ÚOHS R0203/2024/HS – Koordinace účasti a nabídky ve veřejné zakázce "VZ 05.23 Rek

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“ nebo „prvostupňový orgán“) svým rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0378/2023/KD, č. j. ÚOHS-47331/2024/852, ze dne 10. 12. 2024 (dále též „napadené rozhodnutí“), shledal účastníky řízení Finezza facility s.r.o., se sídlem

Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě popsaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí do budoucna zakázal.

Za shora uvedené protisoutěžní jednání byla účastníkům řízení uložena pokuta v totožné výši

Výrokem V. napadeného rozhodnutí Úřad uložil účastníkovi řízení Finezza za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí zákaz plnění veřejných zakázek, a to na dobu jednoho roku ode dne právní moci napadeného rozhodnutí.

Výrokem VI. napadeného rozhodnutí byla každému účastníkovi řízení uložena povinnost uhradit náklady řízení ve výši 3 500 Kč.

Dne 19. 12. 2024 podal účastník řízení REK SYSTEM proti napadenému rozhodnutí rozklad.1

Účastník řízení Finezza podal dne 23. 12. 2024 proti všem výrokům napadeného rozhodnutí rozklad,2 v němž nastínil své rozkladové námitky. Tento blanketní rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě. Dne 23. 1. 2025 pak bylo Úřadu doručeno jeho doplnění, ve

Co do podrobnosti vznesených námitek odkazuji níže na příslušné pasáže věnující se přezkumu jednotlivých částí napadeného rozhodnutí, zatímco na tomto místě je proveden toliko jejich základní souhrn.

Účastník řízení REK SYSTEM v rozkladu namítá, že napadené rozhodnutí je věcně nesprávné, neboť byl učiněn nesprávný závěr ohledně jednání ve vzájemné shodě. Podle jeho mínění nebylo prokázáno naplnění znaků skutkové podstaty přestupku podle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS, z něhož byl uznán vinným prvostupňovým orgánem, jelikož v napadeném rozhodnutí uvedenou komunikaci (či další kroky účastníků řízení) nelze označit za jednání ve vzájemné shodě s cílem narušit hospodářskou soutěž.

Účastník řízení REK SYSTEM (opakovaně) přichází s alternativním vysvětlením spočívajícím v „neporozumění“ mezi účastníky řízení, které vyústilo v podání dvou samostatných nabídek.

Ve vztahu k uložené pokutě pak účastník řízení REK SYSTEM namítá, že její výše je likvidační, neboť další jeho podnikatelská činnost bude dlouhodobě cílit pouze na její uhrazení. Úřadem provedená příslušná analýza5 se podle jeho názoru zabývala ekonomickými aspekty, aniž by byly vzaty v potaz i další jím tvrzené skutečnosti.

V rozkladu a v jeho doplnění uvedené námitky jsou sumarizovány do tří tematických okruhů.

V dalším námitkovém okruhu účastník řízení Finezza namítá nezákonnost uložené pokuty, jež má spočívat i) v likvidační povaze a ii) v absenci zohlednění kumulativních dopadů uložené pokuty a zákazu plnění veřejných zakázek. Poukazuje na skutečnost, že Úřad došel k nesprávnému závěru o nelikvidační povaze jemu uložené pokuty. Pro podporu svých tvrzení o likvidačním dopadu odkazuje na judikaturní závěry Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“), jež mají být plně aplikovatelné i na jeho případ.7 Za závažné pochybení shledává zejména nezohlednění kumulativních dopadů obou trestů na jeho ekonomickou situaci. Úřad neměl přihlédnout k budoucímu výpadku příjmů v důsledku uloženého zákazu plnění veřejných zakázek. Ve smyslu zásady proporcionality a individualizace sankce mají být přitom ukládány tresty přiměřené a je třeba zohlednit ekonomické poměry účastníka řízení včetně vlivu ukládaných trestů na jeho další ekonomickou činnost.

Závěrečný námitkový okruh je zaměřen na uložený zákaz plnění veřejných zakázek, který je podle názoru účastníka řízení Finezza nezákonný, neboť jeho uložení je i) nepřezkoumatelné a nedostatečné, ii) diskriminační a iii) pro účastníka řízení Finezza likvidační.

