2 Afs 98/2011 — Nejvyšší správní soud

2 Afs 98/2011- 112 - text 2 Afs 98/2011 - 117 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Vojtěcha Šimíčka a soudců JUDr. Miluše Doškové a Mgr. Radovana Havelce v právní věci žalobce: město Sokolov, se sídlem Rokycanova 1929, Sokolov, zastoupeného advokátem JUDr. Václavem Krondlem, se sídlem Jiráskova 2, Karlovy Vary, proti žalovanému: Finanční ředitelství v Plzni, se sídlem Hálkova 14, Plzeň, o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Plzni ze dne 30. 9. 2011, č. j. 57 Ca 49/2009 - 63, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalovanému s e n e p ř i z n á v á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. O d ů v o d n ě n í : I. Předmět řízení [1.] Kasační stížností podanou v zákonné lhůtě se žalobce (dále jen „stěžovatel“) domáhá zrušení shora uvedeného rozsudku Krajského soudu v Plzni, kterým byla zamítnuta jeho žaloba proti dvojici rozhodnutí žalovaného. Rozhodnutím žalovaného ze dne 4. 6. 2009, č. j. 4566/09-1700-402586, bylo zamítnuto odvolání stěžovatele proti platebnímu výměru Finančního úřadu v Sokolově ze dne 29. 12. 2008, č. j. 134131/08/155980400222, jímž byl stěžovateli uložen odvod ve výši 3 600 000 Kč za porušení rozpočtové kázně u dotace na akci evidenční číslo 217315 3721 „Opravy-nos. konstr., obv. pl., stř. konstr., balk., jiné opr. – Sokolov, Mánesova 1782“. Rozhodnutím žalovaného ze dne 16. 6. 2009, č. j. 5096/09-1700-402586, bylo zamítnuto stěžovatelovo odvolání proti platebnímu výměru Finančního úřadu v Sokolově ze dne 29. 12. 2008, č. j. 134241/08/155980400222, jímž byl stěžovateli sdělen předpis penále ve výši 3 600 000 Kč za porušení rozpočtové kázně. [2.] Ze spisu vyplývá, že stěžovatel (město Sokolov) hodlal zateplit panelové budovy ve svém vlastnictví, konkrétně budovu Mánesova 1782, Sokolov. Na toto zateplení získal ze státního rozpočtu finanční prostředky. Zadal tedy veřejnou zakázku dle tehdy platného zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Jak ovšem zjistil Finanční úřad v Sokolově při kontrole použití dotace, jedním z dílčích hodnotících kritérií ve výběrovém řízení byly i předložené reference uchazečů. Takové hodnotící kritérium dle Finančního úřadu v Sokolově, resp. Finančního ředitelství v Plzni, užito být nemůže. Správní orgány v tomto ohledu poukázaly na judikaturu Soudního dvora EU k výběru hodnotících kritérií při zadávání veřejných zakázek, z níž plyne, že kritéria pro určení ekonomicky či hospodářsky nejvýhodnější nabídky se musejí vztahovat k „předmětu zakázky“, nikoliv k „osobě uchazeče“. Za to byl stěžovateli uložen odvod za porušení rozpočtové kázně, který byl odůvodněn tím, že stěžovatel jako zadavatel dodavateli předmětných prací uhradil fakturu, ačkoliv při výběru dodavatele byl porušen zákon o veřejných zakázkách. Poté, co Finanční ředitelství v Plzni (dále jen „žalovaný“) zamítlo dvojicí výše uvedených rozhodnutí stěžovatelova odvolání proti platebnímu výměru na odvod za porušení rozpočtové kázně a platebnímu výměru na penále, napadl stěžovatel tato rozhodnutí žalobou ke Krajskému soudu v Plzni, který ji zamítl. [3.] Krajský soud vydal svůj zamítavý rozsudek v této věci až poté, co Nejvyšší správní soud rozhodl ve skutkově obdobné věci totožných účastníků svým rozsudkem ze dne 30. 8. 2011, č. j. 2 Afs 12/2011 – 98. Krajský soud tedy již v nyní napadeném zamítavém rozsudku vycházel z právního názoru vyjádřeného v uvedeném rozsudku Nejvyššího správního soudu a konstatoval, že při zadávání veřejné zakázky stěžovatel skutečně porušil zákon o veřejných zakázkách tím, že jako jedno z kritérií použil předložené reference uchazečů. Zároveň došlo i k porušení rozpočtové kázně, takže bylo v pořádku, rozhodl-li finanční úřad o odvodu za porušení rozpočtové kázně a o penále za porušení rozpočtové kázně. II. Obsah kasační stížnosti [4.] Stěžovatel v kasační stížnosti směřující proti tomuto rozsudku uplatňuje důvod obsažený v ustanovení § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“), a namítá nesprávné posouzení právní otázky krajským soudem. [5.] Stěžovatel se v kasační stížnosti ztotožnil s názorem krajského soudu, že pokud státní orgán užívá státní moc proti samosprávnému celku jako právnické osobě, nemůže se v případě nesprávné implementace dovolat přímého účinku směrnic č. 71/305/EHS, č. 93/37/EHS a č. 2004/18/ES. Stěžovatel se ovšem neztotožnil s právním názorem krajského soudu, že v případě takového rozporu je namístě použít