8 Ao 9/2022

Navrhovatel se návrhem na zrušení opatření obecné povahy podaným u Nejvyššího správního soudu dne 21. 1. 2022 domáhal zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 29. 12. 2021, čj. MZDR 14601/2021-34/MIN/KAN, a to v celém rozsahu. Toto mimořádné opatření bylo vydáno k ochraně obyvatelstva před dalším rozšířením onemocnění covid-19 na základě § 69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění účinném od 1. 5. 2020 (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“), a § 2 odst. 2 písm. b) až e) a písm. i) zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění účinném do 14. 1. 2022 (dále „pandemický zákon“).

Mimořádné opatření stanovilo s účinností od 3. 1. 2022 podmínky pro vstup osob do některých vnitřních a venkovních prostor nebo pro účast na hromadných akcích nebo na jiných činnostech. Pro možnost využití některých služeb, vstup do provozoven či účast na akcích bylo jednotlivými ustanoveními mj. vyžadováno naplnění podmínek dle čl. I bodu 15 mimořádného opatření. Těmito podmínkami jsou a) absolvování RT-PCR vyšetření na přítomnost viru SARS-CoV-2 s negativním výsledkem nejdéle před 72 hodinami, jde-li o i) osobu do dovršení 18 let věku, ii) osobu, která se nemůže podrobit očkování proti onemocnění covid-19 pro kontraindikaci, nebo iii) osobu tzv. rozočkovanou; b) uplynutí nejméně 14 dní od dokončeného očkovacího schématu, a to schváleným léčivým přípravkem; nebo c) prodělání laboratorně potvrzeného onemocnění covid-19, jestliže uplynula doba izolace a od prvního pozitivního testu neuplynulo více než 180 dní.

Napadené mimořádné opatření bylo s účinností od 17. 1. 2022 změněno mimořádným opatřením odpůrce ze dne 14. 1. 2022 čj. MZDR 1518/2022-1/MIN/KAN, a to v rozsahu čl. I bodu 10 a bodu 14. Dne 26. 1. 2022 odpůrce vydal mimořádné opatření čj. MZDR 2873/20221/MIN/KAN, kterým s účinností od 15. 2. 2022 změnil napadené mimořádné opatření ve znění mimořádného opatření ze dne 14. 1. 2022, a to tak, že v čl. I bodu 15 písm. b) mimořádného opatření doplnil slova „uplynulo nejméně 14 dní od dokončeného očkovacího schématu;“ nahrazují slovy „od dokončení očkovacího schématu uplynulo nejméně 14 dní a v případě osoby, která dovršila 18 let věku, zároveň nejvýše 270 dní nebo byla očkována posilovací dávkou;“. Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 2. 2. 2022, čj. 8 Ao 2/2022-53, tzv. bezinfekčnost u stravovacích a ubytovacích služeb, který nabyl právní moci dne 2. 2. 2022, zrušil k 10. 2. 2022 napadené mimořádné opatření v části čl. I bodu 3 písm. b) v rozsudku uvedených slovech a bodu 6 písm. b) odrážky i) ve slově „nebo“ a odrážky ii) a písm. d). K témuž datu odpůrce následně mimořádným opatřením ze dne 9. 2. 2022, čj. MZDR 1518/2022-2/MIN/KAN, zrušil celé napadené mimořádné opatření.

Navrhovatel neprodělal onemocnění covid-19. Současně nesplňuje některou z podmínek uvedených v čl. I bodu 15 písm. a) mimořádného opatření. Je mu proto mimořádným opatřením zcela zamezen přístup do prostor a účast na akcích a činnostech regulovaných v čl. I bodu 1 až 14 mimořádného opatření, ledaže by se podrobil očkování proti tomuto onemocnění. Tím je diskriminován.

Očkovací látky proti onemocnění covid-19 nesplňují základní předpoklad, že osoby jimi očkované „podstupují riziko, v současném majoritně přijímaném vědeckém poznání však označovaném za minimální“ (nález Ústavního soudu ze dne 27. 1. 2015, sp. zn. Pl. ÚS 16/14, povinné očkování předškolních dětí). Očkovací látky dostupné v ČR jsou registrovány podmínečnou registrací na základě neúplných údajů. Chybí u nich podstatné údaje (např. o dlouhodobé bezpečnosti) a výsledky dalších studií (např. o použití u těhotných a kojících, u osob s oslabenou imunitou nebo u osob s různými komorbiditami). Tyto informace jsou však důležité pro posouzení rizik a poměru mezi přínosy a riziky jejich používání. Nelze proto postavit najisto, že očkování těmito látkami je z dlouhodobého hlediska bezpečné. Některá rizika léků se projevují s velkou prodlevou. Údaje o dlouhodobé bezpečnosti jsou proto zásadní pro posouzení celkového poměru přínosů a rizik. Nedostatek těchto údajů je závažnější za situace, kdy očkovací látky proti tomuto onemocnění jsou nového typu (tzv. genové očkovací látky), který se svým mechanismem účinku zásadně liší od očkovacích látek do této doby běžně používaných k prevenci infekčních onemocnění. Nadto z registrační dokumentace Evropské agentury pro léčivé přípravky vyplývají i již identifikovaná možná závažná rizika (např. tromboembolické komplikace, posílení nemoci vyvolané očkovací látkou nebo respirační onemocnění vyvolané očkováním). Nelze tak dospět k závěru o přijatelné míře rizika, které je navíc z dlouhodobého hlediska neznámé. Mimořádné opatření proto není přiměřené. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na údaje Státního ústavu pro kontrolu léčiv o nahlášených podezřeních na nežádoucí účinky očkovacích látek a na údaje celosvětového systému pro hlášení nežádoucích účinků očkovacích látek VAERS. Odpůrce výše uvedené skutečnosti nevzal v potaz a nezabýval se možnostmi jiných méně intenzivních opatření. Odůvodnění mimořádného opatření proto nesplňuje požadavky § 3 odst. 2 pandemického zákona. Mimořádné opatření se nevypořádalo ani s faktem, že účinnost očkování v čase významně klesá, což vede k podávání dalších posilovacích dávek. Ty však rizika dále zvyšují.

Odůvodnění mimořádného opatření je vnitřně rozporné a nedává oporu pro stanovená omezení. Stěžejní tvrzení odpůrce nejsou doložena. Význam tvrzení, dle kterého rozhodujícím faktorem ve zvládání epidemie je podíl k nákaze vnímavých osob v populaci, je nejasný, neboť podíl k nákaze vnímavých osob v populaci je neznámý. To uznává i odpůrce. Zároveň není zřejmé, jak by uložená omezení mohla tento podíl ovlivnit. Pokud je skutečným cílem opatření snížení mobility a vzájemných kontaktů, není zřejmé, jaká je souvislost se snížením mobility všech osob a zvláštními omezeními, která jsou kladena pouze na neočkované. Předpoklad, že neočkované osoby šíří virus více než osoby očkované a tzv. rozočkované a že snížení pohybu neočkovaných k dosažení sledovaného cíle přispěje, není v odůvodnění nikde doložen. Tvrzení, že rizikem jsou neočkování, protože ti se snáze nakazí, při nákaze budou mít pravděpodobně vážnější průběh a zároveň s daleko větší pravděpodobností nákazu šíří, je toliko nedoloženou domněnkou. Ta však k odůvodnění mimořádného opatření nestačí. To platí i pro tvrzení, dle kterého je podstatně nižší pravděpodobnost, že očkovaná osoba nákazu zavleče a že se v případě kontaktu s pozitivní osobou nakazí. Odpůrce sám uznává, že rizikem jsou i jiné osoby. Neodůvodňuje však, proč tyto jiné osoby omezením podrobeny nejsou.