Dne 10. 2. 2025 podal účastník řízení Finezza Vyjádření k rozkladu, v němž odkazuje na některé části rozkladu účastníka řízení REK SYSTEM, se kterými se ztotožňuje s tím, že tyto mají potvrzovat skutečnosti a závěry obsažené v jeho rozkladu a Doplnění rozkladu 1. Konstatuje, že Úřadem provedené hodnocení je nesprávné, nepodložené a v rozporu se základními zásadami správního trestání.8 Ve druhé části tohoto přípisu (tj. Doplnění rozkladu 2) účastník řízení Finezza uvádí relevantní skutečnosti a judikaturu podporující argumentaci uvedenou v rozkladu a Doplnění rozkladu 1. Opětovně trvá na tom, že výše pokuty je pro něj likvidační, natož pak ve spojení s uloženým zákazem plnění veřejných zakázek. Úřad podle názoru účastníka řízení Finezza nezohlednil kumulativní dopady uložených trestů a nereflektoval související judikaturu NSS. Současně zmiňuje závažný nedostatek spočívající zejména v neposouzení toho, jaký reálný dopad může mít výpadek příjmů z veřejných zakázek.9

Účastník řízení Finezza se přípisem ze dne 7. 5. 2025 vyjádřil k podkladům rozhodnutí o rozkladech.10 Vyjádření je opětovně založeno na tvrzené nesprávnosti skutkových a právních

Účastník řízení Finezza nesouhlasí se závěry prvostupňového orgánu obsaženými ve

Pokud jde o druhou rozkladovou námitku (okruh) spočívající v nezákonnosti pokuty, jež má být i) likvidační a ii) při jejímž uložení a posouzení likvidačnosti nebyl zohledněn kumulativní dopad uložené pokuty a uloženého zákazu plnění veřejných zakázek, účastník řízení Finezza rovněž nesouhlasí se Stanoviskem, a to s odkazem na svá předchozí vyjádření, jež mají prokazovat nevyhnutelné negativní dopady uložené pokuty na jeho ekonomickou situaci.

Současně se neztotožňuje s vyjádřením prvostupňového orgánu ke třetí rozkladové námitce (okruhu) ohledně nezákonnosti zákazu plnění veřejných zakázek. Účastník řízení Finezza zejména namítá, že zcela absentuje konkrétní úvaha Úřadu ohledně kumulativního dopadu obou uložených trestů. Dále trvá na tom, že podíl tržeb, generovaný plněním veřejných zakázek, představuje významnou část z jeho celkových tržeb.15 V závěru svého vyjádření účastník řízení Finezza uvádí, že pokud by v důsledku uloženého zákazu plnění veřejných zakázek nemohl veřejné zakázky plnit, předjímá zásadní a likvidační dopad na jeho ekonomickou situaci.16 S ohledem na uvedené je proto účastník řízení Finezza přesvědčen, že by o této sankci mělo být rozhodnuto ve smyslu Návrhu rozkladové komise.

Přípisem ze dne 21. 5. 2025 účastník řízení Finezza doplnil své vyjádření k podkladům rozhodnutí17 s tím, že zdůrazňuje skutečnosti podle jeho názoru významné pro posouzení dané věci. Opětovně tak zmiňuje plánovanou poddodavatelskou spolupráci, resp. komunikaci proběhlou toliko za účelem přípravy společné nabídky, jež přestavuje tzv. uchazečské konsorcium ve smyslu části 5.4 Pokynů k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování

Přípisem ze dne 10. 7. 2025 doplnil účastník řízení Finezza své vyjádření k nově založeným podkladům rozhodnutí (aktuální ekonomická data), přičemž setrval na svém předchozím vyjádření ohledně likvidačnosti uložené pokuty a zákazu plnění veřejných zakázek. Současně vyjádřil požadavek, aby jeho vyjádření ze dne 21. 5. 2025 bylo zahrnuto do podkladů rozhodnutí.19

Účastník řízení REK SYSTEM s ohledem na shora uvedené námitky navrhuje, aby předseda

Účastník řízení Finezza s ohledem na shora uvedené námitky navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0378/2023/KD zastavil, alternativně aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil prvostupňovému orgánu k novému projednání.

Prvostupňový orgán po podaných rozkladech neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a proto v souladu s § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svými stanovisky orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Po projednání rozkladů a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále též „přestupkový zákon“) přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí.

