitku, že žalovaná postupovala v rozporu s legitimním očekáváním stěžovatelky, pokud v napadeném správním rozhodnutí uložila stěžovatelce sankci, přičemž v minulosti obdobné jednání nesankcionovala. Konkrétně se jedná o pořad VyVolení II. a seriály Poslední sezóna a Velmi křehké vztahy. V této souvislosti stěžovatelka navrhovala důkaz zápisem z 15. zasedání žalované konaného ve dnech 29. – 31. 8. 2006 a konkrétními spisy žalované vztahujícími se k pořadu VyVolení II, důkaz novinovými články, tiskovou zprávou ze 14. zasedání konaného ve dnech 28. – 29. 8. 2007 a analýzou z roku 2007 vztahující se k seriálu Poslední sezóna, rozhodnutím sp. zn. 2008/758/BUR/FTV a záznamem příslušné části seriálu Velmi křehké vztahy a články v tisku, zejména pak článkem „Rada odkývala reklamu v Poslední sezóně“ (iHNed zpravodajství, A. B., 2. 10. 2007). Tyto důkazy městský soud podle stěžovatelky neprovedl. Stěžovatelka dále navrhuje, aby Nejvyšší správní soud, bude-li to považovat za relevantní, vyžádal analýzu z roku 2007 vztahující se k seriálu Poslední sezóna a provedl ji jako důkaz. Pokud jde o samotnou otázku legitimního očekávání, pak městský soud nesprávně vyhodnotil, zda usnesení žalované, která zadala vyhotovení analýzy Poslední sezóny, o vzetí této analýzy na vědomí, lze považovat za správní praxi a zda veřejné prohlášení předsedy žalované jednajícího v souladu s § 9 odst. 2 zákona o vysílání může vyvolat legitimní očekávání.

Stěžovatelka v řízení před městským soudem za účelem prokázání nesrozumitelnosti napadeného správního rozhodnutí navrhovala provedení důkazu tímto rozhodnutím, záznamy ze spisu a dalšími důkazy specifikovanými v jejím podání ze dne 28. 8. 2009. Konkrétně stěžovatelka namítala, že žalovaná ve výroku II. vyhověla návrhu stěžovatelky a zastavila správní řízení, v němž bylo mezi stranami nesporné, že se v daném pořadu nejednalo o porušení zákona, a současně ve výroku IV. udělila sankce za zjištěné prezentace loga novin Šíp v ostatních pořadech s odkazem na kritérium „způsob přípravy předpokladů a nástrojů pro provedení prezentací“, které muselo dopadat na všechny posuzované prezentace, neboť způsob přípravy předpokladů a nástrojů pro provedení prezentací byl ve všech případech stejný. Městský soud se pak s touto námitkou nevypořádal, důkazy neprovedl a jejich neprovedení neodůvodnil.

Stěžovatelka rovněž nesouhlasí se způsobem vedení správního řízení. Konkrétně upozorňuje, že jí byla napadeným správním rozhodnutím uložena pokuta ve výši 1 100 000 Kč za prezentaci loga novin Šíp v rámci série pořadu VyVolení III – Noví hrdinové. Na tomtéž zasedání byly stěžovatelce dalšími rozhodnutími uloženy pokuty ve výši 400 000 Kč za prezentaci značky automobilu Peugeot (sp.zn. 2008/1181/HRO/FTV) a ve výši 2 500 000 Kč za neoddělenou reklamu na rozhlasové stanice Evropa 2 a Frekvence 1 (sp. zn. 2008/1209/vhu/FTV) v rámci stejné série pořadů. Celková výše pokut za nedodržování povinností při vysílání reklamy, teleshoppingu a sponzorovaných pořadů dle § 60 odst. 1 písm. l) zákona o vysílání tak činila 4 000 000 Kč. Horní hranice sazby výše pokuty za uvedený delikt přitom činí 2 500 000 Kč. Výše zmíněné pokuty (ve správních řízeních sp. zn. 2008/1209/vhu/FTV - Evropa 2 a Frekvence 1; sp. zn. 2008/1181/HRO/FTV - Peugeot; a sp. zn. 2008/1208/vhu/FTV – Šíp) uložené na zasedání téhož správního orgánu se týkaly těch samých pořadů; v kasační stížnosti pak uvádí stěžovatelka konkrétní pořady, za které bylo uloženo dvě a více pokut.