Je-li umožněno tzv. rozočkovaným osobám prokázat se negativním výsledkem PCR testu, je nejasné, proč stejnou podmínku nelze stanovit i pro neočkované osoby s ohledem na cíl opatření. Není zřejmé, jaké důvody znemožňují neočkovaným osobám prokázat se negativním PCR testem. Odůvodnění založené na skutečnosti, že jedinec, který zahájil očkování, proklamuje svůj zodpovědný postoj vůči ochraně sebe sama i ochraně společnosti, což opravňuje zvýhodnění v plánovaném systému omezení, není v souladu s Ústavou ČR. Navrhovateli jsou omezena základní práva a svobody v důsledku toho, že je v jiném postavení než osoby, které proklamují svůj zodpovědný postoj [čl. 3 odst. 1 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“)]. Zvýhodnění těchto jedinců je v rozporu s čl. 4 odst. 4 Listiny. Pokud jde o tvrzený vzestup protilátek 2 týdny po aplikaci 1. dávky očkování, odpůrce význam hladiny protilátek sám zpochybňuje v části, ve které se vypořádává s důvody, proč naměřené protilátky nelze použít pro prokázání tzv. bezinfekčnosti. Prodělání infekce vede ke vzniku úplného spektra protilátek, zatímco očkování vyvolá vznik protilátek pouze proti jedinému epitopu. Není proto jasné, proč za určitých okolností odpůrce protilátkám vyvolaným očkováním přičítá natolik zásadní význam, že by měly vést k širšímu okruhu práv dotčených osob, zatímco za jiných okolností význam protilátek popírá. Odpůrce odmítá zohlednit význam protilátek z důvodu, že laboratorní metody nejsou dostatečně standardizované. Naproti tomu u tzv. rozočkovaných osob argumentuje vzestupem protilátek 2 týdny po aplikaci 1. dávky očkování. O tom však nejsou k dispozici žádné důkazy. Nadto zmíněné tvrzení nemusí mít žádný klinický význam, pokud jde o šíření viru očkovanými a o ochranu očkování před závažnějším průběhem infekce. Odůvodnění mimořádného opatření je proto vnitřně rozporné. Pokud jde o výjimku pro osoby do 18 let, odůvodnění založené na dopadech do jejich osobního rozvoje, nelze obhájit. Navrhovatel má stejná práva jako osoby mladší 18 let.

Řada prací, na které odpůrce v odůvodnění mimořádného opatření odkazuje, nepodporuje jím tvrzené závěry. Konkrétně jde o tvrzení uvedená na straně 21 a 22 mimořádného opatření a o odkazy č. 24 až 36. Citace 24 uvádí, že riziko hospitalizace a úmrtí bylo podstatně vyšší. Neuvádí však, že bylo vyšší několikanásobně. Tato studie navíc přiznává řadu omezení, která znemožňují jednoznačnou interpretaci výsledků. Citace 25 je ve francouzském jazyce, navrhovatel ji proto nemohl posoudit. Ani citace 26 nedokládá, že riziko hospitalizace nebo smrti je několikanásobně nižší u očkovaných. Uvádí se v ní pouze, že návštěva pohotovosti nebo hospitalizace jsou u očkovaných podstatně nižší. Citace 27 porovnává imunitu získanou očkováním s imunitou z prodělané nemoci. Není proto relevantní. Žádný z odkazů tak nedokládá tvrzení, dle kterého má neočkovaná osoba při setkání s nakaženým člověkem několikanásobně nižší riziko nákazy než osoba neočkovaná, která onemocnění dosud neprodělala.

Pokud jde o tvrzení, dle kterého „je řadou studií doloženo, že v případě, pokud k nákaze očkované osoby dojde, je pravděpodobně tato osoba méně infekční a současně se u očkovaných osob zkracuje doba vylučování viru SARS-CoV-2.“, citace 28 tento závěr nedokládá. Autoři této studie navíc neměli podrobné údaje potřebné ke studiu účinků očkování na prevenci sekundárního přenosu viru. Studie, na které je odkazováno pod č. 29, 30, 31, 33 a 35 dosud nebyly recenzovány. Nejsou proto validní. Nadto ve studii č. 29 vydavatel výslovně uvádí, že předkládané informace mohou být chybné. I proto je problematické tuto práci použít k odůvodnění mimořádného opatření. Nadto se v této práci neuvádí, jak bylo šíření viru měřeno a do jaké míry je sníženo. Citace 31 paradoxně podporuje námitku navrhovatele, že tzv. rozočkované osoby jsou z hlediska šíření viru v podobném postavení jako neočkovaní. Citace 32 se týká přenosu nákazy v domácnosti. Toto prostředí však není mimořádným opatřením regulováno (shodně citace 33 a 34). Studie č. 35 v závěru uvádí, že „akutní infekce u očkovaných a neočkovaných lidí vykazují podobnou proliferaci maximální Ct, ale očkovaní jedinci se infekce zbavují rychleji. Rozdíly v koncentraci viru nevysvětlují plně rozdíly v infekčnosti mezi jednotlivými variantami SARS-CoV-2, přičemž k omezení přenosu z očkovaných jedinců jsou potřebná zmírňující opatření.“ Stejně jako studie č. 34 proto podporuje tvrzení, že očkovaní jedinci infekci přenášejí účinně dál. Citace 36 pak odkazuje na článek uvedený pod citací 31. Zmíněné práce často poukazují na skutečnost, že účinnost očkování proti variantě delta je nižší. Účinnost u varianty omikron je pak sporná. Odpůrce měl vzít tuto skutečnost v potaz.

Mimořádné opatření tak neuvádí žádný přesvědčivý důkaz, že očkovaná osoba infekci výrazně méně šíří než osoba neočkovaná. Opomíjí, že i očkovaní mohou nákazu přenášet dál, což je prokázáno. Navrhovatel nesporuje, že očkování může poskytnout ochranu proti těžkému průběhu onemocnění, respektive snižovat riziko hospitalizace. Neexistuje-li však přesvědčivý důkaz o snížení rizika přenosu infekce od očkovaných osob, je povinnost podrobit se očkování proti onemocnění covid-19 založena na pouhých domněnkách. Dokonce Evropské středisko pro prevenci a kontrolu nemocí uvádí, že očkování šíření infekce nebrání a že pouze snižuje virovou nálož, což by se mohlo projevit sníženým přenosem infekce. Snížení přenosu je proto pouhým předpokladem. Rovněž NSS v rozsudku ze dne 20. 10. 2021, čj. 2 Ao 7/2021-157, vyšel ze skutečnosti, že riziko nákazy variantou delta hrozí i plně očkovaným osobám, které ji mohou šířit dál. To, že očkování nezamezuje vzniku a šíření onemocnění covid-19 a že i očkovaní mohou následně šířit stejné množství viru, jako lidé neočkování, dokládají data uveřejněná v časopise Nature. Studie uveřejněná v časopise The Lancet dále dokládá, že očkování sice snižuje riziko infekce variantou delta a urychluje vymizení viru, avšak že i plně očkovaní jedinci s průlomovými infekcemi mají virovou zátěž podobnou neočkovaným. U varianty omikron je navíc pravděpodobnější, že i očkovaní, kteří se nakazí, mohou šířit stejné množství viru jako neočkovaní. Svědčí o tom snížená neutralizační schopnost protilátek vytvářených současnými vakcínami (až o 88 %).

Většina podkladů odpůrce je v cizím jazyce. Odůvodnění mimořádného opatření by však mělo být v českém jazyce v celém rozsahu. Z rezoluce Parlamentního shromáždění Rady Evropy č. 2361 (2021) ze dne 27. 1. 2021 vyplývá, že by členské státy měly zajistit, aby nikdo nebyl diskriminován na základě toho, že není očkován proti onemocnění covid-19. Mimořádné opatření však navrhovatele diskriminuje tím, že je mu zakázán přístup k určitým službám a činnostem. Mimořádně opatření neobstojí ani v testu proporcionality. Není totiž přiměřené sledovanému cíli, protože nezohledňuje intenzitu zásahů. Konkrétně nezohledňuje závažnost rizik očkování a skutečnost, že dlouhodobá bezpečnost očkovacích látek není známa. Mimořádné opatření nedává navrhovateli jinou možnost, než tato rizika podstoupit. Nelze předpokládat, že osobou podezřelou z nákazy je každý, kdo není očkován. Přesto mimořádné opatření bez dalšího zakazuje všem neočkovaným vstup do vnitřních a venkovních prostor nebo účast na hromadných akcích nebo jiných činnostech. Rozsah omezení není nezbytně nutný. Rozšířený senát NSS v usnesení ze dne 11. 11. 2021, čj. 4 Ao 3/2021-117, k omezení osob podezřelých z nákazy, zdůraznil, že prostřednictvím § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví nelze obcházet podmínku stanovenou v § 69 odst. 1 písm. b) téhož zákona, dle které zde uvedené zákazy, omezení či uzavření musí směřovat k omezení styku osob podezřelých z nákazy s osobami ostatními. Mimořádné opatření i z tohoto důvodu vybočuje z mezí stanovených zákonem. Je-li prokázáno, že očkované osoby mohou infekci přenášet a šířit, je mimořádné opatření nepřiměřené sledovanému cíli. Neočkované osoby jsou proto diskriminovány bezdůvodně. Mimořádné opatření neobstojí ani v druhém kroku testu proporcionality, a to s ohledem na závažná rizika očkovacích látek, chybějící údaje o jejich dlouhodobé bezpečnosti, a na skutečnost, že i očkované osoby mohou nákazu šířit a že riziko přenosu viru a šíření nákazy je významně sníženo například použitím respirátorů. Jiné nástroje, které do práv zasahují méně, proto mohou sledovaného cíle dosáhnout se srovnatelným účinkem. Mimořádné opatření by případně neobstálo ani v třetím kroku testu proporcionality. Zasahuje totiž intenzivně do práva na zdraví navrhovatele možnými i již identifikovanými riziky očkovacích látek a tím, že nejsou údaje o jejich dlouhodobé bezpečnosti.