Podotýkám, že účastník řízení REK SYSTEM ve svém rozkladu navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí podle § 152 odst. 6 správního řádu zrušil a správní řízení zastavil. Ačkoliv § 152 odst. 6 správního řádu upravuje speciální postup v případě zrušení/změny rozhodnutí ze strany odvolacího (rozkladového) správního orgánu, užití daného ustanovení v řízení o rozkladu ve věci vedené podle ZOHS vylučuje ustanovení § 25a ZOHS. Ve správním řízení jsem proto z uvedeného důvodu postupoval podle obecného ustanovení § 90 správního řádu.

Před vydáním tohoto rozhodnutí jsem přistoupil celkem dvakrát k doplnění dokazování, přičemž druhé doplnění bylo provedeno v reakci na dostupnost skutečných aktuálních dat o hospodářských výsledcích za rok 2024 u obou účastníků řízení. S takto doplněným dokazováním byli účastníci řízení seznámeni23 (resp. jim byla dána možnost seznámit se i s nově doplněnými podklady) a byl jim dán prostor k vyjádření.

V této souvislosti účastník řízení Finezza trvá na tom, aby jeho vyjádření ze dne 21. 5. 2025 bylo zahrnuto do podkladů rozhodnutí. K danému uvádím, že účastníkům řízení bylo umožněno vyjádřit se k podkladům rozhodnutí, na jejichž základě bude vydáno druhostupňové rozhodnutí. Účastník řízení Finezza svého práva využil, nicméně jeho vyjádření není podkladem pro rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu. Námitkami účastníka řízení Finezza, vznesenými po seznámení se s podklady rozhodnutí, se podrobněji zabývám níže, a tudíž nelze říci, že by nebyly vzaty v potaz v rámci tohoto rozhodování. Pakliže je vyjádření (stanovisko ke shromážděným důkazním prostředkům) vypořádáno v rámci tohoto rozhodnutí, nemůže dojít k porušení ustanovení o řízení před správním orgánem.

Než přikročím ke komplexnímu přezkumu napadeného rozhodnutí, je třeba vyjasnit, které konkrétní výroky napadeného rozhodnutí jsou jednotlivými účastníky řízení napadeny. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0378/2023/KD bylo zahájeno a vedeno se dvěma účastníky řízení. Výrok

Pokud jde o rozsah, v němž je rozhodnutí napadáno, ten je v dispozici účastníků řízení, přičemž právo podat opravný prostředek přísluší pouze tomu účastníkovi řízení, jemuž byla rozhodnutím způsobena v jeho právech určitá újma odstranitelná tím, že odvolací správní

Na základě těchto skutečností jsem dospěl k závěru, že rozklady účastníků řízení nevzbuzují pochyb o tom, že se jedná o opravný prostředek vůči napadenému rozhodnutí, přičemž z jejich obsahu je zjevné, co účastníci řízení požadují – v jakém skutečném rozsahu rozhodnutí napadají. V souladu s § 37 odst. 1 věty druhé správního řádu tak dovozuji, že účastník řízení

Vzhledem ke skutečnosti, že některé dílčí námitky rozkladů se překrývají, bude při vypořádávání námitek zohledněn princip, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.26

Pro úplnost dále dodávám, že rozhodnutí správního orgánu prvního i druhého stupně tvoří jeden celek, proto může odvolací či rozkladový orgán nahradit nebo doplnit část odůvodnění prvostupňového orgánu vlastní úvahou a korigovat tak určitá dílčí „argumentační zaškobrtnutí“ podřízeného správního orgánu v případě, kdy prvostupňové rozhodnutí potvrzuje.27

V rámci vlastního přezkumu napadeného rozhodnutí se budu níže věnovat nejprve zkoumání použité právní úpravy a posléze skutkovým a právním zjištěním prvostupňového orgánu a jednotlivým námitkám, které se v rozkladech objevují.

Napadené rozhodnutí se použitím právních norem relevantních pro posouzení jednání účastníků řízení zabývalo adekvátně v bodech 37 až 46 napadeného rozhodnutí. Ex lege přezkumu zákonnosti správné aplikace právních norem ze strany prvostupňového orgánu se

Ze závěrů učiněných prvostupňovým orgánem v napadeném rozhodnutí vyplývá, že za dokonání přestupku je považováno datum 23. 2. 2023 (den, kdy byly zadavateli doručeny sladěné nabídky účastníků řízení). Na posuzované jednání prvostupňový orgán správně aplikoval ZOHS ve znění zákonů č. 261/2021 Sb. a č. 417/2021 Sb. (účinných od 1. 2. 2022).

