8 Afs 166/2020 — Nejvyšší správní soud

8 Afs 166/2020- 37 - text  8 Afs 166/2020-42 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Petra Mikeše a soudců Milana Podhrázkého a Jitky Zavřelové v právní věci žalobkyně: Kontrol KOVO s.r.o., se sídlem nám. Republiky 966, Lom, zast. JUDr. Ing. Vladimírem Nedvědem, advokátem se sídlem Kostelní náměstí 233/1, Litoměřice, proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství, se sídlem Masarykova 427/31, Brno, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 3. 4. 2017, čj. 16089/17/500010610712195, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 22. 7. 2020, čj. 15 Af 74/201731, takto: I. Rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 22. 7. 2020, čj. 15 Af 74/201731, se ruší. II. Rozhodnutí žalovaného ze dne 3. 4. 2017, čj. 16089/17/500010610712195, se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení o žalobě a kasační stížnosti v celkové výši 16 600 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám jejího zástupce JUDr. Ing. Vladimíra Nedvěda, advokáta. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Platebním výměrem ze dne 6. 9. 2016, čj. 2000095/16/250031472506136, Finanční úřad pro Ústecký kraj (dále „správce daně“) vyměřil žalobkyni odvod za porušení rozpočtové kázně do Národního fondu ve výši 321 088 Kč, neboť porušila zásadu zákazu diskriminace podle § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2013 (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) tím, že v zadávací dokumentaci v návrhu smlouvy o dílo v čl. 9.4 uvedla smluvní pokutu, která vytváří nerovný vztah mezi zadavatelem a dodavatelem, čímž neodůvodněně diskriminovala možné uchazeče. Žalobkyně tak nejednala v souladu s obecnými principy, bodem 3 pravidel pro výběr dodavatelů, a tím porušila čl. II bod 2 písm. d) podmínek poskytnutí dotace. Proti platebnímu výměru podala žalobkyně odvolání, které žalovaný (dále „stěžovatel“) v záhlaví uvedeným rozhodnutím zamítl a platební výměr potvrdil, byť s částečně odlišným odůvodněním. [2] Následně podala žalobkyně u Krajského soudu v Ústí nad Labem žalobu proti rozhodnutí stěžovatele, který v záhlaví uvedeným rozsudkem rozhodnutí žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. [3] Krajský soud uvedl, že zajišťovací prostředek uvedený v čl. 9.4 návrhu smlouvy o dílo má povahu smluvní pokuty podle § 544 odst. 1 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění účinném do 31. 12. 2013 (dále jen „starý občanský zákoník“). Závazek řádného a včasného splnění zakázky a součinnosti představuje hlavní závazek, při jehož porušení je stanovena smluvní pokuta jako akcesorický závazek ve výši schválené dotace. Žalobkyně stanovila smluvní pokutu za prodlení s dokončením a předáním díla opakovaně, a to v čl. 10.1 návrhu smlouvy o dílo. [4] Jdeli o diskriminační charakter smluvní pokuty, odkázal krajský soud na rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008152, č. 1771/2009 Sb. NSS, Lumius. Smluvní pokuta uvedená v čl. 9.4 návrhu smlouvy o dílo zjevně ani skrytě nediskriminovala možné uchazeče. Podle správních orgánů žalobkyně postupovala v ostatních ohledech v souladu s pravidly pro výběr dodavatelů. Shledaly tak, že zadávací dokumentace není v rozporu se zákazem diskriminace a že kvalifikační a technické předpoklady stanovené žalobkyní v zadávací dokumentaci nejsou diskriminační. Návrh smlouvy o dílo je v zadávací dokumentaci zmíněn pouze v části týkající se obsahu nabídky, zpracování nabídky a mezi přílohami zadávací dokumentace. Nebyla tak v něm stanovena žádná kvalifikační kritéria dodavatelů, technické požadavky na stavbu haly ani doba plnění zakázky, které by při výběru zhotovitele byly hodnoceny. Jde pouze o přílohu, kterou bylo nutné doložit pro účast ve výběrovém řízení. [5] Aby žalobkyně porušila zákaz diskriminace, musela by v zadávacím řízení vymezit kvalifikační předpoklady nepřiměřeně tak, že by vybočovaly z oprávněných potřeb zakázky. Žalobkyně však podle správních orgánů při stanovení kvalifikačních předpokladů nepostupovala diskriminačně a zadávací řízení bylo transparentní. Smluvní pokuta uvedená v čl. 9.4 návrhu smlouvy o dílo nestanovuje žádná kvalifikační kritéria dodavatelů. Nehrála proto žádnou roli při výběru zhotovitele. Pro všechny možné uchazeče platí stejně. Nemůže proto některé dodavatele v zadávacím řízení zvýhodnit nebo znevýhodnit. Smluvní pokuta působí až následně po zadávacím řízení a po výběru zhotovitele. Tvrzení