ÚOHS R0161/2019/HS – Zákaz exportu hnědého tříděného uhlí v období od 1. 5. 2004

Dne 21. 12. 2016 vydal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“, „orgán prvního stupně“ nebo „prvostupňový orgán“) rozhodnutí čj. ÚOHS-S337/2014/KD-50026/2016/820/TPi (dále též „první prvostupňové rozhodnutí"), v němž shledal, že se účastník řízení Severočeské doly a.s., se sídlem Boženy Němcové 5359, 430 01 Chomutov, IČO 49901982 (dále též „Severočeské doly“ nebo „účastník řízení") dopustil porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (dále též „zákon" nebo „ZOHS“), a zákazu stanoveného v čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU"). Proti prvnímu prvostupňovému rozhodnutí účastník řízení podal rozklad.

Dne 5. 6. 2018 předseda Úřadu první prvostupňové rozhodnutí svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0009/2017/HS-16569/2018/310/MHf (dále též „druhostupňové rozhodnutí“) zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Úřad vydal dne 30. 8. 2019 rozhodnutí č.j. ÚOHS-S337/2014/KD-24117/2019/820/TPi (dále též „druhé prvostupňové rozhodnutí“ nebo „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. deklaroval, že účastník řízení tím, že v období od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 uzavíral a plnil kupní smlouvy o prodeji hnědého tříděného uhlí s odběrateli, jež obsahovaly ustanovení o zákazu exportu tohoto uhlí z České republiky do zahraničí, přičemž jednání započalo 1. 5. 2004 plněním kupních smluv se zákazy exportu uzavřených na rok 2004 a pokračovalo až do 31. 12. 2012 uzavíráním a plněním kupních smluv o prodeji hnědého tříděného uhlí (dále též „HTU“) s odběrateli, jež obsahovaly ustanovení o zákazu exportu tohoto uhlí z České republiky do zahraničí, uzavíral a plnil se svými odběrateli zakázané dohody o zákazu exportu, jejichž cílem bylo narušení hospodářské soutěže a jež byly způsobilé na trhu hnědého tříděného uhlí narušit hospodářskou soutěž v České republice a rovněž ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské unie, čímž porušil v období od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. a zákaz stanovený v článku 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie, a tím se dopustil v uvedeném období správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. a porušení článku 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie.

Výrokem II. napadeného rozhodnutí pak správní orgán prvního stupně účastníku řízení podle ustanovení § 7 odst. 1 ve spojení s § 21h odst. 1 zákona plnění dohod popsaných ve výroku I. napadeného rozhodnutí do budoucna zakázal.

Ve výroku III. napadeného rozhodnutí orgán prvního stupně uložil účastníku řízení dle § 22 odst. 2 ve spojení s § 21h odst. 5 zákona za porušení § 3 odst. 1 zákona a článku 101 odst. 1 SFEU, podle výroku I. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 19.799.000,- Kč.

Ve výroku IV. prvostupňový orgán správní řízení sp. zn. S337/2014/KD vedené s účastníkem řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, které Úřad spatřoval v tom, že účastník řízení v období od 1. 1. 1994 do 30. 4. 2004 uzavíral a plnil se svými odběrateli dohody o zákazu exportu hnědého tříděného uhlí z České republiky do zahraničí, které byly obsaženy v kupních smlouvách o prodeji tohoto uhlí, pro uplynutí lhůty pro uložení pokuty stanovené v § 22 odst. 5 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění účinném do 1. 6. 2004 zastavil.

Výrokem V. prvostupňový orgán uložil dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. (dále též „správní řád“), ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, ve znění účinném do 30. 6. 2017, a o výši paušální částky nákladů řízení, účastníku řízení povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou 2.500,-Kč.

Účastník řízení proti výrokům, I., II., III. a V. napadeného rozhodnutí podal v zákonem stanovené lhůtě dne 17. 9. 2019 rozklad, ve kterém se účastník řízení z níže specifikovaných důvodů domáhá zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení předmětného správního řízení, a to pro nezákonnost, vnitřní rozpornost, zmatečnost, nedostatečnou odůvodněnost a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Svou argumentaci účastník řízení podpořil ještě vyjádřením ze dne 13. 11. 2019, kterým reagoval na stanovisko orgánu prvního stupně. Námitky účastníka řízení budou níže konkretizovány v jednotlivých tematických okruzích. a) vady soutěžně-právní analýzy

Prvně účastník řízení poukazuje na stanovisko generálního advokáta Michala Bobka ze dne 5. 9. 2019 ve věci projednávané Soudním dvorem Evropské unie pod sp. zn. C-228/18, Budapest Bank (dále též „stanovisko GA Bobka“). Zde generální advokát mj. shrnuje judikaturu Soudního dvora a standardy týkající se posuzování zakázaných dohod z hlediska cílů, respektive účinků.

Ze stanoviska GA Bobka plyne, že rozlišování mezi dohodami s cílem narušit hospodářskou soutěž a dohodami s protisoutěžními účinky je rozhodné pouze z hlediska míry podrobnosti soutěžně-právní analýzy. Jinými slovy určitá minimální míra soutěžně-právní analýzy má být provedena v každém případě. Tato analýza má mít dva kroky.

V prvé řadě je třeba zkoumat, zda ze soutěžně-právní praxe a doktrinálních závěrů plynou poznatky o jednoznačné škodlivosti určitého druhu jednání. V rámci druhého kroku analýzy pak má být posuzován ekonomický a právní kontext dohod a ověření, zda v konkrétním případě neexistují okolnosti, které vyvracejí formálně zjištěnou škodlivost. Takové posouzení nelze činit formálně a odtrženě od reality, neboť by mohlo vést k postihu takových jednání, která formálně sice mají znaky zakázaných cílových dohod, ale ve skutečnosti hospodářské soutěži nemusejí být škodlivé.

Podle účastníka řízení orgán prvního stupně nedostál uvedeným standardům soutěžně-právní analýzy a má napadené rozhodnutí za nezákonné. Dle něj nebyl proveden první, ani druhý krok nastíněné soutěžně-právní analýzy, maximálně je schopen připustit provedení prvního kroku ve vztahu k posouzení jeho jednání vzhledem k porušení čl. 101 odst. 1 SFEU.

Pokud jde o porušení ZOHS, upozorňuje účastník řízení, že první krok analýzy může stát pouze na rozhodnutích Úřadu a správních soudů v případu Sokolovská uhelná[1], ve kterém ale nebyla vznesena příslušná námitka. Závěr, že exportní kartely nenarušují soutěž, odkud má být zakázáno vyvážet zboží pak má podporovat unijní judikatura a doktrinální závěry odborníků na hospodářskou soutěž (M. Petr, J. Kindl a D. Raus).

Pokud jde o porušení SFEU, nebylo podle účastníka řízení přistoupeno ke druhému kroku soutěžně-právní analýzy. Orgán prvního stupně měl mj. provést tzv. kontrafaktuální analýzu, ve které by zkoumal strukturu trhu, která je důsledkem posuzovaných dohod, se strukturou trhu, která by existovala v případě neexistence těchto dohod. b) hodnocení zjištěných skutečností v neprospěch účastníka řízení a dvojí metr

Dále účastník řízení napadá, že orgán prvního stupně interpretoval výsledky doplněného šetření (dotazováním odběratelů, producentů a koncových spotřebitelů HTU) v jeho neprospěch a nepřihlédl ke všemu, co vyšlo během řízení najevo. Úřad podle účastníka řízení postupuje nezákonně, když z jednotlivých odpovědí činí obecné závěry v neprospěch účastníka řízení, avšak tak, kdy by takový postup byl v jeho prospěch, poukazuje právě na to, že z jednotlivostí nelze činit závěry, zatímco většinové odpovědi bagatelizuje. Dále orgán prvního stupně podle účastníka řízení aplikoval dvojí metr a nezjistil skutkový stav, o němž by nebyly důvodné pochybnosti.

Uvedené účastník řízení ilustruje na několika příkladech. Nejprve u odpovědí distributorů na otázku, zda byli doložkami ovlivnění ve svém podnikání, kdy 13 z 15 distributorů nijak ovlivněno nebylo. Přesto tento fakt orgán prvního stupně nevzal v potaz při hodnocení, zda posuzované doložky měly alespoň potenciální negativní dopad. Zadruhé minimálně ve dvou případech byla potvrzena substituce HTU jiným palivem, avšak orgán prvního stupně tyto odpovědi bagatelizoval. Dále účastník řízení poukazuje na skutečnost, že orgán prvního stupně dospěl k tomu, že přeshraniční obchod s HTU by při absenci doložek o zákazu exportu znatelně nevzrostl, přesto ale uvádí, že v důsledku doložek nemohli distributoři realizovat některé podnikatelské aktivity. Dále orgán prvního stupně na jedné straně tvrdí, že import HTU na území ČR je nepodstatný a je možné ho zanedbat, na druhé straně ale k tíži účastníka řízení, že v důsledku doložek nemohl probíhat tzv. re-import. Účastník řízení též v této souvislosti poukazuje na nesprávně formulované dotazy Úřadu při zjišťování zastupitelnosti HTU. Z toho následně plyne, že v případě vymezení relevantního trhu Úřad dal přednost potenciálním možnostem před faktickým zjištěním, zatímco pokud jde o naplnění materiálního znaku deliktu, dává přednost hypotetickým potenciálním důsledkům, nikoliv faktickým zjištěním. V tom účastník řízení spatřuje dvojí metr a porušení § 3 a § 50 odst. 3 a 4 správního řádu. c) vymezení relevantního trhu

Úřad měl rovněž nesprávně vymezit produktový i geografický relevantní trh, když jej vymezil jako trh s HTU v České republice bez rozlišení účelu použití HTU. Na takto špatně vymezeném relevantním trhu pak Úřad navíc špatně určil tržní podíly účastníka řízení.

Ke špatnému vymezení relevantního trhu mělo dojít na základě chybně interpretovaných odpovědí na chybně formulované dotazy. Úřad měl navíc podle účastníka řízení provést SSNIP test a nikoliv se dotazovat na subjektivní dojmy odběratelů. Úřad tak do produktového relevantního trhu chybně zahrnul i HTU určené průmyslovým odběratelům, u nichž HTU plní jinou úlohu, než pro komunální sféru.

Pokud jde o geografický relevantní trh, Úřad se dle účastníka řízení vůbec nezabýval vymezením zahraničních relevantních trhů, byť se jeho jednání na nich mělo projevit. Na takto úzce vymezeném geografickém relevantním trhu pak Úřad měl nesprávně kvantifikovat tržní podíly účastníka řízení. d) Úřad nemůže aplikovat ZOHS

Podle účastníka řízení Úřad nemůže ve věci aplikovat ZOHS. I kdyby mohl, v každém případě nelze aplikovat § 3 odst. 1 ZOHS, neboť posuzované dohody o zákazu exportu nemohly materiálně narušit trh v České republice. Konkrétně Úřad pomíjí § 1 odst. 6 ZOHS, podle kterého se tento zákon nevztahuje na jednání, jejichž účinky se projevují výlučně na zahraničním trhu. Postihované jednání přitom na území České republiky nemůže hospodářskou soutěž narušit ani potenciálně. To potvrzuje i doplněné šetření, které Úřad provedl. Doplněné šetření přitom dle účastníka řízení vyloučilo, že by v České republice byla negativně narušena hospodářská soutěž. To účastník řízení opakovaně ilustruje na špatně provedeném doplnění šetření a údajných dezinterpretacích statistik z něj vzešlých. Při tom účastník řízení odkazuje na unijní judikaturu, ze které má vyplývat, že se unijní soutěžní právo nevztahuje na soutěž mimo vnitřní trh. Stejný závěr dovozuje i z judikatury tuzemské, konkrétně z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 7/2008-200 ze dne 3. 12. 2008. Z tohoto rozsudku má podle něj plynout, že exportní kartel nemusí mít vliv na soutěž v České republice. Podle účastníka řízení by tak na tento případ bylo možné, za splnění dalších podmínek, aplikovat pouze úpravu obsaženou v SFEU. Předmět správního řízení měl být tedy přinejmenším zúžen právě jen a pouze pro možné porušení ustanovení čl. 101 SFEU. e) nerozlišení mezi odlišnými cíli českého a unijního práva

Úřad nerozlišil cíle českého a unijního soutěžního práva, které jsou odlišné. Tím pádem Úřad rovněž nesprávně dovodil, že předmětné dohody jsou dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž podle unijního i českého soutěžního práva. V této souvislosti Úřad pominul vlastní rozhodovací praxi a účelově aplikoval existující judikaturu. Úvahy Úřadu jsou dle účastníka řízení nedostatečné a unijní a českou úpravu směšuje.

Úřad nikde v napadeném rozhodnutí neuvádí, že cílem české úpravy je chránit hospodářskou soutěž v České republice, a proto je dle účastníka řízení nepřezkoumatelné. Dle něj je materiální narušení hospodářské soutěže v České republice vyloučeno a nemohlo dojít k narušení spotřebitelského blahobytu. Naopak zde mělo v důsledku jeho jednání dojít ke zvýšení nabídky HTU, a tedy ke snížení cen a zvýšení spotřebitelského blahobytu.

Cílem unijního soutěžního práva je dle účastníka řízení kromě obecné ochrany hospodářské soutěže zajištění integrace a efektivního fungování vnitřního trhu. Úřad však podle účastníka řízení neprovedl žádnou analýzu dopadu jeho jednání na základní parametry hospodářské soutěže (cena, kvalita, kvantita, inovace) v ČR a v zahraničí. f) ujednání o exportu nejsou tzv. cílovými ujednáními

Úřad podle účastníka řízení nesprávně posoudil předmětné dohody o zákazu exportu jako dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž ve smyslu SFEU i ve smyslu ZOHS, přestože nevykazovaly dostatečný stupeň škodlivosti, aby bylo možné je takto klasifikovat. Úřad se řádně nezabýval posouzením právního a ekonomického kontextu, ve kterém byly dohody uzavírány, a to zejména ve vztahu k zahraničním trhům. Co se týká kontrafaktuální analýzy, ta byla podle účastníka řízení provedena pouze ve vztahu k trhu v České republice, nikoliv k zahraničním trhům. g) nebyl ovlivněn obchod mezi členskými státy

Podle účastníka řízení nebylo splněno kritérium podstatného dotčení obchodu mezi členskými státy, proto nelze na jeho jednání aplikovat čl. 101 SFEU. Úřad měl totiž pominout, že dané jednání se týkalo zanedbatelné části obchodu mezi členskými státy, a tedy nebylo způsobilé jej ovlivnit. I kdyby obchod mezi členskými státy ovlivněn byl, měl Úřad dokázat, že nešlo o ovlivnění zanedbatelné. Přitom závěry z doplněného dokazování mají svědčit o tom, že dopad znatelný nebyl. Podmínkou zanedbatelnosti se navíc Úřad musí zabývat podrobně, nikoliv jen s odkazem na Sdělení Komise – Pokyny ke konceptu vlivu na obchod dle čl. 81 a 82 Smlouvy ze dne 27. 4. 2004 (dále též „Pokyny EU“). Podmínky uvedené v Pokynech EU navíc podle účastníka řízení ani splněné nejsou. h) jednání není účastníku řízení přičitatelné

Dále účastník řízení poukazuje na skutečnost, že prostřednictvím posuzovaných dohod plnil úkoly, které mu uložil Fond národního majetku, resp. vláda České republiky, […obchodní tajemství...]. Účastník řízení totiž musel dodržovat závazek z privatizačního rozhodnutí a zajistit dodávky HTU pro obyvatelstvo. Dané jednání tak nelze účastníku řízení přičítat, jelikož pouze plnil jemu uložené povinnosti. i) špatné vyhodnocení […obchodní tajemství...]