eurokonformní výklad vnitrostátního práva, zde konkrétně ustanovení § 55 odst. 3 tehdy platného zákona o veřejných zakázkách. Pokud stát některá hodnotící kritéria vysloveně nezakázal, pak mohl stěžovatel uplatnit jakékoliv kritérium vztahující se k ekonomické výhodnosti hodnocených nabídek, které nebylo v rozporu se zásadami uvedenými v zákoně o veřejných zakázkách. Takovým bylo i jím použité kritérium, které mu umožnilo rozlišit mezi potenciálními zhotoviteli v oboru zateplení. Ti všichni totiž nabízejí zateplení certifikovanými systémy s velmi podobnými parametry, ovšem mnohdy dochází k nedodržení nezbytných technologických postupů, přičemž zjistit nekvalitní provedení díla je náročné a nákladné a samotné kvalifikační kritérium podle § 33 zákona o veřejných zakázkách, tedy prokazování technické způsobilosti, by umožnilo konstatovat pouze splnění či nesplnění podmínky technické způsobilosti, neumožnilo by však rozlišit mezi uchazeči ty zhotovitele, kteří již mohou doložit seznam podobných, jimi realizovaných děl. K tomu naopak nechává prostor právě hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti podle § 55 téhož zákona, v jehož rámci mohou být podle stěžovatele zohledněny i „reference“. Stát jako poskytovatel dotace má samozřejmě právo kontrolovat hospodárnost využití jím poskytnutých prostředků, aspektem hospodárnosti však není jen co nejnižší cena díla, ale i jeho kvalita a trvanlivost. Výklad prosazovaný krajským soudem a žalovaným by ovšem zadavatele nutil dát vždy přednost levnější „no name“ alternativě, což by bylo s požadavkem hospodárnosti v rozporu. [6.] Z těchto důvodů stěžovatel navrhuje zrušit rozsudek krajského soudu a věc mu vrátit k dalšímu řízení. III. Vyjádření žalovaného ke kasační stížnosti [7.] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 8. 2011, č. j. 2 Afs 12/2011 – 98, s nímž se ztotožňuje. Nadto žalovaný připomíná, že § 33 zákona o veřejných zakázkách umožňoval stěžovateli, aby po předložení objednateli vyhotovených osvědčení u nejdůležitějších staveb realizovaných jednotlivými uchazeči za posledních pět let vyhodnotil, zda tyto stavby odpovídaly technickým požadavkům a zda byly řádně dokončeny. Stěžovatelova obava, že mu § 33 zákona o veřejných zakázkách neumožňoval rozlišit uchazeče, kteří mohou prokázat kvalitu svých děl, od ostatních, je proto lichá. Krom toho žalovaný připomíná, že ze slova „zejména“ v § 55 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách nelze dovozovat, že by zadavatel mohl zvolit libovolné kritérium, například „reference“. Ostatně všechna tam uváděná kritéria se vztahují k předmětu zakázky a jejím vlastnostem, nikoli k osobě uchazeče. Stěžovatelem prosazované kritérium „referencí“ je navíc diskriminační a nezaručuje kvalitu budoucích staveb. Žalovaný tedy trvá na tom, že zadavatel musí vždy rozlišovat, kdy hodnotí osobu uchazeče, což je možné například při použití kritérií podle § 33 zákona o veřejných zakázkách, a kdy hodnotí nabídku jako takovou. Žalovaný přitom ve svých závěrech vždy vycházel ze samotného zákona, judikaturu Soudního dvora Evropské unie zmiňoval jen podpůrně, a to v souvislosti s tím, že z ní vychází i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. [8.] Ze všech těchto důvodů žalovaný trvá na právních závěrech, které vyjádřil ve svých rozhodnutích ze dne 4. 6. 2009 a 16. 6. 2009, a navrhuje, aby byla kasační stížnost zamítnuta. IV. Posouzení důvodnosti kasační stížnosti [9.] Důvodnost kasační stížnosti posoudil Nejvyšší správní soud v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů (§ 109 odst. 2, 3 s. ř. s.). Skutková a právní situace je přitom obdobná té, kterou Nejvyšší správní soud řešil, a to ve vztahu k týmž účastníkům, již ve svém rozsudku ze dne 30. 8. 2011, č. j. 2 Afs 12/2011 – 98, s tím rozdílem, že v onom řízení krajský soud původně zrušil napadená rozhodnutí žalovaného a Nejvyšší správní soud v reakci na to zrušil jeho rozsudek. V nyní posuzovaném případě si však krajský soud při vydání svého rozsudku ze dne 30. 9. 2011 byl již vědom právního názoru Nejvyššího správního soudu a tento právní názor do svého rozsudku v nyní posuzovaném případě plně přejal. Jeho odpověď na klíčovou právní otázku tohoto řízení je proto v plném souladu s právním názorem Nejvyššího správního soudu a ani argumentace předestřená stěžovatelem v kasační stížnosti nepřesvědčila Nejvyšší správní soud, že by měl svůj právní názor změnit. [10.] Nejvyšší správní soud tedy setrvává na názoru, ž