Stěžovatelka nesdílí názor městského soudu, že je požadavek na uložení jednoho úhrnného trestu za všechna deliktní jednání, která jsou předmětem samostatně zahájených správních řízení se stěžovatelkou, neproveditelný. Dále stěžovatelka nesouhlasí s městským soudem v tom, že uložení úhrnného trestu přichází v úvahu pouze v těch výjimečných případech, kdy jeden a tentýž správní orgán posuzuje jeden skutek, kterým bylo spácháno více správních deliktů, tj. jednočinný souběh, nebo je-li týmž správním orgánem ve společném řízení posuzováno více odlišných jednání, které vyšly najevo současně. Stěžovatelka se neztotožňuje ani se závěrem městského soudu, že analogické použití absorpční zásady při vícečinném souběhu je přípustné, nikoli však obligatorní. Stěžovatelka namítá, že se ve všech třech případech jednalo o jednu a tutéž sérii pořadů (stejný scénář a dramaturg). Připomíná, že žalovaná ani městský soud nepokládaly více sekvencí či scén obsahujících prezentaci stejné značky v rámci téhož pořadu za více skutků, resp. dílčích jednání. Nejvyšší správní soud pokládá za skutek celý pořad (viz např. rozsudek sp. zn. 6 As 44/2008). Stěžovatelka je názoru, že při ukládání trestu za všechna jednání, kterých se týkala (tři citovaná) správní rozhodnutí bylo třeba uložit úhrnný trest a aplikovat absorpční zásadu. Dle názoru stěžovatelky se v případě jednotlivých pořadů dotčených více pokutami jednalo o jediný skutek (jednočinný souběh) a v případě všech dotčených pořadů o vícečinný souběh. Neexistoval věcný ani zákonný důvod věci od sebe oddělovat, nevedení společného řízení mělo pouze obejít horní hranici zákonné sazby a absorpční zásadu.

Žalovaná se v každém jednotlivém případě zabývala celým obsahem jednotlivých pořadů, nikoli pouze jednotlivými scénami. Pokud by se zabývala pouze jednotlivými scénami, nemohla by k závěru o skryté či neoddělené reklamě dojít, protože obsah sdělení o jednotlivém produktu je patrný až z pořadu jako celku.

Žalovaná o udělení všech třech pokut rozhodla na tomtéž zasedání. Městský soud neprovedl důkaz uvedeným zápisem (z 15. zasedání žalované konaného ve dnech 26. 8. - 27. 8. 2008, ze kterého vyplývá, že bylo rozhodnuto na jednom zasedání); stěžovatelka navrhuje tento důkaz provést v řízení před Nejvyšším správním soudem.

Stěžovatelka odkazem na judikaturu Vrchního soudu v Praze připomíná, že použití kumulativní zásady při ukládání trestů je našemu právnímu řádu cizí. Dále stěžovatelka odkazuje na rozsudek zdejšího soudu sp. zn. 2 As 75/2008, podle něhož, je-li jedním právním jednáním či opomenutím naplněna skutková podstata více správních deliktů, k jehož projednání je příslušný týž správní orgán, postupuje tento správní orgán analogicky podle ustanovení § 12 odst. 2 zákona o přestupcích a uloží sankci ve výměře nejpřísněji trestného sbíhajícího se deliktu, nestanoví-li zvláštní zákon jinak. Stěžovatelka tak považuje za nezákonný právní názor městského soudu, že žádný zákon ani podzákonný právní předpis žalované neukládá povinnost ukládat v řízení o uložení pokuty za jiný správní delikt úhrnné či souhrnné tresty. Podle názoru stěžovatelky měl být stejný závěr přijat i v posuzovaném případě, neboť okolnosti obou případů jsou obdobné (vždy rozhodoval jediný správní orgán o porušení více povinností uložených jediným zákonem).

Zákazem neoddělené a skryté reklamy je chráněn tentýž objekt, jímž je zájem na tom, aby televizní divák rozeznal, co je reklamou a co není. Každá skrytá reklama je neoddělená. Rozdíl mezi skrytou a neoddělenou reklamou spočívá jen v otevřenosti a v míře způsobilosti uvést diváky v omyl o povaze prezentace. Stěžovatelka nevidí důvod, proč by měl orgán, který monitoruje televizní vysílání a zjišťuje, zda byl spáchán delikt dle § 60 odst. 1 písm. l) zákona o vysílání, posuzovat tentýž pořad zvlášť z hlediska neoddělené reklamy a reklamy skryté. Při posuzování pořadu z hlediska neoddělené reklamy se nemůže správní orgán na pořad zároveň nedívat z hlediska skryté reklamy a naopak.