Podle účastníka řízení Úřad nesprávně posoudil skutečnost, že ujednání týkající se zákazu exportu plnila též roli doprovodných omezení v rámci systému exkluzivní distribuce HTU na zahraniční trhy. Účastník řízení vysvětluje, že systém exkluzivní distribuce je legitimní a doložky o zákazu exportu jeho legitimním doplňkem. Z judikatury SDEU totiž plyne, že teritoriální ochrana určitého distributora nemusí spadat pod zákaz čl. 101 SFEU a je třeba zkoumat její účinky. j) na předmětné dohody měla být aplikována výjimka

I pokud by posuzované jednání formálně představoval porušení soutěžních norem, mělo být aplikováno ustanovení čl. 101 odst. 3 SFEU, potažmo § 3 odst. 4 ZOHS, neboť doložky plnily roli doplňkového omezení k […obchodní tajemství...] HTU na zahraniční trhy. Argumentací účastníka řízení se Úřad vypořádává pouze tzv. „slohovým cvičením“ a opomíjí důkaz […obchodní tajemství...]. k) neaplikování blokové výjimky a pravidla de minimis

Úřad měl rovněž na základě nesprávně vymezeného relevantního trhu a nesprávně vymezených tržních podílů na něm také nesprávně shledat, že se na předmětné jednání nevztahuje pravidlo de minimis, resp. bloková výjimka. Dále Úřad neodůvodnil a nedoložil, že je splněna podmínka znatelného dotčení obchodu mezi členskými státy pro účely aplikace čl. 101 odst. 1 písm. e) SFEU l) omezování pasivních prodejů HTU

Podle účastníka řízení Úřad pouze spekuluje, že mělo docházet i k omezování pasivních prodejů HTU, přitom tuto skutečnost nijak nešetřil. I pokud by ale k omezování pasivních prodejů docházelo, měl Úřad zakázat pouze je, když omezování aktivních prodejů je přípustné v souvislosti s existencí […obchodní tajemství...]. Argumenty účastníka řízení se Úřad údajně nezabýval a své závěry měl postavit pouze na spekulacích, které účastník řízení opakovaně vyvracel. m) nepřípustná aplikace principu pokračování při páchání správního deliktu

Účastník řízení, stejně jako v průběhu celého správního řízení, uvádí, že vytýkané jednání nelze postihovat jako tzv. pokračování v deliktu. A i pokud by aplikace tohoto konceptu byla přípustná, tak jednání účastníka řízení nelze konstruovat jako nepřerušený pokračující delikt trvající od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012. Podle účastníka řízení Úřad jeho argumentaci nezohlednil nebo vypořádal nedostatečně, což vede k vadě nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. Podle účastníka řízení je koncept pokračování ve správním deliktu ve správním trestání jiných správních deliktů nepřípustný, má-li být použit v neprospěch účastníka řízení. I pokud by přípustný byl, nejsou podle účastníka řízení splněny podmínky pro jeho aplikaci. Účastník řízení poukázal na významný rozdíl v definicích tzv. pokračování v § 7 zákona č. 250/2016 Sb. o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“) a v § 116 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku (dále též „trestní zákoník“). Zatímco ustanovení § 116 trestního zákoníku stanoví, že jednotlivé dílčí útoky mohou naplnit skutkovou podstatu trestného činu byť i v souhrnu, ustanovení § 7 přestupkového zákona toto neobsahuje. Tím má být úprava podle nového přestupkového zákona pro účastníka řízení příznivější. V této souvislosti účastník řízení poukázala na zjevnou chybu Úřadu, podle kterého jsou obě úpravy materiálně shodné. n) posouzení subjektivní stránky deliktu

Úřad též podle účastníka řízení nesprávně zhodnotil subjektivní stránku vytýkaného správního deliktu, když dovodil nepřímý úmysl účastníka řízení. Účastník řízení uvádí, že v žádném případě nejednal úmyslně, ale nanejvýš nedbalostně. Navíc z řady důvodů vycházel z dovolenosti […obchodní tajemství...]. o) pochybení při ukládání pokuty

Úřad se rovněž dopustil několika pochybení při ukládání pokuty, což souvisí zejména nesprávným právním posouzením případu. Konkrétně jde o nesprávnou aplikaci ZOHS, nesprávně vypočtený obrat účastníka řízení, nesprávném posouzení porušení čl. 101 SFEU jako závažnějšího deliktu či dovození větší závažnosti vytýkaného jednání dané velkým počtem závadných smluv. p) procesní pochybení

Na zákonnost napadeného rozhodnutí měla vliv také procesní pochybení, kterých se Úřad dopustil. Patří mezi ně nevydání plnohodnotného sdělení výhrad, nevyhotovení protokolu, respektive záznamu o provedení listinných důkazů a nepřizvání účastníka řízení k jejich provádění či vycházení ze skutkových zjištění, se kterými Úřad účastníka řízení neseznámil. q) nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí

Na základě výše uvedených skutečností účastník řízení též vyjadřuje přesvědčení, že napadené rozhodnutí je vnitřně rozporné, zmatečné a nepřezkoumatelné. r) nezákonnost výroků II. a V. napadeného rozhodnutí

Stejně tak je podle výše uvedených argumentů nezákonný výrok II. napadeného rozhodnutí, kterým Úřad plnění dohod popsaných ve výroku I. napadeného rozhodnutí do budoucna zakázal. Ze stejného důvodu má být nezákonný také výrok V. napadeného rozhodnutí, kterým byla účastníku řízení uložena povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou 2.500,-Kč. s) návrh na doplnění dokazování

S ohledem na to, že skutkový stav nebyl Úřadem dostatečně zjištěn, navrhuje účastník řízení doplnění dokazování, a to zejména oslovením, dotazováním a zasláním žádostí o podklady […obchodní tajemství...], Ministerstvu financí, Státnímu fond životního prostředí, výrobcům kotlů umožňující spoluspalování více paliv, zahraničním spotřebitelům a distributorům. Dále provedení průzkumu mezi odběrateli a SSNIP test a šetření cenových podmínek exportovaného HTU a HTU pro domácí trh. t) petit rozkladu

Na závěr účastník řízení navrhuje, abych napadené rozhodnutí změnil tak, že se správní řízení zastavuje. Alternativně, abych napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil orgánu prvního stupně k novému projednání.

Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladech, popřípadě, vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Před tím, než přikročím ke komplexnímu přezkumu napadeného rozhodnutí, je nutné postavit na jisto, jaké znění relevantních procesních i hmotněprávních předpisů je třeba na posuzovanou věc aplikovat.

Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika zákonů. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného).[2] Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení ZOHS, která představují lex specialis k obecné právní úpravě. Procesní úpravu správního trestání však obsahuje rovněž přestupkový zákon, který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesněprávní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob.[3] Přestupkový zákon tak představuje lex generalis vůči ostatním speciálním zákonům (včetně ZOHS) a do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb. Jeho aplikace na předmětné správní řízení je však vyloučena vzhledem k přechodnému ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona, podle kterého se zahájená řízení o přestupku, resp. o správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů.

Správní řízení v této věci, tedy sp. zn. ÚOHS-S337/2014/KD, bylo zahájeno ex officio dne 28. 3. 2014. Ke dni zahájení tohoto správního řízení platil ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. Následující novela č. 293/2016 Sb. nabyla účinnosti dne 19. 10. 2016.[4] Dle jejího čl. II Přechodná ustanovení se řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti této novely, dokončí podle dosavadních právních předpisů.

K dnešnímu dni byl ZOHS dále novelizován zákony č. 183/2017 Sb. a zákonem č. 262/2017 Sb. Přechodná ustanovení těchto novel neuvádí specifická pravidla pro postup v probíhajících řízeních o možném porušení soutěžního práva zahájených podle předchozích předpisů. Zákon č. 183/2017 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017, je primárně zákonem, který slaďuje jiné speciální předpisy týkající se správního trestání s novou právní úpravou správního trestání obsaženou v přestupkovém zákonu. Do § 112 odst. 4 přestupkového zákona je vtělena vůle zákonodárce, aby se procesní režim probíhajících řízení neměnil a neaplikovaly se na ně procesní postupy, které nový zákon přináší. Oba zákony, přestupkový zákon i zákon č. 183/2017 Sb., je proto třeba v souladu se zásadou racionálního zákonodárce a principem jednoty právního řádu[5] vykládat ve vzájemné souvislosti. Pokud zákon č. 183/2017 Sb. adaptuje procesní předpisy zvláštních zákonů pro aplikaci nového přestupkového zákona, pak je aplikace těchto změn přímo propojena také s aplikací procesních pravidel vyplývajících z aplikace nového přestupkového zákona. Jinými slovy je třeba výkladově překlenout vznikající nelogičnost (je totiž nesmyslné aplikovat výjimky z obecného předpisu, který se na věc vůbec neaplikuje). V případě ZOHS dochází právě k takové situaci. Zákon č. 183/2017 Sb. přináší procesní pravidla, která jsou přímo navázána na účinnost nového přestupkového zákona. Svědčí o tom i důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb., podle níž se „v zákonech upravujících působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k projednávání přestupků zakotvují rozsáhlé odchylky od obecné úpravy, které jsou potřebné vzhledem ke specifické povaze přestupků, které projednává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže […]“[6] Z daného tedy vyplývá, že je třeba zachovat procesní režim před nabytím účinnosti přestupkového zákona.

Pokud jde o dosud poslední novelizaci ZOHS provedenou zákonem č. 262/2017 Sb., jednalo se o změny provedené v souvislosti s přijetím zákona č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (zákon o náhradě v oblasti hospodářské soutěže), kdy v ZOHS se změnila ustanovení o spisu a nahlížení do něj a zpřístupnění informací obsažených ve spisu.[7] Jinými slovy se tak jedná o drobné změny, které se procesně zásadně nedotýkají předmětného správního řízení. Vzhledem k výše uvedenému, je tedy řízení dále vedeno podle procesních ustanovení ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (při zohlednění zákona č. 262/2017 Sb.), nikoli zákona č. 183/2017 Sb. (jeho části 113 týkající se změny ZOHS), neboť se neaplikují procesní pravidla nového přestupkového zákona ani výjimky z nich.

Co se týká správního řádu, ke dni 28. 3. 2014 (tj. zahájení předmětného správního řízení) byl účinný ve znění zákona č. 303/2013 Sb. K dnešnímu dni byl správní řád novelizován zákonem č. 250/2014 Sb., č. 243/2016 Sb., č. 298/2016 Sb., č. 183/2017 Sb., č. 225/2017 Sb., č. 176/2018 a č. 12/2020 Sb. V prvních třech uvedených novelách absentují speciální přechodná ustanovení a tedy, vzhledem k platnosti principu nepravé procesní retroaktivity těchto novel[8], nic nebrání postupovat podle správního řádu ve znění těchto novel. Rovněž zákon č. 183/2017 Sb. neobsahuje žádná přechodná ustanovení, tento zákon je nicméně jako celek, jak už bylo výše uvedeno, velmi úzce spjat s přestupkovým zákonem. V případě konkrétní novelizace správního řádu ovšem nelze podobnou spojitost najít. Úprava správního řádu provedená touto novelou se omezuje na otázku přístupu k utajovaným informacím, které mohou být součástí správního spisu, zavádí se nový hybridní způsob doručování a drobně se pozměňují některé další postupy, které nemají přímý vztah ke správnímu trestání. Důvodová zpráva v této souvislosti hovoří o tom, že se touto novelou „stát v citlivých oblastech, do kterých spadá například problematika soukromých bezpečnostních služeb, zahraniční obchod s vojenským materiálem či udělování státního občanství, práva azylu apod., snaží eliminovat bezpečnostní rizika tím, že si orgány veřejné moci ve správních řízeních vyžádají stanovisko/vyjádření Policie České republiky a/nebo předání informací zpravodajských služeb, tedy orgánů disponujících klíčovými informacemi v oblasti vnitřní bezpečnosti.“[9] Z toho je zjevné, že novelizace správního řádu není tak úzce systematicky vázána na přestupkový zákon, nelze zde tedy použít shodný výklad jako v případě novelizace ZOHS, a proto není na místě vylučovat v tomto správním řízení aplikaci této novely správního řádu. Další novela správního řádu, zákon č. 225/2017 Sb., účinná od 1. 1. 2018, obsahuje v čl. XLII odst. 1 Přechodné ustanovení, dle kterého se správní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Použití této novely správního řádu je tedy v předmětném správním řízení vyloučeno. Další novela správního řádu provedená zákonem č. 176/2018 Sb.[10] s účinností ke dni 1. 11. 2018 dle čl. II obsahuje přechodná ustanovení, podle kterých platí, že: „[z]ahájená řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle zákona č. 500/2004 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.“ Naopak novela provedená zákonem č. 12/2020 Sb. přechodná ustanovení neobsahuje. V rámci řízení o rozkladu je tedy aplikován zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 12/2020 Sb. (tedy v platném a účinném znění).

Z pohledu procesněprávních norem lze tak shrnout, že se v tomto správním řízení nyní postupuje podle ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (s přihlédnutím k zákonu č. 262/2017 Sb.) při subsidiárním použití správního řádu ve znění zákona č. 12/2020 Sb.

Pro hmotněprávní posouzení vycházel správní orgán prvního stupně z právních předpisů platných a účinných v době ukončení protiprávního jednání, tj. 31. 12. 2012. V souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod je nezbytné protiprávní jednání posuzovat a trestat podle právních předpisů platných a účinných v době jeho spáchání. Správní orgán prvního stupně proto posuzoval jednání účastníka řízení podle ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. Pozdějších předpisů lze užít jen v případě, je-li to pro pachatele příznivější.

Aplikace hmotněprávní úpravy na posouzení jednání účastníka řízení a případné uložení trestu je tedy závislé za prvé na správném určení okamžiku spáchání a za druhé na posouzení pozdějších novelizací hmotněprávní úpravy z pohledu příznivosti pro pachatele.

Správní orgán prvního stupně se aplikací hmotněprávních norem podrobně zabýval v bodech 134 až 147 napadeného rozhodnutí. Správně přitom vycházel z právních předpisů platných a účinných v době ukončení protiprávního jednání, jak bylo řečeno výše. V daném správním řízení přitom shledal, že se protisoutěžního jednání účastník řízení dopouštěl od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012, kdy bylo spáchání deliktu dokonáno. Jednalo se tak podle prvostupňového orgánu o pokračující správní delikt.

S touto argumentací prvostupňového orgánu se ztotožňuji. Ke kvalifikaci správního deliktu dále doplňuji, že vytýkané jednání účastníka řízení představuje pokračující správní delikt z důvodu, že účastník řízení v dané době uzavíral a plnil jednotlivé smlouvy se svými odběrateli, jejichž součástí byl závazek neexportovat HTU mimo území České republiky. Uzavírání a plnění jednotlivých ujednání o zákazu exportu obsažených v posuzovaných smlouvách pak představují jednotlivé dílčí útoky (naplňující znaky pokračování), které samy o sobě naplňují skutkovou podstatu správního deliktu (Úřad jednání hodnotí jako dva pokračující delikty spáchané v jednočinném souběhu.