Odpůrce k návrhu na zrušení opatření obecné povahy uvedl, že by měl být odmítnut v rozsahu, v jakém bylo mimořádné opatření zrušeno rozsudkem tzv. bezinfekčnost u stravovacích a ubytovacích služeb. Navrhovatel není aktivně procesně legitimován k napadení celého mimořádného opatření. Přestože napadá mimořádné opatření v celém rozsahu, argumentace stran legitimace se omezuje pouze na tvrzení, že neprodělal onemocnění covid-19 a že není očkovaný. Navrhovatel uvádí, že je mu zamezen přístup do prostor a účast na akcích a činnostech regulovaných v čl. I bodu 1 až 14 mimořádného opatření. Napadá tak i ty části mimořádného opatření, které nejsou způsobilé zasáhnout do jeho veřejných subjektivních práv. Adresátem povinností jsou z větší části provozovatelé služeb a organizátoři akcí. Navrhovatel však netvrdí, že by byl některým z nich. Odpůrce v této souvislosti odkázal na usnesení NSS ze dne 17. 9. 2021, čj. 8 Ao 23/2021-51.

Soud má být při posuzování přiměřenosti opatření obecné povahy zdrženlivý (rozsudek NSS ze dne 29. 3. 2011, čj. 6 Ao 7/2010-73). Odpůrce nařizuje mimořádná opatření na základě dostupných znalostí a při vědomí, že tyto znalosti nejsou dostatečné a přesné. Nelze čekat na to, až bude prokázáno a doloženo, zda je jedno opatření lepší než jiné. Odpůrce preferuje ochranu života a zdraví osob při současné snaze o co nejmenší omezení chodu společnosti. V případě nejasností o šíření či vlastnostech koronaviru nelze spoléhat na to, že nastane optimističtější varianta. Přiměřenost opatření odpůrce posuzuje tak, že zhodnotí současný stav šíření onemocnění covid-19 a na základě dostupných skutečností a při zohlednění dostupných vědeckých znalostí odhadne riziko šíření tohoto onemocnění na zdraví a životy osob. Při volbě vhodných opatření volí ta opatření, která co nejvíce zpomalují šíření viru a zároveň nejméně dopadají na obyvatelstvo a práva osob.

Očkovací látky proti onemocnění covid-19 byly registrovány podmínečnou registrací. Poměr rizika a prospěšnosti léčivého přípravku je u nich pozitivní a přínos pro veřejné zdraví, který plyne z okamžité dostupnosti léčivého přípravku na trhu, převáží nad rizikem nedostatku údajů. Při velké klinické potřebě nových účinných léčiv není dlouhodobá bezpečnost při registraci nikdy dostatečně známa. V době rychle se šířící pandemie dlouhodobější sledování pokračují po registraci očkovacích látek. Chybějící dlouhodobá bezpečnostní data se týkají prakticky pouze hypotetického rizika posílení nemoci vyvolané očkovací látkou. Pokud by byl identifikován nežádoucí účinek s výrazným dopadem na poměr přínosů a rizik očkovacích látek, byly by přínosy a rizika komplexně přehodnoceny. To by v krajním případě mohlo vést až ke zrušení registrace daného přípravku. U všech registrovaných očkovacích látek proběhly všechny tři fáze klinického hodnocení. Hlášené nežádoucí účinky jsou pouhými podezřeními, nikoliv prokázanými nežádoucími účinky.

Aby bylo možné uvažovat o diskriminaci, musely by se skupiny osob, s nimiž je zacházeno odlišně, nacházet ve stejném nebo srovnatelném postavení (nález Ústavního soudu ze dne 28. 3. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 42/03). Očkované a neočkované osoby se však ve srovnatelném postavení nenacházejí. U očkovaných osob třetí dávkou (nebo do 6 měsíců od aplikace druhé dávky) je riziko reinfekce nízké. V případě nakažení pak klesá riziko hospitalizace až o 90 %. Skutečné riziko varianty omikron může být podhodnoceno velkým počtem očkovaných (včetně třetí dávky), postinfekční imunitou, lepší možností léčby a tím, že současně postihuje převážně osoby mladší, u kterých je riziko závažného průběhu onemocnění obecně nižší. Očkování vytváří v organismu nepříznivé podmínky pro replikaci viru. Je-li očkovaná osoba virem nakažena, je snížena pravděpodobnost vzniku mutací, které jsou více přenositelné na další osoby. Zavedená opatření obstojí v testu přiměřenosti. Navrhovatel účelově vytrhává z kontextu celého odůvodnění mimořádného opatření osamocené části. I kdyby bylo odůvodnění sebeobsáhlejší, není možné, aby se vypořádalo se všemi myslitelnými protiargumenty.

Závěrem odpůrce shrnul své vyjádření tak, že navrhuje, aby Nejvyšší správní soud návrh odmítl v části týkající se již zrušené části mimořádného opatření a ve zbytku jej odmítl pro nedostatek aktivní procesní legitimace, nebo aby jej případně jako nedůvodný zamítl.

Navrhovatel v replice k vyjádření odpůrce uvedl, že mimořádné opatření má přímý a nezprostředkovaný vztah k jeho právům v čl. I bodu 2 písm. b) a c), bodu 3 písm. b), bodu 5 písm. c) odrážky ii), bodu 6 písm. b) odrážky ii), písm. c) a d), bodu 8 písm. a) a b), bodu 9 písm. a) a b), bodu 10 písm. a) a b), bodu 11 písm. b) a c), bodu 13 písm. b) a c), bodu 14 písm. b) a c) a bodu 15 mimořádného opatření. Navrhovatel je těmito ustanoveními konkrétně dotčen na svých subjektivních právech, neboť mu není umožněno využívat regulované služby, a to z důvodu nesplnění podmínek podle čl. I bodu 15 mimořádného opatřené, které zjevně zasahují do jeho veřejných subjektivních práv. Jednotlivá pravidla stanovená mimořádným opatřením tvoří ve svém souhrnu ucelená pravidla, která mu brání v přístupu k běžným činnostem a službám. Navrhovatel tyto služby běžně využívá a má v úmyslu je využívat i nadále. Mimořádné opatření mu to však znemožňuje. Omezuje proto návrh na zrušení mimořádného opatření pouze na výše uvedená ustanovení s tím, že ve zbytku bere svůj návrh zpět.

Navrhovatel nezpochybňuje podmínečnou registraci očkovacích látek, nýbrž zdůrazňuje, že jde o registraci na základě neúplných údajů. Je proto nutná obezřetnost při jejich používání, protože nelze postavit najisto, že je očkování těmito látkami z dlouhodobého hlediska bezpečné. Chybějící data se netýkají pouze rizika posílení nemoci vyvolané očkovací látkou. Mimořádné opatření nedává navrhovateli jinou možnost než podstoupit rizika (i život ohrožující) spojená s použitím očkovacích látek, které jsou registrovány podmínečně na základě neúplných údajů. Podání očkovacích látek musí být dobrovolné a nelze jej vynucovat státní mocí, a to ani nepřímo skrze omezení pro neočkované. Odpůrce nebere v úvahu významná rizika plynoucí z použití očkovacích látek proti onemocnění covid-19. Odpůrce se nijak nevyjádřil k námitce, že jeho stěžejní tvrzení nejsou v odůvodnění mimořádného opatření doložena a že řada citovaných prací nepodporuje závěry, které z nich vyvozuje. Rovněž nevysvětlil rozpor v přístupu k protilátkám u neočkovaných a tzv. rozočkovaných osob a proč odkazuje většinou na cizojazyčné studie. Odpůrce neprokázal účinnost očkovacích látek proti variantě omikron.