Stěžovatelka shrnuje, že právní otázka možnosti vedení více řízení, nespojení řízení a uložení více pokut za ten samý jednotlivý pořad (sérii pořadů) a překročení zákonné sazby pokuty byla žalovanou a následně městským soudem posouzena nesprávně. Došlo tak k obejití horní hranice sazby sankce, kterému by jinak bránila absorpční zásada v případě jednočinného či vícečinného souběhu, v případě pokračování ve správním deliktu pak vymezení pojmu skutek. Žalovaná nebyla oprávněna nevyhovět procesním návrhům stěžovatelky na spojení řízení, které směřovaly k prevenci překročení zákonné výše pokuty, a to minimálně v případech více sankcí za ty samé pořady (zde se nejednalo o odlišný skutek). Odlišná právní kvalifikace věci v rámci toho samého deliktu dle § 60 odst. 1 písm. l) zákona o vysílání není zákonným důvodem, pro který lze obejít zákonnou hranici výše pokuty. Nevedení jediného či společného řízení bylo vadou řízení u správního orgánu, která ovlivnila zákonnost správního rozhodnutí.

Uvedené pochybení vzhledem k dalším shora citovaným správním rozhodnutím a navazujícím soudním řízením o žalobách může mít význam i pro porušení principu ne bis in idem.

V této části kasační stížnosti stěžovatelka rovněž Nejvyššímu správnímu soudu navrhuje, aby provedl důkaz tiskovou zprávou z 12. zasedání žalované konaného dne 10. 7. 2007, který městský soud neprovedl, ani neodůvodnil, proč tak neučinil. Rovněž stěžovatelka navrhuje, aby Nejvyšší správní soud provedl důkaz zápisem z 15. zasedání RRTV konaného ve dnech 26. 8. – 27. 8. 2008.

Ustanovení § 61 odst. 1 zákona o vysílání, které stanoví objektivní a subjektivní lhůtu pro uložení pokuty podle § 60 zákona o vysílání, je třeba podle mínění stěžovatelky vykládat v souvislosti s ústavně garantovanou zásadou rovnosti. Podle stěžovatelky neexistuje žádný důvod pro odlišný postup vůči provozovatelům, kteří byli požádáni o záznam, a provozovatelům, jejichž vysílání je monitorováno. Nelze připustit výklad, na jehož základě by žalovaná svou nečinností (nepožádáním o záznam) mohla způsobit zásadní zpřísnění podmínek „trestní“ odpovědnosti provozovatele (tříměsíční lhůta by vlastně nezačala nikdy běžet). Oznámení o zahájení správního řízení byla stěžovatelce doručena s několika výjimkami po uplynutí tříměsíční lhůty od doby, kdy žalovaná záznam z vysílání nahrála. Stěžovatelka nesouhlasí s názorem městského soudu, že stačí, že oznámení o zahájení řízení o uložení pokuty pro kterýkoli z dílčích útoků tvořících jeden skutek bylo stěžovatelce doručeno ve lhůtě tří měsíců od data vysílání pořadu představujícího tento dílčí útok. Tříměsíční prekluzívní lhůta se pro každý pořad zvlášť počítá od okamžiku dispozice se záznamem jednotlivého pořadu, nikoli od ukončení skutku. Nebylo by v souladu se smyslem prekluze, kdyby v důsledku zahájení správního řízení o předchozím jednání bylo možné sankcionovat následné jednání, které by jinak již nebylo trestné. Napadené soudní rozhodnutí je nadto nepřezkoumatelné, neboť městský soud v řízení neprovedl navrhovaný důkaz k otázce prekluze a dispozice se záznamy.