Pokud se jedná o okamžik dokonání deliktního jednání, který je směrodatný pro další hmotněprávní posouzení, resp. pro posouzení zdali by mohla být pozdější právní úprava pro účastníka příznivější, ve správním řízení bylo prokázáno, že se deliktního jednání účastník řízení dopouštěl v době od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012. Jako okamžik dokonání tak prvostupňový orgán správně stanovil konec platnosti a účinnosti posledních smluv, ve kterých se zákaz exportu nacházel. Rozhodným předpisem pro otázky hmotněprávní je tak ZOHS ve znění účinném ke dni 31. 12. 2012, tj. ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. Vzhledem k tomu, že je aplikace hmotněprávní úpravy na posouzení jednání účastníků řízení a případné uložení trestu závislá nejen na správném určení okamžiku spáchání deliktu, ale rovněž na posouzení pozdějších novelizací hmotněprávní úpravy z pohledu příznivosti pro pachatele, zabýval se dále prvostupňový orgán možnou příznivostí dalších novel ZOHS, které nabyly účinnosti v době od spáchání deliktu a rovněž možným dopadem nového přestupkového zákona.

K samotnému posouzení příznivosti je třeba dále dodat, že rozhodujícím kritériem pro zodpovězení otázky, zda by bylo použití pozdější právní úpravy pro účastníka řízení příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci pozdější právní úpravy reálně pro účastníka řízení dosaženo, s přihlédnutím ke všem specifikům konkrétního případu.[11] Použití nového práva je tak pro účastníka řízení příznivější tehdy, pokud jeho ustanovení ve svém celku skýtají výsledek příznivější než právo dřívější.[12] Při hodnocení příznivosti pozdější úpravy lze rovněž vycházet z trestněprávní teorie a judikatury, neboť přestupkový zákon v tomto ohledu vychází právě z trestněprávní úpravy.[13] Je tak třeba zejména porovnat zákonná ustanovení upravující protiprávnost jednání, skutkovou podstatu deliktu, subjektivní stránku, okolnosti vylučující protiprávnost, přísnost sankce, podmínky pro určení druhu a výměry sankce a ustanovení o zániku trestnosti (např. účinná lítost či promlčení trestního stíhání).

Prvostupňový orgán tak po rozboru jednotlivých novel ZOHS (zákon č. 135/2016 Sb., zákon č. 293/2016 Sb., zákon č. 183/2017 Sb. a zákon č. 262/2017 Sb.) dospěl k závěru, že žádná z těchto novel není pro posouzení jednání účastníka řízení pro něj příznivější.

S hodnocením příznivosti prvostupňového orgánu se zcela ztotožňuji a v podrobnostech odkazuji na patřičné části napadeného rozhodnutí. V navazujícím správním řízení proto posuzuji protiprávnost jednání účastníka řízení podle ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb.

Dříve než se přímo vyjádřím k jednotlivým námitkám účastníka řízení, je třeba konstatovat, že podaný rozklad působí značně rozsáhle, většina námitek účastníka řízení se opakuje více než dvakrát napříč vícero námitkovými okruhy. Podaný rozklad představuje zdánlivě rozsáhlou, řetězící se a neustále se opakující argumentaci, kterou účastník řízení zpochybňuje prakticky jakékoliv závěry Úřadu. Většina námitek účastníka řízení je rovněž pouhým opakováním argumentů, které uvedl již v prvním rozkladovém řízení, v rámci něhož byly vypořádány a od něhož není důvodu se nijak odchýlit. Díky tomu mohl rozklad účastníka řízení vyrůst na několik stovek stran. Vzhledem tedy ke skutečnosti, že dílčí námitky v rámci jednotlivých okruhů námitek rozkladu se značně překrývají či přímo opakují, budou námitky vypořádány na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.[14] Jak uvedl Krajský soud v rozsudku ve věci Českých drah ze dne 18. 6. 2020, č. j. 62 Af 15/2019-238: „Není smyslem soudního přezkumu rozhodnutí správních orgánů, tedy ani úkolem správních soudů, reagovat na každou dílčí argumentaci a tu vyvracet stejně konkrétně a stejně obsáhle, jak je vedena v žalobě.“ Oprávněnost daného postupu přitom vyplývá i z judikatury Ústavního soudu či Nejvyššího správního soudu. Požadavky kladené na orgány veřejné moci - pokud jde o detailnost a rozsah vypořádání se s námitkami adresátů jejich aktů - nesmí být přemrštěné. Takové přehnané požadavky by byly výrazem přepjatého formalismu, který by ohrožoval funkčnost těchto orgánů, především pak jejich schopnost efektivně (zejména v přiměřené době a v odpovídajícím rozsahu) plnit zákonem jim uložené úkoly.[15]

Úvodem je také třeba poznamenat, že znění § 3 odst. 1 ZOHS je obdobné jako znění čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie, neboť při přípravě ZOHS se vycházelo ze soutěžního práva EU, judikatury Soudního dvora a rozhodovací praxe Komise. Ustanovením a pojmům českého soutěžního práva vycházejícím z unijního práva se tedy musí dostat jednotného výkladu. Proto je potřeba vykládat ZOHS způsobem slučitelným s požadavky unijního práva.[16] Úřad se tedy ve své rozhodovací činnosti týkající se konstatování porušení pouze ZOHS (a nikoliv SFEU) dovolává též rozhodovací činnosti unijních orgánů, jakož i unijních právních předpisů. Správnost této praxe potvrdil i NSS, dle kterého je na místě vykládat harmonizované instituty soutěžního práva eurokonformním výkladem s použitím unijní judikatury a rozhodnutí Komise.[17] a) vady soutěžně-právní analýzy

Účastník řízení ještě před vypočtením jednotlivých námitek upozornil na stanovisko GA Bobka, které shrnuje standardy plynoucí z dosavadní unijní judikatury ve vztahu k rozlišování dohod s cílem narušit hospodářskou soutěž a dohod s protisoutěžními účinky.

K tomuto úvodu účastníka řízení zdůrazňuji, že role generálního advokáta u Soudního dvora Evropské unie je předkládat veřejně, zcela nestranně a nezávisle odůvodněná stanoviska ve věcech, které podle statutu Soudního dvora Evropské unie vyžadují jeho účast.[18] Generální advokát tak vyjadřuje osobní názor k jednomu konkrétnímu případu, a to na základě odborného studia a analýzy dosavadní rozhodovací praxe Soudního dvora EU a stanovisek generálních advokátů. Nejde přitom o závazné soudní rozhodnutí v konkrétní věci, natož pak ve věcech jiných. Jde pouze o jakýsi poradní hlas, kterým se soud posléze může, ale nemusí řídit. Generální advokát je sice členem Soudního dvora, ale konečná rozhodnutí ve věcech nepřijímá a v podstatě tak pouze přispívá do porady, které se neúčastní.[19] Názor generálního advokáta pak soudci Soudního dvora buď následují, nebo ne. Mnohokrát je navíc zcela nejasné, jaký postoj soudci ke stanovisku generálního advokáta zaujali, jelikož na něj vůbec neodkazují. Někdy se zase ztotožňují pouze s částí stanoviska. Proto je stanovisko generálního advokáta spíše odrazovým můstkem a příspěvkem k odborné debatě a některým stanoviskům se dokonce dostává věhlasu v odborných kruzích. V tomto kontextu je třeba stanoviska generálních advokátů chápat a nelze je brát jako vyjádření závazného právního názoru.

Není tedy na místě zlehčovat nebo dokonce popírat analýzu přednesenou ve stanovisku GA Bobka, ostatně Úřad sám na podporu svých argumentů poukazuje na některá stanoviska generálních advokátů, nicméně faktem zůstává, že byla přednesena ve vztahu ke konkrétnímu případu a pouze přehledně shrnuje dosavadní závěry unijní judikatury a doplňuje je svými akademickými úvahami nad rámec případu. Ostatně Soudní dvůr tyto úvahy ve svém rozsudku ze dne 2. 4. 2020[20] ponechal stranou a zvlášť se k nim nevyjádřil, není tedy nutné z nich dělat všeobecné závěry.

Soudní dvůr se ve svém rozsudku ke stejnému případu vyjádřil k výkladu čl. 101 odst. 1 SFEU a s tím spojené kvalifikaci dohod z hlediska cíle, respektive účinku a odkázal na existující judikaturu, zejména rozsudek Soudního dvora ze dne 11. 9. 2014, C-67/13 (Groupement des Cartes Bancaires proti Komisi). Konkrétně Soudní dvůr uvedl již ustálená a obecně platná východiska, která jsou Úřadu známá. A sice, že „při posuzování, zda dohoda mezi podniky nebo rozhodnutí sdružení podniků vykazují dostatečný stupeň škodlivosti pro hospodářskou soutěž, aby byly považovány za omezení hospodářské soutěže „z hlediska účelu“ ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, je třeba se soustředit na obsah jejich ustanovení, na jejich cíle, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadají. V rámci posuzování tohoto kontextu je třeba rovněž zohlednit povahu dotčeného zboží nebo služeb, jakož i skutečné podmínky fungování a strukturu dotčeného trhu nebo dotčených trhů“.[21] Dále, že „ačkoli úmysl účastníků není k určení omezující povahy dohody mezi podniky nezbytný, vnitrostátním a unijním orgánům pro hospodářskou soutěž nebo soudům nic nezakazuje, aby jej zohlednily.“[22]

Soudní dvůr rovněž uvedl, že pojem „omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“ má být vykládán restriktivně a lze jej „použít pouze na určité druhy koordinace mezi podniky, které vykazují dostatečný stupeň škodlivosti pro hospodářskou soutěž, aby bylo možné mít za to, že přezkum jejich účinků není nutný.“[23] Postup vedoucí ke spolehlivému určení, že dohoda je ze své podstaty škodlivá pro řádné fungování hospodářské soutěže spočívá v provedení analýzy dostatečně rozsáhlé a spolehlivé praxe.[24] Až v případě, že nelze podle tohoto postupu dohodu kvalifikovat jako dohodu s protisoutěžním cílem, je „třeba posoudit, zda může být považována za zakázanou z důvodu narušování hospodářské soutěže, které je jejím důsledkem. Jak Soudní dvůr opakovaně rozhodl, za tímto účelem je třeba zkoumat hospodářskou soutěž ve skutečném rámci, v němž by probíhala, kdyby tato dohoda neexistovala, aby bylo možné posoudit její dopad na parametry hospodářské soutěže…“.[25] Pokud tedy neexistují takové obecně známé a neměnné skutečnosti, ze kterých lze spolehlivě určit, že povaha určité dohody je škodlivá pro hospodářskou soutěž již z její podstaty, je třeba provést přezkum konkrétních účinků dohody na hospodářskou soutěž.[26]

Na základě výše uvedeného lze tedy uzavřít, že při analýze konkrétní potenciálně protisoutěžní dohody je třeba se v rámci její analýzy nejprve zaměřit zejména na její znění, cíle, hospodářský kontext, případně na úmysl stran. Takto zjištěné skutečnosti je třeba konfrontovat se zkušeností soutěžních úřadů. Teprve až v případě, že nelze takto učinit spolehlivý závěr o protisoutěžním cíli dohody, je nutné zkoumat její protisoutěžní účinky včetně tzv. kontrafaktuální analýzy. b) hodnocení zjištěných skutečností v neprospěch účastníka řízení a dvojí metr

Druhostupňovým rozhodnutím bylo zjištěno, že správní orgán prvního stupně nedostatečně objasnil skutkovou situaci ohledně produktového a geografického vymezení relevantního trhu. Správní orgán totiž v prvním prvostupňovém rozhodnutí pochybil, když jím zjištěný skutkový stav nechával prostor k důvodným pochybnostem o jeho správnosti. Druhostupňovým rozhodnutím byl tedy správní orgán prvního stupně instruován, aby v dalším řízení při vymezování produktového a geografického relevantního trhu zjistil a v rozhodnutí též důkladněji popsal (přesvědčivě zdůvodnil) skutkový stav bez důvodných pochybností, resp. účastníkem řízení vznesené pochybnosti stran správného vymezení relevantního trhu argumentačně rozptýlil.

S ohledem na závěry v druhostupňovém rozhodnutí tedy správní orgán prvního stupně v průběhu dalšího řízení ve věci provedl doplnění dokazování za účelem korektního vymezení produktového a geografického trhu a zjištění dopadu jednání účastníka řízení na hospodářskou soutěž. Konkrétně se orgán prvního stupně obrátil se žádostmi o poskytnutí podkladů a informací na ostatní soutěžitele působící na trhu dodávek HTU v ČR, tedy jak opětovně na další producenty HTU sídlící v ČR, tak i na odběratele HTU, a zaměřil se na získání statistických dat a na skutečné chování spotřebitelů.

Ze správního spisu jsem ověřil pravdivost námitek účastníka řízení. Ten nejprve poukazuje na odst. 71 napadeného rozhodnutí, kde správní orgán prvního stupně cituje údajně jediného odběratele a z toho má následně v odst. 82 napadeného rozhodnutí vyslovovat plošný závěr.

Ověřil jsem, že v odst. 71 napadeného rozhodnutí Úřad cituje odpověď založenou ve spise na č.l. 27916. Zde odběratel uvedl, že (cit.): „Společnost měla pravidelnou poptávku po dodávkách hnědého tříděného uhlí na Slovensko. Možnost vyvážet bychom měly ve všech letech, pokud by naše nákupní cena u výrobce umožnila uhlí daného výrobce umístit na trh ve Slovenské republice. Naše nákupní ceny, které byly určeny pro tuzemský trh, byly vyšší, než ceny pro exportéry. Za dané situace naše nabídky na tříděné uhlí pro export nebyly pro odběratele cenově akceptovatelné.“ a „Omezení spočívající ve vymezení území pro obchod je obecně vždy omezující. My jsme byly ujednáním s producentem v KS omezeni v těchto obdobích (…) Jak již bylo zmíněno v bodě Ad 3 zásadní, nikoliv administrativní, bariéra pro export byla vytvořena vyššími nákupními cenami pro tuzemské odběratele (platí jak pro MUS, tak pro SD).“ Další distributor, jehož odpověď je založena ve spise na č.l. 27906, uvedl mj. (cit.): „Společnost (…) nevyváží, ani nevyvezla ve sledovaném období hnědé tříděné uhlí mimo území ČR, veškeré dodané hnědé tříděné uhlí je určeno pro tuzemský trh. Zda obchodní partneři naší společnosti porušili tuto naši zásadu vycházející ze smluvních ujednání, nám není známo.“ Tento odběratel, ač v dalších odpovědích uvedl, že nevyvezl žádné HTU z produkce účastníka řízení do zahraničí, protože k tomu nebyla příležitost a vývoz nebyl jeho podnikatelským závěrem, tak uvedl, že závazky z kupních smluv přenášel na další své odběratele (cit.): „Ze smlouvy s dodavatelem hnědého tříděného uhlí vyplývala jasná povinnost zajistit zákaz vývozu uhlí mimo území ČR i našimi smluvními odběrateli, proto byla tato povinnost na ně smluvně posunuta.“ Další odběratel, jehož odpověď je ve spise založena na č.l. 27752, ač uvedl, že tento závazek do dalšího článku obchodního řetězce nepřenášel a HTU nevyvezl, ani k tomu neměl příležitost, tak si byl zákazu vývozu vědom, když uvedl (cit.): „Smlouvu jsme podepisovali s vědomím smluvního závazku.“ Další odběratel, jehož odpověď je založena ve spise na č.l. 27921A, uvedl (cit.): „Naše společnost v daném zkoumaném období hnědé tříděné bílinské uhlí vyvezla v omezeném malém množství, i když jsme byli obeznámeni s možnými sankcemi ze strany výrobce.“

Z uvedeného je patrné, že minimálně čtyři odběratelé HTU si byli vědomi ustanovení o zákazu exportu a potvrdili jejich omezující charakter. Správní orgán prvního stupně jejich odpovědi nijak nedezinterpretoval a nelze přistoupit na argumentaci účastníka řízení, že jeho jednáním byli ovlivněni maximálně dva odběratelé. Z porovnání spisového materiálu a závěrů uvedených v napadeném rozhodnutí naopak vyplývá, že správní orgán prvního stupně hodnotil odpovědi odběratelů velmi opatrně a pokud v některém případě Úřad nemohl učinit na základě spisu jasný závěr, , tak jej vyhodnotil ve prospěch účastníka řízení, nikoliv v jeho neprospěch.