Navrhovatel se návrhem ze dne 21. 1. 2022 domáhal zrušení mimořádného opatření odpůrce v celém rozsahu. Následně však v replice k vyjádření odpůrce omezil rozsah návrhu tak, že navrhl zrušení čl. I bodu 2 písm. b) a c), bodu 3 písm. b), bodu 5 písm. c) odrážky ii), bodu 6 písm. b) odrážky ii), písm. c) a d), bodu 8 písm. a) a b), bodu 9 písm. a) a b), bodu 10 písm. a) a b), bodu 11 písm. b) a c), bodu 13 písm. b) a c), bodu 14 písm. b) a c) a bodu 15 mimořádného opatření. Ve zbylém rozsahu vzal svůj návrh zpět.

V souladu s dispoziční zásadou, jíž je správní soudnictví ovládáno, navrhovatel disponuje řízením nebo jeho předmětem, a tedy může vzít svůj návrh zcela nebo zčásti zpět, dokud o něm soud nerozhodl (§ 37 odst. 4 s. ř. s.). Podle § 47 písm. a) s. ř. s., vzal-li navrhovatel svůj návrh zpět, soud usnesením řízení zastaví.

Vzhledem k tomu, že projev vůle, jímž došlo k částečnému zpětvzetí návrhu, je jednoznačný a nevzbuzuje žádné pochybnosti, Nejvyšší správní soud v souladu s § 47 písm. a) s. ř. s. řízení o návrhu na zrušení mimořádného opatření v části týkající se čl. I bodu 1, bodu 2 písm. a), bodu 3 písm. a), bodu 4, bodu 5 písm. a), b) a c) odrážky i), bodu 6 písm. a), b) odrážky i), písm. e) a f), bodu 7, bodu 8 písm. c) a d), bodu 9 písm. c) a d), bodu 10 písm. c), d) a e), bodu 11 písm. a), bodu 12, bodu 13 písm. a) a d) a bodu 14 písm. a), d) a e) zastavil.

Nejvyšší správní soud rozsudkem tzv. bezinfekčnost u stravovacích a ubytovacích služeb zrušil napadené mimořádné opatření v části čl. I bodu 3 písm. b) ve slovech „nebo, s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku, nesplňuje podmínky stanovené v bodu I/15; provozovatelům uvedených provozoven se nařizuje u osoby, která musí splňovat podmínky podle bodu I/15, splnění těchto podmínek kontrolovat prostřednictvím mobilní aplikace Ministerstva zdravotnictví „čTečka“ při vstupu do prostor nebo v případě, že kontrolu při vstupu neumožňují provozní podmínky provozovatele, nejpozději před poskytnutím služby; osobě se nařizuje provozovateli splnění podmínek podle bodu I/15 prokázat; v případě, že osoba splnění podmínek podle bodu I/15 při vstupu neprokáže, zakazuje se provozovateli takovou osobu vpustit do prostor provozovny; pokud ke kontrole dochází před poskytnutím služby, provozovateli se zakazuje poskytnout takové osobě službu; tyto podmínky se nevztahují na provozovny stravovacích služeb, které neslouží pro veřejnost, a na prodej jídla s sebou s tím, že osobě se zakazuje takto zakoupené jídlo konzumovat ve vnitřních i vnějších prostorech provozovny“, a bodu 6 písm. b) odrážky i) ve slově „nebo“ a odrážky ii) a písm. d).

Nejvyšší správní soud podle § 103 o. s. ř. ve spojení s § 64 s. ř. s. kdykoliv za řízení přihlíží z úřední povinnosti k tomu, zda jsou splněny podmínky, za nichž může rozhodnout ve věci samé (podmínky řízení). Vzhledem k tomu, že navrhovatel mj. navrhl zrušení již zrušeného čl. I bodu 3 písm. b) (mimo věty „zakazuje zákazníkovi vstoupit do vnitřních a vnějších prostor provozovny, pokud vykazuje klinické příznaky onemocnění covid-19“) a bodu 6 písm. b) odrážky ii) a písm. d) mimořádného opatření zabýval se soud dále tím, zda jsou ve věci splněny podmínky řízení, na základě kterých by mohl v řízení o této části návrhu dále pokračovat.

Jednou z podmínek řízení je mj. existence předmětu řízení. Odpadnutí předmětu řízení je neodstranitelným nedostatkem podmínek řízení, pro který soud návrh usnesením odmítne podle § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Pokud je vedeno řízení o zrušení opatření obecné povahy, pak k odpadnutí předmětu řízení může dojít tím, že správní soud v jiném řízení zruší návrhem napadené opatření obecné povahy nebo jeho část (§ 101d odst. 2 s. ř. s.). Zrušení opatření obecné povahy nebo jeho části soudem má totiž účinky erga omnes (vůči všem). Ačkoliv se totiž jedná o správní akt konkrétní co do předmětu, okruh jeho adresátů je vymezen obecně (rozsudek NSS ze dne 15. 12. 2010, čj. 7 Ao 6/2010-44, č. 2464/2012, Správa národního parku Šumava). Chybějící předmět řízení v důsledku zrušení návrhem napadeného mimořádného opatření nebo jeho části soudem proto představuje neodstranitelný nedostatek podmínek řízení, který vede k odmítnutí návrhu dle § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. (usnesení NSS ze dne 27. 4. 2021, čj. 6 Ao 10/2021-35, č. 4198/2021 Sb. NSS).

Soud proto návrh v souladu s § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. ze shora uvedených důvodů odmítl, a to v části týkající se čl. I bodu 3 písm. b) ve slovech „nebo, s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku, nesplňuje podmínky stanovené v bodu I/15; provozovatelům uvedených provozoven se nařizuje u osoby, která musí splňovat podmínky podle bodu I/15, splnění těchto podmínek kontrolovat prostřednictvím mobilní aplikace Ministerstva zdravotnictví „čTečka“ při vstupu do prostor nebo v případě, že kontrolu při vstupu neumožňují provozní podmínky provozovatele, nejpozději před poskytnutím služby; osobě se nařizuje provozovateli splnění podmínek podle bodu I/15 prokázat; v případě, že osoba splnění podmínek podle bodu I/15 při vstupu neprokáže, zakazuje se provozovateli takovou osobu vpustit do prostor provozovny; pokud ke kontrole dochází před poskytnutím služby, provozovateli se zakazuje poskytnout takové osobě službu; tyto podmínky se nevztahují na provozovny stravovacích služeb, které neslouží pro veřejnost, a na prodej jídla s sebou s tím, že osobě se zakazuje takto zakoupené jídlo konzumovat ve vnitřních i vnějších prostorech provozovny“, bodu 6 písm. b) odrážky ii) a písm. d) mimořádného opatření.

Soud se nejprve zabýval tím, zda je navrhovatel aktivně procesně legitimován k podání návrhu na zrušení napadených částí mimořádného opatření.

Podle § 101a odst. 1 věty první s. ř. s. platí, že návrh na zrušení opatření obecné povahy nebo jeho částí je oprávněn podat ten, kdo tvrdí, že byl na svých právech opatřením obecné povahy, vydaným správním orgánem, zkrácen.

Aktivní procesní legitimace představuje podmínku řízení, kterou musí obecně navrhovatel splňovat, aby byl oprávněn podat k soudu návrh na zrušení opatření obecné povahy. K jejímu splnění je zapotřebí, aby návrh obsahoval myslitelná a logicky konsekventní tvrzení o tom, že právní sféra navrhovatele (tj. jemu náležející subjektivní práva) byla napadeným opatřením obecné povahy dotčena. To, zda je dotčení podle povahy věci vůbec myslitelné, závisí na povaze a předmětu, obsahu a způsobu regulace prováděné konkrétním opatřením obecné povahy, napadeným návrhem na jeho zrušení (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 21. 7. 2009, čj. 1 Ao 1/2009-120, č. 1910/2009 Sb. NSS, územní plán Vysoká nad Labem, bod 34; ve vztahu k mimořádným opatřením viz rozsudek NSS ze dne 14. 4. 2021, čj. 8 Ao 1/2021-133, č. 4187/2021 Sb. NSS, povinnosti pozitivně testovaných, bod 34). Zároveň je nutné, aby měla napadená regulace přímý a nezprostředkovaný vztah k právům navrhovatele. Soudy ve správním soudnictví jsou povolány k ochraně veřejných subjektivních práv fyzických a právnických osob (§ 2 s. ř. s.), přezkum tzv. actio popularis zákon nepřipouští. Proto nestačí, tvrdí-li navrhovatel, že je opatření obecné povahy nezákonné, aniž by současně tvrdil, že se tato nezákonnost dotýká jeho subjektivních práv (viz citované usnesení územní plán Vysoká nad Labem, především body 31, 36 a 41).

