8 Ao 2/2022

Navrhovatelka se návrhem na zrušení opatření obecné povahy podaným u Nejvyššího správního soudu dne 3. 1. 2022 domáhá zrušení čl. I bodu 3 písm. b) mimo věty „zakazuje zákazníkovi vstoupit do vnitřních a vnějších prostor provozovny, pokud vykazuje klinické příznaky onemocnění covid19“, bodu 6 písm. b) odrážky i) v rozsahu slova „nebo“ a odrážky ii), písm. c) a d), a bodu 15 mimořádného opatření odpůrce ze dne 29. 12. 2021, čj. MZDR 14601/202134/MIN/KAN. Toto mimořádné opatření bylo vydáno k ochraně obyvatelstva před dalším rozšířením onemocnění covid19 na základě § 69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění účinném od 1. 5. 2020 (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“), a § 2 odst. 2 písm. b) až e) a písm. i) zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID19 a o změně některých souvisejících zákonů (dále „pandemický zákon“).

Mimořádné opatření stanoví s účinností od 3. 1. 2022 podmínky pro vstup osob do některých vnitřních a venkovních prostor nebo pro účast na hromadných akcích nebo na jiných činnostech. Pro možnost využití některých služeb, vstup do provozoven či účast na akcích je jednotlivými ustanoveními mj. vyžadováno naplnění podmínek dle čl. I bodu 15 mimořádného opatření. Těmito podmínkami jsou a) absolvování RTPCR vyšetření na přítomnost viru SARSCoV2 s negativním výsledkem nejdéle před 72 hodinami, jdeli o i) osobu do dovršení 18 let věku, ii) osobu, která se nemůže podrobit očkování proti onemocnění covid19 pro kontraindikaci, nebo iii) osobu tzv. rozočkovanou; b) uplynutí nejméně 14 dní od dokončeného očkovacího schématu, a to schváleným léčivým přípravkem; nebo c) prodělání laboratorně potvrzeného onemocnění covid19, jestliže uplynula doba izolace a od prvního pozitivního testu neuplynulo více než 180 dní.

Mimořádné opatření s odkazem na § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví a § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona stanoví pravidla pro využívání a provoz provozoven stravovacích služeb, hudebních, tanečních, herních a podobných společenských klubů a diskoték, heren a kasin (bod 3) (dále také jen „stravovací služby“), a pro poskytování krátkodobých a rekreačních ubytovacích služeb (bod 6) (dále také jen „ubytovací služby“).

Podle čl. I bodu 3 písm. b) mimořádného opatření ohledně provozoven stravovacích služeb platí, že se zakazuje zákazníkovi vstoupit do vnitřních a vnějších prostor provozovny, pokud vykazuje klinické příznaky onemocnění covid19 nebo, s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku, nesplňuje podmínky stanovené v bodu I/15; provozovatelům uvedených provozoven se nařizuje u osoby, která musí splňovat podmínky podle bodu I/15, splnění těchto podmínek kontrolovat prostřednictvím mobilní aplikace Ministerstva zdravotnictví „čTečka“ při vstupu do prostor nebo v případě, že kontrolu při vstupu neumožňují provozní podmínky provozovatele, nejpozději před poskytnutím služby; osobě se nařizuje provozovateli splnění podmínek podle bodu I/15 prokázat; v případě, že osoba splnění podmínek podle bodu I/15 při vstupu neprokáže, zakazuje se provozovateli takovou osobu vpustit do prostor provozovny; pokud ke kontrole dochází před poskytnutím služby, provozovateli se zakazuje poskytnout takové osobě službu; tyto podmínky se nevztahují na provozovny stravovacích služeb, které neslouží pro veřejnost, a na prodej jídla s sebou s tím, že osobě se zakazuje takto zakoupené jídlo konzumovat ve vnitřních i vnějších prostorech provozovny.

Podle čl. I bodu 6 písm. b) mimořádného opatření platí ohledně ubytovacích služeb, že se zakazuje osobě využít uvedených ubytovacích služeb, pokud i) vykazuje klinické příznaky onemocnění covid19 nebo, ii) s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku, nesplňuje podmínky stanovené v bodu I/15, neníli dále uvedeno jinak. Podle písm. c) téhož bodu dále platí, že se zakazuje poskytovatelům uvedené ubytovací služby poskytnout, neníli dále stanoveno jinak, osobě, která, s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku, nesplňuje podmínky stanovené v bodu I/15; splnění podmínek podle bodu I/15 se nevyžaduje, jsouli ubytovací služby poskytovány v rámci vzdělávání výhradně žákům nebo studentům jedné školy nebo je dozorujícím osobám nebo zajistíli provozovatel oddělení prostor tak, aby žáci nebo studenti jedné školy a je dozorující osoby používali jiné prostory než ostatní osoby využívající ubytovací služby. Podle písm. d) téhož bodu pak platí, že se nařizuje poskytovatelům uvedených ubytovacích služeb u osoby, která musí splňovat podmínky podle bodu I/15, před zahájením ubytování splnění těchto podmínek kontrolovat prostřednictvím mobilní aplikace Ministerstva zdravotnictví „čTečka“ a osobě se nařizuje mu splnění podmínek podle bodu I/15 prokázat; v případě, že osoba splnění podmínek podle bodu I/15 neprokáže, zakazuje se poskytovateli takové osobě ubytování poskytnout; osoby, které prokáží splnění podmínek podle bodu I/15, lze ubytovat na nejdéle 7 dnů, pro prodloužení pobytu musí splnění těchto podmínek opětovně prokázat.

Napadené mimořádné opatření bylo s účinností od 17. 1. 2022 změněno mimořádným opatřením odpůrce ze dne 14. 1. 2022 čj. MZDR 1518/20221/MIN/KAN, avšak pouze v částech, které nejsou podaným návrhem dotčeny. Dne 26. 1. 2022 odpůrce vydal mimořádné opatření čj. MZDR 2873/20221/MIN/KAN, kterým s účinností od 15. 2. 2022 změnil napadené mimořádné opatření ve znění mimořádného opatření ze dne 14. 1. 2022, a to tak, že v čl. I bodu 15 písm. b) mimořádného opatření doplnil slova „uplynulo nejméně 14 dní od dokončeného očkovacího schématu;“ nahrazují slovy „od dokončení očkovacího schématu uplynulo nejméně 14 dní a v případě osoby, která dovršila 18 let věku, zároveň nejvýše 270 dní nebo byla očkována posilovací dávkou;“. Jelikož tato změna ještě nenabyla účinnosti, nemá vliv na posouzení nyní projednávaného návrhu.

Navrhovatelka ke své aktivní procesní legitimaci uvedla, že je zdravá, není očkována a nemá potvrzení o prodělaném onemocnění. Navštěvuje restaurace a hotely a využívá i další služby, na které mimořádné opatření dopadá. Jde o běžnou lidskou činnost. Zákazy a povinnosti stanovené napadenými částmi mimořádného opatření na ni přímo dopadají, omezují ji a je jimi dotčena. K tomu doložila konkrétní situace, ve kterých chtěla určité služby využít, ale vzhledem k podmínkám stanoveným mimořádným opatřením nemohla. Byť se to stalo za účinnosti předchozího mimořádného opatření ze dne 23. 12. 2021, čj. MZDR 14601/202131/MIN/KAN, nyní napadené opatření je v napadených částech obsahově shodné. Přestože je v čl. I bodu 3 písm. b) současně uložena povinnost zákazníkovi i provozovateli, navrhuje zrušit daný bod jako celek, neboť tyto povinnosti jsou zrcadlové.