správních orgánů o tom, že smluvní pokuta mohla mít odrazující vliv na možné uchazeče, je spekulativní. II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalobkyně [6] Stěžovatel namítá, že zajišťovací prostředek uvedený v čl. 9.4 návrhu smlouvy o dílo je nedílnou součástí obchodních podmínek zadávací dokumentace a je závazný pro uchazeče. Nepředložení a nepodepsání návrhu smlouvy o dílo by mohlo vést k vyřazení z dalšího hodnocení nabídek. Žalobkyně v odvolání i v žalobě namítala, že čl. 9.4 návrhu smlouvy o dílo není smluvní pokutou, nýbrž že upravuje o odpovědnost za škodu zaviněnou zhotovitelem. Není podstatné, zda jde o smluvní pokutu či jiný zajišťovací institut. Podstatné je to, zda tato podmínka byla pro uchazeče závazná, zda byla nedílnou součástí zadávací dokumentace a zda mohla ovlivnit možné uchazeče v jejich účasti na zadávacím řízení. [7] V nyní projednávané věci nejde o nepřiměřené nastavení kvalifikačních předpokladů (rozsudek Lumius), nýbrž jde o nepřiměřené nastavení obchodních podmínek zadávací dokumentace uvedených v návrhu smlouvy o dílo. I jiné podmínky zadávací dokumentace než kvalifikační předpoklady mohou působit diskriminačně. Podmínka uvedená v čl. 9.4 návrhu smlouvy o dílo zakládá nerovný vztah mezi zadavatelem a dodavatelem veřejné zakázky. Excesivně narušuje ekonomickou rovnováhu smlouvy o dílo ve prospěch zadavatele. Ujednání o smluvní pokutě má charakter obchodní podmínky, kterou si dodavatelé vyhodnocují z hlediska míry rizik s ní spojených. Ta je schopen racionálně uvažující dodavatel promítnou do nabídkové ceny. [8] Obchodní podmínky reflektují potřeby zadavatele a působí zpravidla vůči všem dodavatelům stejně. Nemohou tedy být samy o sobě diskriminační, ledaže porušují základní zásady práva veřejných zakázek, obcházejí jiné zadávací či zákonné podmínky nebo jsou zjevně excesivní. Jeli výše smluvní pokuty neúměrná představám uchazeče, může to vést k tomu, že se uchazeč výběrového řízení nezúčastní. Žalobkyně ustanovením čl. 9.4 návrhu smlouvy o dílo přenáší odpovědnost za řádné a včasné provedení akce, jakož i její ukončení a doložení dokumentů pro poskytovatele dotace na zhotovitele. Krajský soud se nezabýval tím, zda zajišťovací prostředek je přiměřený, konkrétní a jednoznačný. Krajský soud nevyvozuje z duplicity smluvní pokuty žádné závěry o její zákonnosti či přiměřenosti. [9] Žalobkyně ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že ze zákona odpovídá zhotovitel za řádné a včasné provedení díla. Žalobkyně proto nemůže tuto odpovědnost na zhotovitele přenést. Žádný uchazeč nemůže být zhotovitelem díla, jestliže je odpovědnost za řádné a včasné provedení díla způsobilá ho odradit. Závěrem navrhla, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako nedůvodnou zamítl. III. Posouzení Nejvyšším správním soudem [10] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost a dospěl k závěru, že je důvodná, byť z části z jiného důvodu, než namítá stěžovatel. [11] Podle § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách platilo, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. [12] Nejvyšší správní soud ze správního spisu zjistil, že žalobkyně v čl. 9.4 návrhu smlouvy o dílo, který tvoří přílohu č. 5 zadávací dokumentace, stanovila, že „[z]hotovitel se zavazuje, že ponese plnou zodpovědnost za řádné splnění zakázky (věcné i časové) a součinnost (např. nepředání díla v požadovaném rozsahu a kvalitě do určitého termínu, nedodání účetních či jiných dokladů pro administraci projektu, atd.) tak, aby nebylo ohroženo čerpání dotací a mohla být v řádném termínu připravena žádost o platbu z dotačního programu z OPPI (50 % ceny zakázky bez DPH)  program Nemovitosti. V případě neproplacení dotace z důvodu výše uvedených pochybení ze strany zhotovitele, se zhotovitel zavazuje uhradit celou částku schválené dotace.“ [13] Předmětem sporu v nyní projednávané věci je otázka, zda žalobkyně výše uvedeným ustanovením návrhu smlouvy o dílo porušila zásadu zákazu diskriminace podle § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. [14] Krajský soud s odkazem na rozsudek Lumius vyšel z předpokladu, že aby žalobkyně porušila zásadu zákazu diskriminace, musela by v zadávacím řízení vymezit kvalifikační předpoklady nepřiměřeně tak, že by vybočovaly z oprávněných potřeb zakázky. Protože však smluvní pokuta uvedená v čl. 9.4 návrhu smlouvy o dílo nestanovila žádná kvalifikační kritéria a protože nebyla ani mezi kvalifikační kritéria zařa