Ve vztahu k mimořádným opatřením to především znamená, že nelze umožnit napadnout omezení adresovaná provozovatelům či organizátorům každému potenciálnímu účastníkovi (divákovi) nebo zákazníkovi. Mezi regulací činnosti organizátora (provozovatele) a právní sférou zákazníků nebo účastníků akcí či aktivit totiž přímý a nezprostředkovaný vztah bez dalšího neexistuje (viz např. rozsudek NSS ze dne 21. 5. 2021, čj. 8 Ao 7/2021-44, bod 25). Přímý a nezprostředkovaný vztah by mohl být dán výjimečně nejen tehdy, kdy je určitá povinnost ukládána přímo navrhovateli, ale také tehdy, pokud by navrhovatel tvrdil, že je diskriminován výkonem povinností uložených mimořádným opatřením provozovateli služby (organizátorovi akce), a to pro některý ze zakázaných důvodů uvedených v čl. 3 odst. 1 Listiny (bod 29 rozsudku tzv. bezinfekčnost u stravovacích a ubytovacích služeb). Není-li podmínka aktivní procesní legitimace splněna, soud návrh usnesením odmítne podle § 46 odst. 1 písm. c) s. ř. s.

Navrhovatel v návrhu ke své aktivní procesní legitimaci uvedl, že neprodělal onemocnění covid-19 a že nesplňuje žádnou z podmínek uvedených v čl. I bodu 15 písm. a) mimořádného opatření. Je mu proto mimořádným opatřením zcela zamezen přístup do prostor a účast na akcích a činnostech regulovaných v čl. I bodu 1 až 14 mimořádného opatření, ledaže by se podrobil očkování proti tomuto onemocnění. Tím se cítí být diskriminován.

Jelikož čl. I bodu 1 až 14 mimořádného opatření reguluje výkon celé řady služeb a činností, vyzval soud přípisem ze dne 7. 2. 2022 navrhovatele k tomu, aby soudu sdělil, jaké konkrétní služby nebo činnosti regulované mimořádným opatřením nemůže v důsledku čl. I bodu 15 mimořádného opatření vykonávat. Je totiž krajně nepravděpodobné, že by mimořádné opatření omezovalo navrhovatele v rozsahu všech regulovaných služeb a činností. Téhož dne obdržel soud repliku navrhovatele k vyjádření odpůrce, ve které navrhovatel upřesnil, že je dotčen na svých subjektivních právech čl. I bodem 2 písm. b) a c), bodem 3 písm. b), bodem 5 písm. c) odrážky ii), bodem 6 písm. b) odrážky ii), písm. c) a d), bodem 8 písm. a) a b), bodem 9 písm. a) a b), bodem 10 písm. a) a b), bodem 11 písm. b) a c), bodem 13 písm. b) a c), bodem 14 písm. b) a c) a bodem 15 mimořádného opatření, neboť mu není umožněno využívat regulované služby, a to z důvodu nesplnění podmínek podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření (blíže viz rekapitulaci v bodě [17] tohoto rozsudku).

Navrhovatel k výzvě soudu následně uvedl, že v důsledku čl. I bodu 15 mimořádného opatření nemůže využívat služby přepravy na lanové dráze v lyžařském středisku Rokytnice nad Jizerou [čl. I bod 10 písm. a) a b) mimořádného opatření], sledovat jako divák volejbalové zápasy svých dcer [čl. I bod 13 písm. b) a c) mimořádného opatření], navštěvovat s dcerami aquapark Šutka [čl. I bod 9 písm. a) a b) mimořádného opatření] a využívat služeb holičství [čl. I bod 2 písm. b) a c) mimořádného opatření]. Mimořádné opatření ho sice neomezuje v rozsahu všech regulovaných služeb a činností, ale omezuje ho i při návštěvě dalších zařízení, které rovněž využívá [např. účast na skupinové prohlídce o celkovém počtu osob vyšším než 20 v případě muzeí, hradů, zámků a kulturních objektů podle čl. I bodu 11 písm. b) a c) mimořádného opatření]. Konkrétní rozsah služeb, které navrhovatel může mít v úmyslu využít, nelze v okamžiku podání návrhu předvídat. Nemohl proto předvídat, který konkrétní hrad, zámek či muzeum bude mít v úmyslu se svojí rodinou navštívit. V době podání návrhu mimořádné opatření omezovalo navrhovatele v možnosti navštěvovat provozovny stravovacích služeb [čl. I bodu 3 písm. b) mimořádného opatření] a využívat ubytovací služby [čl. I bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření]. Konkrétně zmiňuje Juniorhotel Roxana a restauraci Štumpovka u horské boudy Dvoračky. Má za to, že do jeho práv je zasaženo i tehdy, nemá-li využívání konkrétních služeb nebo vykonávání určitých činností v plánu. Jeho práva totiž existují bez ohledu na skutečnost, zda jsou nebo nejsou využívána. Zásahem do práv je i pouhé zúžení životních možností adresáta.

Z výše uvedeného tak vyplývá, že navrhovatel dovozuje svou aktivní procesní legitimaci konkrétně z toho, že mu jako neočkované osobě, která současně nemá potvrzení o prodělání této nemoci, je zakázáno využívat služby holičství a přepravy na lanové dráze v lyžařském středisku, vstoupit do prostoru umělého koupaliště, účastnit se skupinových prohlídek muzeí, hradů, zámků a kulturních objektů nad 20 osob a sledovat jako divák volejbalové zápasy své dcery. Pravidla vyplývající z čl. I bodu 2 písm. b) a c), bodu 9 písm. a) a b), bodu 10 písm. a) a b), bodu 11 písm. b) a c) a bodu 13 písm. b) a c) mimořádného opatření ve spojení s podmínkami prokázání tzv. bezinfekčnosti podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření navrhovateli zakazují využívat výše zmíněné služby a provádět regulované činnosti se svou rodinou. Navrhovatel tak ve vztahu k těmto ustanovením mimořádného opatření konsekventně a logicky tvrdí konkrétní dotčení na svých subjektivních právech. Právní sféra navrhovatele proto mohla být těmito částmi mimořádného opatření dotčena. Vzhledem k tomu, že se jedná o služby běžně využívané a činnosti patřící k běžnému způsobu trávení volného času, neshledal soud žádný důvod, aby těmto tvrzením nevěřil (srov. bod 24 rozsudku tzv. bezinfekčnost u stravovacích a ubytovacích služeb). Současně není rozhodné, že prohlídky kulturních objektů a účast na akcích podle čl. I bodu 11 písm. b) a bodu 13 písm. b) mimořádného opatření jsou umožněny i osobám nesplňujícím podmínky čl. I bodu 15 mimořádného opatření, jde-li o skupinu do 20 osob. Lze totiž jen stěží z pozice diváka nebo účastníka skupinové prohlídky ovlivnit, kolik osob organizátor na akci vpustí nebo kolika osobám prohlídku umožní.

Soud nicméně podotýká, že čl. I bod 2 písm. c), bod 9 písm. b), bod 10 písm. b), bod 11 písm. c) a bod 13 písm. c) mimořádného opatření obsahují také úpravu, která ukládá povinnosti pouze provozovatelům daných služeb a organizátorům akcí nebo skupinových prohlídek. Na rozdíl od situací popsaných v předchozím bodě tedy není povinnost ukládána (pouze) zákazníkovi. Zákazník však bez dalšího nemůže napadnout povinnosti uložené provozovateli služeb, a to z důvodu neexistence přímého a bezprostředního vztahu mezi jeho právní sférou a těmito povinnostmi (viz bod [29] tohoto rozsudku).