Namítá, že pandemický zákon neumožňuje omezit provozovny služeb a stanovit podmínky jejich provozu a využití ze strany zákazníků. Restaurace a hotely totiž nejsou provozovnou obchodní nebo výrobní (rozsudek NSS ze dne 21. 5. 2021, čj. 6 Ao 22/202144). Zákon o ochraně veřejného zdraví umožňuje omezit jen fyzické osoby podezřelé z nákazy. Skrze stanovení podmínek zdravým osobám nelze využití služeb fakticky zakázat. Nejde o stanovení podmínky např. zajistit dezinfekci, nýbrž jde o zákaz poskytnutí služby pro určitou skupinu lidí. Za osobu podezřelou z nákazy nelze považovat zdravého člověka jen proto, že nemá dobrovolné očkování nebo že onemocnění neprodělal. Mimořádné opatření zakazuje přístup do provozoven osobám (a provozovateli zakazuje těmto osobám službu poskytnout), pokud nejsou očkovány, nebo onemocnění neprodělaly. Tento příkaz představuje omezení služby, protože vylučuje určitou skupinu zdravých zákazníků, kteří by jinak o službu měli zájem. Tyto podmínky jsou dány obecně ve vztahu ke všem neočkovaným a těm, kteří onemocnění neprodělali. Nelze je proto opřít o zákon o ochraně veřejného zdraví, který umožňuje pouze omezit kontakt lidí podezřelých z nákazy. V obchodních centrech se pohybuje zpravidla více lidí než v restauracích, aniž by se tato omezení na ně vztahovala. To představuje materiální nerovnost. Podmínky stanovené mimořádným opatřením jsou faktickým nucením k očkování ze strany vlády a odpůrce. Vázat možnost využití služby na nepovinné dobrovolné očkování bez přímého zákonného zmocnění nelze. Není možné, aby stát zastřeně nařídil očkování jako povinné tím, že ztíží neočkovaným přístup k službám. Tím totiž zasahuje do práv neočkovaných, ale i podnikatelů provozujících dotčené služby.

Odpůrce nemohl omezit hostinské a ubytovací služby ani podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, na které v opatření odkazuje. Obecné zmocnění vyplývající ze zmíněného ustanovení totiž nemůže být zdrojem pro nové zákazy a omezení, které zákon nezná (rozsudek NSS ze dne 22. 4. 2021, čj. 6 Ao 11/202148, č. 4203/2021 Sb. NSS). V době pandemické pohotovosti je třeba užít přednostně pandemický zákon jako zákon speciální. Jestliže pandemický zákon upravuje jen možnost omezení služeb výrobních, nelze chybějící zákonné zmocnění obcházet skrze neurčité zmocnění v zákoně o ochraně veřejného zdraví. Pro omezení stravovacích a ubytovacích služeb je nutné užít § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví, a to pouze ve vztahu k osobám podezřelým z nákazy (rozsudek NSS sp. zn. 6 Ao 22/2021). Napadené opatření se nicméně na toto ustanovení neodvolává. Odpůrce jej proto využít nechtěl. Navrhovatelka v této souvislosti odkázala na unesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 11. 2021, čj. 4 Ao 3/2021117, k omezení osob podezřelých z nákazy, dle kterého lze mimořádné opatření podle § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví vydat pouze tehdy, jeli jeho cílem zákaz nebo omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními osobami. Neníli ohniskem nákazy celá Česká republiky, nelze bez dalšího předpokládat, že osobou podezřelou z nákazy je každý. Odpůrce v napadeném opatření zvolil přístup, že i pro běžné lidské činnosti je v zásadě podezřelým z nákazy každý. Tuto domněnku musí vyvrátit očkováním nebo imunitou z nemoci. Jedná se proto o neúměrné a nedůvodné zatížení všech zdravých lidí, které odpůrce nezdůvodňuje přesvědčivými argumenty.

Očkování neprokazuje bezinfekčnost. Očkovaný se totiž může nakazit a dále nemoc šířit. Nadto účinnost očkování v čase klesá a chrání pouze pár měsíců. Byť navrhovatelka nevylučuje, že očkování chrání před těžkým průběhem nemoci, nebrání v přenosu infekce na jiné osoby (za období od 27. 12. 2021 do 2. 1. 2022 bylo nově nakaženo 19 143 neočkovaných a 15 885 plně očkovaných). Očkování je však cíl napadeného opatření. Není možné ukládat povinnosti za účelem propagace očkování, jehož účinnost je z hlediska zabránění přenosu infekce zásadně omezená. Napadené opatření je nedůvěryhodné a nepřezkoumatelné ve vztahu k otázce, proč se přistupuje rozdílně k očkovaným a neočkovaným. Zdravý neočkovaný nemůže nakazit jiného stejně jako zdravý očkovaný. Nemocný očkovaný může nakazit jiného stejně jako nemocný neočkovaný. Opatření rozlišuje lidi na základě nedůvodné segregace dle dobrovolného očkování. Logicky by je však měl z důvodu omezení přenosu infekce rozlišovat na zdravé a nemocné, a to dle příznaků nebo na základě testů. Ty by však měly být buď povinné i pro očkované, nebo dobrovolné i pro neočkované, aby nedocházelo k nedůvodné diskriminaci.

Odpůrce do výpočtu nutného procenta pro vznik kolektivní imunity nezahrnuje přirozenou imunitu vzniklou u nakažených osob. Motivem napadeného opatření není dosažení kolektivní imunity, nýbrž vyšší spotřeba vakcín. Odpůrce nepracuje s přirozenou imunitou, kterou navrhovatelka má. V opatření není přesvědčivě odborně zdůvodněno, proč se posuzuje rozdílně imunita získaná očkováním (časově neomezena) a získaná proděláním nemoci (180 dní). Odpůrce bez jakéhokoliv zdůvodnění od 1. 8. 2021 vypustil časové omezení ochrany očkování (9 měsíců), přestože je známo, že ochrana z očkování slábne. O této zásadní změně v přístupu a o uznání bezinfekčnosti z očkování na neomezenou dobu není v odůvodnění opatření žádná zmínka (rozsudek NSS ze dne 2. 7. 2021, čj. 9 Ao 8/202145). Odpůrce nereaguje na názory odborníků o rovnosti imunity z očkování a nemoci. Tím vyvolává tlak na očkování v době, kdy dvě očkovací vakcíny (AstraZeneca a Johnson and Johnson) jsou v některých zemích vyřazeny pro podezření z následného úmrtí. Pakliže chce stát zavést povinné očkování, musí tak učinit právním předpisem a musí nést odpovědnost za zdravotní následky nařízeného očkování. Nadto je imunita z prodělané nemoci delší než 180 dní. S ohledem na princip ochrany základních práv, zákaz nedůvodných omezení nad potřebnou míru a na princip dobré správy, je povinností odpůrce, aby opatření bylo odůvodněno nejen formálně, ale aby bylo současně schopno obstát v konkurenci jiných názorů. Odpůrce však neuvádí žádný odborný podklad pro časově neomezenou imunitu z očkování.

Napadené opatření neumožňuje poskytnout stravovací a ubytovací služby ani zdravému člověku, který by se prokázal PCR testem. To odporuje tvrzenému účelu opatření jako nástroje proti šíření nákazy. Prokazatelně zdravý člověk nesmí službu využít, zatímco člověk očkovaný, který je v okamžiku využití služby nemocný a nemá příznaky, službu využít může. Testy jsou schopny prokázat bezinfekčnost v aktuálním čase. To očkování ani potvrzení o prodělané nemoci nezajištují. Smysl opatření proto není v omezení šíření epidemie, nýbrž v nucení k dobrovolnému očkování. Jestliže je testování uznáváno odpůrcem pro umožnění přítomnosti v zaměstnání či ve škole a rovněž pro nařízení karantény a izolace, není žádný důvod, aby testy nebyly uznávány pro možnost využití stravovacích a ubytovacích služeb. Neočkovaným se upírá právo využít tyto služby, aniž by mohli bezinfekčnost prokázat testy. Napadené opatření požaduje po zákaznících a provozovatelích používání aplikace „čTečka“. To představuje nezákonný způsob vynucování jednoho způsobu dokazování. Navrhovatelka neužívá tuto mobilní aplikaci a žádný zákon nenařizuje používat mobilní telefon. Odůvodnění této povinnosti v opatření chybí. Proto i z tohoto důvodu je napadené opatření nepřezkoumatelné.