Dále účastník řízení poukazuje na závěry uvedené Úřadem v odst. 75 napadeného rozhodnutí. Zde správní orgán prvního stupně uvedl, že ve dvou případech byla potvrzena úplná substituce HTU jiným palivem, a to tříděným černým uhlím a hnědým energetickým uhlím. Podle účastníka řízení ale Úřad tyto odpovědi bagatelizoval.

Proto jsem opět konfrontoval závěry učiněné v odst. 75 napadeného rozhodnutí a údaje obsažené ve správním spise. Z odpovědi průmyslového odběratele, jehož odpověď je založena ve spise na č.l. 28257 a 28348, vyplývá, že menší část roční spotřeby HTU byla nahrazena HEU, a to z důvodu diverzifikace dodávek uhlí a snížení nákladů na pořízení paliva. Přitom ale nedošlo k žádné úpravě ani výměně spalovacího zařízení a tento průmyslový odběratel se snažil spalovat jednotlivá paliva odděleně. Další průmyslový odběratel, jehož odpověď je založena ve spise na č.l. 27677, uvedl, že krátkodobě v prvním čtvrtletí 2007 nahradil HTU černým uhlím, a to ve dvou kotlích (přitom k dispozici měl 80 kotlů), a to z důvodu nutnosti zajištění dostatečného vytápění při momentálně špatné kvalitě odebíraného HTU. Další průmyslový odběratel provozoval jeden uhelný zdroj, přičemž nakupoval hnědé uhlí výhradně od účastníka řízení. Objem jím nakupovaného, resp. spotřebovávaného HTU oproti objemu HEU však byl zanedbatelný a v některých letech nebylo HTU nakupováno vůbec či v zanedbatelném množství.

Z uvedeného nevyplývá závěr účastníka řízení, že na základě těchto informací je nutné dovodit zastupitelnost HTU s jiným palivem (HEU a černé uhlí). Závěr Úřadu není ani bagatelizování, jak uvádí účastník řízení. Že šlo jen o krátkodobou náhradu a pouze o malou část roční spotřeby jasně vyplývá z odpovědí těchto průmyslových odběratelů. Interpretaci odpovědí správním orgánem prvního stupně a jeho následné závěry tedy považuji za správné.

Ve vztahu k odst. 109 napadeného rozhodnutí pak účastník napadá dva na první pohled kolidující závěry správního orgánu prvního stupně. Nejprve účastník řízení tvrdí, že Úřad „dospívá k závěru, že míra přeshraničního obchodu s HTU byla natolik nízká, že neměla znatelný vliv na trh v České republice.“ a toto tvrzení staví do opozice se závěry Úřadu, že distributoři účastníka řízení v důsledku doložek nemohli rozšiřovat své podnikatelské aktivity v zahraničí. Nic takového ale správní orgán v odst. 109 napadeného rozhodnutí netvrdí. Úřad vcelku logicky uvedl, že aby bylo možné uvažovat o možném rozšíření geografického relevantního trhu o příhraniční oblasti (v souladu s instrukcí předsedy), musely by dodávky HTU na toto území mít znatelný vliv i na zbývající část relevantního trhu, tzn. že by tato území tvořila celek s homogenními podmínkami. Správní orgán prvního stupně v souladu se získanými odpověďmi nevylučuje, že do jisté míry přeshraniční obchod do příhraničních oblastí existoval, jedná se však o ojedinělé případy. I kdyby posuzované doložky neexistovaly, usoudil Úřad, že by obchod s příhraničím vzrostl pouze mírně a o rozšíření o tyto oblasti tedy nelze uvažovat. Úřad tedy nehovoří celkově o exportu jako takovém, ale o exportu do příhraničních oblastí v souvislosti s úvahami o možném rozšíření geografického relevantního trhu o příhraniční oblasti.

Dále účastník řízení napadá závěr Úřadu, že o importované uhlí ze zahraničí není v České republice zájem a podíl importovaného HTU na území ČR je tedy nepodstatný, což má být v rozporu s dalším závěrem Úřadu, že posuzované doložky jsou škodlivé, protože neumožňují re-import. K tomu uvádím, že tvrzení, že import HTU je marginální, odpovídá odpovědím, které Úřad obdržel a které jsou součástí správního spisu. To však neznamená, že druhý závěr nemůže být pravdivý. Podle odpovědí odběratelů totiž není o zahraniční HTU zájem především z důvodu jeho nižší kvality, jde tedy o HTU s původem v zahraničí, nikoliv o české HTU. Jakkoliv lze souhlasit s účastníkem řízení, že logicky takovou možnost si lze těžko představit, nelze ji úplně vyloučit a pominout.

Konečně účastník řízení do protipólu staví další dvě tvrzení správního orgánu prvního stupně, která si mají odporovat. Na jedné straně upozorňuje, že pro Úřad je z pohledu vymezování relevantního trhu důležitá faktická zastupitelnost komodit (reálná substituce), nikoliv potenciální zastupitelnost. Naproti tomu ale Úřad zajímá potenciální narušení hospodářské soutěže, namísto faktických poznatků. K tomu uvádím, že vymezování relevantního trhu a posuzování materiální škodlivosti jednání účastníka řízení jsou dvě odlišné věci a nelze celé rozhodnutí ve všech posuzovaných aspektech stavět buď výlučně na fakticitě, nebo jen na potencialitě.

Uzavírám tedy, že po přezkoumání napadeného rozhodnutí, jakož i doplněného dokazování, na jehož závěrech napadené rozhodnutí stojí, jsem nezjistil žádné skutečnosti, ze kterých by vyplývalo, že orgán prvního stupně účelově interpretoval informace získané z doplněného šetření nebo při jejich hodnocení užíval jakýsi dvojí metr. Uvažovat o účelových interpretacích nebo o dvojím metru a přistoupit tak na manipulativní argumentaci účastníka řízení může nanejvýš neinformovaný čtenář rozkladových podání účastníka řízení neznalý správního spisu v konkrétní věci. Faktem ale je, že účelovou dezinterpretaci napadeného rozhodnutí jako prostředek obrany používá právě účastník řízení. Námitce tedy nelze přisvědčit. c) vymezení relevantního trhu

Jednání účastníka řízení se podle správního orgánu prvního stupně odehrálo na relevantním trhu, který byl v napadeném rozhodnutí vymezen jako trh dodávek HTU na území České republiky. V rámci vymezování relevantního trhu správní orgán prvního stupně provedl nové dokazování (navazující na řízení předcházející prvnímu rozkladovému řízení v této věci), a to prostřednictvím žádostí o poskytnutí podkladů a informací adresovaných dalším producentům HTU sídlícím v ČR, jejich odběratelům a Asociaci podniků topenářské techniky. Zjišťoval přitom statistická data a skutečné chování spotřebitelů, zejména zjišťoval data o možném přeshraničním obchodu či vztazích s dodavateli, a to mj. i za účelem zjištění možného rozsahu narušení hospodářské soutěže. V případě, že odběratel provozoval v rozhodném období spalovací zařízení, ve kterém spaloval HTU, žádal Úřad rovněž informace vztahující se k jeho instalovanému výkonu, možné či skutečně realizované substituci HTU jinými palivy a k případné spotřebě HTU ze zahraniční produkce.

Z jednotlivých zjištění Úřadu vyplynulo, že bylo osloveno 56 odběratelů zabývajících se další distribucí HTU, přičemž dodávku do zahraničí realizovalo 12 z nich, nejčastěji do Polska a na Slovensko. Nejčastějšími důvody odběratelů pro nerealizaci exportů pak bylo jejich zaměření na tuzemský trh, neekonomičnost či určení HTU na tuzemský trh. Co se týká přímo dotazu na omezování exportu ze strany účastníka řízení, obdržel Úřad 25 odpovědí od odběratelů, kteří byli zákazem exportu smluvně vázáni. 15 z nich se k této otázce vyjádřilo, přičemž 13 jich uvedlo, že nebyli ujednáním o zákazu exportu ovlivněni. Přitom jeden odběratel uvedl, že takové omezení je vždy omezující, další, že tento závazek přenášel i na své odběratele.

V prvé řadě účastník řízení namítl, že Úřad měl provést SSNIP test, kterým by se dopátral objektivních zjištění, nikoliv se dotazovat oslovených subjektů na jejich subjektivní dojmy (postupy) při spalování HTU a jiných druhů paliv. Z toho důvodu Úřad dle účastníka řízení dostal nepoužitelné odpovědi, když většina subjektů Úřadu odpověděla, a že o záměně paliv neuvažovala. To účastník řízení považuje za subjektivní dojem bez vztahu k objektivizované výhledové cenové změně. Podle účastníka řízení jsou odpovědi nashromážděné Úřadem nepoužitelné a navrhuje zopakování doplněného šetření a dotazování oslovených subjektů nikoliv na jejich subjektivní dojmy, ale na to, co je objektivně možné (ve smyslu SSNIP testu).

K tomu uvádím, že z doplněného šetření správního orgánu prvního stupně, především z formulace jeho dotazů vyplývá, že Úřad se u oslovených subjektů, které ve sledovaném období spalovaly HTU, dotazoval na reálnou substituci HTU s jinými palivy a na důvody, proč k substituci v rámci spalování v zařízeních určených ke spalování HTU přistoupily. Správní orgán prvního stupně tedy zajímaly konkrétní zkušenosti konkrétních subjektů spalujících HTU a jejich chování ve sledovaném období. Kdyby Úřad přistoupil na návrhy účastníka řízení, zkoumal by jakoukoliv možnou představitelnou substituci paliv (jaké druhy paliva spalovací zařízení umožňuje spalovat). V daném případě ale správnímu orgánu prvního stupně šlo o zjištění reálné substituce HTU s jinými palivy, ke které na základě zkušeností oslovených subjektů došlo. Ve chvíli, kdy Úřad měl k dispozici odpovědi se zkušenostmi (konkrétním chováním) subjektů spalujících HTU, tedy dostatečné množství empirických dat, bylo provedení SSNIP testu, který by zkoumal jejich hypotetické chování, nadbytečné.

Pokud účastník řízení namítá, že nashromážděný vzorek odpovědí je nedostatečný (43 odpovědí od spotřebitelů HTU a 14 odpovědí od průmyslových odběratelů HTU). K tomu uvádím, že v odst. 87 napadeného rozhodnutí orgán prvního stupně konstatoval a odůvodnil, z jakých informací a podkladů vycházel a jakým způsobem je vyhodnotil. Především uvedl, že oslovení veškerých spotřebitelů, tedy domácností, které v rozhodném období disponovaly spalovacími zdroji určenými pro spalování HTU, je nereálné, s čímž souhlasím. Úřad sice připustil, že počet nashromážděných odpovědí je jen malý zlomek ze základního souboru konečných spotřebitelů HTU, považuje ho za dostatečný pro posouzení jejich chování. S tímto hodnocením souhlasím zejména s přihlédnutím k tomu, že se jedná o konkrétní zkušenosti, tedy údaje s větší váhou a důkazní hodnotou pro vymezení relevantního trhu, než kdyby Úřad disponoval větším objemem hypotetických dat. Pro potřeby zjištění zaměnitelnosti HTU s jinými druhy paliv nashromážděný objem dat považuji za dostatečný. Co se týká hodnocení nashromážděných odpovědí, k tomu jsem se vyjádřil v rámci vypořádání předchozí námitky.

Dále účastník řízení nesprávně interpretoval některé odpovědi dotazovaných subjektů. Z nich má být patrné, že HTU bylo v praxi možné zaměnit za jiné druhy paliv, což znamená, že relevantní trh měl být po věcné stránce vymezen šířeji. Toto opírá o některá vyjádření oslovených subjektů, k nimž Úřad nesprávně nepřihlédl, a sesbíraná data měl interpretovat a hodnotit subjektivně.

Ze zjištění Úřadu ohledně chování spotřebitelů se spalovacím zařízením o výkonu menším než 5 MW plyne, že ze 43 odpovědí 7 spotřebitelů přistoupilo k plné nebo částečné substituci HTU jiným palivem. Tři uvedli jako substitut zemní plyn, který je však značně odlišným palivem od HTU, což tito spotřebitelé potvrdili tím, že současně přistoupili k výměně spalovacího zařízení. To platí i pro nahrazení HTU soustavou zásobování teplem i pro pelety z biomasy. Pokud je přechod na jiné palivo doprovázen výměnou spalovacího zařízení, s čímž souvisí časová a finanční náročnost, nesvědčí to nic o zastupitelnosti daných paliv a nelze je považovat za shodná, porovnatelná nebo vzájemně zastupitelná.

K částečně zaměnitelnosti paliva bez výměny spalovacího zařízení došlo pouze ve dvou případech. Zaměněným palivem bylo palivové dříví a zbytky z čističky obilovin. Šlo však nanejvýš o spoluspalování a k plnému nahrazení HTU jiným palivem nedošlo. Sice nelze vyloučit, že některá spalovací zařízení umožňují spalování i jiných druhů paliv než HTU, o plnohodnotné substituci HTU s jinými palivy to nesvědčí. Z drtivé většiny dat, která Úřad nasbíral, plyne, že k substituci HTU za jiná paliva ve větší než marginální míře nedocházelo.

Co se týká zjištění Úřadu ohledně chování spotřebitelů se spalovacím zařízením o výkonu větším než 5 MW, tak ze 14 odpovědí 7 spotřebitelů k záměně HTU za jiné palivo nepřistoupila. Jak již bylo uvedeno výše, Úřad nepovažuje za substitut takové palivo, kvůli němuž spotřebitel přistoupil k výměně spalovacího zařízení. K částečné substituci HTU černým uhlím došlo pouze krátkodobě a kvůli dočasně snížené kvalitě HTU. Pokud je o záměnu s hnědým energetickým uhlím, jednalo se o velmi malou část. Uvedené tedy opět nesvědčí o zastupitelnosti HTU s jinými palivy. Proto se plně ztotožňuji se závěry správního orgánu prvního stupně.

Z uvedeného vyplývá, že obě skupiny spotřebitelů (ti se spotřebiči do 5 MW a ti se spotřebiči nad 5 MW) vykazují obdobné chování, jde o jeden homogenní trh, jak uzavřel správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí. Tento závěr nemůže vyvrátit ani odkaz účastníka řízení na případ Sokolovská uhelná. Každý případ je jedinečný a závěry každého případu závisí na učiněných skutkových zjištěních. Úřad nemůže činit závěry na základě jiných případů z minulosti, když by to odporovalo skutkovým zjištěním aktuálního případu. Navíc pokud závěry Úřadu odpovídají jeho skutkovým zjištěním, není třeba vysvětlovat odlišnosti od jiných případů (jiných soutěžních orgánů) a není možné na Úřad klást takový nárok, že by měl dohledávat praxe jiných soutěžních orgánů, aby se vůči nim mohl Úřad vymezit. Absence takového vysvětlení v žádném případě nemůže zakládat nepřezkoumatelnost rozhodnutí.