V otázkách hmotněprávních neupravených ZOHS postupoval prvostupňový orgán (s výjimkou ustanovení vyloučených v rámci § 22b odst. 8 ZOHS) k okamžiku vydání napadeného rozhodnutí subsidiárně podle přestupkového zákona ve znění účinném v době spáchání přestupku, přičemž zákonodárce následně přistoupil k jeho novelizaci, a to zákonem č. 277/2019 Sb. (účinný od 1. 1. 2024), zákony č. 349/2023 Sb. a č. 427/2023 Sb. (účinnými od

Pokud jde o aplikaci procesních předpisů, ta se odvíjí od okamžiku zahájení správního řízení (15. 6. 2023). Při zahájení správního řízení prvostupňový orgán postupoval podle ZOHS ve znění zákonů č. 261/2021 Sb. a č. 417/2021 Sb. ZOHS byl následně novelizován, a to zákonem č. 226/2023 Sb., přičemž s ohledem na přechodná ustanovení se procesní pravidla v novele stanovená pro účely tohoto správního řízení neaplikují.29 Během řízení o rozkladech nabyly účinnosti dvě novely ZOHS, a to zákon č. 265/2024 Sb. a č. 69/2025 Sb. Poslední z novel (účinná od 3. 4. 2025) neobsahuje přechodné ustanovení vztahující se k předmětnému správnímu řízení, tudíž podle obecné zásady nepravé retroaktivity je nutné ji aplikovat i na toto správní řízení, a postupovat tak podle ZOHS ve znění pozdějších předpisů.30

Prvostupňový orgán dále v procesních otázkách postupoval vzhledem k datu zahájení správního řízení podle přestupkového zákona v tehdy platném a účinném znění. Následně došlo k novelizaci přestupkového zákona, a to zákonem č. 277/2019 Sb. (účinným ode dne

V případě správního řádu, jakožto obecného právního předpisu, postupoval Úřad od zahájení správního řízení podle zákona č. 403/2020 Sb. (účinný od 1. 1. 2021). Z hlediska procesního postupuje správní orgán druhého stupně s ohledem na přijatou novelu podle správního řádu v aktuálním a účinném znění, tj. ve znění zákona č. 218/2025 Sb. (účinný od 1. 7. 2025).

Z předloženého správního spisu jsem zjistil, že správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0378/2023/KD

Úvodem k přezkumu napadeného rozhodnutí je třeba shrnout skutková zjištění učiněná prvostupňovým orgánem. Pro celkový kontext je pak nutno připomenout, že předmětem veřejné zakázky ZŠ Horymírova bylo uzavření smlouvy o dílo na realizaci (zjednodušené podlimitní řízení). Předmětem plnění veřejné zakázky byla kompletní úprava prostor školní kuchyně v rozsahu nutných stavebních prací včetně pořízení nového gastro vybavení (zařízení velkokuchyní) podle platných hygienických norem, v rozsahu projektové dokumentace.

Z uvedeného dovozuji, že se v tomto případě mohlo jednat o dvě rovnocenné části plnění – tj. že zakázka ZŠ Horymírova mohla být potenciálně atraktivní jak pro dodavatele specializující se spíše na stavební práce, tak pro dodavatele gastro vybavení. Porovnáním nabídkových cen za stavební a gastro část předmětné zakázky nebyly prvostupňovým orgánem identifikovány zásadní rozdíly, když cena za každé z obou plnění tvořila nezanedbatelnou část z celkové ceny zakázky.32 Lze tedy říci, že obě části plnění byly významné. Pokud jde o technickou kvalifikaci, ta se měla prokázat čestným prohlášením a doložit až před uzavřením smlouvy o dílo a sestávala se jak z referencí ke stavební části, tak z referencí vztahujících se k dodávce gastro

Dne 23. 2. 2023 podali nabídku35 pouze účastníci řízení a jejich nabídky vykazovaly jisté podobnosti. Lhůta pro podání nabídek uplynula 24. 2. 2023. Proti zadávacím podmínkám podaly námitky dvě společnosti (zejména šlo o diskriminačně nastavené technické parametry gastro zařízení). Projekční společnost, která zpracovávala zadávací dokumentaci, k následnému dotazu zadavatele uvedla, že na návrhu gastro zařízení spolupracovala s účastníkem řízení Finezza. Zadavatel účastníka řízení Finezza ze zadávacího řízení vyloučil a zadávací řízení na veřejnou zakázku ZŠ Horymírova bylo dne 24. 3. 2023 zrušeno.36 Proti zmíněnému vyloučení ani proti zrušení zadávacího řízení nebyly podány námitky.37