Odpůrce k návrhu na zrušení opatření obecné povahy uvedl, že navrhovatelka není aktivně procesně legitimována. Čl. I bod 6 písm. c) mimořádného opatření ukládá povinnosti poskytovateli služeb, nikoliv zákazníkovi. Navrhovatelka pouze obecně tvrdí, že navštěvuje restaurace a hotely, aniž by konkrétně uvedla, kdy a jak jí mimořádné opatření zasáhlo do veřejných subjektivních práv. Jí tvrzené události se staly za platnosti předchozího opatření.

Pokud by byl návrh věcně přezkoumán, není důvodný. Soud má být při posuzování přiměřenosti opatření obecné povahy zdrženlivý (rozsudek NSS ze dne 29. 3. 2011, čj. 6 Ao 7/201073). Odpůrce nařizuje mimořádná opatření na základě dostupných znalostí a při vědomí, že tyto znalosti nejsou dostatečné a přesné. Nelze čekat na to, až bude prokázáno a doloženo, zda je jedno opatření lepší než jiné. Odpůrce preferuje ochranu života a zdraví osob při současné snaze o co nejmenší omezení chodu společnosti. V případě nejasnosti o šíření či vlastnostech koronaviru nelze spoléhat na to, že nastane optimističtější varianta. Přiměřenost opatření odpůrce posuzuje tak, že zhodnotí současný stav šíření onemocnění covid19 a na základě dostupných skutečností a při zohlednění dostupných vědeckých znalostí odhadne riziko šíření tohoto onemocnění na zdraví a životy osob. Při volbě vhodných opatření volí ta opatření, která co nejvíce zpomalují šíření viru a zároveň nejméně dopadají na obyvatelstvo a práva osob.

Podmínky pro vstup do provozoven stravovacích a ubytovacích služeb podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření nebyly stanoveny na základě pandemického zákona, nýbrž podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Odpůrce nepostupoval podle § 69 odst. 1 písm. b) tohoto zákona, protože mimořádným opatřením nedošlo k omezení hostinské a ubytovací činnosti. Pouze byly stanoveny podmínky pro vstup osob do některých prostor. Tato pravidla veřejnosti užívání služeb nezakazují. Podmiňují je pouze splněním dodatečných podmínek (usnesení NSS ze dne 17. 9. 2021, čj. 8 Ao 23/202151). Odpůrce je oprávněn stanovit podmínky pro vstup osob do některých prostor nebo pro účast na některých činnostech podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Stanovení těchto podmínek je typově obdobné vymezeným činnostem v § 69 odst. 1 písm. a) až h) tohoto zákona. Přirovnat je lze k opatřením podle § 69 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví, kterými je možné uložit mimořádné očkování a preventivní podání jiných léčiv. Nejedná se o podmínky, které by byly pro adresáty nerealizovatelné a které by jim fakticky znemožnily určité služby a činnosti konzumovat. Opatření sleduje legitimní cíl v podobě ochrany veřejného zdraví a předcházení šíření nákazy. Proočkovanost populace je nezbytná pro ochranný efekt očkování před závažným průběhem onemocnění. V současné době však není dostatečná. Proto odpůrce přistoupil k prokazování tzv. bezinfekčnosti a k omezení setkávání neočkovaných, kteří jsou z hlediska epidemie nejvíce zranitelní, a to na místech, kde se obvykle setkává větší počet lidí. Prokázat splnění podmínek podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření pro využití služeb veřejné hromadné dopravy by bylo nepřiměřené. V obchodních centrech je zákazník povinen tyto podmínky prokázat v případě stravovacích služeb. Odpůrce má pravomoc k vydávání mimořádných opatření podle § 80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví jak za nouzového stavu, tak mimo něj (rozsudek NSS ze dne 26. 2. 2021, čj. 6 As 114/202063, č. 4184/2021 Sb. NSS).

Riziko reinfekce je u očkovaných osob velmi nízké. Očkování vytváří v organismu očkované osoby nepříznivé podmínky pro replikaci viru. V případě, že se tato osoba nakazí, je nižší pravděpodobnost vzniku mutací, které jsou přenositelné na další osoby. Pokud se očkovaná osoba setká s nakaženým člověkem, je riziko nákazy několikanásobně nižší než u neočkovaných osob, které onemocnění neprodělaly. Současně je nižší pravděpodobnost závažného průběhu onemocnění a úmrtí. Dojdeli k nákaze očkované osoby, je tato osoba pravděpodobně méně infekční a je u ní zkrácena doba vylučování viru. Čísla hospitalizovaných očkovaných a neočkovaných osob nelze jednoduše porovnávat mezi sebou. Je nutné je přepočítat s ohledem na zastoupení očkovaných osob v konkrétní věkové kategorii. Odpůrce zohledňuje postinfekční imunitu. Proto také stanovil jako jednu z možných podmínek prokázání tzv. bezinfekčnosti prodělání nemoci do 180 dnů od prvního pozitivního testu. Nehraje roli, zda daná osoba má po prodělání onemocnění v krvi protilátky či nikoliv. Jedná se o určitou fikci bezinfekčnosti, ze které vychází i nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2021/953 ze dne 14. června 2021, o rámci pro vydávání, ověřování a uznávání interoperabilních certifikátů o očkování, o testu a o zotavení v souvislosti s onemocněním covid19 (digitální certifikát EU COVID) za účelem usnadnění volného pohybu během pandemie covid19. Postinfekční imunita má odlišnou povahu než imunita postvakcinační. U neočkovaných osob, které již nemoc prodělaly, byla 5,49krát vyšší pravděpodobnost, že budou hospitalizovány při další infekci než u očkovaných pacientů, kteří se nakazili poprvé. Očkovaným osobám je imunita vyvolána přesně definovaným množstvím imunizující látky, což vede k optimální imunitní odpovědi. Jedná se o bezpečnější cestu nabuzení imunity. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 20. 10. 2021, čj. 8 Ao 22/2021183, uznávání protilátek III, neshledal nezákonnost v rozlišování imunity očkovaných osob a osob po prodělání nemoci.

Důkazní břemeno leží na navrhovatelce a je na ní, aby předložila podklady, které by měly dostatečnou odbornou úroveň, aby byly schopny vyvrátit podklady, z nichž vycházel odpůrce. Uzavírání celých oblastí společenského života by mělo za následek další významné celospolečenské dopady včetně významných ekonomických dopadů. Cílem opatření je snížit riziko přítomnosti infekční osoby a riziko šíření nákazy na další osoby. Testovaná osoba sice představuje významně menší riziko z pohledu, že přijde na akci infekční, avšak není dostatečně chráněna před infekcí v případě, že se bude vyskytovat v okolí infekční osoby (zejména pokud onemocnění dosud neprodělala). Nastavení obdobných podmínek prokázání tzv. bezinfekčnosti pro výkon zaměstnání nebo pro prezenční studium na škole by bylo nepřiměřené. Žádat o náhradu újmy způsobené očkováním proti onemocnění covid19 je možné na základě zákona č. 569/2020 Sb., o distribuci léčivých přípravků obsahujících očkovací látku pro očkování proti onemocnění COVID19, o náhradě újmy způsobené očkovaným osobám těmito léčivými přípravky a o změně zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o distribuci očkovací látky proti onemocnění covid19“). Povinnost kontrolovat splnění podmínek čl. I bodu 15 mimořádného opatření prostřednictvím aplikace „čTečka“ se týká provozovatelů. Zákazník může certifikát prokázat několika způsoby. Postačí předložit provozovateli QR kód (i v papírové podobě), který si aplikací „čTečka“ načte.