Co se týká odpovědi založené ve spisu na č.l. 28082-28084, tak zde je uvedeno (cit.): „Obecně lze uvést, že některé druhy pevných paliv mohou koneční spotřebitelé zaměňovat.“ Tuto odpověď je třeba brát v jejím kontextu tak, že se tento spotřebitel vyjadřuje velmi obecně a nevylučuje zaměnitelnost různých pevných paliv. Dokládá to i tím, že ani nechce odhadovat, jak se spotřebitelé ve sledovaném období chovali. Pokud by měl povědomí o záměně HTU za jiná paliva, jistě by to uvedl. O širším relevantním trhu tedy tato odpověď nesvědčí. Odpověď založenou ve spisu na č.l. 27915-27917 opět účastník řízení vytrhává z kontextu a spotřebitel se opět vyjadřuje velmi obecně a hypoteticky, tzn. záměnu nevylučuje, avšak další zjištění Úřadu faktickou zaměnitelnost nepotvrdila. Stejně je nutné hodnotit i odpověď založenou ve spise na č.l. 27905, kdy spotřebitel sděluje jen své domněnky bez konkrétních důkazů a není tedy jasné v jaké míře k tvrzenému zaměňování HTU za černé uhlí a koks má docházet. Z odpovědi založené ve spise na č.l. 27791, na kterou účastník řízení taktéž odkazuje, plyne, že tento spotřebitel nahradil HTU dřívím a zbytky z čističky obilovin. Dodává ale, že se tak děje jen aby snížil spotřebu HTU, tedy v malé míře. Uvedené tedy rozhodně ani nenaznačuje širší relevantní trh, jak se účastník řízení stále dovolává. Naopak opětovně svědčí o jeho dezinterpretaci a vytrhávání z kontextu odpovědí ve svůj prospěch.

Lze částečně přisvědčit námitce účastníka řízení v tom smyslu, že i částečný substitut může vyvolávat tlak na primární produkt, v tomto případě HTU, z Úřadem nashromážděných podkladů však vyplývá, že k částečné náhradě HTU jinými palivy došlo, nikoliv však v takové míře, aby bylo možné hovořit, že vytvářejí tlak na HTU. Spoluspalování HTU a jiného paliva Úřadu potvrdili jednotlivci a ze zástupných důvodů (viz výše). Naopak námitka spoluspalování palivového mixu se míjí účinkem, jak jsem již uvedl, spotřebitelé ke spoluspalování HTU a jiných paliv nepřistoupili v takové míře, aby bylo možné o nějakém spalovacím mixu hovořit. Téměř vždy se jednalo o krátkodobou zaměnitelnost části spalovaného paliva.

Účastník řízení namítá, že správní orgán v napadeném rozhodnutí pominul dřívější korelační analýzu. Této námitce lze přisvědčit, korelační analýza obsažená v prvním prvostupňovém rozhodnutí skutečně v napadeném rozhodnutí absentuje. To odporuje jedné ze zásad správního řízení, že správní orgán má zjišťovat skutečnosti svědčící ve prospěch i neprospěch účastníka řízení, tyto zachytit ve správním spise a ve správním rozhodnutí je přezkoumatelným způsobem vyhodnotit. To se v napadeném rozhodnutí nestalo, přestože je jisté, že v minulosti Úřad korelační analýzu prováděl. Dospívám však k závěru, že její absence není účastníku řízení k újmě a nezpůsobuje nezákonnost napadeného rozhodnutí. Korelační analýzu jsem totiž v druhostupňovém rozhodnutí vyhodnotil ani ve prospěch ani ve prospěch účastníka řízení, když jsem uvedl, že z rozhodovací praxe zejména Komise nelze říci, jaký korelační koeficient je určující a korelace musí být vždy zkoumána ve světle dalších zjištění a souvislostí, přičemž zvolené a provedené analýzy pro posouzení korelací jednotlivých typů paliv nepostačily. Je tedy vadou napadeného rozhodnutí, že správní orgán prvního stupně opět neuvedl korelační analýzu, ale nezpůsobuje nezákonnost napadeného rozhodnutí, jelikož ta stejně nehovoří ve prospěch účastníka řízení.

Účastník řízení dále argumentuje, že na trhu je velké množství spalovacích zařízení, která umožňují spalovat hnědé uhlí, popřípadě hnědé uhlí (brikety) s černým uhlím, dřevěnými poleny, peletami či briketami. Existenci těchto zařízení měl Úřad bagatelizovat. K tomu uvádím, že ani existence spalovacích zařízení umožňující spoluspalování více druhů paliv nijak nesvědčí o vzájemné zastupitelnosti těchto paliv. Pokud spotřebitel vlastní spalovací zařízení na HTU a další palivo a použije právě to jiné palivo, než HTU, logicky nelze hovořit o plnohodnotné záměně.

Všem uvedeným zjištěním Úřadu odpovídá i provedená cenová analýza, dle které v průběhu let 2007 až 2011 vzrostla relativní cena HTU v poměru k dalším palivům (černé uhlí, brikety, koks, jehličnaté dříví, listnaté dříví, dřevěné brikety, dřevěné pelety). Pokud by tedy měl být věcný relevantní trh širší než HTU, museli by spotřebitelé přejít od HTU k těmto alternativním palivům. Nic takového ale Úřad z odpovědí při doplněném šetření nezaznamenal. Takový závěr považuji za dostatečný, přestože měl Úřad k dispozici jen 43, respektive 14 odpovědí (viz výše). Nelze tedy přisvědčit ani námitce účastníka řízení, že provedená cenová analýza nevylučuje existenci širšího relevantního trhu. Je pravdou, že skutečně nevylučuje, ale ve spojení s dalšími daty, které Úřad nashromáždil, nic nesvědčí širšímu relevantnímu trhu, natož aby ho potvrzovalo. Účastník řízení zde de facto opět napadá spíše nedostatečný počet použitelných odpovědí, jak jsem však uvedl výše, pro potřeby šetření Úřadu, objektivizování skutkových zjištění a učinění korektních závěrů o relevantním trhu, je plně postačující.

Co se týká, zaměnitelnosti HTU a hnědého energetického uhlí, tak účastník řízení mylně tvrdí, že v odst. 92 napadeného rozhodnutí správní orgán konstatuje, že jediná odlišnost mezi těmito palivy je, že HTU je určeno převážně maloodběratelům, malým průmyslovým podnikům a domácnostem. Jedná se tak o uhlí určené převážně pro komunální účely (domácnosti, školy, úřady, nemocnice apod.). Takové tvrzení ale z odst. 92 napadeného rozhodnutí neplyne, proto dále nelze přistoupit na argument účastníka řízení, že si Úřad odporuje na vícero místech napadeného rozhodnutí. O nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí nemůže být řeč, naopak se již poněkolikáté potvrzuje, jak účastník řízení demagogicky interpretuje napadené rozhodnutí tak, aby vyznělo jaké plné chyb a odporujících si tvrzení. Přitom ale správnímu orgánu vkládá do napadeného rozhodnutí své výmysly, což nesvědčí zrovna o čestném způsobu obrany ve správním řízení.

Účastník řízení dále namítá, že orgán prvního stupně pominul […obchodní tajemství...] a prakticky jej nezohlednil při vymezování relevantního trhu. Účastník řízení přitom s odkazem na něj opakovaně uvádí, že Úřad musí relevantní trh po produktové stránce vymezit šířeji. Pravdou však je, že správní orgán v napadeném rozhodnutí na […obchodní tajemství...] odkazuje na vícero místech, především v případech, kdy vyvrací argumenty účastníka řízení v něm uvedené. Správní orgán se sice nevypořádává s jednotlivými argumenty […obchodní tajemství...] výslovně a krok po kroku, ale o jeho pominutí hovořit nelze. O pominutí podkladu pro rozhodnutí nelze hovořit ani ve vztahu k podkladům SFŽP, jelikož s argumenty zde obsaženými se Úřad taktéž vypořádal. K pominutí korelační analýzy jsem se vyjádřil výše v tomto rozhodnutí.

Co se týká vymezení geografického relevantního trhu, ten byl v napadeném rozhodnutí vymezen územím České republiky a s tímto vymezení se ztotožňuji. Z odpovědí oslovených distributorů vyplývá, že část z nich působila lokálně (v okruhu několika desítek kilometrů) v rámci různých částí ČR. Část distributorů zase pokrývala celé území ČR. Žádný oslovený odběratel neuvedl, že by se ve větší než minimální míře zaměřoval na nákup HTU ze zahraničí. Ti, kteří uvedli, že HTU importovali, tak se jednalo o HTU z Polska a v marginální míře. O import zahraničního uhlí neměli zájem jednak samotní distributoři, ale také jejich zákazníci, především z důvodu horší kvality, ale i větších nákladů přepravy na delší vzdálenost. Pokud jde o exportu českého HTU do zahraničí, ten přes oslovené distributory také prakticky neprobíhal, opět především z důvodu neekonomičnosti. Jeden z oslovených odběratelů uvedl, že ekonomičnost takových obchodů neumožňovaly jeho nákupní ceny u účastníka řízení (výslovně uvedl, že to platí pro Mosteckou uhelnou společnost i pro účastníka řízení). Uvedené zapadá do zjištění Úřadu, že účastník řízení exportoval HTU […obchodní tajemství...], když smlouvy s touto společností neobsahovaly doložky o zákazu exportu. Pokud jde o dodávky HTU přes […obchodní tajemství...], tak toto HTU naopak nemohlo být […obchodní tajemství...].

Poté, co po prvním rozkladovém řízení byla věc vrácena správnímu orgánu prvního stupně k došetření, byl tento instruován rozptýlit pochybnosti o možné existenci geografického relevantního trhu jako ČR plus příhraniční oblasti, kam mohlo být HTU exportováno. Správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí konstatoval, že export do příhraničních oblastí v určité míře mohl existovat, ale jedná se o tak malý objem, že nelze konstatovat, že dodávky HTU na toto území měly znatelný vliv i na zbývající části relevantního trhu (nemohly ovlivnit stav soutěže v ČR). Jinými slovy tyto příhraniční oblasti netvořily jeden homogenní celek s územím ČR. Takové odůvodnění považuji za uspokojující natolik, aby vymezení geografického trhu v nynějším rozkladovém řízení obstálo.

Účastník řízení namítá, že relevantní trh nemůže být geograficky vymezen jako trh v České republice, neboť zde se uzavírání doložek nemohlo negativně projevit. Jak ale uvádím na jiných místech tohoto rozhodnutí, mám za prokázané, že uzavírání doložek o zákazu exportu se na trhu v České republice projevit mohlo tím, že negativně ovlivnilo zdejší distributory v jejich podnikání.

Jako přezkoumatelné a logické hodnotím i postup Úřadu, kdy nalézá geografický relevantní trh pomocí míry exportu a importu. To je plně v souladu s jeho vlastním tvrzením, že relevantní pro posouzení homogennosti určitého trhu je důležitý vztah nabídky a poptávky. Zahrnutí státu, do kterých bylo HTU prokazatelně exportováno, by bylo problematické, protože by nevycházelo ze zjištění Úřadu. Z těch plyne, že obchodní strategie účastníků trhu byla odlišná na českém trhu a v jiných zemích. Odmítám tedy, že by se Úřad nezabýval případným zahrnutím zahraničních trhů do relevantního trhu. Zahrnutí zahraničních trhů do relevantního trhu správní orgán prvního stupně zvažoval, ale objektivizoval důvody, proč území ČR tvoří jeden homogenní relevantní trh.

Podsouvá-li účastník řízení Úřadu tvrzení v odst. 109 napadeného rozhodnutí, že v případě neexistence doložek by se míra přeshraničního obchodu nezvýšila, musím tuto dezinterpretaci odmítnout. Správní orgán prvního stupně uvedl, že „dle názoru Úřadu by tak ani případný mírný nárůst příhraničního obchodu v případě neexistence doložek o zákazu exportu nemohl představovat podstatný vliv v úvahách o rozšíření geografického relevantního trhu“. O nekonzistenci závěrů Úřadu tedy nemůže být řeč. Poptávka po HTU v zahraničí existovala, ale v případě neexistence doložek by přeshraniční obchod nevzrostl podstatně, to vyplývá z napadeného rozhodnutí.

Účastník řízení dále argumentuje, že Úřad nesprávně vymezil jeho tržní podíl na relevantním trhu. Tvrdí, že i v případě, že by relevantní trh byl skutečně takový, jak jej Úřad vymezil, musí být jeho tržní podíl nižší. Neuvádí však žádné důvody nebo jak konkrétně Úřad pochybil a jak měl tržní podíl účastníka řízení spočítat. V další části jeho argumentace navazuje na myšlenku, že relevantní trh neměl zahrnovat dodávky HTU průmyslovým odběratelům. Takový postup by ale byl nepřípadný a do jednoho relevantního trhu spadají jak dodávky HTU pro komunální účely, tak i pro průmyslové podniky.

Vzhledem k tomu, že námitky účastníka řízení směrem k vymezení relevantního trhu nepovažuji za důvodné a naopak se s vymezeným relevantním trhem dodávek HTU na území ČR ztotožňuji, považuji za nadbytečné zabývat se dalšími hypotetickými návrhy navazující hypotetické vymezení relevantního trhu v jiné podobě. d) Úřad nemůže aplikovat ZOHS

Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že předmětné dohody o zákazu exportu jsou dohodami s cílem narušit hospodářskou soutěž jak v České republice, tak i v EU, a jako takové jsou zakázané.

Naproti tomu účastník řízení namítá, že Úřad nemůže ve věci aplikovat ZOHS. I kdyby mohl, v každém případě nelze aplikovat § 3 odst. 1 ZOHS, neboť posuzované dohody o zákazu exportu nemohly materiálně narušit trh v České republice. Konkrétně se zaměřil na získání statistických dat a na skutečné chování.

ZOHS, jak je uvedeno v jeho § 1 odst. 1, upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu narušení, ke kterému může dojít mj. dohodami soutěžitelů. Platí přitom, že působnost ZOHS je dána tehdy, když se výsledek posuzovaného jednání projevil na území České republiky, bez ohledu, kde k němu došlo, nebo kde má soutěžitel sídlo.[27] Naproti tomu se zákon nevztahuje na jednání, která se projevila výlučně na zahraničních trzích.[28] Z teritoriálního hlediska aplikace zákona je tedy důležité jediné, a to zda se jednání účastníka řízení projevilo na trhu v České republice.

Účastník řízení neustále upozorňuje na § 1 odst. 6 ZOHS, maje za to, že jeho jednání se v České republice neprojevilo, a tedy by neměl být podle ZOHS vůbec postihován. K tomu uvádím, že hospodářská soutěž na území České republiky mohla být jednáním účastníka řízení narušena v souvislosti s omezením smluvní svobody jeho odběratelů. Ztotožňuji se s vyhodnocením posuzovaného jednání tak, jak jej učinil orgán prvního stupně. Hospodářská soutěž mohla být omezena tím, jak účastník řízení omezil smluvní svobodu svých odběratelů, kteří měli omezenou působnost ve svém rozhodování, kam z geografického hlediska dále HTU přeprodat, tedy rozhodnout se podle nejvýhodnější nabídky. Účastník řízení svým jednáním spočívajícím v bránění jeho odběratelům vstoupit do obchodního vztahu na zahraničním trhu a exportovat tam HTU samozřejmě v první řadě implikuje negativní dopad na trh a spotřebitele právě v zahraničí. Neznamená to ale, že by žádný negativní dopad na tržní prostředí v České republice neexistoval. Souhlasím s tvrzením orgánu prvního stupně, že zákazy exportu HTU byly způsobilé bránit rozšíření podnikatelské činnosti odběratelů a získávání dalších zdrojů pro zkvalitnění jejich služeb a tím i zlepšování jejich postavení v hospodářské soutěži na tuzemském trhu. Dohody tedy mohly být způsobilé mít negativní dopad na zdejší soutěžní prostředí. Proto závěr účastníka řízení o tom, že napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu, že posuzované jednání nemělo a ani nemohlo mít vliv na vnitrostátní trh, nepovažuji za správný. Není tedy pravdou, že na posuzované jednání účastníka řízení je přípustné aplikovat pouze úpravu obsaženou v SFEU.