Zadavatel zahájil dne 3. 4. 2023 další zadávací řízení na stejný předmět plnění s názvem „VZ

Prvostupňový orgán zjistil, že účastníci řízení byli v průběhu zadávacího řízení na zakázku ZŠ

Skutková zjištění v tomto smyslu vypovídají o tom, že účastník řízení REK SYSTEM podal tzv. krycí nabídku na zakázku ZŠ Horymírova, která neměla konkurovat vítězné nabídce účastníka řízení Finezza. Jediným možným vysvětlením podobnosti nabídek bez důvodných pochybností je předchozí vzájemná koordinace mezi účastníky řízení. Skutková zjištění učiněná prvostupňovým orgánem považuji za správná a dostatečná. Všechny důkazy, z nichž prvostupňový orgán vycházel, jsou v napadeném rozhodnutí podrobně popsány a odůvodněny, na což odkazuji, a jsou obsaženy ve správním spisu.

Posuzované jednání prvostupňový orgán vyhodnotil jako zakázanou dohodu v širším slova smyslu podle § 3 odst. 1 ZOHS s cílem narušit hospodářskou soutěž spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při podávání nabídek do veřejných zakázek (bid rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 2 písm. a) a c) ZOHS. K materiální stránce

Vzhledem k tomu, že předmětem správního řízení je zakázaná cílová dohoda typu bid rigging, prvostupňový orgán se podrobnějším vymezením relevantního trhu v rámci správního řízení nezabýval (srov. bod 59 napadeného rozhodnutí). V napadeném rozhodnutí se vychází z předmětu zakázky ZŠ Horymírova – tj. stavební práce a dodávka gastro vybavení pro školní kuchyni, které lze zahrnout do oblasti i) výstavba budov a specializované stavební činnosti a ii) strojů a zařízení pro speciální účely – stroje na výrobu potravin, nápojů a zpracování tabáku (srov. body 54 až 58 napadeného rozhodnutí). Závěry prvostupňového orgánu považuji u daného typu přestupku za souladné s recentní aplikační praxí Úřadu i dosavadní judikaturou, za správné a zákonné, nevzbuzující důvodné pochybnosti o stavu věci. Ostatně v podaných rozkladech proti způsobu vymezení relevantního trhu nezaznívají žádné námitky.

Uzavírám, že z napadeného rozhodnutí plyne jednoznačný a odůvodněný závěr ohledně protisoutěžního jednání účastníků řízení popsaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí.

Účastníci řízení ve svých rozkladech shodně namítají, že prvostupňový orgán neprokázal naplnění znaků skutkové podstaty přestupku podle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS. Účastníci řízení nepopírají, že mezi nimi ke vzájemné komunikaci před podáním nabídek do zakázky ZŠ

V této souvislosti je nezbytné korigovat nepřesnost terminologie použité v napadeném rozhodnutí, popř. zmíněné účastníkem řízení. Pojem subdodavatel byl používán předchozí právní úpravou (srov. § 17 písm. i/ zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů). Stávající právní úprava, tj. zákon č. 134/2016 Sb., zákon o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZZVZ“), však již tento pojem nepoužívá, přičemž tento byl nahrazen pojmem poddodavatel. Byť použitá terminologie není souladná s aktuálním zněním ZZVZ, jedná se o skutečnost, jež nemá vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. V daném případě jde však o vývoj toliko v terminologii, jenž nemá žádný vliv na věcnou stránku daného případu ani napadeného rozhodnutí.