Nicméně pokud jde o čl. I bod 2 písm. c) mimořádného opatření, ten upravuje následující povinnosti ve vztahu k holičským službám a dalším službám péče o tělo. Provozovatel je splnění podmínek podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření povinen kontrolovat u zákazníků, kteří musí podmínky splňovat, a zákazník je povinen splnění podmínek provozovateli prokázat. Neprokáže-li je, je provozovateli zakázáno této osobě službu poskytnout. Z uvedeného tak vyplývá, že jednotlivá pravidla obsažená v čl. I bodu 2 písm. c) mimořádného opatření tvoří ve svém souhrnu ucelené pravidlo [kontrolovat – prokázat – (případně) službu neposkytnout]. Povinnosti provozovatele pak tvoří část tohoto pravidla [kontrolovat – (případně) službu neposkytnout]. Pakliže by soud přezkoumal pouze pravidla týkající se zákazníků (prokázat), pak by osamocené povinnosti provozovatele postrádaly v dané části mimořádného opatření smysl (srov. rozsudek NSS ze dne 25. 10. 2021, čj. 9 Ao 20/2021-59, bod 23, a rozsudek tzv. bezinfekčnost u stravovacích a ubytovacích služeb, bod 27). A to jak z hlediska gramatického (po vypuštění by nebylo zřejmé, koho má provozovatel kontrolovat), tak i z hlediska systematiky daného ustanovení. Povinnosti provozovatele totiž jsou zjevně navázány na primární povinnosti zákazníka. Za této situace proto soud přezkoumal čl. I bod 2 písm. c) mimořádného opatření jako celek. Uvedené závěry pak platí i pro čl. I bod 9 písm. b), bod 10 písm. b), bod 11 písm. c) a bod 13 písm. c) mimořádného opatření, které rovněž zakotvují pravidlo kontrolovat – prokázat – (případně) službu neposkytnout, neprodat jízdenku, neumožnit účast na skupinové prohlídce nebo nevpustit do prostor či na akci.

Navrhovatel tedy má z výše uvedených důvodů aktivní procesní legitimaci k napadení čl. I bodu 2 písm. c), bodu 9 písm. b), bodu 10 písm. b), bodu 11 písm. c) a bodu 13 písm. c) mimořádného opatření jako celku, přestože tato ustanovení upravují rovněž povinnosti provozovatelů (organizátorů akci). K tomu nicméně soud podotýká, že důvodné mohou být jen ty námitky, které se týkají práv navrhovatele.

Pokud jde o čl. I bod 15 mimořádného opatření, navrhovatel namítá, že je diskriminován tím, že mu není umožněno využívat a provádět služby a činnosti regulované mimořádným opatřením, leda by se podrobil očkování proti onemocnění covid-19. Toto onemocnění totiž neprodělal a současně nespadá do kategorií osob dle čl. I bodu 15 písm. a) mimořádného opatření, které mohou svoji tzv. bezinfekčnost prokázat negativním výsledkem PCR testu. Protože navrhovatel tvrdí, že patří do skupiny osob, kterým mimořádné opatření nijak neumožňuje prokázat svoji tzv. bezinfekčnost, v důsledku čehož je vyloučen z využívání holičství, služeb přepravy na lanové dráze nebo možnosti účastnit se prohlídek kulturních objektů a volejbalových zápasů svých dcer jako divák, je k podání návrhu na zrušení tohoto bodu rovněž legitimován (srov. bod 25 rozsudku tzv. bezinfekčnost u stravovacích a ubytovacích služeb, rozsudek NSS ze dne 30. 6. 2021, čj. 6 Ao 21/2021-23, uznávání protilátek I, bod 9, nebo ze dne 2. 9. 2021, čj. 9 Ao 13/2021-36, uznávání protilátek II, bod 9).

Navrhovatel nicméně není aktivně procesně legitimován k napadení čl. I bodu 3 písm. b) mimořádného opatření ve slovech „zakazuje zákazníkovi vstoupit do vnitřních a vnějších prostor provozovny, pokud vykazuje klinické příznaky onemocnění covid-19“. Netvrdí totiž, jak se dotýká jeho právní sféry to, že je zakázáno vstoupit do vnitřních a vnějších prostor provozovny stravovacích služeb zákazníkovi, který vykazuje klinické příznaky onemocnění covid-19.

Navrhovatel dále tvrdí, že nemůže využívat ubytovací služby. Čl. I bod 6 písm. b) odrážka ii) a písm. d) mimořádného opatření regulující tyto služby byl již zrušen rozsudkem tzv. bezinfekčnost u stravovacích a ubytovacích služeb (viz bod [22] tohoto rozsudku). Co se týče čl. I bod 6 písm. c) mimořádného opatření, který byl rovněž návrhem napaden, ten ukládá povinnosti pouze provozovatelům ubytovacích služeb. V takovém případě však přímý a nezprostředkovaný vztah ve smyslu soudního řádu správního mezi těmito povinnostmi a právní sférou navrhovatele neexistuje (srov. rozsudek NSS ze dne 21. 5. 2021, čj. 6 Ao 22/2021-44, bod 21). Nejvyšší správní soud nicméně v rozsudku tzv. bezinfekčnost u stravovacích a ubytovacích služeb, bod 29, uvedl, že „[p]římý a nezprostředkovaný vztah by mohl být dán jen tehdy, pokud by šlo o výslovně zakázaná diskriminační kritéria. Tedy pokud by výkon povinností uložených provozovateli vedl k porušení zakázaných kritérií diskriminace podle čl. 3 odst. 1 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), případně vymezených v zákoně č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon). Zajištění rovného zacházení s ohledem na výslovně zakázaná kritéria (pohlaví, rasa, barva pleti, jazyk, víra a náboženství, politické či jiné smýšlení, národní nebo sociální původu, příslušnost k národnostní nebo etnické menšině, majetek, rod nebo jiné obdobné postavení) totiž musí být 8 Ao 2/2022 zajištěno nezávisle na jiném právu, neboť jde o základní právo samo o sobě, které tak musí být v souladu s čl. 36 odst. 2 Listiny pod ochranou soudní moci.“

Navrhovatel v návrhu obecně namítá, že je mimořádným opatřením omezen z toho důvodu, že se nachází v jiném postavení ve smyslu čl. 3 odst. 1 Listiny. Ten hovoří i o jiném obdobném postavení. Výčet zakázaných kritérií v čl. 3 odst. 1 Listiny proto není taxativní. Nicméně musí jít o postavení srovnatelné. Ústavní soud k tomu v nálezu ze dne 12. 7. 2016, sp. zn. Pl. ÚS 18/15, bod 108, uvedl: „Pojem "jiné postavení" pak má zahrnovat pouze kritéria obdobná či blízká kritériím výslovně v daných ustanoveních zmíněným, nikoli jakoukoli myslitelnou situaci. Mělo by tak jít o důvody spočívající na osobní volbě jednotlivce odrážející jeho osobnostní rysy, jako jsou např. víra, náboženství či politické názory, nebo důvody spočívající na osobních vlastnostech, či osobní charakteristice, kterou si jednotlivec nemůžeme zvolit, jako jsou např. pohlaví, rasa, barva pleti, národní nebo sociální původ, rod, věk či zdravotní postižení.“

Čl. I bod 6 písm. c) mimořádného opatření zakazuje poskytovatelům ubytovacích služeb tuto službu poskytnout osobě, která nesplňuje podmínky čl. I bodu 15 mimořádného opatření (v podrobnostech viz bod [2] tohoto rozsudku) s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku. Tyto podmínky nejsou založeny na zakázaných kritériích výslovně uvedených v čl. 3 odst. 1 Listiny. Současně tyto podmínky pro vstup osob do některých vnitřních a venkovních prostor nebo pro účast na hromadných akcích nebo jiných činnostech podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření podle soudu nezakládají samy o sobě ani jiné obdobné postavení osob ve smyslu čl. 3 odst. 1 Listiny. Dobrovolné očkování nebo prodělání onemocnění totiž nepředstavují trvalý znak, vlastnost nebo osobností rys jednotlivce, který by bylo možné bez dalšího připodobnit ke kritériím v tomto článku výslovně uvedeným (bod 30 rozsudku tzv. bezinfekčnost u stravovacích a ubytovacích služeb). Navrhovatel proto není aktivně procesně legitimován k napadení čl. I bodu 6 písm. c) mimořádného opatření, protože výkon povinností provozovatelem ubytovacích služeb nevede k porušení některého ze zakázaných kritérií dle čl. 3 odst. 1 Listiny.

