5 As 302/2017 — Nejvyšší správní soud

5 As 302/2017- 42 - text 5 As 302/2017 - 45 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Ondřeje Mrákoty, soudce Zdeňka Kühna a soudkyně Michaely Bejčkové v právní věci žalobkyně: ELTODO, a. s., se sídlem Novodvorská 1010/14, Praha 4, zast. Mgr. Františkem Korbelem, Ph.D., advokátem se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: statutární město Ostrava, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, Ostrava, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 31. 7. 2015, čj. ÚOHS-R142/2015/VZ-20368/2015/323/KHo, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 13. 10. 2017, čj. 29 Af 93/2015-129, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Dne 23. 12. 2014 podala žalobkyně u žalovaného návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (nyní osoba zúčastněná na řízení) při zadávání veřejné zakázky „Podpora veřejné dopravy“, zadávané v otevřeném řízení, kterým se domáhala zrušení stanovení požadavku na testování funkčnosti nabízeného plnění, eventuálně zrušení zadávacího řízení. Rozhodnutím ze dne 4. 5. 2015 (prvostupňové rozhodnutí) žalovaný návrh žalobkyně zamítl, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Proti prvostupňovému rozhodnutí žalovaného podala žalobkyně dne 20. 5. 2015 rozklad. [2] Dne 2. 7. 2015 informoval zadavatel žalovaného v jiném správním řízení týkajícím se téže veřejné zakázky, že dne 1. 7. 2015 rozhodl o zrušení zadávacího řízení z důvodu nemožnosti realizace plnění ve stanoveném termínu. Tato informace byla do správního spisu nyní projednávané věci zařazena interním sdělením ze dne 13. 7. 2015. [3] Dne 30. 7. 2015 obdržel žalovaný návrh vybraného uchazeče - společnosti MASTER IT Technologies, a. s., na zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Tato informace byla do správního spisu nyní projednávané věci zařazena interním sdělením teprve dne 5. 8. 2015. [4] V záhlaví označeným rozhodnutím ze dne 31. 7. 2015 předseda žalovaného zrušil prvostupňové rozhodnutí a zároveň řízení zastavil dle § 90 odst. 4 ve spojení § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, neboť dospěl k závěru, že po zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky zadavatelem se návrh žalobkyně stal zjevně bezpředmětným. [5] Proti rozhodnutí předsedy žalovaného brojila žalobkyně žalobou u krajského soudu, v níž mj. namítla, že zadávací řízení sice bylo rozhodnutím zadavatele zrušeno, avšak v okamžiku vydání napadeného rozhodnutí o rozkladu a podání žaloby nebylo pravomocně ukončeno. Přitom pokud by bylo návrhu vybraného uchazeče na zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení vyhověno, pak by zadavatel v zadávacím řízení pokračoval. Za takové situace nebyly splněny podmínky pro zastavení řízení o návrhu žalobkyně pro zjevnou bezpředmětnost. [6] Krajský soud shora označeným rozsudkem žalobě vyhověl, rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Krajský soud vyšel z dosavadní judikatury NSS, podle které se návrh na přezkum úkonu zadavatele stane zjevně bezpředmětným ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, pokud bylo zadávací řízení v dotčených částech zrušeno zadavatelem; v takovém případě žalovaný návrh meritorně neposuzuje, ale řízení zastaví. V nyní posuzované věci je však třeba vzít v potaz skutečnost, že vybraný uchazeč podal u žalovaného návrh na zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, které v okamžiku vydání nyní napadeného rozhodnutí předsedy žalovaného stále běželo. V případě zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení by zadávací řízení „obživlo“, aniž by žalobkyně měla v důsledku postupu žalovaného v její věci možnost dosáhnout účelu a předmětu jí podaného návrhu. Případné přezkumné řízení dle § 94 a násl. správního řádu nelze považovat za dostatečný prostředek ochrany, neboť se nejedná o řádný opravný prostředek. Za situace, kdy nelze vyloučit „obživnutí“ a další vedení dotčeného zadávacího řízení, nelze postupovat podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu a označit návrh žalobkyně za zjevně bezpředmětný. V projednávané věci je tedy výjimečně třeba uvažovat o tom, že nutným důsledkem paralelně probíhajícího řízení o návrhu vybraného uchazeče mělo být přerušení řízení o návrhu žalobkyně dle § 64 odst. 1 písm. c) správního řádu, a to do doby rozhodnutí žalovaného o návrhu vybraného