Závěrem odpůrce navrhl, aby Nejvyšší správní soud návrh odmítl pro nedostatek aktivní procesní legitimace, nebo aby jej případně jako nedůvodný zamítl.

Navrhovatelka v replice k vyjádření odpůrce uvedla, že zákaz v čl. I bodu 6 písm. c) mimořádného opatření je sice mířen na provozovatele ubytovacích služeb, ale je nerozlučně spojen s tím, že zákaz službu poskytnout znamená zároveň i zákaz pro zájemce tuto službu získat. Zákaz vstupu do restaurací a hotelů platil stejně před vydáním napadeného mimořádného opatření, tak i po jeho vydání. Návrh je proto přípustný. Odkaz odpůrce na usnesení sp. zn. 8 Ao 23/2021 není případný. Zmíněné rozhodnutí bylo vydáno v době, kdy neplatil zákaz vstupu pro neočkované. Odpůrce odkazem na § 69 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví fakticky potvrdil, že se jedná o skryté nucení k očkování. Povinné očkování však odpůrce nemůže nařídit formou mimořádného opatření, které zakazuje stravovací a jiné služby. Odpůrce jej může nařídit vyhláškou, která musí respektovat zmocnění v § 46 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví. Ten umožňuje nařídit očkování k zamezení vzniku a šíření závažných infekčních onemocnění. Tomuto požadavku očkování proti onemocnění covid19 neodpovídá, protože nedokáže zabránit šíření infekce. V týdnu od 17. 1. do 23. 1. 2022 bylo nově nakaženo 67 244 neočkovaných a 88 725 očkovaných, včetně očkovaných třetí dávkou. Tedy asi 43 % neočkovaných a 57 % očkovaných. Pokud v restauracích mohou být neočkovaní hygienici, mohou tam být i neočkovaní zákazníci. Odpůrce přehlíží skutečnost, že neočkování byli a jsou pravidelně testováni. Mají tedy doklad o bezinfekčnosti. Dne 26. 1. 2022 bylo na 1 milion lidí umístěno na JIP 21 neočkovaných na 15 očkovaných. V týdnu od 17. 1. do 23. 1. 2022 bylo na JIP nově přijato 81 neočkovaných a 100 očkovaných. Regulace vstupu do restaurací nepatří do působnosti Evropské unie. Odkaz odpůrce na unijní nařízení proto není případný. To totiž reguluje pouze pohyb mezi členskými státy. Smyslem opatření podle zákona o ochraně veřejného zdraví je zabránění šíření nemoci, nikoliv ochrana před těžkým průběhem nemoci u lidí proti jejich vůli.

Nejvyšší správní soud posoudil návrh a dospěl k závěru, že je z části důvodný.

Soud se nejprve zabýval tím, zda je navrhovatelka aktivně procesně legitimována k podání návrhu na zrušení napadených částí mimořádného opatření.

Podle § 101a odst. 1 věty první s. ř. s. platí, že návrh na zrušení opatření obecné povahy nebo jeho částí je oprávněn podat ten, kdo tvrdí, že byl na svých právech opatřením obecné povahy, vydaným správním orgánem, zkrácen.

Aktivní procesní legitimace představuje podmínku řízení, kterou musí obecně navrhovatel splňovat, aby byl oprávněn podat k soudu návrh na zrušení opatření obecné povahy. K jejímu splnění je zapotřebí, aby návrh obsahoval myslitelná a logicky konsekventní tvrzení o tom, že právní sféra navrhovatele (tj. jemu náležející subjektivní práva) byla napadeným opatřením obecné povahy dotčena. To, zda je dotčení podle povahy věci vůbec myslitelné, závisí na povaze a předmětu, obsahu a způsobu regulace prováděné konkrétním opatřením obecné povahy, napadeným návrhem na jeho zrušení (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 21. 7. 2009, čj. 1 Ao 1/2009120, č. 1910/2009 Sb. NSS, územní plán Vysoká nad Labem, bod 34; ve vztahu k mimořádným opatřením viz rozsudek NSS ze dne 14. 4. 2021, čj. 8 Ao 1/2021133, č. 4187/2021 Sb. NSS, povinnosti pozitivně testovaných, bod 34). Zároveň je nutné, aby měla napadená regulace přímý a nezprostředkovaný vztah k právům navrhovatele. Soudy ve správním soudnictví jsou povolány k ochraně veřejných subjektivních práv fyzických a právnických osob (§ 2 s. ř. s.), přezkum tzv. actio popularis zákon nepřipouští. Proto nestačí, tvrdíli navrhovatel, že je opatření obecné povahy nezákonné, aniž by současně tvrdil, že se tato nezákonnost dotýká jeho subjektivních práv (viz citované usnesení územní plán Vysoká nad Labem, především body 31, 36 a 41). Ve vztahu k mimořádným opatřením to především znamená, že nelze umožnit napadnout omezení adresovaná provozovatelům či organizátorům každému potenciálnímu účastníkovi (divákovi) nebo zákazníkovi. Mezi regulací činnosti organizátora (provozovatele) a právní sférou zákazníků nebo účastníků akcí či aktivit totiž přímý a nezprostředkovaný vztah bez dalšího neexistuje (viz např. rozsudek NSS ze dne 21. 5. 2021, čj. 8 Ao 7/202144, bod 25). Neníli podmínka aktivní procesní legitimace splněna, soud návrh usnesením odmítne podle § 46 odst. 1 písm. c) s. ř. s.

Z návrhu vyplývá, že navrhovatelka dovozuje svou aktivní procesní legitimaci zejména z toho, že jako zdravá osoba, neočkovaná proti onemocnění covid19, která současně nemá potvrzení o prodělání této nemoci, nemůže využívat provozovny stravovacích a ubytovacích služeb. Dne 28. 12. 2021 nebyla vpuštěna do restaurace. Ze stejného důvodu byla odmítnuta její objednávka víkendového pobytu na druhý lednový víkend. Přestože navrhovatelka ve vztahu k stravovacím službám tvrdí, že nemohla navštívit restauraci ještě před účinností nyní napadeného mimořádného opatření, je zjevné, že pravidlo zakotvené v čl. I bodu 3 písm. b) ve spojení s bodem 15 mimořádného opatření, jí ani nadále neumožňuje využívat stravovací služby, které jinak běžně využívá. Ve vztahu k čl. I bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření pak navrhovatelka prokázala, že hotel odmítl její objednávku ubytování na druhý víkend v lednu 2022, byť k odmítnutí došlo za účinnosti předchozího mimořádného opatření, a tudíž že nemůže ubytovací službu využít. Navrhovatelka tak ve vztahu k čl. I bod 3 písm. b) a bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření konsekventně a logicky tvrdí konkrétní dotčení na svých subjektivních právech, neboť jí není umožněno tyto služby využívat. Právní sféra navrhovatelky mohla být těmito částmi mimořádného opatření dotčena. Nelze akceptovat námitku odpůrce, že v důsledku toho, že navrhovatelce byly služby odmítnuty za účinnosti předchozího opatření, není aktivně legitimována napadat stávající opatření, stanovící stejná či obdobná pravidla. Navrhovatelka logicky a konsekventně tvrdí, že tyto služby standardně využívá a vzhledem k tomu, že jde o služby běžně využívané nejširší veřejností, není žádný důvod, aby soud těmto tvrzením bez dalšího nevěřil. Stěžovatelka by v takové situaci ani nemusela konkrétní odmítnutí služeb dokládat.

Pokud jde o čl. I bod 15 mimořádného opatření, navrhovatelka namítá, že mimořádné opatření neumožňuje prokázat tzv. bezinfekčnost prostřednictvím PCR testů, čímž je popřen princip rovnosti občanů před zákonem. Protože navrhovatelka tvrdí, že patří do skupiny osob, kterým mimořádné opatření nijak neumožňuje prokázat svoji tzv. bezinfekčnost, v důsledku čehož je vyloučena z využívání stravovacích a ubytovacích služeb, je k podání návrhu na zrušení tohoto bodu rovněž legitimována (srov. rozsudek NSS ze dne 30. 6. 2021, čj. 6 Ao 21/202123, uznávání protilátek I, bod 9, nebo ze dne 2. 9. 2021, čj. 9 Ao 13/202136, uznávání protilátek II, bod 9).