Jedna z námitek stěžovatelky se týká jejího práva vyjádřit se k podkladům rozhodnutí podle § 36 odst. 3 správního řádu. Stěžovatelka jednak tvrdí, že nebyla seznámena s podklady shromážděnými po ukončení zjišťovací fáze správního řízení, a jednak upozorňuje na to, že jí nebyla předložena k vyjádření analýza č. 586/08. Stěžovatelka přitom nesouhlasí s městským soudem, že se v případě této analýzy nejednalo o podklad ke skutkovému stavu věci. Stěžovatelka ve svém vyjádření ze dne 28. 8. 2009 naopak upozornila městský soud na to, že je v analýze obsažena studie jednotlivých pořadů v materiálním slova smyslu. Městský soud se však s tímto tvrzením stěžovatelky nevypořádal, uzavřel pouze, že stěžovatelka odkazem na analýzu č. 586/08 ve vyjádření ze dne 28. 8. 2009 rozšířila své žalobní námitky.

Nadto stěžovatelka dodává, že pokud by věděla, že analýza je zpracovávána externí advokátní kanceláří, namítla by ve správním řízení podjatost osob z této advokátní kanceláře z důvodu podezření, že budou ku prospěchu kanceláře usilovat o potrestání údajného delikventa a pozdější zastupování žalované v soudním řízení. Konflikt zájmů nastal, jelikož žalovanou v soudním řízení zastupoval JUDr. Zdeněk Hromádka, v jehož advokátní kanceláři byl uvedený podklad rozhodnutí zpracován.

Stěžovatelka rovněž v této části své kasační stížnosti upozornila na to, že městský soud neprovedl žádný z důkazů navržených stěžovatelkou k těmto otázkám v jejím vyjádření ze dne 29. 5. 2009 a tento svůj postoj ani neodůvodnil.

Stěžovatelka mimo jiné v kasační stížnosti předestírá otázku existence správního spisu v době rozhodnutí žalované. V žalobním řízení stěžovatelka tvrdila, že správní spis neexistuje; dospěla k tomuto závěru poté, kdy jí spis nebyl předložen k nahlédnutí. Závěr městského soudu o tom, že stěžovatelka nahlížela do spisu po doručení správního rozhodnutí, vypovídá pouze o tom, že spis existoval v době, kdy byl soudu doručen. Nic nevypovídá o tom, zda spis existoval již v době vydání napadeného soudního rozhodnutí.

Na závěr stěžovatelka nesouhlasí se způsobem, jakým žalovaná posoudila kritéria pro ukládání pokuty podle § 61 odst. 2 a 3 zákona o vysílání. Pokud jde o kritérium „povaha programu“, je podle stěžovatelky potřeba zhodnotit povahu typického obsahu vysílání na dané stanici, především z toho hlediska, jakou důvěru má veřejnost v informace na daném typu stanice. Žádný konkrétní údaj v tomto smyslu však ve správním rozhodnutí obsažen není. Žalovaná se při posuzování tohoto kritéria zabývala pouze tím, zda se jedná o program plnoformátový nebo tématický. Pokud pak městský soud tento postup aproboval, vyhodnotil tuto právní otázku nesprávně. Co se týká kritéria „postavení stěžovatelky na mediálním trhu“, vycházela žalovaná z toho, že stěžovatelka provozuje druhou nejsledovanější celoplošnou komerční stanici a dovodila tak její silné postavení. Z takového údaje však podle stěžovatelky na její konkrétní postavení nelze usuzovat. Ze silného postavení stěžovatelky na mediálním trhu pak žalovaná dovodila i míru „odpovědnosti vůči divácké veřejnosti“. Ani toto kritérium tedy nebylo ze strany žalované dostatečně zkoumáno. V této souvislosti stěžovatelka nesouhlasí s právním názorem městského soudu, že z existence zvláštního zákona (zákon č. 483/1991 Sb., o České televizi) upravujícího jiné zvláštní povinnosti a odpovědnost České televize vůči divákům nemůže stěžovatelka dovozovat, že míra její odpovědnosti vůči divácké veřejnosti je nižší. Z § 2 a § 3 zákona o České televizi vyplývá, že pro její činnost platí vyšší standardy než pro provozovatele komerčního vysílání. Také pro průměrného diváka je Česká televize vyšší autoritou než komerční televize. Umístění produktu je České televizi tolerováno, není tedy důvod, proč by takový postup neměl být tolerován v případě komerčních televizí. K tomu stěžovatelka navrhla důkazy tiskovou zprávou žalované ze zasedání, na kterém věc řešila, a článkem, z nějž vyplývá obsah seriálu Poslední sezóna a jaký postoj k němu žalovaná zaujala. K této námitce se městský soud nevyjádřil, ani neuvedl, proč neprovedl navrhované důkazy. Rovněž se podle stěžovatelky městský soud nevyjádřil k námitce, že hypotetická závažnost skryté reklamy v zábavním pořadu vysílaném na komerční stanici je z povahy věci nízká.