Namítá-li účastník řízení, že se orgán prvního stupně zabýval jeho argumenty ohledně aplikace ZOHS nedostatečně a nepřezkoumatelně a že se dopustil pochybení, když otázku působnosti ZOHS směšuje s otázkou narušení hospodářské soutěže, nepovažuji tuto námitku za důvodnou. Je totiž logické, že se prvostupňový orgán nejprve zabýval tím, jak jednání účastníka řízení ovlivňovalo fungování hospodářské soutěže v České republice a následně jednoduše dovodil aplikovatelnost ZOHS. Ostatně takový postup předpokládá i znění § 1 odst. 6 ZOHS („Tento zákon se nevztahuje na jednání podle odstavce 1, jejichž účinky se projevují výlučně na zahraničním trhu, pokud z mezinárodní smlouvy, kterou je Česká republika vázána, nevyplývá něco jiného“). Aby bylo možné určit, že se na jednání vztahuje ZOHS, je třeba nejprve zjistit, zda se jeho účinky neprojevují výlučně na zahraničním trhu, respektive zda jsou účinky, které se projevují na českém trhu. Posouzení toho, zda se účinky určitého jednání mohou projevovat v České republice, je tedy základem pro aplikaci ZOHS. Narušení hospodářské soutěže je pak nepochybně takovým projevem a je proto zcela přirozeným postupem, že po řádném vyhodnocení projevů jednání na trh v České republice, lze následně konstatovat naplnění této podmínky pro aplikaci ZOHS.

Účastník řízení opakovaně odkazuje na rozsudky, se kterými se orgán prvního stupně neměl vypořádat, zejména na případ Tupperware. V této věci přitom jednou z praktik byl právě tlak výrobce na zákaz vývozu jím distribuovaného zboží a bylo konstatováno porušení českých soutěžních norem, např: „zakázané a neplatné dohody o zákazu opětovného prodeje a exportu, které účastník řízení uzavřel a plnil, představují závažné porušení národních a komunitárních soutěžně-právních norem a mohly vést k narušení soutěže.“[29] Případ Bulk Oil, na který účastník řízení rovněž opakovaně odkazuje, je vzhledem ke zde řešené věci nerelevantní. Neřeší totiž vliv zákazu exportu zboží a jeho vliv na soutěž v rámci jednoho státu. Konstatování, že opatření týkající se exportu z jedné členské země mimo EU nijak neovlivňuje soutěž na jednotném trhu, na zdejší věc nijak nedopadá. Taktéž odkazovaný případ Javico na zdejší věc skutkově nedopadá, navíc zde Soudní dvůr judikoval, že dohody, které zakazují odběratelům prodávat zakoupené zboží mimo vymezené území, mají za svůj cíl narušit hospodářskou soutěž a jsou tedy zakázané by object.[30]

Účastník řízení dále argumentuje, že orgán prvního stupně postavil svou argumentaci ohledně narušení hospodářské soutěže v České republice pouze na pouhých dvou odpovědích oslovených distributorů, přičemž většinu odpovědí, které hrají do karet spíše účastníkovi řízení, pomíjí. K tomu uvádím, že odpovědi, které orgán prvního stupně nashromáždil, nejsou hlavním kritériem, na základě kterých posuzoval narušení hospodářské soutěže na domácím trhu. Ostatně tyto odpovědi obdržel Úřad v rámci doplněného šetření, které proběhlo za účelem doplnění dokazování ohledně vymezení relevantního trhu, nikoliv k prokázání účinků na tržní situaci v České republice. Hlavním kritériem, ze kterého bylo narušení hospodářské soutěže v České republice dovozeno, je prokazatelné uzavírání a plnění dohod o zákazu exportu HTU a některé odpovědi oslovených subjektů tuto možnost negativních dopadů potvrdily. Správní orgán tedy na nich pouze ilustroval své závěry. Pro takovou ilustraci přitom není podstatný počet takových odpovědí, ale už jejich existence. Z kontextu jedné z odpovědí, o které účastník řízení spekuluje, že nepochází od odběratele účastníka řízení, vyplývá, že se jednalo o HTU pocházejícího od účastníka řízení.[31]

Pokud jde o […obchodní tajemství...], kterými se Úřad dle účastníka řízení zabývat neměl, uvádím, že tyto doložky byly rovněž způsobilé přispět k narušení hospodářské soutěže v České republice. Jak jsem již uvedl v prvním druhostupňovém rozhodnutí, tak ve prospěch úvah Úřadu, že v určitých, byť ojedinělých, případech možnost re-exportu HTU ze Slovenské republiky do České republiky skutečně reálně existovala, svědčí již samotný fakt, že účastník řízení […obchodní tajemství...], čímž přiznal, že měl obavu, aby jeho dodávky neskončily na jiném než určeném trhu. Tímto jiným trhem se logicky nabízel jako nejbližší právě český trh. Účastník řízení tedy bránil možným zpětným dodávkám na trh v České republice. Kdyby žádný re-import HTU ze Slovenska do České republiky nehrozil, pak by nedávalo pro účastníka řízení žádný smysl takové doložky do právního vztahu […obchodní tajemství...].

Ve vztahu k ilustrování dopadu jednání účastníka jednání na hospodářskou soutěž v ČR opakuji, že ve spise na č.l. 27916 je odpověď odběratele, který uvedl, že (cit.): „Společnost měla pravidelnou poptávku po dodávkách hnědého tříděného uhlí na Slovensko. Možnost vyvážet bychom měly ve všech letech, pokud by naše nákupní cena u výrobce umožnila uhlí daného výrobce umístit na trh ve Slovenské republice. Naše nákupní ceny, které byly určeny pro tuzemský trh, byly vyšší, než ceny pro exportéry. Za dané situace naše nabídky na tříděné uhlí pro export nebyly pro odběratele cenově akceptovatelné.“ a „Omezení spočívající ve vymezení území pro obchod je obecně vždy omezující. My jsme byly ujednáním s producentem v KS omezeni v těchto obdobích (…) Jak již bylo zmíněno v bodě Ad 3 zásadní, nikoliv administrativní, bariéra pro export byla vytvořena vyššími nákupními cenami pro tuzemské odběratele (platí jak pro MUS, tak pro SD).“ Další distributor, jehož odpověď je založena ve spise na č.l. 27906, uvedl mj. (cit.): „Společnost (…) nevyváží, ani nevyvezla ve sledovaném období hnědé tříděné uhlí mimo území ČR, veškeré dodané hnědé tříděné uhlí je určeno pro tuzemský trh. Zda obchodní partneři naší společnosti porušili tuto naši zásadu vycházející ze smluvních ujednání, nám není známo.“ Tento odběratel, ač v dalších odpovědích uvedl, že nevyvezl žádné HTU z produkce účastníka řízení do zahraničí, protože k tomu nebyla příležitost a vývoz nebyl jeho podnikatelským závěrem, tak uvedl, že závazky z kupních smluv přenášel na další své odběratele (cit.): „Ze smlouvy s dodavatelem hnědého tříděného uhlí vyplývala jasná povinnost zajistit zákaz vývozu uhlí mimo území ČR i našimi smluvními odběrateli, proto byla tato povinnost na ně smluvně posunuta.“ Další odběratel, jehož odpověď je ve spise založena n č.l. 27752, ač uvedl, že tento závazek do dalšího článku obchodního řetězce nepřenášel a HTU nevyvezl, ani k tomu neměl příležitost, tak si byl zákazu vývozu vědom, když uvedl (cit.): „Smlouvu jsme podepisovali s vědomím smluvního závazku.“ Další odběratel, jehož odpověď je založena ve spise na č.l. 27921A, uvedl (cit.): „Naše společnost v daném zkoumaném období hnědé tříděné bílinské uhlí vyvezla v omezeném malém množství, i když jsme byli obeznámeni s možnými sankcemi ze strany výrobce.“

Z uvedeného je patrné, že minimálně čtyři odběratelé HTU si byli vědomi ustanovení o zákazu exportu a potvrdili jejich omezující charakter. Správní orgán prvního stupně jejich odpovědi nijak nedezinterpretoval a nelze přistoupit na argumentaci účastníka řízení, že jeho jednáním byli ovlivněni maximálně dva odběratelé. Z porovnání spisového materiálu a závěrů uvedených v napadeném rozhodnutí naopak vyplývá, že správní orgán prvního stupně hodnotil odpovědi odběratelů velmi opatrně a spíše ve prospěch účastníka řízení.

Co se týká údajného dovozování ovlivnění hospodářské soutěže v České republice z toho, že stejné ovlivnění bylo dovozeno v případě Sokolovská uhelná, tak této námitce opakovaně nepřisvědčuji. Orgán prvního stupně pouze nad rámec ostatní obsáhlé argumentace zmínil, že daný případ je podobný jinému, na který odkázal, aby své závěry podpořil.

Na závěr je nutné ještě vyvrátit argument účastníka řízení, že orgán prvního stupně se neřídil instrukcí předsedy v tom smyslu, že orgán prvního stupně byl snad povinen správní řízení vést pouze pro porušení unijních soutěžních pravidel. K tomu uvádím, že v prvním druhostupňovém rozhodnutí v bodě 340 jsem pouze uvedl na pravou míru právní názor vyjádřený Úřadem v prvním prvostupňovém rozhodnutí. Nejednalo se tedy o žádnou instrukci směrem k orgánu prvního stupni v tom smyslu, že by byl povinen neaplikovat ZOHS, tímto názorem se orgán prvního stupně měl řídit pouze v případě, že by pro to byly naplněny podmínky. Tuto korekci předsedy orgán prvního stupně zohlednil (body 164-177 napadeného rozhodnutí) a i přesto došel k závěru, že je nutné ZOHS v této věci aplikovat. Námitka účastníka řízení je tedy mylná. e) nerozlišení mezi odlišnými cíli českého a unijního práva

Účastník řízení namítá, že i kdyby Úřad shledal narušení hospodářské soutěže v České republice, musí odlišit rozdílné cíle tuzemského a unijního soutěžního práva a dále analyzovat jeho jednání z toho hlediska, zda jde o jednání s protisoutěžním cílem nebo protisoutěžním výsledkem. Podle účastníka řízení Úřad rezignoval na takové rozlišení, když nikde v napadeném rozhodnutí tyto cíle nepojmenovává a často cíle unijní a české úpravy směšuje.

Námitkou nerozlišení mezi odlišnými cíli českého a unijního práva účastník řízení míří především na pasáže napadeného rozhodnutí s názvem „Cílový charakter posuzovaných dohod o zákazu exportu dle zákona“ (odst. 164-177 napadeného rozhodnutí) a „Cílový charakter posuzovaných dohod o zákazu exportu dle SFEU“ (odst. 178-182 napadeného rozhodnutí). Stěžejní myšlenkou této části rozkladu je to, že i kdyby Úřad shledal narušení hospodářské soutěže v České republice, musí odlišit rozdílné cíle tuzemského a unijního soutěžního práva a dále analyzovat jeho jednání z toho hlediska, zda jde o jednání s protisoutěžním cílem nebo protisoutěžním výsledkem. Podle účastníka řízení Úřad rezignoval na takové rozlišení, když nikde v napadeném rozhodnutí tyto cíle nepojmenovává a často cíle unijní a české úpravy směšuje. Orgán prvního stupně tedy dle účastníka řízení tuto odlišnost nerozpoznal a unijní judikaturu o cílových dohodách nezákonně aplikoval i v prostředí českého ZOHS.

Úřad tím pádem měl nesprávně dovodit, že předmětné dohody jsou dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž podle unijního i českého soutěžního práva. V této souvislosti měl Úřad pominout vlastní rozhodovací praxi a účelově aplikoval existující judikaturu.

K této námitce konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že účastník řízení uzavíral dohody o zákazu exportu, ty vyhodnotil jako cílové dohody jak pro účely naplnění skutkové podstaty § 3 odst. 1 ZOHS, tak i pro naplnění skutkové podstaty porušení článku 101 odst. 1 SFEU.

K tvrzenému nerozlišení cílů jednotlivých úprav pravidel hospodářské soutěže podotýkám, že orgán prvního stupně nejprve odkázal na unijní judikaturu (rozsudek Soudního dvora ze dne 6. 4. 2006 ve věci C-551/03P, General Motors v. Komise) a poté konstatoval, že s tímto rozhodnutím se ztotožnil i Nejvyšší správní soud v rozsudku ve věci Sokolovská uhelná.

V tomto případě je podstatné, že pokud jde o prostředí českého soutěžního práva a jeho cíle, mířily předmětné dohody na omezení smluvní svobody odběratelů při případném vývozu dodávaného zboží do zahraničí. Z napadeného rozhodnutí ani z judikatury, na kterou se dovolává, nevyplývá, že by orgán prvního stupně viděl cílovost posuzovaných dohod v tom, že by rozdělovaly tuzemský trh. Konkrétně v odstavci 309 uvedl, že sice ve sdělení výhrad připustil, že jednání účastníka řízení vede k parcelizaci tuzemského trhu, v napadeném rozhodnutí protisoutěžní cíl dohod z pohledu ZOHS dovozuje z omezení smluvní svobody odběratelů při případném vývozu HTU z jeho produkce do zahraničí a znevýhodnění jeho odběratelů, kteří by chtěli HTU vyvézt oproti těm, kteří HTU odebírali za účelem vnitrostátního prodeje. Orgán prvního stupně tedy cílovost ve skutečnosti dovozuje z toho, že míří na smluvní volnost zasažených odběratelů. Konkrétně NSS v případě Sokolovská uhelná uvedl, že „ve shodě s žalovaným i krajským soudem dospěl k závěru, že uzavřené dohody skutečně mohly omezit odběratele při jejich úvaze o případném vývozu dotčené komodity do zahraničí. […] Doložka o zákazu vývozu zboží do zahraničí tak měla prokazatelný vliv na chování některých odběratelů. Není přitom podstatné, jak, či zda vůbec, stěžovatel postupoval při kontrole dodržování stanovených pravidel a sankcionování v případě jejich nedodržení. I samotná existence ujednání, byť nevynutitelného pod hrozbou sankce, totiž může mít protisoutěžní charakter. Z judikatury Soudního dvora (General Motors v. Komise – viz výše) k článku 81 Smlouvy ES (se kterou se však zdejší soud ztotožňuje i ve vztahu k výkladu § 3 odst. 1 ZOHS) přitom jednoznačně vyplývá, že dohoda v oblasti distribuce má omezující cíl v těch případech, kdy jasně vyjadřuje vůli znevýhodňovat prodej na vývoz oproti vnitrostátnímu prodeji. Nejvyšší správní soud má přitom za prokázané, že cílem předmětných dohod bylo omezení smluvní svobody odběratelů při případném vývozu dodávaného zboží do zahraničí.“[32]

Ostatně v posuzovaných dohodách je vyjádřena vůle znevýhodňovat prodej na vývoz oproti vnitrostátnímu prodeji. Účastník řízení včleňováním doložek o zákazu exportu do smluv s jeho odběrateli cílil na omezení smluvní svobody jeho odběratelů při případném prodeji HTU do zahraničí. Znevýhodnil je tedy tím, že jejich činnost omezil na prodej HTU na vnitrostátním trhu. Pokud by se totiž kterýkoliv odběratel dotčený předmětnými doložkami o zákazu exportu rozhodl vyvézt HTU na zahraniční trh, vystavil by se riziku postihu ve formě smluvní pokuty ve výši hodnoty plnění dosaženého za objem vyvezeného zboží, odstoupení od smlouvy či ukončení smluvního vztahu při porušení zákazu, riziku požadování náhrady škody po odběrateli za porušení zákazu exportu dalším distribučním článkem, jakož i přidaných překážek pro odběratele pro případ vývozu, spočívajících v povinnosti odběratelů vyžádat si písemný souhlas účastníka řízení s případným vývozem HTU. Tato znevýhodnění se netýkala vnitrostátního prodeje, ale byla spojována pouze s možným vývozem HTU do zahraničí a porušení předmětných doložek o zákazu exportu.