Navrhovatel se dále domáhá zrušení čl. I bodu 5 písm. c) odrážky ii), bodu 8 písm. a) a b) a bodu 14 písm. b) a c) mimořádného opatření. Netvrdí však, jakým způsobem se regulace stánkového prodeje, sportovišť a veřejných nebo soukromých akcí, při nichž dochází ke kumulaci osob na jednom místě, dotýká jeho právní sféry, respektive jaké stánky a sportoviště nemůže využívat a jaké akce nemůže v důsledku čl. I bodu 15 mimořádného opatření navštěvovat. Obecné tvrzení, dle kterého navrhovatel služby regulované mimořádným opatřením běžně využívá, aktivní procesní legitimaci nezakládá. Jestliže totiž mimořádné opatření reguluje celou řadu služeb, činností a událostí, je na navrhovateli, aby blíže rozvedl, jaké konkrétní služby nemůže využívat, jaké činnosti nemůže provádět a jakých událostí se nemůže zúčastnit (např. že nemůže navštěvovat posilovnu, do které před účinností mimořádného opatření chodil dvakrát týdně, nebo se zúčastnit svatby svého dítěte). Soud proto neshledal aktivní procesní legitimaci navrhovatele k napadení výše uvedených částí mimořádného opatření. Navrhovatel je totiž ve výsledku pouze zcela formálně zahrnul do návrhového petitu, aniž by k nim uvedl jakoukoliv argumentaci stran své legitimace (srov. bod 8 usnesení sp. zn. 8 Ao 23/2021).

Z výše uvedeného tak plyne, že navrhovatel má aktivní procesní legitimaci k napadení čl. I bodu 2 písm. b) a c), bodu 9 písm. a) a b), bodu 10 písm. a) a b), bodu 11 písm. b) a c), bodu 13 písm. b) a c) a bodu 15 mimořádného opatření. V části týkající se čl. I bodu 3 písm. b) ve slovech „zakazuje zákazníkovi vstoupit do vnitřních a vnějších prostor provozovny, pokud vykazuje klinické příznaky onemocnění covid-19“, bodu 5 písm. c) odrážky ii), bodu 6 písm. c), bodu 8 písm. a) a b) a bodu 14 písm. b) a c) mimořádného opatření je namístě návrh odmítnout jako podaný osobou zjevně neoprávněnou v souladu s § 46 odst. 1 písm. c) s. ř. s. K tomu soud dodává, že v části týkající se čl. I. bodu 3 písm. b) byl návrh týkající se zbývající části textu odmítnut podle § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. z důvodu jeho dřívějšího zrušení rozsudkem tzv. bezinfekčnost u stravovacích a ubytovacích služeb (viz bod [25] shora).

Nejvyšší správní soud následně posoudil návrh v rozsahu, ve kterém nebyl návrh odmítnut, a dospěl k závěru, že není důvodný.

Podle § 101d odst. 1 s. ř. s., ve znění od 1. 1. 2012, platí, že při rozhodování (o návrhu na zrušení opatření obecné povahy – pozn. NSS) je soud vázán rozsahem a důvody návrhu. Vedle námitek uplatněných v návrhu se soud musí z úřední povinnosti zabývat případným nedostatkem pravomoci odpůrce vydat opatření obecné povahy nebo překročením jeho působnosti (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 16. 11. 2010, čj. 1 Ao 2/2010-116, č. 2215/2011 Sb. NSS, územní plán Moravany, bod 28). Soud neshledal, že by napadené mimořádné opatření takovými vadami nad rámec návrhových bodů trpělo. Soud ho proto přezkoumal pouze z důvodů uvedených v návrhových bodech (viz níže).

Předmětem sporu v nyní projednávané věci je s ohledem na uplatněné návrhové body předně otázka, zda odůvodnění mimořádného opatření není vnitřně rozporné a zda odborné podklady stran pravděpodobnosti nákazy a přenosu infekce u očkovaných a neočkovaných osob, na které odpůrce v odůvodnění mimořádného opatření odkázal, podporují závěry, z nichž odpůrce při vydání mimořádného opatření vycházel. K této otázce pak navrhovatel předložil odborné podklady, z nichž má vyplývat, že očkovaní mohou šířit vir obdobně jako neočkovaní.

K tomu soud poznamenává, že si je vědom odborné povahy podkladů, východisek i závěrů, na kterých je vystavěno odůvodnění napadeného mimořádného opatření. Soudní moci nepřísluší věcně rozhodovat namísto správních orgánů. Tím spíše to platí pro rozhodování otázek, které jsou sporné i ve vědecké komunitě, resp. vědecké poznání o nich doposud není ustálené. Jak již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve vztahu k otázce efektivity antigenního testování, soud se má zabývat tím, zda mimořádná opatření odpůrce vycházejí ze „solidních vědeckých základů“, nejsou „svévolná či nesmyslná“, přičemž nelze čekat na definitivní rozřešení určité vědecké otázky. Uzavřel v této souvislosti proto, že „je v souladu se zásadou předběžné opatrnosti, pokud ministerstvo volí určitou cestu boje s virem, je-li rozumná pravděpodobnost, že tato cesta může být efektivní. V každém případě to nejsou soudy, kdo by měl rozhodovat svou povahou vysoce odborné otázky tohoto typu. Naopak, v těchto otázkách, kde vědecká debata prodělává bouřlivý vývoj, sluší soudní moci zdrženlivost. Soudci tohoto soudu nevědí, zda je plošné antigenní testování tou nejlepší možnou cestou. Postačí, že ministerstvo ukáže, že jeho opatření v těchto věcech mají solidní vědeckou podporu a rozumnou cestu k dosažení cíle představují“ (rozsudek NSS ze dne 20. 5. 2021, čj. 10 Ao 1/2021-148, bod 76).

Výše uvedená specifika soudního přezkumu mimořádných opatření odpůrce, která jsou vystavěna začasté na odborných podkladech a východiscích, nicméně nelze vykládat tak, že by soud neměl ověřovat, zda je odůvodnění napadeného opatření opřeno o relevantní zdroje, není vnitřně rozporné či nelogické apod. (a to samozřejmě i z hlediska odborného). Opačný výklad by totiž z povahy věci fakticky vylučoval soudní přezkum mimořádných opatření. Tato východiska tedy nelze vnímat tak, že by s odkazem na „přílišnou odbornost“ řešené problematiky mohl odpůrce vydávat opatření, která by nebyla opřena o aktuální vědecké poznatky, případně následně libovolně nahrazovat chybějící odůvodnění či teprve zpětně dohledávat podklady, které by souzněly s jím zvoleným řešením. Podstatné je, zda odpůrcem zvolené řešení má alespoň rámcovou oporu v odůvodnění napadeného mimořádného opatření, které je opřeno o odborné podklady svědčící zvolenému řešení. Pokud nejsou vědecké poznatky ustálené nebo se vědecké názory výrazně různí, pak je na odpůrci, který z obdobně relevantních vědeckých poznatků a názorů zvolí. I pokud by se soud domníval, že by se on sám přikláněl k jinému možnému řešení, nepřísluší mu, aby do této odborné úvahy odpůrce vstupoval. Tím by popíral dělbu moci, neboť by si osoboval právo věcně rozhodovat namísto toho, aby pouze přezkoumal zákonnost rozhodnutí odpůrce. Je proto na navrhovateli, aby svými argumenty postoje odpůrce vyvrátil. Navrhovatel musí předestřít dostatečně silné argumenty, případně předložit podklady (obsahem i formou) takové odborné úrovně, že budou s to vyvrátit podklady, z nichž vycházel odpůrce (rozsudek NSS ze dne 20. 10. 2021, čj. 8 Ao 22/2021-183, uznávání protilátek III, bod 36).

Navrhovatel předně namítá, že tvrzení odpůrce, dle kterého je rozhodujícím faktorem ve zvládání epidemie podíl k nákaze vnímavých osob v populaci, je nejasné, protože podíl k nákaze vnímavých osob v populaci je neznámý. Zároveň není zřejmé, jak by mohla uložená omezení tento podíl ovlivnit.

Odpůrce v části „III. Důvody, které vedly ministerstvo k vydání mimořádného opatření“ skutečně uvedl, že rozhodujícím faktorem ve zvládání epidemie onemocnění covid-19 je podíl k nákaze vnímavých osob v populaci (str. 17 odůvodnění mimořádného opatření). Zároveň uvedl, že je obtížné v současné době odhadnout podíl vnímavé populace v ČR, a to s ohledem na nové mutace viru SARS-CoV-2, proti kterým nemusí být protilátky získané očkováním nebo proděláním nemoci (za předchozí mutace) účinné. Je tak podle něj namístě zachovat obezřetnost v procesu rozvolňování (str. 18 odůvodnění mimořádného opatření).