Soud nicméně podotýká, že čl. I bod 3 písm. b) a bod 6 písm. c) a d) mimořádného opatření obsahuje také úpravu, která ukládá povinnosti provozovatelům daných služeb. Zákazník však bez dalšího nemůže napadnout povinnosti uložené provozovateli služeb, a to z důvodu neexistence přímého a bezprostředního vztahu mezi jeho právní sférou a těmito povinnostmi (viz bod [23] tohoto rozsudku).

Pokud jde o čl. I bod 3 písm. b) mimořádného opatření, ten upravuje následující povinnosti. Zákazník má zakázáno vstoupit do vnitřních a vnějších prostor provozovny, pokud nesplňuje podmínky čl. I bodu 15 mimořádného opatření (s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku). Provozovatel je splnění těchto podmínek povinen kontrolovat u osob, které musí podmínky splňovat, a zákazník je povinen splnění podmínek provozovateli prokázat. Neprokáželi je, je provozovateli zakázáno tuto osobu vpustit do provozovny nebo jí službu poskytnout. Z uvedeného tak vyplývá, že jednotlivá pravidla obsažená v čl. I bodu 3 písm. b) mimořádného opatření tvoří ve svém souhrnu ucelené pravidlo [nevstupovat – kontrolovat – prokázat – (případně) nevpustit nebo službu neposkytnout]. Povinnosti provozovatele pak tvoří část tohoto pravidla [kontrolovat – (případně) nevpustit nebo službu neposkytnout]. Pakliže by soud přezkoumal pouze pravidla týkající se zákazníků (prokázat), pak by osamocené povinnosti provozovatele postrádaly v dané části mimořádného opatření smysl (srov. rozsudek NSS ze dne 25. 10. 2021, čj. 9 Ao 20/202159, bod 23). A to jak z hlediska gramatického (po vypuštění by nebylo zřejmé, které osoby mají podmínky splňovat, a které tudíž mají být kontrolovány), tak i z hlediska systematiky daného ustanovení. Povinnosti provozovatele totiž jsou zjevně navázány na primární povinnosti zákazníka. Za této situace proto soud přezkoumal čl. I bod 3 písm. b) mimořádného opatření jako celek, a to v rozsahu uplatněném v návrhu. Uvedené závěry pak platí i pro čl. I bod 6 písm. d) mimořádného opatření, který rovněž zakotvuje pravidlo kontrolovat – prokázat – (případně) službu neposkytnout, a to ve vztahu k ubytovacím službám.

Navrhovatelka tedy má z výše uvedených důvodů aktivní procesní legitimaci k napadení čl. I bodu 3 písm. b) a bodu 6 písm. d) mimořádného opatření jako celku, přestože tato ustanovení upravují rovněž povinnosti provozovatelů stravovacích a ubytovacích služeb. K tomu nicméně soud podotýká, že důvodné mohou být jen ty námitky, které se týkají práv navrhovatelky.

Jdeli o čl. I bod 6 písm. c) mimořádného opatření, ten ukládá povinnosti pouze provozovatelům ubytovacích služeb. V takovém případě však přímý a nezprostředkovaný vztah ve smyslu soudního řádu správního mezi těmito povinnostmi a právní sférou navrhovatelky neexistuje (srov. rozsudek sp. zn. 6 Ao 22/2021, bod 21). Ačkoliv si je soud vědom, že dopad do postavení navrhovatelky toto ustanovení má, jí samotné žádné přímé povinnosti ukládány nejsou. V důsledku toho jí tedy ani nemůže být uložena orgánem ochrany veřejného zdraví pokuta, i pokud by jí byla služba poskytnuta v rozporu s povinnostmi uloženými provozovateli. Přímý a nezprostředkovaný vztah by mohl být dán jen tehdy, pokud by šlo o výslovně zakázaná diskriminační kritéria. Tedy pokud by výkon povinností uložených provozovateli vedl k porušení zakázaných kritérií diskriminace podle čl. 3 odst. 1 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), případně vymezených v zákoně č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon). Zajištění rovného zacházení s ohledem na výslovně zakázaná kritéria (pohlaví, rasa, barva pleti, jazyk, víra a náboženství, politické či jiné smýšlení, národní nebo sociální původu, příslušnost k národnostní nebo etnické menšině, majetek, rod nebo jiné obdobné postavení) totiž musí být zajištěno nezávisle na jiném právu, neboť jde o základní právo samo o sobě, které tak musí být v souladu s čl. 36 odst. 2 Listiny pod ochranou soudní moci. Jednalo by se tak například o situaci, pokud by bylo mimořádným opatřením uloženo provozovatelům, aby službu neposkytli příslušníkům určitého pohlaví, rasy nebo národnosti. Výkon dané povinnosti provozovatelem by v takovém případě přímo zasahoval do právní sféry diskriminovaného zákazníka. Soud si je vědom, že čl. 3 odst. 1 Listiny hovoří i o jiném obdobném postavení a tudíž, že výčet tam uvedený není taxativní. Nicméně musí jít o postavení srovnatelné. Ústavní soud k tomu v nálezu ze dne 12. 7. 2016, sp. zn. Pl. ÚS 18/15, bod 108, uvedl: „Pojem "jiné postavení" pak má zahrnovat pouze kritéria obdobná či blízká kritériím výslovně v daných ustanoveních zmíněným, nikoli jakoukoli myslitelnou situaci. Mělo by tak jít o důvody spočívající na osobní volbě jednotlivce odrážející jeho osobnostní rysy, jako jsou např. víra, náboženství či politické názory, nebo důvody spočívající na osobních vlastnostech, či osobní charakteristice, kterou si jednotlivec nemůžeme zvolit, jako jsou např. pohlaví, rasa, barva pleti, národní nebo sociální původ, rod, věk či zdravotní postižení.“

Čl. I bod 6 písm. c) mimořádného opatření zakazuje poskytovatelům ubytovacích služeb tuto službu poskytnout osobě, která nesplňuje podmínky čl. I bodu 15 mimořádného opatření (v podrobnostech viz bod [2] tohoto rozsudku) s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku. Tyto podmínky nejsou založeny na zakázaných kritériích výslovně uvedených v čl. 3 odst. 1 Listiny. Současně tyto podmínky pro vstup osob do některých vnitřních a venkovních prostor nebo pro účast na hromadných akcích nebo jiných činnostech podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření podle soudu nezakládají samy o sobě ani jiné obdobné postavení osob ve smyslu čl. 3 odst. 1 Listiny. Dobrovolné očkování nebo prodělání onemocnění totiž nepředstavují trvalý znak, vlastnost nebo osobností rys jednotlivce, který by bylo možné bez dalšího připodobnit ke kritériím v tomto článku výslovně uvedeným.

Navrhovatelka nicméně namítá porušení obecné rovnosti (čl. 1 Listiny), tedy nedůvodné rozlišování v přístupu k určitým právům. Tvrzené porušení této obecné rovnosti však aktivní procesní legitimaci k napadení povinností provozovatele nezakládá. Tato rovnost se totiž musí vztahovat k určitému dalšímu právu či povinnosti. Obecné veřejné subjektivní právo stěžovatelky na využívání stravovacích a ubytovacích služeb však neexistuje.