Pokud jde o závěry městského soudu vztahující se k otázce upuštění či moderace výše pokuty, není pravdou, že by stěžovatelka svůj návrh na upuštění od potrestání či moderaci výše pokuty neodůvodnila – návrh na snížení trestu či upuštění od trestu je v textu žaloby součástí námitek týkajících se kritérií pro určení výše uložené pokuty. Městský soud ve svém rozhodnutí nevysvětlil, proč dochází k závěru, že výše pokuty není zjevně nepřiměřená a návrh stěžovatelky není důvodný.

Ve svém vyjádření ke kasační stížnosti žalovaná tvrdí, že dohoda o plné moci mezi ní a jejím zástupcem v řízení před městským soudem byla řádně uzavřena a vyplývalo z ní řádné zmocnění JUDr. Zdeňka Hromádky. Vedoucí Úřadu žalované, Ing. P. B., i jeho zástupce, byli oprávněni plnou moc podepsat, a to podle čl. 3 odst. 3 jednacího řádu Rady, podle něhož jsou zmocněni k zastupování žalované při plnění úkolů souvisejících s odborným, organizačním a technickým zabezpečením činnosti žalované, v rozsahu podle organizačního řádu Úřadu žalované. Z procesní opatrnosti pak žalovaná potvrdila existenci zmocnění doložením plné moci ze dne 22. 3. 2010, v níž předsedkyně žalované zmocňuje JUDr. Zdeňka Hromádku k zastupování a k jednání v řízení o žalobě proti napadenému správnímu rozhodnutí, jakož i k zastupování a k jednání v řízení o kasační stížnosti stěžovatelky.

Pokud jde o výtky stěžovatelky ve vztahu k odůvodnění napadeného rozsudku městského soudu, uvádí žalovaná, že není důvod, aby soud citoval právní předpisy či popisoval skutková zjištění jako celek, když právě s ohledem na složitost a nepřehlednost řízení zvolil systematický postup při posuzování a vypořádání se s jednotlivými námitkami.

Žalovaná ve svém vyjádření ke kasační stížnosti rovněž upozornila na to, že je nesprávná argumentace stěžovatelky umístěním produktu, neboť jednak v tehdejší době účinná právní úprava takový pojem neznala a jednak se v daném případě nejednalo o umístění produktu, nýbrž o speciálně pro daný účel vyrobený list opatřený na všech stranách logem Šíp.

Vymezení skutku ve výroku rozhodnutí žalované podle ní odpovídá požadavkům judikatury, pokud ohledně způsobu spáchání poukazuje na prezentaci ochranné známky – loga novin Šíp. Takové vymezení je dostačující a požadavek na další popis již přesahuje rámec výroku.

Žalovaná má rovněž za to, že se městský soud zcela korektně a důsledně vypořádal se všemi včas uplatněnými námitkami stěžovatelky, včetně námitek týkajících se právní úpravy na evropské úrovni.

Co se týká způsobu vedení řízení, konstatuje žalovaná, že řízení o všech dílčích jednáních stěžovatelky spojila do jednoho řízení a všechny prezentace tedy posuzovala jako jeden skutek. Žalovaná tak neukládala sankci za více skutků, nýbrž za jeden skutek, složený z více dílčích jednání.

Žalovaná mimo jiné dále uvádí, že v posuzované věci nemohlo dojít k porušení legitimního očekávání stěžovatelky a zdůrazňuje, že v každém správním řízení se posuzuje konkrétní skutkový stav. Pokud stěžovatelka ve své argumentaci poukazuje na tiskové zprávy a analýzy, ty nejsou výstupem rozhodovací činnosti žalované a nelze z nich dovodit správní praxi. Stěžovatelkou uváděný výrok předsedy žalované v tisku navíc není v rozporu s napadeným správním rozhodnutím.

Žalovaná rovněž trvá na tom, že nelze dovozovat vnitřní rozpornost výroku rozhodnutí, je-li ohledně některého dílčího skutku řízení zastaveno a ostatní dílčí jednání jsou ve výroku sankcionována. V případě prezentace odvysílané v pořadu ze dne 2. 10. 2007 od 21:15 hod., ohledně které bylo správní řízení zastaveno, vyplynulo, že se v uváděném čase prezentace listu s logem novin Šíp ve skutečnosti v pořadu nevyskytuje.