Z napadeného rozhodnutí jasně plyne, že Úřad respektuje primární cíle soutěžního práva jak českého, tak unijního. Ze ZOHS vyplývá hlavní cíl soutěžního práva ochrana hospodářské soutěže jako takové, zatímco ze SFEU vyplývá kromě obecného zájmu na ochraně férové hospodářské soutěži jako hlavní cíl unijního soutěžního práva zájem na existenci, integraci a fungování vnitřního trhu a odstraňování bariér přeshraničního obchodu. Vědomí Úřadu o těchto rozdílech pak odráží samotné napadené rozhodnutí, které diferencuje a vysvětluje chráněné zájmy, které účastník řízení svým jednáním ohrozil porušením ZOHS na jedné straně a porušením SFEU na druhé straně.

Účastník řízení uvádí, že cílem tuzemského soutěžního práva je chránit hospodářskou soutěž před narušením na území České republiky. Přitom poukazuje na to, že tato deklarace v napadeném rozhodnutí chybí, což podle účastníka způsobuje jeho nepřezkoumatelnost. Takové úvahy považuji za nesprávné. Tento hlavní cíl českého soutěžního práva, je obsažen v ustanovení § 1 odst. 1, 5 a 6 ZOHS. O tomto zákonném zakotvení není sporu, když na něj poukazuje i účastník řízení. Zákonná úprava je známa jak Úřadu, tak účastníku řízení. Není tedy nezbytné ji opakovat i v rozhodnutí Úřadu. Pokud zde není explicitně uvedena, nemůže zakládat nepřezkoumatelnost takového rozhodnutí.

Tato námitka účastníka řízení tedy zjevně nereflektuje skutečnosti uvedené v napadeném rozhodnutí a shledávám ji jako nedůvodnou. f) ujednání o exportu nejsou tzv. cílovými ujednáními

Orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že posuzované doložky o zákazu exportu byly cílovými ujednáními.[33] Podle účastníka řízení ale nelze jemu vytýkané jednání charakterizovat jako dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž z pohledu českého ani tuzemského soutěžního práva.

K této námitce uvádím následující. Podle § 3 odst. 1 ZOHS jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále též „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Jako demonstrativní výčet zakázaných dohod ZOHS uvádí některé příklady v § 3 odst. 2 písm. a) až f). Zákaz dohod se týká dohod vertikálních i horizontálních. O vertikální dohodu soutěžitelů jde v případě, že je uzavírána mezi soutěžiteli, kteří působí na různých úrovních trhu zboží, což je posuzovaný případ.

Tato česká úprava odráží unijní úpravu vyjádřenou v SFEU. Zde je zákaz dohod upraven v článku 101 odst. 1 SFEU, dle kterého jsou s vnitřním trhem neslučitelné, a proto zakázané, veškeré dohody mezi podniky, rozhodnutí sdružení podniků a jednání ve vzájemné shodě, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy a jejichž účelem nebo důsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu. Tato generální klauzule je pak doplněna demonstrativním výčtem některých skutkových podstat zakázaných dohod.

Aby posuzované dohody mohly být považovány za zakázané, musí kromě formálních znaků splňovat ještě podmínku materiálního narušení soutěže, či alespoň možnost jejího narušení.[34] Hospodářská soutěž je totiž chráněna nejen před faktickým, ale i před potenciálním narušením, jde tedy o přestupek ohrožovací a postačí, pokud pouze reálně hrozí nebezpečí ohrožení zákonem chráněného zájmu.

K uplatnění zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 ZOHS, resp. čl. 101 odst. 1 SFEU tedy musí dohoda, rozhodnutí sdružení podniků nebo jednání ve vzájemné shodě mít za „účel nebo důsledek“ vyloučení, omezení nebo jiné narušení hospodářské soutěže.

Přitom platí, že pokud určité druhy koordinace mezi podniky vykazují dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, není nutný přezkum jejich účinků.[35] Některé formy koordinace mezi podniky totiž jsou považovány za škodlivé pro hospodářskou soutěž již ze své povahy.[36]

Není obecně sporu, že omezení (ať už cílové nebo výsledkové) musí být vždy posuzováno případ od případu s ohledem na relevantní hospodářský a právní kontext.[37] Stejně tak je praktika považována za porušení z hlediska cíle, pokud je způsobilá i alespoň omezit hospodářskou soutěž.[38]

Z judikatury rovněž plyne, že není možné protisoutěžní dohody hodnotit, aniž by se alespoň zvážila kontrafaktuálnost. Soudní dvůr objasnil, že hospodářskou soutěž ve smyslu SFEU je třeba chápat jako hospodářskou soutěž, která by existovala, kdyby nedošlo k posuzovanému jednání.[39] Pokud hodnocení kontrafaktuálu odhalí, že dotčená praxe není schopna omezit hospodářskou soutěž, nemůže se na něj vztahovat ustanovení prohlašující dohody za protiprávní, a to ať z hlediska účelu, tak účinku.

Jakmile se však ukáže, že cíl dohody je protisoutěžní, není nutné prokazovat, že má omezující účinky na hospodářskou soutěž.[40] Podle ustálené judikatury jsou protisoutěžní cíl a účinek dohody alternativní podmínky.[41] V souladu s tím soutěžnímu orgánu postačí, pokud prokáže, že účelem posuzovaného jednání je omezení hospodářské soutěže.

Tato skutečnost neznamená, že účinky jsou při hodnocení cíle dohod zcela irelevantní.. Jak Soudní dvůr rozhodl ve věci T-Mobile, „k tomu, aby mělo jednání ve vzájemné shodě protisoutěžní cíl, postačuje, aby mohlo vyvolat negativní účinky na hospodářskou soutěž. Jinými slovy musí být s ohledem na právní a hospodářský kontext, do kterého spadá, pouze prakticky způsobilé vyloučit, omezit nebo narušit hospodářskou soutěž na společném trhu. Otázka, zda a v jaké míře skutečně k takovým účinkům dojde, může mít význam jen pro výpočet výše pokut a hodnocení práv na náhradu škody“.[42] Možnost narušit soutěž je ve skutečnosti nezbytnou (ale ne dostačující) podmínkou pro to, aby určité jednání představovalo cílové porušení.

Vyhodnocení možnosti určitého jednání omezit hospodářskou soutěž jde pak ruku v ruce s hodnocením kontrafaktuálu. Pokud by tržní podmínky byly stejné s existencí posuzovaného jednání i bez něj, uvedené jednání nemůže omezit hospodářskou soutěž, a proto nespadá do působnosti § 3 odst. 1 ZOHS, resp. čl. 101 odst. 1 SFEU.

Na základě okolností souvisejících s hospodářským a právním kontextem posuzovaného jednání, na které může účastník řízení poukazovat, by bylo možné dovodit, že toto jednání nemůže hospodářskou soutěž narušit, a tedy, že se na něj nevztahuje zákaz uvedený v čl. 101 odst. SFEU, případně § 3 odst. 1 ZOHS. A to i v případě, že jde o jednání, které je běžně považované za porušení soutěžních pravidel z hlediska cíle.[43] Soudní dvůr přímo uvedl, že účastníci řízení mohou uvádět okolnosti související s hospodářským a právním kontextem, do kterého posuzované jednání spadá a na jejichž základě by bylo možné konstatovat, že nejsou způsobilá narušit hospodářskou soutěž, a tedy nemají ani protisoutěžní cíl.[44]

Z judikatury vyplývá, že k uplatnění zákazu uvedeného v čl. 101 odst. SFEU, případně § 3 odst. 1 ZOHS musí dohody mít jako cíl nebo výsledek narušení hospodářské soutěže.[45] Přitom platí, že určité druhy koordinace mezi podniky vykazují dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, aby bylo možné mít za to, že přezkum jejich účinků není nutný.[46] Pro některá jednání je tedy nadbytečné prokazovat jejich konkrétní účinky na trh, jelikož předchozí zkušenosti prokazují, že vyvolávají negativní účinky. Ke zkoumání účinků je třeba přistoupit až v případě, že prvotní analýza znaků daného druhu koordinace neodhalí dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži.[47] Z toho vyplývá, že nejprve je třeba soustředit se na znaky daného jednání a předchozí zkušenost soutěžních orgánů a soudů s nimi. Až poté, co není tímto postupem shledáno omezení soutěže na základě cíle, je třeba přistoupit ke konkrétnímu zkoumání účinků jednání na soutěž. Při posuzování, zda dohoda mezi podniky nebo rozhodnutí sdružení podniků vykazuje dostatečný stupeň škodlivosti, aby byla považována za omezení hospodářské soutěže „z hlediska cíle“ ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU a § 3 odst. 1 ZOHS, je třeba se zaměřit zejména na „obsah jejích ustanovení, na cíle, kterých má dosáhnout, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadá. V rámci posuzování tohoto kontextu je rovněž třeba zohlednit povahu dotčeného zboží nebo služeb, jakož i skutečné podmínky fungování a struktury dotčeného trhu nebo trhů.“[48] Kromě toho je možné zohlednit též úmysl účastníků řízení.[49]

Lze tedy uzavřít, že dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž jsou tedy takové dohody, které jsou již ze své podstaty natolik nebezpečné, že u nich lze negativní dopad na hospodářskou soutěž presumovat, a není třeba jeho konkrétní dopady dokazovat a kvantifikovat. U cílových dohod lze právě s ohledem na jejich závažnost presumovat, že podmínka narušení soutěže je vždy splněna (až na výjimky ospravedlnitelné kontextem některých dohod). Z pohledu unijního práva nesporně patří dohody o zákazu exportu mezi cílové dohody, pokud neumožňují distributorům ani tzv. pasivní prodeje. Takovýmito dohodami jsou totiž izolována jednotlivá území a je na nich zcela potlačena soutěž v rámci jedné značky produktu, čímž může být zmírněn tlak na cenu a další benefity spotřebitelů.

Účastník řízení argumentuje, že vytýkané jednání nemůže být považováno za cílové, protože byla zavedena jako doprovodná ujednání nezbytná pro fungování […obchodní tajemství...], přičemž tato ujednání byla podle něj podmíněna ekonomickými důvody. Jak je dále uvedeno pod písm. i) této části odůvodnění tohoto rozhodnutí, jednání účastníka řízení se významně liší od obvyklé podoby […obchodní tajemství...]. Bez ohledu na to jsem však zde přezkoumal jednotlivé argumenty, jimiž účastník řízení podmiňoval nezbytnost svého jednání, a neshledal je z následujících důvodů přesvědčivými.

Podle účastníka řízení je v návaznosti na rozsudek SDEU ve věci Groupement des Cartes Bancaires zřejmé, že koncept cílových dohod je nutné vykládat restriktivně, a že Úřad měl povinnost provést bez ohledu na charakter vytýkaného jednání také kvantitativní hodnocení ekonomických a faktických souvislostí za účelem posouzení, zda má dohoda za cíl omezit hospodářskou soutěž, a případně se následně detailně zabývat i jejími účinky.

Je pravdou, že Soudní dvůr považoval za nutné interpretovat koncept cílových dohod restriktivně, a to tak, aby zahrnuly pouze takové dohody splňující „zásadní právní kritérium“ spočívající v určení, „zda koordinace mezi podniky obsahuje takové omezení hospodářské soutěže „z hlediska cíle“, … že taková koordinace sama o sobě vykazuje dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži.“[50] Při určení toho, zda posuzované jednání představuje jednání cílové, je třeba „se soustředit zejména na znění jejích ustanovení, na cíle, kterých má dosáhnout, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadá…“[51], přičemž, platí, že „omezení hospodářské soutěže na základě účelu i v případě, že by předkládající soud konstatoval, že s ohledem na hospodářský kontext je pravděpodobné, že v důsledku uzavření těchto dohod bude hospodářská soutěž na předmětném trhu vyloučena nebo vážně oslabena“.[52] Ve chvíli, kdy by nebylo zjištěno, že posuzované jednání vykazuje takovou míru škodlivosti, aby mohlo být označeno za cílové, je třeba zkoumat faktické dopady tohoto posuzovaného jednání na hospodářskou soutěž.

Úřad v napadeném rozhodnutí vyšel z toho, že podle unijní judikatury „dohoda v oblasti distribuce má omezující cíl v těch případech, kdy jasně vyjadřuje vůli znevýhodňovat prodej na vývoz oproti vnitrostátnímu prodeji“.[53] Současně Úřad odkazuje na rozsudek NSS ve věci Sokolovská uhelná, který se týkal taktéž dohod o zákazu exportu, a v němž Nejvyšší správní soud shledal, že „…uzavřené dohody skutečně mohly omezit odběratele při jejich úvaze o případném vývozu dotčené komodity do zahraničí. Znění uzavřených smluv, které umožňovalo stěžovateli požadovat zaplacení smluvní pokuty v případě porušení zákazu exportu dodávaného zboží do zahraničí, představovalo značný motivační faktor k respektování nastavených norem chování. To prokázalo i provedené dokazování, ze kterého mj. vyplynulo, že v některých případech k exportům docházelo až po sjednání dodatku ke smlouvě či v některých případech docházelo k přenášení zákazu exportu na navazující články distribučního řetězce.“[54] Na základě této úvahy dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že v tam posuzovaném případě bylo předmětné jednání cílové, tedy jednání s cílem narušit hospodářskou soutěž. To lze vztáhnout i na posuzované dohody v této věci. g) nebyl ovlivněn obchod mezi členskými státy

Podle účastníka řízení nebylo splněno kritérium podstatného dotčení obchodu mezi členskými státy, proto nelze na jeho jednání aplikovat čl. 101 SFEU. I kdyby vliv jednání účastníka řízení na obchod mezi členskými státy Úřad dovodil, měl ve druhém kroku dokazovat, že se nejednalo o vliv zanedbatelný. Podle účastníka řízení totiž výsledek doplněného šetření svědčí o tom, že tento vliv znatelný nebyl.

Otázkou tedy je, zda vytýkané jednání ve zde posuzované věci vykazuje s ohledem na jeho podstatu a kontext takovou škodlivost, je možné jej označit za jednání cílové. Tato otázka byla řešena v předešlém námitkovém okruhu, na který odkazuji. Přesto v krátkosti uvádím, že podstata jednání účastníka řízení spočívala v tom, že umožnil exporty jím produkovaného HTU do zahraničí […obchodní tajemství...]. Tím na zahraničních trzích zcela eliminoval soutěž uvnitř své značky, což mu umožnilo s ohledem na vyšší ceny, za něž se HTU v zahraničí prodávalo, snížit soutěžní tlak na ceny […obchodní tajemství...] v zahraničí prodávaného uhlí. Tímto jednáním byli jednoznačně dotčeni další tuzemští distributoři, kteří nemohli účastníkem řízení produkované HTU do zahraničí prodávat.