uchazeče. Pokud předseda žalovaného řízení zastavil dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, rozhodl tak v okamžiku, kdy nebylo jisté, zda řízení o návrhu žalobkyně může vést ke svému účelu a zda bude i nadále existovat předmět takového řízení. II. Kasační stížnost, vyjádření žalobkyně a osoby zúčastněné na řízení [7] Žalovaný (stěžovatel) napadl rozsudek krajského soudu kasační stížností z důvodů, které podřadil pod § 103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. [8] Uvedl, že krajský soud rozlišil situaci „definitivního zrušení“ zadávacího řízení, ve které je možné postupovat dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, od stavu, v němž bylo zadávací řízení zrušeno, ale potenciálně může být obnoveno. Taková selekce je dle stěžovatele v praxi neudržitelná a nemá oporu v judikatuře a právních předpisech. V zadávacím řízení, které bylo formálně ukončeno jeho zrušením či uzavřením smlouvy na plnění, totiž může nastat řada situací, které zadávací řízení „oživí“ nebo teoreticky oživit mohou. Podle stěžovatele není rozdíl v tom, zda obnovení zadávacího řízení dosáhne sám zadavatel svým rozhodnutím, nebo se bude jednat o důsledek stěžovatelovy dozorčí činnosti. Vyvstává zde otázka, jak dlouho by měl stěžovatel vyčkávat, zda se na zrušení zadávacího řízení nic nezmění, než bude vůle stěžovatele zrušit zadávací řízení „dostatečně osvědčena“, či zda si to zadavatel „nerozmyslí“. [9] Stěžovatel se domnívá, že jedním z případných prostředků ochrany žalobkyně, pokud by bylo zrušeno rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, je institut přezkumného řízení podle § 94 a násl. správního řádu. Nelze předjímat, že stěžovatel má zájem na postupu v rozporu se zákonem, a naopak lze předpokládat, že by podnět žalobkyně v nastíněné situaci neodložil. Určité satisfakce vůči vadnému postupu zadavatele by žalobkyně mohla dosáhnout také prostřednictvím možnosti stěžovatele rozhodnout o spáchání správního deliktu zadavatelem. [10] Krajský soud podle stěžovatele pochybil, protože nezohlednil faktický stav v době vydání rozsudku, tj. že zadávací řízení bylo platně zrušeno zadavatelem (stěžovatel totiž v souvisejícím správním řízení konstatoval správnost postupu zadavatele, který zadávací řízení zrušil). Zrušení napadeného rozhodnutí bylo zbytečné, protože stěžovatel nemůže rozhodnout jinak, než jak rozhodl původně, a tedy zastavit řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. Krajský soud neměl napadené rozhodnutí zrušit, ale měl se omezit na „vyslovení doporučujících úvah ohledně příštích obdobných řízení vedených stěžovatelem“. Přístup krajského soudu je výrazem nevhodného procesního formalismu bez zohlednění zásady procesní ekonomie. [11] Stěžovatel dále nesouhlasí s názorem krajského soudu, že v dané věci bylo nezbytné přerušit řízení o rozkladu podle § 64 odst. 1 písm. c) správního řádu, neboť postup podle citovaného ustanovení je ze zákona fakultativní a stěžovatel je oprávněn v tomto směru učinit správní uvážení. Stěžovatel připustil, že v jiném správním řízení v obdobné situaci přerušil řízení o návrhu na přezkum úkonů zadavatele, bylo-li u něj vedeno jiné související řízení, jež mohlo ovlivnit výsledek přerušovaného řízení. V nyní projednávané věci tak neučinil, protože návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení mu byl doručen den předtím, než vydal nyní napadené rozhodnutí; již nebylo „v jeho personálních silách“ odpovídajícím způsobem zareagovat. Po stěžovateli nelze požadovat, aby se jeho předseda okamžitě dozvěděl o tom, že u stěžovatele bylo zahájeno řízení v úzce související věci. Stěžovatel připustil, že stav, který nastal v nyní projednávané věci, není žádoucí, ale zároveň se domnívá, že mu ho nelze klást za vinu, protože vznikl v důsledku objektivních okolností a jako takový jej nelze zhojit rušícím rozsudkem krajského soudu. Napadený rozsudek ani nemůže zabránit tomu, že se v budoucnu bude obdobná situace opakovat. [12] Stěžovatel dále namítl nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku, neboť ač se krajský soud významně odklonil od judikatorní praxe a provedl velmi restriktivní výklad § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, svůj ojedinělý přístup dostatečně neodůvodnil. Například v řízení, jehož výsledkem je rozsudek krajského soudu ze dne 28. 2. 2017, čj. 29 Af 90/2014-153, krajský soud nepř