Žalovaná se také ztotožňuje se závěry městského soudu ohledně údajného překročení horní hranice sazby pokuty. Podle žalované nelze přisvědčit názoru stěžovatelky, že veškerá porušení pravidel pro vysílání reklamy představují jednu skutkovou podstatu správního deliktu. V jednom řízení šlo o porušení povinnosti oddělovat reklamu od dalších částí programu, v dalších dvou šlo o porušení zákazu zařazovat do vysílání skrytou reklamu. Pokud však jde o porušení zákazu skryté reklamy, v jednom případě jde o prezentace zboží (automobilu Peugeot) a ve druhém o prezentace loga (novin Šíp). Neprovedl-li městský soud důkazy navrhované v tomto směru stěžovatelkou, nelze mu to vytýkat, neboť je zřejmé, že se jedná o důkaz nadbytečný a soud se s ním vypořádal v průběhu ústního jednání.

Pokud jde o analýzu č. 586/08 ze dne 13. 8. 2008, ta byla ve spisu založena již v době, kdy bylo stěžovatelce oznámeno zahájení správního řízení a zaslána výzva k vyjádření. Jedná se o interní podkladový materiál, který má sloužit pro potřeby členů žalované při jejím jednání. Není tedy podkladem pro vydání rozhodnutí v zákonném slova smyslu.

Nepodložená je i námitka stěžovatelky, že správní spis neexistuje či neexistoval, neboť byl v posuzované věci předložen městskému soudu. Městský soud se s touto námitkou podle žalované vypořádal a další její posuzování by bylo nadbytečné.

Podle žalované nelze přistoupit ani na argumentaci, že má stěžovatelka menší povinnost nebo že je porušení zákona z její strany méně závažné než porušení zákona jiným provozovatelem vysílání.

Rovněž posouzení kritéria „postavení provozovatele vysílání na mediálním trhu“ je podle názoru žalované dostačující, odpovídající množství zákonných kritérií a provázanosti tohoto konkrétního kritéria s jinými. Z vymezení tohoto kritéria je zřejmý akcent na pozici ve vztahu k dalším účastníkům trhu, z čehož také žalovaná vycházela. Co se týká kritéria „odpovědnost vůči divácké veřejnosti“, to se podle žalované váže k jednotlivým tematickým okruhům ve vysílání, nikoli k faktu, zda jde o provozovatele vysílání ze zákona či komerčního provozovatele vysílání.

Žalovaná tedy s ohledem na všechny uvedené argumenty a na obsah svých vyjádření v žalobním řízení navrhuje, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost odmítl, případně zamítl jako nedůvodnou. Požaduje též náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.

Nejvyšší správní soud nejprve přistoupil k posouzení formálních náležitostí kasační stížnosti a dospěl k závěru, že kasační stížnost byla podána včas (§ 106 odst. 2 s. ř. s.), osobou k tomu oprávněnou a směřuje proti rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná (§ 102 s. ř. s.). Stěžovatelka je rovněž řádně zastoupena ve smyslu § 105 odst. 2 s. ř. s. Kasační stížnost je tedy přípustná.

Stěžovatelka v kasační stížnosti uvádí kasační důvody podle § 103 odst. 1 písm. a), b), c) a d) s. ř. s.

Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.

V úvodu své kasační stížnosti stěžovatelka namítá, že advokát JUDr. Zdeněk Hromádka nebyl řádně zmocněn k zastupování žalované v řízení před městským soudem, neboť plnou moc k jeho zmocnění podepsal vedoucí Úřadu žalované Ing. P. B., resp. jeho zástupce.

Při posouzení této námitky vycházel Nejvyšší správní soud z § 9 odst. 2 zákona o vysílání, podle kterého jedná jménem žalované její předseda, seznámil se též s jednacím řádem žalované, podpisovým řádem Úřadu žalované a organizačním řádem Úřadu žalované, které tvoří součást soudního spisu; při tom vzal v úvahu konstantní judikaturu zdejšího soudu, z níž vyplývá, že „vzhledem ke zvláštnímu postavení a povinnostem advokáta, jež vyplývají ze zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, mohou státní orgány, jež vedou řízení o právech a povinnostech osob, oprávněně předpokládat, že jedná-li advokát za určitou osobu, je třeba mít v pochybnostech za to, že za ni jedná v rámci zmocnění, jež mu tato osoba udělila, nevyjde-li najevo opak“ (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 12. 2006, č. j. 2 As 28/2006 - 49, publikovaný pod č. 1131/2007 Sb. NSS). Městský soud tedy nepochybil, pokud postupoval v souladu s touto judikaturou Nejvyššího správního soudu.