Za zásadní považuji to, že typickým jevem doprovázejícím jednání, které je vytýkáno účastníku řízení, je odstranění soutěže v rámci vlastní značky. Pro takovéto jednání pak není možné nalézt žádné ospravedlnění a je považováno za natolik škodlivé, že je možné ho bez dalšího označit za cílové.

Soudní dvůr v případu Miller[55] konstatoval, že dohody omezující vývoz zboží do zahraničí jsou již ze své podstaty schopny ovlivnit obchod mezi členskými státy, neboť smyslem těchto ujednání je izolace určité části trhu od jeho celku. Ani skutečnost, že dodavatel tato ustanovení v praxi nevymáhá, přitom nemůže být důvodem k závěru, že tyto dohody nemají vliv na obchod mezi členskými státy, když tato ujednání můžou vytvořit „vizuální a psychologické“ („visual and psychological“) pozadí, které v konečném důsledku přispívá k rozdělení trhu. Tyto závěry Soudního dvora lze přitom analogicky aplikovat na zdejší případ.

Dohody o zákazu vývozu považuje jak české, tak unijní právo za závažné narušení hospodářské soutěže. Jejich cílem je narušení soutěže, a proto u nich není třeba prokazovat negativní dopad na soutěž. Přesto dospěl ÚOHS v daném případě k závěru, že negativním následkem posuzovaných dohod mohlo být omezení soutěže v rámci jedné značky. Dodavatel mohl prostřednictvím dohod o zákazu vývozu dělit společný trh, a tím přispět k uzavření trhu pro přístup konkurenčního zboží v rámci téže značky. Posuzované dohody tak vedly k zúžení počtu odběratelů, kteří mohli zboží nakoupené od účastníka řízení vyvážet. Na základě dohod o zákazu vývozu byli distributoři zboží omezeni ve výběru konečného zákazníka, což mohlo vést ke snížení nabídky pro spotřebitele.

Co se týká aplikace Pokynů EU a splnění zde stanovených kritérií, tak jejich cílem je ukázat způsob, jakým Komise jakožto unijní orgán pro hospodářskou soutěž sám uplatňuje články 101 a 102 SFEU. Pokyny EU byly zveřejněny v roce 2004 v řadě C Úředního věstníku Evropské unie, jejímž cílem není zveřejňovat právně závazné akty, ale pouze informace, doporučení a stanoviska týkající se Evropské unie. Z toho plyne, že k určení, zda se jedná o citelné omezení hospodářské soutěže, či nikoli, může orgán pro hospodářskou soutěž členského státu zohlednit prahy stanovené v bodě 53 Pokynů EU, avšak není k tomu povinen. Takové prahy jsou totiž pouze jedním z vodítek, která mohou tomuto orgánu umožnit určení, zda je určité omezení s ohledem na skutečné okolnosti dohody výrazné, či nikoli. Je nicméně nezbytné zdůraznit, že Pokyny EU, a to včetně prahových hodnot uvedených v bodě 53, mají svůj základ v judikatuře Soudního dvora, který v rámci svých pravomocí zajišťuje dodržování práva při výkladu a provádění unijního práva a je proto nezbytné, aby v případech, kdy si to nevyžadují zvláštní okolnosti posuzovaného případu, byla tato judikatura (za účelem jednotného uplatňování unijního práva ve všech členských státech) v činnosti vnitrostátních orgánů pro hospodářskou soutěž respektována. Mám tedy za to, že obchod mezi členskými státy byl ovlivněn, a proto je na místě aplikovat i článek 101 SFEU. h) jednání není účastníku řízení přičitatelné

Dále účastník řízení poukazuje na skutečnost, že prostřednictvím posuzovaných dohod plnil úkoly, které mu uložil Fond národního majetku, resp. vláda České republiky, […obchodní tajemství...]. Účastník řízení totiž musel dodržovat závazek z privatizačního rozhodnutí a zajistit dodávky HTU pro obyvatelstvo. Dané jednání tak nelze účastníku řízení přičítat, jelikož pouze plnil jemu uložené povinnosti.

K námitce účastníka řízení uvádím, že podle § 1 odst. 1 a § 3 odst. 1 ZOHS jsou formou narušení hospodářské soutěže mj. také zakázané dohody soutěžitelů. Soutěžitelem se přitom nemyslí pouze určitá fyzická nebo právnická osoba, ale podle § 2 odst. 1 ZOHS také sdružení soutěžitelů, a to bez ohledu na jeho právní subjektivitu. Takovýmto sdružením může být například koncern ve smyslu § 79 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích), ve znění pozdějších předpisů. Koncernem se přitom má na mysli takové seskupení právnických osob, v němž jedna ovládá ostatní např. formou majetkové účasti.

Ovládá-li tedy společnost ČEZ účastníka řízení (což považuji za nesporné), je zřejmé, že z pohledu soutěžního práva tvoří jediného soutěžitele (což nerozporuje ani účastník řízení). Správní řízení však nicméně nelze vést s non-subjektem a z tohoto důvodu musí být v rámci každého soutěžitele vybrány subjekty, s nimiž bude správní řízení vedeno. Zatímco v unijním právu lze uložit pokutu společně několika subjektům (čímž je založena jejich solidární odpovědnost), tuzemské správní právo takovýto postup nezná.[56] Delikt může být proto přičten buď dceřiné společnosti, nebo potenciálně společnosti mateřské, je-li jí dceřiná společnost ovládána: „Tak může být chování dceřiné společnosti přičteno mateřské společnosti, pokud dceřiná společnost neurčuje samostatně své chování na trhu, ale v zásadě uplatňuje pokyny, které jí udělila mateřská společnost, neboť dané dva podniky tvoří hospodářskou jednotku.“[57]

Úřad se v napadeném rozhodnutí zabýval otázkou vlastnické struktury účastníka řízení a jeho odpovědnosti za jednání v odstavci 15 napadeného rozhodnutí. Dospěl zde k závěru, že se vytýkaného jednání účastník řízení dopouštěl ještě před jeho spojením se společností ČEZ, a že tedy změna vlastnické struktury neměla na jeho jednání žádný dopad. Z tohoto důvodu se rozhodl správní řízení vést právě s účastníkem řízení a nikoliv se společností ČEZ jako s ovládajícím subjektem. Takový postup shledávám logickým a odpovídajícím posuzované situaci.

Stěžejním pro přičtení odpovědnosti konkrétnímu subjektu či subjektům je rozhodnutí o tom, zda mateřská a dceřiná společnost tvoř jednu hospodářskou jednotku či nikoliv. Mateřská a dceřiná společnost totiž mohou být považovány za jednu hospodářskou jednotku, když současně mohou mít vlastní právní subjektivitu. Odpovědnost mateřské společnosti za jednání dceřiné společnosti jí může být přičtena pouze tehdy, tvoří-li obě jednu hospodářskou jednotku. Vzhledem k tomu, že správní řízení je možné vést vždy jen s fyzickou nebo právnickou osobou, je nutné pouze jim přisuzovat porušení pravidel hospodářské soutěže. Mateřská a dceřiná společnost pak tvoří jednu hospodářskou jednotku, pokud dceřiná společnost nejedená na trhu samostatně a následuje pokyny dané jí mateřskou společností, přestože je sama nadána vlastní právní subjektivitou. „Dceřiné společnosti vytvářejí spolu s mateřskou společností koncern, který je považován za jedinou hospodářskou jednotku, která se jako celek považuje za soutěžitele (podnik), pokud je splněna podmínka, že dceřiné společnosti nemohou skutečně autonomně určovat své jednání na trhu, nýbrž musí následovat pokyny mateřské společnosti, která je kontroluje.“[58] Dále „podle ustálené judikatury může být protisoutěžní jednání podniku přičteno jinému podniku, pokud neurčoval své jednání na trhu samostatně, ale v zásadě uplatňoval pokyny vydané posledně uvedeným podnikem, zejména s ohledem na hospodářské a právní vazby, které je spojují.“[59] Skutečnost, že dceřiná společnost má samostatnou právní subjektivitu, je sama o sobě nedostatečná pro vyloučení možnosti přičítat její jednání mateřské společnosti. Bylo by tomu tak v případě, pokud by dceřiná společnost, ačkoliv disponuje samostatnou právní subjektivitou, nemohla nezávisle rozhodovat o svém vlastním jednání na trhu, ale prováděla by ve všech ohledech instrukce jí ukládané mateřskou společností.[60]

Nelze tedy dovozovat nezákonnost napadeného rozhodnutí pouze z toho, že je účastník řízení ovládanou společností. Taková skutečnost jej z vytýkaného jednání neliberuje. Zřejmé je to potom obzvláště, vezmu-li v potaz, že je myslitelná situace, ve které by mateřská společnost negenerovala žádný obrat. Pokud by muselo být řízení vedeno vždy pouze s mateřskou společností, byla by tak dána zřetelná cesta, jak se vyhnout uložení sankce. Takovouto námitku tedy nepovažuji za relevantní.

Účastník řízení se dále odvolává na tzv. výjimku veřejného zájmu, kterou odvozuje od unijní judikatury ve věcech Wouters[61] a Meca-Medina[62]. Má totiž za to, že byl zavázán k plnění úkolů veřejného zájmu, které nemohl splnit jinak, než právě vytýkaným jednáním.

Úřad však v napadeném rozhodnutí tento závěr odmítl s ohledem na to, že podle něj nebyly naplněny podmínky, určené právě touto judikaturou. Již v prvním druhostupňovém rozhodnutí jsem dovodil, že mezi tyto podmínky patří (mimo existence veřejného zájmu) následující: (i) dané jednání musí být rozumně považováno za nezbytné pro dosažení určitého cíle, (ii) sledovaného cíle nelze dosáhnout prostředky méně omezujícími a (iii) omezující účinky na hospodářskou soutěž nesmí přesahovat míru nezbytnou pro dosažení daného cíle. Již první podmínka splněna nebyla, a proto nelze v dané věci obranu na základě výjimky veřejného zájmu přiřknout. Konkrétně vytýkané dohody nebyly nezbytné pro […obchodní tajemství...].[63]

Dále účastník řízení považoval za nesprávné to, jak Úřad interpretoval privatizační rozhodnutí, a to, že se za účelem řádné interpretace na smysl privatizačního rozhodnutí nedotázal relevantních orgánů České republiky, konkrétně Úřadu vlády České republiky, či ministerstva financí, aby zjistil, zda byla účastníku řízení uložena taková povinnost, kterou nebylo bez vytýkaného jednání možno splnit.

Předně je nutné zvážit znění samotného privatizačního rozhodnutí, založeného na stranách č. 26008 - 26015 správního spisu. Toto rozhodnutí stanovilo mimo náležitostí samotné privatizace v bodě 12 také řadu podmínek, k jejichž dodržení se nabyvatel akcií (společnost ČEZ) zavázal. Podle písm. f) má nabyvatel (společnost ČEZ) provozovat svou podnikatelskou činnost v souladu s tehdy platnou energetickou koncepcí České republiky. Podle písmena h) má nabyvatel povinnost zajistit, aby po dobu 15 let od vypořádání privatizace odbytová těžba HTU pokryla potřebu trhu pro obyvatelstvo do maximální výše […obchodní tajemství...] tun ročně.

Podle privatizačního rozhodnutí měl tedy nabyvatel zajistit, že odbytová těžba HTU na straně účastníka řízení bude pokrývat (až do stanovené maximální výše) poptávku pro obyvatelstvo. Nabyvatel tedy byl privatizačním rozhodnutím vázán pouze k tomu, aby zajistil na straně účastníka řízení dostatečný objem odbytové těžby, neměl však stanovenu žádnou odpovědnost za to, zda bude vytěžené uhlí v daném množství ze strany distributorů dodáno na český trh a už vůbec ne, že tomu má dojít některým ze způsobů omezujícím soutěž.

Účastník řízení text popsaného ustanovení vykládá tak, že účastník řízení byl povinen do stanovené výše zajistit nejen odbytovou těžbu, ale faktické pokrytí poptávky obyvatelstva. Mám za to, že tento výklad neodpovídá ani základnímu gramatickému významu privatizačního rozhodnutí. To totiž nehovoří o tom, že by měl účastník řízení přímý závazek zajistit pokrytí tuzemské poptávky v daném roce (do stanovené výše), ale pouze závazek zajistit, že jeho odbytová těžba bude dostatečně vysoká na to, aby tato poptávka pokryta být mohla. Mám současně za to, že znění textu privatizačního rozhodnutí je natolik jednoznačné, že si nevyžaduje žádné další dokazování, a že konkurenční (účastníkem řízení navrhovaná) interpretace nemůže být přijata. Stejnou formulaci obsahují také ustanovení rozhodnutí akcionáře[64] (společnosti ČEZ) vůči účastníku řízení, která mu rovněž ukládají pouze povinnost zajistit dostatečný objem odbytové těžby. Pokud by totiž vlády České republiky či Ministerstvo financí měly skutečně úmysl zavázat účastníka řízení k omezení distribuce HTU do zahraničí, určitě by tak učinily výslovně a jednoznačně. Rozhodnutí hovoří pouze o obecně sledovaném cíli, nikoli o konkrétním způsobu jeho dosažení v podobě omezování exportů.

Této logice také odpovídá ustanovení čl. 12 písm. h) privatizačního rozhodnutí, týkající se hnědého energetického uhlí - u toho byla shodně stanovena pouze minimální hranice odbytové těžby, bez toho, že by účastníku řízení byla ukládána odpovědnost za distribuci tohoto uhlí či za pokrytí dodávky.

Již z těchto podkladů tedy považuji za nepochybné, že účastník řízení byl vázán pouze k provedení určitého objemu odbytové těžby, nikoliv k tomu, aby s jednotlivými distributory uzavíral dohody o zákazu exportu.

Z relevantních ustanovení povinností společnosti ČEZ a účastníka řízení tedy vyplývá pouze to, že měly povinnost zajistit dostatečný objem odbytové těžby HTU, tedy takový objem, který by odpovídal poptávce obyvatelstva. Ani jedna z těchto společností však nenesla žádnou odpovědnost za to, zda její distributoři všechno uhlí dodají na domácí trh, či zda jej budou dodávat také na trh zahraniční. Na účastníka řízení tedy nebyla přenesena privatizačním rozhodnutím žádná taková povinnost jednat ve veřejném zájmu, která by ospravedlnila napadeným rozhodnutím vytýkané jednání. Již z tohoto důvodu nemůže být jeho obrana, položená na judikatuře ve věci Wouters, úspěšná.

To, že bylo plnění privatizačního rozhodnutí […obchodní tajemství...], na věci ničeho nemění. Jak bylo výše doloženo, privatizační rozhodnutí obsahuje pouze závazek provádět odbytovou těžbu v dostatečném objemu. Za plnění tohoto závazku byla společnost ČEZ coby nabyvatel v rámci privatizačního rozhodnutí odpovědná, a pokud tedy toto plnění […obchodní tajemství...], je to logické - nic to však nemění na tom, že závazky společnosti ČEZ (ani její rozhodnutí akcionáře) nezahrnovaly vytýkané jednání, ale pouze provedení odbytové těžby o dostatečném objemu. Rozhodné není ani to, zda hranice povinnosti odbytové těžby na straně účastníka řízení představovala pro něj „prakticky veškerou produkci takového HTU“, či nikoliv. Je zjevné, že by bylo nesmyslné jej zavázat do míry vyšší, než jakou by byl schopen splnit, a účastník řízení nijak nevysvětluje, proč by Úřadem zastávaná interpretace dotčeného ustanovení měla vyústit v jinou konstrukci podmínky.