Z výše uvedeného tak plyne, že navrhovatelka má aktivní procesní legitimaci k napadení čl. I bodu 3 písm. b) mimo věty „zakazuje zákazníkovi vstoupit do vnitřních a vnějších prostor provozovny, pokud vykazuje klinické příznaky onemocnění covid19“, neboť ji návrhem nenapadá, bodu 6 písm. b) a d) a čl. I bodu 15 mimořádného opatření. V části týkající se čl. I bodu 6 písm. c) mimořádného opatření je namístě návrh odmítnout jako podaný osobou zjevně neoprávněnou v souladu s § 46 odst. 1 písm. c) s. ř. s.

Podle § 101d odst. 1 s. ř. s., ve znění od 1. 1. 2012, platí, že při rozhodování (o návrhu na zrušení opatření obecné povahy – pozn. NSS) je soud vázán rozsahem a důvody návrhu. Vedle námitek uplatněných v návrhu se soud musí z úřední povinnosti zabývat případným nedostatkem pravomoci odpůrce vydat opatření obecné povahy nebo překročením jeho působnosti (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 16. 11. 2010, čj. 1 Ao 2/2010116, č. 2215/2011 Sb. NSS, územní plán Moravany, bod 28). Soud neshledal, že by napadené mimořádné opatření takovými vadami nad rámec návrhových bodů trpělo. Soud ho proto přezkoumal pouze z důvodů uvedených v návrhových bodech (viz níže).

Soud se nejprve zabýval namítanou nepřezkoumatelností mimořádného opatření. Neználi totiž soud důvody, které odpůrce vedly k přijetí konkrétního mimořádného opatření, je vyloučeno, aby se mohl věcně zabývat jeho zákonností a případně jeho přiměřeností. Takové opatření obecné povahy je pak nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů (k požadavku na odůvodnění mimořádných opatření viz body 88 – 102 rozsudku povinnosti pozitivně testovaných). Přezkoumatelností mimořádného opaření se soud podrobněji zabývá jen u těch napadených částí mimořádného opatření, u kterých tuto námitku navrhovatel uplatnil v konkrétnější podobě, anebo tam, kde nepřezkoumatelnost mimořádného opatření brání jeho posouzení v rozsahu uplatněného návrhového bodu (srov. rozsudek NSS ze dne 29. 6. 2021, čj. 8 Ao 7/202144, bod 33).

Navrhovatelka předně namítá, že je napadené mimořádné opatření nepřezkoumatelné ve vztahu k otázce, proč odpůrce přistupuje rozdílně k očkovaným a neočkovaným osobám. Soud podotýká, že tato námitka je vznesena ve značně obecné rovině. Není totiž zřejmé, zda navrhovatelka má na mysli neočkované osoby, které prodělaly laboratorně potvrzené onemocnění covid19 s tím, že od prvního pozitivního testu neuplynulo více než 180 dní, nebo neočkované osoby, u kterých od prvního pozitivního testu uplynulo více než 180 dní, nebo neočkované osoby, které onemocnění vůbec neprodělaly. Není úkolem soudu za navrhovatelku tuto argumentaci domýšlet.

Soud proto s ohledem na takto obecně vznesenou námitku konstatuje, že z odůvodnění mimořádného opatření jednoznačně vyplývá, jak odpůrce přistupuje k jednotlivým skupinám osob (očkovaným, s prodělanou nemocí do 180 dní a neočkovaným bez laboratorně potvrzeného onemocnění, mezi které pak řadí i ty, kteří onemocnění prodělali, ale více jak před 180 dny) a z jakých důvodů favorizuje ve vztahu k podmínkám pro vstup do některých vnitřních a venkovních prostor nebo pro účast na hromadných akcích nebo jiných činnostech (čl. I bod 15 mimořádného opatření) očkované osoby a osoby s laboratorně potvrzeným onemocněním covid19 do 180 dní, a to před neočkovanými osobami, které podmínku prodělání nemoci v posledních 180 dnech nesplňují. Soud odkazuje v tomto směru např. na stranu 16 a 17 mimořádného opatření, kde odpůrce uvedl, že „[v] nejvyšším riziku jsou přitom osoby neočkované a ty, jenž neprodělaly onemocnění covid19 v poslední době, u těchto osob je vzhledem k chybějící imunitě nejvyšší pravděpodobnost nákazy, a také vysoké virové nálože (osoby očkované se mohou sice rovněž nakazit, ale nehrozí u většiny z nich těžký průběh onemocnění, navíc sami virus přenesou s malou pravděpodobností, neboť je virus do značné míry inhibován časnou imunitní reakcí – protilátkami nakaženého) […] Proto ministerstvo zachovává dosavadní omezení způsobu prokazování tzv. bezinfekčnosti (osoby očkované a po prodělání nemoci), protože, jak je popsáno níže, v současné epidemické situaci při dané vysoké virové náloži je kontakt s infekční osobou stále velmi pravděpodobný, a tak dopad tohoto kontaktu v případě osoby očkované nebo osoby po prodělání nemoci do zdravotního systému je výrazně nižší než u neočkované osoby. Proto bylo přistoupeno k tomuto omezení, i z toho důvodu, že ekonomické a společenské dopady tohoto opatření na celou populaci jsou mnohem nižší než uzavření daných provozoven nebo znemožnění poskytování daných služeb.“

Navrhovatelka dále k nepřezkoumatelnosti mimořádného opatření namítá, že v jeho odůvodnění není uvedeno, proč je tzv. bezinfekčnost z očkování uznána na neomezenou dobu, přestože je imunita získaná proděláním onemocnění omezena na 180 dní, a že v něm chybí odůvodnění povinnosti prokazovat splnění podmínek prostřednictvím mobilní aplikace „čTečka“.

Soud k těmto námitkám uvádí, že navrhovatelka nedoložila prostřednictvím výsledku PCR testu, že by onemocnění covid19 prodělala. Současně není dle svého tvrzení očkována. Toliko soudu doložila, že jí byly 30. 7. 2021 naměřeny protilátky proti tomuto onemocnění. To podle navrhovatelky znamená, že nemoc prodělala. Jak nicméně vyplývá z rozsudku uznávání protilátek III, část VI. 3, nelze srovnávat postavení osob, u nichž jsou „pouze“ prokázány protilátky proti viru SARSCoV2, s osobami, které nemoc prodělaly, či s osobami očkovanými. Soud v této souvislosti uvedl, že „NSS především akceptoval náhled odpůrce, podle něhož imunitu proti onemocnění covid19 nelze ztotožňovat s laboratorně naměřenými protilátkami proti uvedené nemoci, neboť imunita je komplexní reakcí organismu. Na tom, kdy již naměřené protilátky představují dostatečnou imunitu, není vědecká shoda a zároveň je měření protilátek problematické i z dalších důvodů. Mezi ně patří […] mimo jiné nestandardizované postupy pro jejich měření, možná falešná pozitivita v návaznosti na nákazu jiným koronavirem (například běžné nachlazení) nebo to, že protilátky značí akutně probíhající infekci. Soud má v této souvislosti za to, že tento závěr odpůrce (jež má oporu i v samotném odůvodnění napadeného mimořádného opatření), není […] ‚svévolný či nesmyslný‘ a lze pro něj najít oporu v podkladech, na nichž odpůrce založil odůvodnění napadeného mimořádného opatření či je předložil v řízení před soudem. Odpůrcem zvolené řešení je tedy opřeno i o vědecké poznatky“ (bod 51 rozsudku uznávání protilátek III). Z těchto předpokladů vychází i odpůrce v odůvodnění nyní napadeného mimořádného opatření (viz strana 37 – 40). Navrhovatelka tyto předpoklady odpůrce, akceptované v citovaném rozsudku, nijak nesporuje. Za této situace soud nemůže vycházet z toho, že navrhovatelka onemocnění covid19 prokazatelně prodělala, jestliže soudu nedoložila prodělání onemocnění prostřednictvím potvrzení o absolvování PCR testu (srov. bod 48 rozsudku uznávání protilátek III a usnesení NSS ze dne 12. 11. 2021, čj. 8 Ao 27/202172, bod 19). Pozitivní výsledek na protilátky zejména s ohledem na možnou falešnou pozitivitu způsobenou detekcí jiných koronavirů než je SARSCoV2 (např. způsobujících běžné nachlazení) prodělání onemocnění covid19 jednoznačně neprokazuje.