Nadto žalovaný jednoznačně vyřešil stížnostní námitku absence platného zmocnění advokáta tím, že dne 25. 3. 2010 doručil městskému soudu listinu potvrzující existenci zmocnění zástupce žalované v řízení před městským soudem podepsanou předsedkyní žalované dne 22. 3. 2010. Vzhledem k citované judikatuře Nejvyššího správního soudu i k judikatuře Nejvyššího soudu ČR (usnesení ze dne 24. 10. 1996, sp. zn. 2 Cdon 1007/96, nebo usnesení ze dne 6. 11. 2009, sp. zn. 23 Cdo 3294/2009) proto nelze usoudit na zmatečnost řízení před městským soudem pro nedostatek průkazu zastoupení a tuto námitku stěžovatele je tedy možno shledat nedůvodnou.

Na úvod posouzení této námitky je třeba připomenout, že je nezbytné přihlížet ke znění zákona o vysílání ke dni rozhodnutí žalované v nyní posuzované věci, tedy ke dni 26. 8. 2008. Právně dovolené umístění produktu, neboli product placement, bylo do českého zákona o vysílání zavedeno teprve novelou provedenou zákonem č. 132/2010 Sb., o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání a o změně některých zákonů (zákon o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání), který nabyl účinnosti dne 1. 6. 2010. Umístěním produktu se pak podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona o vysílání ve znění uvedeného zákona rozumí „jakákoli podoba audiovizuálního obchodního sdělení, které spočívá v začlenění výrobku, služby, ochranné známky, která se k výrobku nebo službě váže, nebo zmínky o výrobku nebo službě do pořadu za úplatu nebo obdobnou protihodnotu“. Přijetí zákona o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání je výsledkem transpozice směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/552/EHS o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES nadále zakazuje skrytá audiovizuální obchodní sdělení, avšak zákaz by se neměl týkat tzv. oprávněného umisťování produktů, pokud je divák o umístění produktu dostatečně informován. Citovaná směrnice tedy v rámci obecně nepřípustných skrytých reklamních audiovizuálních sdělení vydělila kategorii přípustných audiovizuálních sdělení ve formě umístění produktu.

Do 31. 5. 2010, tj. před novelou zákona o vysílání provedenou zákonem č. 132/2010 Sb., český právní řád pojem „umístění produktu“ neznal, upravoval pouze zákaz skryté reklamy vtělený do § 48 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání. Žalovaná a městský soud tedy zcela správně posuzovaly skutek podle úpravy platné v době rozhodování a podle kritérií vztahujících se ke skryté reklamě [srov. § 2 odst. 1 písm. q) zákona o vysílání]. Zdejší soud již dospěl k závěru, že postih provozovatele za skrytou reklamou je možný v případě splnění tří kumulativních podmínek, a to že: 1) prezentace v pořadu, který nemá charakter reklamy, sleduje reklamní cíl; 2) prezentace záměrně sleduje reklamní cíl, je tedy třeba posuzovat záměrnost, úmysl či přiměřenost; 3) prezentace je způsobilá uvést veřejnost co do své povahy v omyl (srov. rozsudek ze dne 31. 3. 2010, č. j. 6 As 47/2009 - 49, publikovaný pod č. 2076/2010 Sb. NSS). Městský soud se všemi těmito kritérii podrobně zabýval a dovodil jednak naplnění reklamního cíle (zobrazované logo novin je často ústředním bodem vjemu), reklamní záměr (dovozený ze značné frekvence a ze systematičnosti závěrů loga novin a z nepřiměřenosti prezentací) a způsobilost uvést diváka v omyl o povaze prezentace (vycházejíc z intenzity působení na diváka a z toho, že působení je pravidelné, systematické a zčásti nesouvisející s dějem a přípravou) (srov. str. 28 - 29 rozsudku).