Z pohledu požadavků na prokázání jednání ve vzájemné shodě poukazují účastníci řízení konkrétně na to, že Úřad neprokázal naplnění zákonem vyžadovaných podmínek. Pokud by mělo jít podle účastníka řízení REK SYSTEM o zakázanou dohodu, musel by ze shromážděné komunikace plynout úmysl účastníků řízení jednat ve vzájemné shodě s úmyslem takovou dohodu uzavřít, což ze spisového materiálu podle jeho názoru nevyplývá. Úřadem přijatý závěr v bodě 68 napadeného rozhodnutí považuje za nesprávný, neboť z kontaktu a výměny

Pokud jde o právní posouzení jednání účastníků řízení, to je obsaženo v bodech 67 až 72 napadeného rozhodnutí a je doplněno o vyjádření prvostupňového orgánu k námitkám účastníků řízení (viz body 92 až 97 napadeného rozhodnutí). Závěr o spáchání přestupku je postaven na správné aplikaci právních východisek na řádně zjištěný skutkový stav. Je třeba říci, že se neztotožňuji s námitkou účastníka řízení Finezza o nepřiléhavosti Úřadem aplikované judikatury, kterou naopak shledávám za vhodně přiléhavou na situaci, v níž mezi účastníky řízení (jako vzájemnými konkurenty) proběhla před podáním nabídek do zakázky ZŠ

Měl-li bych zhodnotit, zda v daném případě stupeň srozumění účastníků řízení vypovídá o jednání ve vzájemné shodě, lze vyjít z judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále též „SDEU“), jenž definoval jednání ve vzájemné shodě jako „…jakoukoliv formu koordinace mezi podniky, jež bez dojití až k uzavření skutečné dohody vědomě nahrazuje spoluprací mezi nimi rizika plynoucí z hospodářské soutěže.“40 Je to tedy jednání soutěžitelů, kteří koordinují svoje jednání bez konkrétní dohody v užším smyslu, avšak s vědomím, že ostatní soutěžitelé budou jednat stejně. SDEU konstatuje, že: „V tomto ohledu čl. 81 odst. 1 ES brání jakýmkoliv přímým nebo nepřímým kontaktům mezi hospodářskými subjekty, které jsou takové povahy, že buď ovlivňují tržní jednání skutečných nebo potenciálních soutěžitelů, nebo odhalují takovému soutěžiteli tržní jednání, ke kterému je dotčený hospodářský subjekt rozhodnut nebo které zamýšlí na trhu přijmout, jestliže je účelem nebo důsledkem těchto kontaktů omezení hospodářské soutěže,“41 přičemž je možno konstatovat, že jednání ve vzájemné shodě jsou právě jednostranné projevy vůle soutěžitele k určitému soutěžnímu chování, tato vůle je však založena na informaci o budoucím soutěžním chování jiného soutěžitele a uskutečněna s vědomím této informace.42

Podle konstantní judikatury musí chování soutěžitelů splňovat tři znaky, aby jej bylo možno označit jako jednání ve shodě: (i) shoda vůlí či konsensus mezi dotčenými podniky vyplývající z předchozích kontaktů, (ii) navazující jednání na trhu a (iii) příčinná souvislost mezi shodou vůle a jednáním na trhu (kauzální nexus).43 Shoda projevu vůle (konsenzus) je v případě jednání ve vzájemné shodě nahrazena slaďováním (koordinací), která může mít různé formy

K první namítané podmínce jednání ve vzájemné shodě, tedy shodě vůlí, pak Tribunál konstatuje, že ji není nutné prokazovat konkrétní dohodou o společném plánu jednání na trhu, nýbrž postačí prokázání komunikace mezi podniky či účasti na jednání, které usnadňuje koordinaci jejich obchodní politiky.45 Sladění postupu vyžaduje, aby šlo o vzájemnou komunikaci mezi soutěžiteli, informace o soutěžním chování ostatních soutěžitelů musí vyplývat z této komunikace, nikoliv z prostého monitoringu trhu.46