Jestliže však navrhovatelka není v postavení osoby, která onemocnění covid19 prokazatelně prodělala, pak se nijak nedotýká její právní sféry to, že je tzv. bezinfekčnost z očkování mimořádným opatřením uznána na neomezenou dobu, kdežto z prodělané nemoci pouze na 180 dní. Případný nedostatek odůvodnění mimořádného opatření by proto navrhovatelku na jejích právech zkrátit nemohl. Soud se proto touto námitkou pro nadbytečnost nezabýval.

Pokud jde o povinnost kontrolovat splnění podmínek podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření prostřednictvím mobilní aplikaci „čTečka“, ta se týká pouze provozovatelů zařízení, poskytovatelů služeb nebo organizátorů akcí. Návštěvníci, zákazníci nebo účastníci prokazují splnění těchto podmínek prostřednictvím příslušného certifikátu. Ten může mít papírovou nebo elektronickou podobu, nebo může být nahrán v mobilní aplikaci „Tečka“. Protože se tato povinnost týká provozovatelů stravovacích a ubytovacích služeb, soud se namítaným nedostatkem odůvodnění povinnosti používat aplikaci „čTečka“ nezabýval (viz bod [28] tohoto rozsudku).

Napadené mimořádné opatření obsahuje aktuální analýzu epidemické situace, vyhodnocení konkrétní míry rizika a v určité míře i posouzení přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů osob (§ 3 odst. 2 pandemického zákona), přičemž míru tohoto odůvodnění navrhovatelka konkrétně nesporovala. Soud současně neshledal jiné nedostatky odůvodnění mimořádného opatření, které by mu bránily jeho posouzení v rozsahu uplatněných návrhových bodů.

Soud přistoupil k posouzení zákonnosti napadených částí čl. I bodu 3 písm. b) a bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření, neboť navrhovatelka namítá, že odpůrce nemohl omezit stravovací a ubytovací služby podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví a podle pandemického zákona.

Podle § 2 odst. 2 písm. b) pandemického zákona platí, že mimořádným opatřením podle odstavce 1 je omezení činnosti obchodní nebo výrobní provozovny nebo provozu obchodního centra nebo stanovení podmínek pro jejich provoz.

Podle § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona platí, že mimořádným opatřením podle odstavce 1 je příkaz používat ochranné, mycí, čisticí nebo dezinfekční prostředky a další protiepidemická opatření.

Podle § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví platí, že mimořádnými opatřeními při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku jsou zákaz nebo omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami, zejména omezení cestování z některých oblastí a omezení dopravy mezi některými oblastmi, zákaz nebo omezení slavností, divadelních a filmových představení, sportovních a jiných shromáždění a trhů, uzavření zdravotnických zařízení jednodenní nebo lůžkové péče, zařízení sociálních služeb, škol, školských zařízení, zotavovacích akcí, jakož i ubytovacích podniků a provozoven stravovacích služeb nebo omezení jejich provozu.

Podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví dále platí, že mimořádnými opatřeními při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku jsou zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku.

Nejvyšší správní soud se regulací služeb prostřednictvím pandemického zákona zabýval již v rozsudku sp. zn. 6 Ao 22/2021, na který navrhovatelka případně odkázala. Dospěl v něm k závěru, že provozovny, v nichž jsou poskytovány služby (např. restaurace nebo hotely), nespadají mezi obchodní nebo výrobní provozovny ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) pandemického zákona. Omezit činnost provozoven stravovacích a ubytovacích služeb mimořádným opatřením, pokud nevyplývá konkrétní další možnost z pandemického zákona (například ohledně desinfekčních prostředků a obdobných opatření), je proto možné pouze podle § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví, a to tehdy, jeli cílem opatření zákaz nebo omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy ve smyslu § 2 odst. 7 písm. a) citovaného zákona. Nelze však předpokládat, že osobou podezřelou z nákazy je bez dalšího každý.

Tyto závěry posléze potvrdil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu, který v usnesení RS k omezení osob podezřelých z nákazy uzavřel, že „[m]imořádné opatření při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku podle § 69 odst. 1 písm. b) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, lze vydat pouze tehdy, jeli jeho cílem zákaz nebo omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními osobami [§ 2 odst. 7 písm. a) citovaného zákona]. Neníli ohniskem nákazy celá Česká republika, nelze bez dalšího předpokládat, že osobou podezřelou z nákazy je každý. Správní orgán může podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, zakázat nebo nařídit jen takové „další určité“ činnosti, které jsou typově obdobné konkrétnějšímu vymezení činností uvedených v předchozích položkách výčtu mimořádných opatření. Prostřednictvím § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví nelze obcházet podmínku stanovenou v § 69 odst. 1 písm. b) téhož zákona, dle níž tam uvedené zákazy, omezení či uzavření musí směřovat k omezení styku osob podezřelých z nákazy s osobami ostatními.“

Mimořádným opatřením podle § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona pak lze nařídit pouze taková další protiepidemická opatření, která jsou typově obdobná opatřením (příkazům) v tomto ustanovení uvedeným. Taková opatření tedy především mají mít z hlediska bránění dalšímu šíření onemocnění preventivní povahu, nevyžadují odborně či technicky náročnější aktivitu provozovatele, ekonomicky jej výrazněji nezatěžují, přičemž svojí intenzitou ani nijak významně neomezují obvyklou podobu regulovaného provozu (rozsudek NSS ze dne 22. 12. 2021, čj. 8 Ao 28/202183, bod 24 a 28).

Napadené mimořádné opatření se odkazuje na to, že omezuje provoz stravovacích a ubytovacích služeb a stanovuje podmínky jejich provozu podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví a podle § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona. Podle čl. I bodu 3 písm. b) mimořádného opatření je zakázáno zákazníkovi vstoupit do vnitřních a vnějších prostor provozovny stravovacích služeb, pokud vykazuje klinické příznaky onemocnění covid19 (tuto povinnost navrhovatelka návrhem nenapadá) nebo, s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku, nesplňuje podmínky stanovené v bodu 15 (blíže rozvedené v bodě [2] tohoto rozsudku). Splnění těchto podmínek je zákazník povinen provozovateli prokázat. To neplatí, koupíli si jídlo s sebou. Zákazníkovi je však zakázáno takto zakoupené jídlo konzumovat ve vnitřních i vnějších prostorech provozovny. Podle čl. I bodu 6 písm. b) odrážky ii) mimořádného opatření pak je zakázáno zákazníkovi využívat ubytovací služby, pokud nesplňuje podmínky stanovené v bodu 15, s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku. Podle písm. d) téhož ustanovení je zákazník povinen splnění těchto podmínek poskytovateli ubytovacích služeb prokázat. Osoba, která tyto podmínky splňuje, může být ubytována nejdéle na 7 dní, přičemž pro prodloužení pobytu musí splnění podmínek opětovně prokázat.

Cílem výše uvedených opatření je, aby stravovací a ubytovací služby mohly využívat pouze osoby, které jsou schopny prokázat svoji tzv. bezinfekčnost podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření. Z odůvodnění mimořádného opatření současně vyplývá, že jeho cílem je okamžité snížení kontaktů v populaci, aby se zabránilo vysokému nárůstu nově nakažených variantou omikron ve spojení s probíhajícím přenosem varianty delta a aby byla zátěž zdravotnického systému zvladatelná. Omezení se proto týká situací a míst, kde je míra rizika přenosu viru objektivně vyšší (např. restaurace a hotely). Osoby neočkované a osoby, které neprodělaly onemocnění v poslední době, jsou pro dosažení tohoto cíle nejvíce rizikové, protože pro chybějící imunitu se mohou snadněji nakazit a mít závažnější průběh a současně mohou nakazit větší počet osob (virus totiž není utlumen včasnou imunitní reakcí). Zavedená plošná protiepidemická opatření proto zejména spočívají v omezení setkávání těchto z hlediska epidemie nejvíce zranitelných osob, přičemž mají do značné míry preventivní charakter, neboť mají zabránit přehlcení zdravotnického systému.