Nejvyšší správní soud se ztotožňuje s právními závěry žalované i městského soudu, v nichž bylo sankcionované jednání stěžovatelky kvalifikováno jako nedovolená skrytá reklama. Žalovaná velmi případně vycházela z toho, že „argumentace účastníka, že noviny jsou součástí formátu a děje pořadů v dané sérii, neobstojí s ohledem na častou nepřiměřeně výraznou prezentaci novin a též v některých případech na prezentaci zcela bez souvislosti s dějem a obsahem pořadu … Navíc se nejedná o skutečné noviny, ale zvláštní list přizpůsobený formátem a logem běžně prodávanému deníku. … Navíc bylo identifikováno více pasáží různých pořadů ze série, kde se list s logem objevoval bez účelu … a kde je hlavním vjemem diváka z daných záběrů výrazné logo novin a jeho prezentace. Je zřejmé, že přinejmenším tyto prezentace mohou snadno splnit reklamní účel a lze obtížně uvažovat o jiném účelu jejich zařazení do vysílání. Závěr o záměrném sledování reklamního cíle by podporoval též fakt, že protagonistům pořadu nebyly poskytovány skutečné noviny, ale zvláštní list (zřejmě speciálně vyrobený) mající vzhled a grafickou úpravu velmi podobnou konkrétnímu deníku Šíp. Navíc lze vysledovat, že tento list má loga daných novin na obou (všech) stranách, což nepochybně není obvyklá vlastnost běžných novin. … Způsobilost uvést veřejnost v omyl o povaze prezentace lze dovozovat zejména z prezentace novin jako součásti pořadu, jeho děje a aranžmá, ve spojení s často výraznou prezentací loga komerčních novin, která není z dramaturgického hlediska nezbytná.“

Pokud jde o reklamní cíl, namítá stěžovatelka, že žalovaná praeter legem vykonstruovala pomocná kritéria, která nemají logickou vazbu na prodej produktu. Konkrétně se jedná o kritéria: rozsah prezentace, souvislost prezentace s daným pořadem, přiměřenost a způsob provedení prezentace, intenzita působení na diváka, způsob přípravy předpokladů a nástrojů pro provedení prezentací. V této souvislosti Nejvyšší správní soud odkazuje na Interpretační sdělení komise č. 2004/C 102/02 k některým aspektům ustanovení směrnice 89/552/EHS. Komise zde zdůraznila, že jedním ze znaků skryté reklamy je úmysl poskytovatele mediálních služeb uvést prezentaci s reklamním cílem. Vzhledem k tomu, že v praxi bývá pro národní regulační orgány poměrně složité na takový úmysl usoudit, považuje Evropská komise za vhodné uplatňovat za účelem prokázání úmyslu kritérium „nepřiměřené nápadnosti/důležitosti“ (srov. undue prominence) prezentace zboží, služeb, ochranné známky či firmy. Nepřiměřenost takové prezentace může být dána, „dochází-li k prezentaci určitého zboží, služeb, ochranné známky, opakovaně“ (srov. recurring presence), případně „může být dána i způsobem, kterým je zboží, služba, apod., prezentována“. V judikatuře Nejvyššího správního soudu pak je rovněž zdůrazněno, že jeden ze způsobů prokázání reklamního cíle prezentace podle § 2 odst. 1 písm. q) zákona o vysílání je skutečnost, že „je prezentace určitého zboží, služeb či ochranné známky nepřiměřeně nápadná. Nepřiměřená nápadnost pak vyplývá mimo jiné z opakované prezentace zboží, služeb a ochranných známek či ze způsobu, jakým byly zboží, služba či ochranná známka prezentovány“ (srov. výše citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 47/2009 - 49) Ve světle zde uvedeného se jeví kritéria, která žalovaná pro účely prokázání reklamního cíle zvolila, jako zcela případná.

Nejvyšší správní soud považuje za nutné co nejjednoznačněji vyvrátit stěžovatelkou prezentovaný právní názor o tom, že zakázaný reklamní cíl má jen takové umístění produktu, kdy se jedná o podporu prodeje produktu, nikoli jen marketingovou podporu image značky. Nejvyšší správní soud již ve své předchozí judikatuře poukázal na to, že typickým příkladem zakázané skryté reklamy je obrazová skrytá reklama spočívající „v posílení či vytvoření emotivního vztahu p