4 As 217/2022 — Nejvyšší správní soud

4 As 217/2022- 62 - text 4 As 217/2022-66 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jiřího Pally a soudců Mgr. Petry Weissové a Mgr. Tomáše Kocourka v právní věci žalobkyně: T-Mobile Czech Republic a.s., IČ 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, Praha 4, zast. JUDr. Robertem Nerudou Ph.D., advokátem, se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1, proti žalovanému: Český telekomunikační úřad, se sídlem Sokolovská 219, Praha 9, zast. Mgr. Janou Pattynovou, LL.M., advokátkou, se sídlem Perlová 371/5, Praha 1, o žalobě na ochranu před nezákonným zásahem, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 21. 7. 2022, č. j. 10 A 14/2022-195, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Dosavadní průběh řízení [1] Žalobkyně se žalobou podanou u Městského soudu v Praze (dále jen „městský soud“) domáhala ochrany před veřejnou podporou, kterou podle jejího názoru žalovaný bez nutného předchozího oznámení Evropské komisi selektivně poskytnul některým konkurentům žalobkyně, a to společnostem PODA a.s. a Nordic Telecom 5G a.s. Stalo se tak v roce 2020 v důsledku uskutečnění výběrového řízení (dále „Aukce 2020“) prováděného žalovaným za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů vhodných pro vybudování mobilního pokrytí ve standardu 5G. Podstata veřejné podpory, proti které žalobkyně brojila, spočívala ve zpětném zhodnocení jiných kmitočtových spekter, které společnosti PODA a.s. a Nordic Telecom 5G a.s. získaly v dřívější aukci v roce 2017. [2] Žalobkyně namítala, že podmínky Aukce 2020 žalovaný nastavil tak, že poskytují přístup k tzv. národnímu roamingu za regulovanou cenu také všem držitelům spektra v pásmu 3,6 - 3,8 GHz draženého dříve v Aukci 2017. Oproti tomu podmínky Aukce 2017 přístup k národnímu roamingu za regulovanou cenu nezakotvovaly. Cena spekter v pásmu 3,6 - 3,8 GHz dosažená v rámci Aukce 2017 tehdy nereflektovala významnou hodnotu přístupu k národnímu roamingu. Podmínky Aukce 2020 zvýhodnily společnosti PODA a.s. a Nordic Telecom 5G a.s., neboť jim založily subjektivní právo využívat po dobu 9 let (do 30. 6. 2029) sítě stávajících mobilních operátorů (tj. žalobkyně, O2 a Vodafone) bez nutnosti vynaložení adekvátních vlastních investic do mobilní sítě a za velmi výhodnou (nikoliv tržní) cenu na nákladové bázi. [3] Žaloba byla původně u městského soudu podána jako žaloba k projednání v občanském soudním řízení. Nejvyšší soud usnesením ze dne 30. 11. 2021, č. j. 23 Cdo 2170/2021-128, k odvolání a následnému dovolání žalovaného vyslovil k projednání věci příslušnost soudů ve správním řízení soudním. Městský soud jako soud v občanském soudním řízení následně vyslovil svoji věcnou nepříslušnost usnesením ze dne 11. 1. 2021, č. j. 2 Cm 29/2020-145. [4] Městský soud jako soud ve správním soudnictví v návaznosti na to seznal, že otázky spojené s výběrovým řízením za účelem přidělení kmitočtů jsou pravidelně projednávány soudy ve správním soudnictví. Žalobkyně přitom připustila posouzení návrhu jako žaloby na ochranu před nezákonným zásahem podle § 82 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), spočívajícím ve stanovení podmínek Aukce 2020, kterým měla být zkrácena na svých právech tím, že poskytování protiprávní veřejné podpory žalovaným narušuje hospodářskou soutěž, jíž se účastní. [5] Žalobkyně v této souvislosti poukazovala na čl. 107 a 108 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“), podle nichž je poskytování veřejné podpory zakázáno do doby posouzení Komisí, přičemž při porušení této povinnosti jde o protiprávní veřejnou podporu. Ochranu pak mají poskytnout vnitrostátní soudy. [6] Městský soud však v záhlaví uvedeným usnesením žalobu odmítl, neboť žalobkyně se měla možnost proti namítanému zásahu do svých práv bránit žalobou proti rozhodnutí podle § 65 s. ř. s. Podle § 21 odst. 16 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o elektronických komunikacích“), na základě výsledku výběrového řízení pro příděl rádiových kmitočtů žalovaný zamítne žádosti neúspěšných žadatelů, a to do 2 měsíců po skončení výběrového řízení. Po právní moci těchto rozhodnutí o zamítnutí a zaplacení ceny nebo její poměrné části v případě jejího hrazení formou dílčích úhrad úspěšným žadatelem vydá žalovaný rozhodnutí o přídělu kmitočtů podle § 22 zákona o elektronických komunikacích, které se doručuje pouze úspěšnému žadateli. Proti tomuto rozhodnutí je pak možné se bránit žalobou proti rozhodnutí podle § 65 s. ř. s. Správní žaloba umožňuje neprodlený zásah soudu, a to prostřednictvím předběžného opatření nebo odkladného účinku žaloby. Tyto závěry byly již vysloveny Nejvyšším správním soudem v rozsudku ze dne 12. 