Jak je uvedeno v bodě 64 napadeného rozhodnutí, při prokazování jednání ve vzájemné shodě musí být buď doloženo, že mezi soutěžiteli probíhala soutěžně-protiprávní komunikace, jejímž důsledkem je jednání soutěžitelů na trhu determinované touto koordinací, nebo že došlo ke shodnému či nápadně podobnému jednání, jež není racionálně jinak zdůvodnitelné než jednáním ve vzájemné shodě. V posledně uvedené variantě se pak presumují předchozí soutěžně relevantní kontakty.47 Ohledně prokázání koordinovaného postupu recentní judikaturu upřesňuje, že: „Pro prokázání jednání ve shodě je třeba připustit dva základní druhy důkazů: prvním z nich je souhrn okolností, které objasňují způsob chování soutěžitele na trhu, druhým je prokázání existence faktických přímých či zprostředkovaných kontaktů mezi soutěžiteli. K prokázání existence protisoutěžního jednání je třeba zejména posoudit, zda jednotlivé důkazy – zde v podobě vzájemné komunikace, sledovaly totožný cíl, zda mezi nimi existovala obsahová a časová souvislost, zda se týkaly totožného předmětu (zakázky), zda zahrnovaly totožné protisoutěžní praktiky. (…) Nejvyšší správní soud dodává, že za nepřímý důkaz, jehož relevanci stěžovatelé zpochybňují, lze považovat takové chování soutěžitelů, jehož důvod či příčinu nelze vysvětlit jiným způsobem, v dané situaci racionálním, než vzájemným ovlivněním soutěžitelů, které jejich chování předcházelo. Pro akceptaci tohoto důkazu je třeba vyvrátit veškeré racionální pochybnosti o tom, zda ke společnému postupu soutěžitelů (stěžovatelů) došlo následkem jejich kontaktu, a současně i veškeré racionální pochybnosti o tom, zda sledované jednání není náhodné, či není pouhým logickým důsledkem ekonomických podmínek na trhu.“48

Pokud jde o vinu účastníků řízení, ze shromážděných důkazů jednoznačně vyplývá, že postup účastníků řízení v zakázce ZŠ Horymírova koordinovaný byl. Prvostupňový orgán prokázal vzájemné kontakty mezi účastníky řízení, které byly příčinou jejich následného jednání. Fáze slaďování nabídek (koordinace) přitom započala nejpozději dne 8. 2. 2023, kdy došlo mezi účastníky řízení ke sdělení e-mailové adresy a odeslání první (gastro) části rozpočtu (srov. bod

Přestože se oba účastníci řízení snaží přesvědčit Úřad o tom, že zajištěná komunikace byla vedena toliko v rámci potenciální poddodavatelské spolupráce, prvostupňový orgán prokázal, že ze shromážděných důkazů plyne odlišný skutkový stav věci – jde o nestandardní komunikaci vedoucí ke srozumění o budoucím chování účastníků řízení v zakázce ZŠ Horymírova. Ověřil jsem, že důkazy shromážděné prvostupňovým orgánem tvoří ucelený řetězec, jenž neumožňuje jiný racionální výklad než ten, že se stal skutek popsaný ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Kontakty mezi účastníky řízení jsou v posuzovaném případě založeny na dvoustranné e-mailové komunikaci ohledně nabídkových cen do zakázky ZŠ Horymírova, a to před jejich podáním, přičemž účastníci řízení nabídky skutečně podali, a to v podobě, v jaké by nemohly být podány bez jejich předchozí vzájemné komunikace. Řetězec nepřímých důkazů je složen ze zajištěné přímé komunikace spočívající ve výměně informací týkajících se nabídek do této zakázky, resp. z chování účastníků řízení před podáním nabídek do zakázky ZŠ

Jak bylo uvedeno shora, z předmětu veřejné zakázky ZŠ Horymírova je patrno, že dodavatelem, který se mohl do zadávacího řízení přihlásit, nemusel být primárně pouze dodavatel, který by se zabýval stavební činností, neboť stavební práce a dodávka gastro vybavení byly takřka rovnocennými součástmi plnění. Ostatně samotná nabídka účastníka řízení REK SYSTEM není precizní, jak by bylo možno očekávat od hlavního dodavatele. Nabídka neobsahovala požadované technické listy ke gastro zařízení, ale ani údaje o poddodavateli v části gastro technologie. Podezřelá je samotná cenotvorba nabídky, a to s ohledem na rozsah a povahu vyměněných citlivých informací. V neposlední řadě je třeba zohlednit účast v novém zadávacím řízení, neboť o novou zakázku se již ucházel pouze účastník řízení Finezza, byť se od začátku měl o tuto zakázku ucházet druhý účastník řízení.

Za zmínku stojí uvést i zdánlivé drobnosti, které by mohly být samy o sobě ospravedlnitelné, avšak propojíme-li je se zbytkem ostatních důkazů, hovoří jako celek ve prospěch koluze účastníků řízení. Jedná se například o nepřesnost, kdy je v části rozpočtu chybně označen

Zjištěné skutečnosti tak v daném kontextu nemohou být vyloženy jiným způsobem než tak, že existuje shoda vůle na tom, jak se každý z účastníků řízení (v důsledku sdílených informací o svých kompletních nabídkách) v zadávacím řízení zachová (tj. podání krycí nabídky).