Z uvedeného tak vyplývá, že přestože podle odpůrce prodělání onemocnění a očkování brání nákaze, nové mutace snižují jejich ochranný účinek. Očkované osoby a osoby, které onemocnění covid-19 prodělaly, proto rovněž patří do skupiny osob vnímavých k nákaze, protože se mohou nakazit. Podíl k nákaze vnímavých osob proto není neznámý, neboť do něj odpůrce zjevně zahrnul jak neočkované osoby, tak i osoby očkované a osoby s prodělaným onemocněním. Pouze vychází z toho, že vnímavost k nákaze je u různých skupin odlišná. S ohledem na charakteristiku jednotlivých skupin vnímavých osob ve vztahu k nákaze, průběhu onemocnění a dalšího šíření infekce pak byla mimořádným opatřením stanovena jednotlivá opatření tak, aby bylo dosaženo sledovaného cíle. Tímto cílem bylo okamžité snížení kontaktů v populaci, aby se zabránilo vysokému nárůstu nově nakažených variantou omikron ve spojení s probíhajícím přenosem varianty delta a aby byla zátěž zdravotnického systému zvladatelná (str. 16 a 17 odůvodnění mimořádného opatření). Opatření stanovená mimořádným opatřením proto neměla ovlivnit podíl vnímavých osob (např. jej snížit), nýbrž měla zajistit, aby bylo využívání služeb a provádění činností regulovaných mimořádným opatřením, při kterých by se mohla epidemie výrazně šířit, co nejvíce bezpečné (viz str. 19 odůvodnění mimořádného opatření), a aby nebyl zdravotní systém přetížen vnímavou skupinou osob, které jsou z pohledu epidemie rizikové. Touto skupinou osob byly v době vydání mimořádného opatření neočkované osoby, neboť nebyly očkováním nebo imunitou získanou z prodělání onemocnění ani částečně chráněny před nákazou onemocněním covid-19 a současně u nich bylo zvýšené riziko závažného průběhu nemoci. Očkované osoby a osoby, které onemocnění prodělaly, pak tak vysoké riziko pro zdravotnický systém nepředstavovaly. Imunita získaná očkováním nebo proděláním onemocnění je totiž lépe chránila před nákazou a v případě onemocnění před jeho závažným průběhem (str. 16 a 22 odůvodnění mimořádného opatření).

V této souvislosti soud podotýká, že navrhovatel polemizuje s dílčími větami odůvodnění mimořádného opatření, aniž by vzal v úvahu závěry, jež vyplývají z jeho jiných částí. Jednotlivé pasáže odůvodnění mimořádného opatření však nelze posuzovat izolovaně. Namítá-li proto, že není zřejmé, jaká je souvislost se snížením mobility všech osob (str. 18 odůvodnění mimořádného opatření) a zvláštními omezeními neočkovaných osob, pak opomíjí, že cílem mimořádného opatření není pouze snížení kontaktů v populaci za účelem zabránění nárůstu nově nakažených, nýbrž i to, aby nedošlo k přetížení zdravotního systému osobami s vážným průběhem onemocnění (viz předchozí bod tohoto rozsudku). Odpůrce v odůvodnění mimořádného opatření zdůvodnil, proč osoby neočkované, které neprodělaly onemocnění, představují riziko z hlediska naplnění tohoto cíle. Tyto osoby se totiž podle odpůrce snáze nakazí, při nákaze mají vyšší pravděpodobnost těžkého průběhu onemocnění a nákazu s daleko větší pravděpodobností šíří. Představují proto větší riziko z hlediska zahlcení zdravotního systému (str. 21 a 22 odůvodnění mimořádného opatření). Z odůvodnění mimořádného opatření je proto zřejmá souvislost mezi omezeními neočkovaných (tj. nemožností prokázat tzv. bezinfekčnost podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření) a sledovaným cílem.

Navrhovatel hodnotí odůvodnění mimořádného opatření izolovaně, i pokud jde o námitku, že je nedoložené tvrzení odpůrce, podle kterého jsou rizikem zejména neočkovaní, kteří nemoc neprodělali, neboť se snáze nakazí, při nákaze pravděpodobněji onemocní těžkým průběhem a navíc nákazu s daleko větší pravděpodobností šíří. Navrhovatel totiž opomíjí, že odpůrce na str. 22 odůvodnění mimořádného opatření uvedl odkazy na konkrétní odborné podklady, z nichž podle něj tyto závěry vyplývají. Vychází-li odpůrce v odůvodnění mimořádného opatření opakovaně z určitého závěru, je dostatečné, odkáže-li souhrnně na jednom místě na příslušné odborné podklady tento závěr dokládající. Ze stejného důvodu je proto lichá i námitka, dle které je rovněž nedoloženou domněnkou tvrzení odpůrce uvedené na str. 19 odůvodnění mimořádného opatření podle kterého „[p]ravděpodobnost, že očkovaná osoba zavleče nákazu, je podstatně nižší, a zároveň je podstatně nižší pravděpodobnost, že se v případě výskytu pozitivní osoby očkovaná osoba nakazí. Zároveň v případě nákazy pravděpodobně infekci výrazně méně šíří a nakazí tak, jestli vůbec, výrazně menší počet osob než osoba nenaočkovaná. Očkování tedy znamená zásadní výhodu, pravděpodobnost zavlečení infekce, pravděpodobnost získání infekce a pravděpodobnost dalšího šíření infekce jsou ve srovnání s osobou nenaočkovanou výrazně nižší.“ Odkazy na příslušné odborné podklady totiž odpůrce uvedl také na str. 22 odůvodnění mimořádného opatření. Otázkou, zda z citovaných podkladů výše uvedené závěry odpůrce skutečně vyplývají, se soud zabýval níže (viz bod [59] a násl. tohoto rozsudku).

Námitka, dle které odpůrce nezdůvodnil, proč jiné osoby, které jsou z pohledu epidemie rizikové, nejsou podrobeny omezením jako neočkované osoby, není důvodná. Z odůvodnění mimořádného opatření vyplývá, že i očkované osoby se mohou onemocněním covid-19 nakazit a skončit v důsledku těžkého průběhu onemocnění v nemocnici (viz str. 12 a 18 odůvodnění mimořádného opatření). Mohou proto být z pohledu epidemie rovněž rizikové. Jak však uvádí odpůrce „pokud se naočkovaná osoba setká s nemocným člověkem, je riziko nákazy několikanásobně nižší než u neočkovaného jedince, který onemocnění dosud neprodělal. V případě závažného průběhu onemocnění nebo dokonce úmrtí je pak toto riziko ještě mnohem nižší“ (str. 21 a 22 odůvodnění mimořádného opatření). Očkované osoby tak nepředstavují pro zdravotní systém takové riziko jako osoby neočkované, protože je u nich jednak nižší riziko samotné nákazy, jednak v případě nákazy mají nižší riziko závažného průběhu onemocnění. Z tohoto důvodu, který je z odůvodnění mimořádného opatření seznatelný, nejsou tyto osoby podrobeny shodným omezením.

Navrhovatel dále namítá, že je odůvodnění mimořádného opatření vnitřně rozporné tím, že přistupuje odlišně k protilátkám vzniklým proděláním onemocnění a k protilátkám vzniklým po první dávce očkování. K této námitce soud uvádí, že navrhovatel netvrdí, že by onemocnění covid-19 prodělal, a že by proto měl mít protilátky proti tomuto onemocnění. Naopak v návrhu výslovně uvedl, že laboratorně potvrzené onemocnění covid-19 neprodělal. Jestliže však navrhovatel není v postavení osoby, která toto onemocnění prokazatelně prodělala, pak se nijak nedotýká jeho právní sféry, že osoby tzv. rozočkované mohou podle čl. I bodu 15 písm. a) odrážky iii) mimořádného opatření prokázat svoji tzv. bezinfekčnost negativním výsledkem PCR testu z důvodu vzestupu protilátek po uplynutí dvou týdnů po aplikaci první dávky, kdežto osoby s laboratorně naměřenou hladinou protilátek nikoliv. Případný rozpor v odůvodnění mimořádného opatření by tak navrhovatele na jeho právech zkrátit nemohl. Soud se proto touto námitkou pro nadbytečnost nezabýval (srov. bod 38 a 39 rozsudku tzv. bezinfekčnost u stravovacích a ubytovacích služeb).

Soud se neztotožnil ani s tvrzením navrhovatele, že odůvodnění mimořádného opatření nesplňuje požadavky plynoucí z § 3 odst. 2 pandemického zákona, protože se v něm odpůrce nezabýval riziky použití očkovací