Navrhovatelka návrhem napadá povinnosti, které jsou mimořádným opatřením uloženy zákazníkům stravovacích a ubytovacích služeb. Soud se proto nejprve obecně zabýval tím, zda pandemický zákon nebo zákon o ochraně veřejného zdraví umožňuje stanovit povinnosti, které nedopadají na provozovatele služeb, nýbrž na jejich zákazníky.

Podle § 2 odst. 1 pandemického zákona odpůrce může za účelem likvidace epidemie COVID19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku nařídit mimořádné opatření, kterým přikáže určitou činnost přispívající k naplnění uvedeného účelu, nebo zakáže nebo omezí určité činnosti nebo služby, jejichž výkonem by mohlo být šířeno onemocnění COVID19, anebo stanoví podmínky provádění takových činností nebo poskytování takových služeb.

Mimořádným opatřením mohou být určité služby (vyjmenované v odst. 2 tohoto ustanovení – např. holičství nebo koupaliště) omezeny a mohou být stanoveny podmínky jejich poskytování. Současně mohou být přikázány určité činnosti. Pandemický zákon zpravidla nerozlišuje, komu jsou omezení, zákazy, příkazy nebo podmínky poskytování služeb adresovány [výjimku představuje § 2 odst. 2 písm. g) a j) pandemického zákona]. Vychází tedy z toho, že se pravidla stanovená mimořádným opatřením mají primárně vztahovat ke službě jako takové, a to tak, aby jejich účelem byla likvidace epidemie covid19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku. Povinnosti proto mohou být pandemickým zákonem uloženy jak provozovatelům služeb (např. podmínky pro poskytnutí služby), tak i jejich zákazníkům (např. prokázání tzv. bezinfekčnosti před využitím služby). Pouze tak může být dosaženo zamýšleného cíle v podobě bezpečného provozování a využívání regulované služby. Byloli by možné uložit povinnosti pouze jejich provozovatelům, žádoucího efektu by nemuselo být dosaženo. Byť by se provozovatel snažil stanovené povinnosti dodržovat, nemuselo by to být bez jejich respektování ze strany zákazníků vůbec možné. Například by sice mohl vyzvat zákazníka, aby dodržoval určitý odstup od ostatních zákazníků, ale ten by neměl žádnou povinnost takovou výzvu uposlechnout. Zákazníci, kteří by nebyli ochotni se takovým pravidlům podřídit dobrovolně, by nebyli postižitelní. To by bylo zjevně v rozporu s účelem, pro který mohou být mimořádná opatření podle pandemického zákona nařízena.

Pokud jde o zákon o ochraně veřejného zdraví, ten výslovně v § 69 odst. 1 písm. b) umožňuje zakázat nebo omezit styk skupin fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami. Takové opatření se proto může vztahovat i na zákazníky např. stravovací nebo ubytovací služby, kteří jsou podezřelí z nákazy. Šloli by o jiný druh povinností, podle § 64 písm. d) tohoto zákona je fyzická osoba, která onemocněla infekčním onemocněním nebo je podezřelá z nákazy, povinna zdržet se činnosti, která by mohla vést k dalšímu šíření infekčního onemocnění, a jeli běžnou součástí života, vykonávat ji tak, aby se riziko šíření snížilo. O konkrétním druhu a způsobu provedení protiepidemických opatření rozhodne podle § 67 téhož zákona vůči konkrétním osobám buď orgán ochrany veřejného zdraví, nebo poskytovatel zdravotních služeb. Zákon o ochraně veřejného zdraví tak výslovně umožňuje stanovit povinnosti určité osobě individuálním aktem. Umožňujeli zákon uložit takové povinnosti konkrétní osobě, pak v případě epidemie lze uložit stejné povinnosti osobám podezřelým z nákazy (srov. usnesení RS k omezení osob podezřelých z nákazy, bod 53) na základě § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Takové povinnosti však musí být svou závažností srovnatelné s konkrétně vymezenými oprávněními v § 69 odst. 1 tohoto zákona (srov. rozsudek povinnosti pozitivně testovaných, bod 83).

Jelikož soud dospěl k závěru, že lze obecně na základě pandemického zákona a zákona o ochraně veřejného zdraví uložit povinnosti zákazníkům, zabýval se dále tím, zda odpůrce mohl napadeným mimořádným opatřením stanovit povinnosti týkající se zákazníků ubytovacích a stravovacích služeb v čl. I bodu 3 písm. b) a bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření na základě § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví a § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona.

Soud v této souvislosti podotýká, že z čl. I bodu 3 a bodu 6 mimořádného opatření nevyplývá, zda jednotlivá opatření týkající se stravovacích a ubytovacích služeb byla konkrétně stanovena na základě § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví nebo § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona. Odpůrce v návětí těchto bodů pouze na zmíněná ustanovení odkazuje, aniž by je přiřadil k jednotlivým ukládaným opatřením. Ve vyjádření k návrhu posléze odpůrce upřesnil, že čl. I bodu 15 mimořádného opatření byl stanoven podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. To nicméně nevysvětluje, na základě jakého ustanovení byly uloženy povinnosti zákazníkům stravovacích služeb podle čl. I bodu 3 písm. b) a ubytovacích služeb podle čl. I. bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření. Soud proto s ohledem na námitky navrhovatelky přezkoumal, zda odpůrce mohl vydat napadené části mimořádného opatření jak podle pandemického zákona, tak podle zákona o ochraně veřejného zdraví.

Odpůrce se při přijímání uvedených opatření jednak odkázal na § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona. Podle něj platí, že mimořádným opatřením za účelem likvidace epidemie covid19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku je příkaz používat ochranné, mycí, čisticí nebo dezinfekční prostředky a další protiepidemická opatření. K tomu soud již v rozsudku sp. zn. 8 Ao 28/2021 v bodě 23 uvedl, že i zde platí pravidlo eiusdem generis (stejného druhu), tedy že musí jít o opatření obdobná těm výslovně uvedeným. Míra obdoby se posuzuje jak z hlediska podobnosti regulovaných činností, tak i z hlediska podobnosti účelu úpravy a především intenzity zásahu do práv adresátů (srov. bod 144 rozsudku sp. zn. 6 As 114/2020, rozsudek ze dne 6. 5. 2021, čj. 5 Ao 1/202165, č. 4204/2021 Sb. NSS, testování ve školách, bod 27 a 28, a bod 24 rozsudku sp. zn. 8 Ao 28/2021). Opatření podle § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona slouží k nařízení technických pravidel (tzv. bariérová opatření dle důvodové zprávy k pandemickému zákonu), za kterých lze bezpečně provozovat určité služby nebo činnosti. Opatření přijatá odpůrcem v čl. I bodu 3 písm. b) a bodu 6 písm. b) a d) však nepředstavují pouze určitá technická pravidla, za kterých lze stravovací a ubytovací služby bezpečně provozovat. Navíc zejména důsledky těchto pravidel jsou zcela odlišné. Opatřením podle § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona lze ve vztahu k zákazníkům nařídit určité technické zákazy a příkazy typu čistit a desinfikovat si ruce nebo dodržovat stanovené rozestupy tak, aby styk osob na rizikových místech nebo výkon rizikových činností byl bezpečnější. Povinnosti stanovené v čl. I bodu 3 písm. b) a bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření však zákazníky z možnosti využívat stravovací a ubytovací služby při nesplnění podmínky tzv. bezinfekčnosti podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření zcela vylučují. Intenz