3 As 120/2024 — Nejvyšší správní soud

3 As 120/2024- 81 - text  3 As 120/2024 - 88 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu JUDr. Jaroslava Vlašína a soudců Mgr. Radovana Havelce a JUDr. Tomáše Rychlého v právní věci žalobkyně: Seyfor, a. s., se sídlem Drobného 555/49, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti: Ministerstvo dopravy, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, Praha 1, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 25. 4. 2024, č. j. 30 Af 23/2020  202, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádnému z účastníků se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Osoba zúčastněna na řízení (dále jen „zadavatel“) zahájila dne 9. 7. 2018 zadávací řízení na zadání veřejné zakázky s názvem „Personální informační systém resortu Ministerstva dopravy“. Podle návrhu smlouvy, který je přílohou zadávací dokumentace (dále jen „smlouva“), mohl dodavatel závazek splnit třemi způsoby: (A) poskytnutím oprávnění k užití plnění považovaného za autorské dílo ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském (autorský zákon), jímž je počítačový program (či více počítačových programů); oprávnění k užití spočívá zejm. v poskytnutí nevýhradní a neomezené licence k užití plnění k jakémukoliv účelu a v rozsahu, v jakém uzná zadavatel za nezbytné, vhodné či přiměřené, s právem podlicence a právem provádět jakékoliv úpravy a změny plnění vč. dalších práv a podmínek uvedených v čl. 9.4 smlouvy; k tomuto byl dodavatel povinen předat zadavateli zdrojový kód každé jednotlivé části plnění, která je počítačovým programem (čl. 9.5 smlouvy); (B) poskytnutím tzv. proprietárního softwaru, k němuž dodavatel nemůže zadavateli poskytnout oprávnění podle čl. 9.4 smlouvy; zároveň musí jít (1) o software, který je na území České republiky nabízený alespoň třemi na sobě nezávislými a vzájemně nepropojenými subjekty oprávněnými takový software upravovat (čl. 9.7.1 smlouvy); (2) o software, u něhož dodavatel poskytne např. s ohledem na jeho marginální význam či nekomplikovanou propojitelnost garanci, že další rozvoj informačního systému jinou osobou než dodavatelem je možné provádět bez toho, aby tím byla dotčena práva autorů takovéhoto softwaru (čl. 9.7.2 smlouvy); anebo (3) dodavatel objednateli poskytne úplné komentované zdrojové kódy softwaru a právo zejm. provádět jakékoli úpravy a změny softwaru a dle svého uvážení do něj zasahovat a zapracovávat ho do dalších autorských děl (čl. 9.7.3 smlouvy); (C) poskytnutím tzv. open source softwaru, k němuž dodavatel nemůže zadavateli poskytnout oprávnění podle čl. 9.4 smlouvy, který je veřejnosti poskytován zdarma, včetně zdrojových kódů, úplné původní uživatelské, provozní a administrátorské dokumentace a práva takový software měnit (čl. 9.9 smlouvy). [2] Podle vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 27. 8. 2019 měly uvedené požadavky za cíl zadavateli zajistit, aby v rámci případného navazujícího zadávacího řízení na provoz, podporu, údržbu či rozvoj informačního systému nebyl vázán na dodavatele prvotní veřejné zakázky. Zadavatel si danými podmínkami zajišťoval svobodu rozhodování v budoucích zadávacích řízeních a omezil rizika tzv. vendor lockin efektu. Žalobkyně proti daným zadávacím podmínkám podala námitky, jimž zadavatel nevyhověl a svým rozhodnutím ze dne 17. 9. 2019, č. j. 29/2019010ORG/11, námitky podle § 245 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZVZ“), odmítl. [3] Žalobkyně doručila žalovanému návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Ten svým rozhodnutím ze dne 11. 11. 2019 č. j. ÚOHSS0361/2019/VZ30614/2019/532/LOh, návrh žalobkyně zamítl. Následně podaný rozklad proti danému rozhodnutí předseda žalovaného svým rozhodnutím ze dne 6. 2. 