11. 2020, č. j. 1 As 375/2020-88, a ze dne 9. 3. 2021, č. j. 8 As 224/2020-68. Závěry těchto rozhodnutí stvrdil i Ústavní soud v usnesení ze dne 5. 10. 2021, sp. zn. III. ÚS 1201/21. [7] Samotný úkon vyhlášení výběrového řízení, proti kterému žalobkyně brojí, nepřináší pro ni žádné závazné povinnosti, jejichž nedodržení by se jakýmkoliv způsobem mohlo negativně dotknout její právní sféry. Zákon o elektronických komunikacích s procesním úkonem spočívajícím ve vyhlášení výběrového řízení žalovaným nespojuje vznik jakékoliv povinnosti žalobkyně či jiné osoby účastnit se výběrového řízení; případná účast kohokoliv je dobrovolná. Vyhlášení výběrového řízení je pouze prvotním krokem, který je nutným předpokladem dalšího postupu, avšak sám o sobě potenciálně zainteresovaným subjektům žádná práva ani povinnosti nestanoví, neboť tak lze učinit jedině konečným rozhodnutím žalovaného. Podmínky či závazky vypsání aukce (byť by se mohly projevit v hospodářské soutěži) nelze samostatně napadnout zásahovou žalobou, neboť nejde o úkon zasahující veřejná subjektivní práva adresáta; nemůže tedy jít o nezákonný zásah. Městský soud proto zásahovou žalobu odmítl pro neodstranitelný nedostatek podmínek řízení podle § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření účastníků řízení [8] Žalobkyně (dále „stěžovatelka“) napadla uvedené usnesení městského soudu včasnou blanketní kasační stížností. V jejím doplnění učiněném v měsíční lhůtě stanovené ve výzvě soudu stěžovatelka namítla, že městský soud přesvědčivě nevyvrátil její závěr, že žaloba podle § 65 s. ř. s. nepředstavuje efektivní prostředek ochrany proti stanovení podmínek aukce a neumožňuje efektivně uplatnit kontrolu Evropské komise podle čl. 108 odst. 3 SFEU. Proto je stěžovatelce třeba umožnit ochranu zásahovou žalobou. [9] V případě využití ochrany prostřednictvím správní žaloby není vyřešena otázka, jaký význam by mělo vznesení výhrad vůči závazku národního roamingu v rámci rozkladu či žaloby proti rozhodnutí o žádosti stěžovatelky, když závazek národního roamingu se váže k rozhodnutí o přídělu společnosti O2. Stěžovatelka ani nerozumí, proč by měla napadat rozhodnutí vyhovující jejímu dražebnímu návrhu. Důsledně vzato, stěžovatelka by pak k podání takového rozkladu ani nebyla věcně legitimována, neboť by se jednalo o nepřípustný rozklad toliko proti odůvodnění rozhodnutí podle § 152 odst. 5 ve spojení s § 82 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád. Kromě toho není ani zřejmé, jak by se protiprávnost závazku národního roamingu (v podobě nastavené žalovaným v Aukci 2020) zjištěná v rámci řízení o rozkladu stěžovatelky proti rozhodnutí o její žádosti měla projevit vůči dalším účastníkům Aukce 2020 a jim adresovaným rozhodnutím. [10] Nejenže tedy stěžovatelka nemůže rozkladem napadnout vlastní rozhodnutí o přídělu, ale nemůže napadnout ani všechna pro danou věc relevantní rozhodnutí žalovaného vůči ostatním účastníkům Aukce 2020. Přitom jistě platí, že nelze-li efektivně uplatnit rozklad, tím spíše se nelze efektivně bránit žalobou podle § 65 s. ř. s. s ohledem na princip subsidiarity správního soudnictví podle § 5 téhož zákona. [11] Odmítnutí žaloby pak podle stěžovatelky jasně dokládá, že mezi civilními soudy a správními soudy existuje kompetenční spor. Z usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 11. 2021, č. j. 23 Cdo 2170/2021-128, jasně plyne, že věc spadá do pravomoci správních soudů a má být řešena v režimu zásahové žaloby. Městský soud však zásahovou žalobu za odpovídající žalobní typ nepovažuje; přitom jiný žalobní typ podle s. ř. s. nepřichází v úvahu. Nejvyšší soud a městský soud tedy fakticky odmítly věc meritorně projednat a rozhodnout. Z důvodu odlišného právního základu, kdy v posuzovaném případě je třeba zohlednit čl. 108 odst. 3 SFEU, dosavadní rozhodnutí Nejvyššího správního soudu a Ústavního soudu nejsou přiléhavá. [12] Podle stěžovatelky je pak zcela evidentní, že právní základ věci spočívá v právu Evropské unie, zejm. v čl. 108 odst. 3 SFEU. Nejvyšší správní soud je současně