2020, č. j. ÚOHS04205/2020/322/PJe, podle § 152 odst. 6 písm. b) správního řádu ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 5 téhož zákona zamítl a rozhodnutí žalovaného potvrdil. [4] Žalobkyně se proti rozhodnutí předsedy žalovaného bránila žalobou podanou ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Uvedla v ní, že zadávací podmínky stanovené ve čl. 9.5 a 9.7.1 smlouvy jsou zjevně excesivní a diskriminační. [5] Žalobkyně měla za to, že po ní nelze spravedlivě požadovat, aby poskytla zdrojové kódy ke svému komerčnímu produktu, který vyvíjí a zdokonaluje již téměř 30 let a který je jejím hlavním obchodním artiklem. Zdrojové kódy systému žalobkyně mají povahu obchodního tajemství a s ohledem na složitost požadovaného informačního systému nelze předpokládat, že by jiný subjekt dokázal na práci žalobkyně na stejné odborné úrovni navázat, a to i při poskytnutí zdrojových kódů k informačnímu systému. Poskytnutí zdrojových kódů by tak mělo negativní vliv na obchodní činnost žalobkyně, aniž by zadavatel získal předpokládaný benefit. Poskytnutí zdrojových kódů by nadto znamenalo zvýšení nabídkové ceny poptávaného plnění, a to v řádech milionů korun. [6] Ve vztahu k podmínce upravené v čl. 9.7.1 smlouvy žalobkyně uvedla, že její proprietární software nejsou oprávněni upravovat ani její obchodní partneři. Důvodem je ochrana jejích obchodních zájmů a složitost daného softwaru. Žalovaný tuto skutečnost nezkoumal, neověřil ji šetřením na relevantním trhu ani ustanovením znalce. Sám žalovaný neměl k jejímu posouzení dostatečné odborné znalosti. [7] Zadavatel na základě nezákonně nastavených zadávacích podmínek obdržel pouze jednu nabídku. V zadávacím řízení tedy neproběhla řádná soutěž o zakázku. Totéž bude podle žalobkyně platit pro navazující zadávací řízení. Žalobkyně měla za to, že zjevně došlo k omezení hospodářské soutěže. Pokud zadavatel nastavil zadávací podmínky tak, aby zabránil stavu vendor lockin ve vztahu k navazujícím zadávacím řízením, učinil tak nezákonným způsobem a bez přihlédnutí k situaci na relevantním trhu. Jeho postup je nepřiměřený, excesivní a likvidační, neboť neumožňuje účast drtivé většiny dodavatelů požadovaného plnění působících na relevantním trhu. [8] Krajský soud svým rozsudkem ze dne 28. 2. 2022, č. j. 30 Af 23/2020  144 (dále jen rozsudek č. j. 30 Af 23/2020  144), danou žalobu zamítl. V uvedeném rozsudku vyložil, že stanovení nepřiměřených zadávacích podmínek může představovat formu nepřímé diskriminace, jelikož tím dojde k vyloučení některých dodavatelů, kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilí. Zadávací podmínky však nebudou diskriminační, pokud budou vycházet z objektivně zdůvodnitelných skutečností a budou korespondovat s účelem, kterého má být realizací veřejné zakázky dosaženo. Jinými slovy, zadavatel nesmí stanovit zadávací podmínky tak, že budou vytvářet bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže ve smyslu § 36 odst. 1 ZVZ. Omezení hospodářské soutěže však je přípustné, pokud je odůvodněno objektivními skutečnostmi a účelem, kterého má být realizací veřejné zakázky dosaženo, např. zamezení stavu vendor lockin (srov. odst. 54 daného rozsudku krajského soudu). Krajský soud však zdůraznil, že i odůvodněné zadávací podmínky vedoucí k omezení hospodářské soutěže mohou znamenat porušení § 6 odst. 2 ZVZ, resp. § 36 odst. 1 téhož zákona, pokud by „nastaveným požadavkem byla vyloučena účast drtivé většiny potenciálních dodavatelů a sledovaného cíle by bylo možné dosáhnout mírnějším způsobem.“ V tomto směru odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008  152, publ. pod č. 1771/2009 Sb. NSS. [9] Soud uvedl, že ke zjištění, zda omezení hospodářské soutěže nebylo nepřiměřené, je třeba „získat povědomost o možnostech a schopnostech dodavatelů působících na trhu.“ Žalovaný přitom podle soudu nedisponuje odborností k tomu, aby posoudil akceptovatelnost požadavku na poskytnutí zdrojových kódů jednotlivými dodavateli. Byl proto povinen řádně zjistit skutkový stav a provést šetření na relevantním trhu. Pokud to neučinil a bez dalšího uzavřel, že k porušení zásady transparentnosti nedošlo, dopustil se vady řízení. Krajský soud následně hodnotil, zda tato vada mohla mít vliv na zákonnost rozhodnutí předsedy žalovaného. Měl za to, že pokud by závěr žalovaného obstál i po provedení šetření na relevantním trhu, předmětná vada by zákonnost ovlivnit nemohla. Vzhledem k tomu oslovil subjekty, které mu žalobkyně navrhla, a dospěl k závěru, že zadávací podmínky byly splnitelné pro tři až čtyři subjekty, a proto omezení hospodářské soutěže nebylo nepřiměřené a diskriminační (srov. odst. 58 daného rozsudku). [10] Žalobkyně podala proti tomuto rozsudku kasační stížnost. Nejvyšší správní soud o ní rozhodl rozsudkem ze dne 18. 10. 2023, č. j. 2 As 87/2022  71 (dále jen „rozsudek ve věci 2 As 87/2022“), tak, že se rozsudek č. j. 30 Af 23/2020  144 ruší a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení. Druhý senát zdejšího soudu byl toho názoru, že z