Druhá podmínka, navazující jednání na trhu, je rovněž ze shromážděných důkazů patrná.

Prvostupňový orgán dospěl ke správnému závěru, že účastníci řízení slaďovali své nabídky po předchozí vzájemné koordinaci a nahradili své, za jiných okolností nezávislé, chování v soutěži o zakázku ZŠ Horymírova praktickou kooperací, která vedla k zamýšlenému cíli. V důsledku uvedeného jednání došlo k vítězství účastníka řízení Finezza, a tudíž k ovlivnění výsledku výběrového řízení. Předmětné nabídky měly v daném kontextu navodit dojem skutečné soutěže o předmětnou zakázku, resp. dojem o výběru nejvhodnější varianty. Ve skutečnosti však nabídka účastníka řízení REK SYSTEM účelově ani nevyhovovala zadávacím podmínkám.

Současně jsem ověřil, že prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí vyloučil jiné možné vysvětlení vzniku takového jednání. Účastníci řízení v rámci správního řízení přišli s vlastním vysvětlením posuzovaného jednání, které prvostupňový orgán náležitě prověřil. Podobnost nabídkových cen měla být podle účastníků řízení odůvodněna nerealizovanou potenciální poddodavatelskou spoluprací. Identická námitka tak byla vznesena již v rámci prvostupňového řízení a prvostupňový orgán se s touto námitkou v napadeném rozhodnutí náležitě vypořádal

Účastník řízení REK SYSTEM měl podle svého vyjádření počítat s variantou, že nabídku do zakázky ZŠ Horymírova podá jen on sám a že účastník řízení Finezza bude jeho poddodavatelem. V důsledku chybné komunikace však byly podány dvě samostatné nabídky, což mělo být pro účastníka řízení REK SYSTEM „zcela překvapující“.53 Účastník řízení Finezza se ztotožnil s názorem druhého účastníka řízení, že ze spisu nevyplývá, že by měli účastníci řízení záměr jednat ve vzájemné shodě, resp. že by se tito měli domlouvat/koordinovat podání nabídek do zakázky ZŠ Horymírova. Konkrétně ve vztahu k namítané absenci důkazů účastník řízení Finezza zmiňuje snahu prvostupňového orgánu tuto: „…překlenout vlastním kreativním výkladem podkladů obsažených ve správním spise, kterým se snaží podložit svojí subjektivní představu o nejpravděpodobnější verzi skutkového stavu.“54

Tvrzením účastníků řízení nelze přisvědčit v tom ohledu, že by prvostupňový orgán učinil nesprávné skutkové a právní závěry, resp. že by snad měl kreativním způsobem dotvářet skutkový stav. V prvé řadě jde o samotné načasování výměny informací a pak také o jejich povahu a následný obsah skutečně podaných nabídek. To spolehlivě vylučuje tvrzení účastníků řízení o pouhé spolupráci v rámci poddodavatelského vztahu.

Prvostupňový orgán získal vstupní indicie o možném protisoutěžním jednání účastníků řízení od zadavatele a v rámci posléze uskutečněných místních šetřeních zajistil relevantní komunikaci mezi účastníky řízení, jež je chronologicky a podrobně zachycena v bodech 20 až

V souvislosti s namítanou specializací účastníků řízení a charakterem vyměněných informací, je pak zcela namístě odlišit, kdy se o veřejnou zakázku uchází více dodavatelů společně. Pokud by účastníci řízení podávali jednu společnou nabídku, bylo by patrně skutečně nutné, aby si navzájem (i vícekrát) přeposílali rozpočty, protože o získání zakázky usilují společně. O podání společné nabídky však v posuzované věci nešlo. Oba účastníci řízení podali nabídky samostatně a hovoří pouze o poddodavatelském vztahu. V těchto vztazích je třeba povšimnout si úpravy § 83 ZZVZ ve vztahu k případům, kdy je pomocí poddodavatele prokazována kvalifikace. Zde je již do nabídky nezbytné doložit písemnou smlouvu s poddodavatelem či jiné potvrzení obsahující závazek poddodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat při plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém poddodavatel prokázal kvalifikaci za dodavatele.

Ani porovnání věcného obsahu vyměněných informací a obsahu skutečně podaných nabídek neodpovídá tvrzením účastníků řízení. Prvostupňový orgán zevrubně porovnal rozpočty zaslané v posuzovaném období mezi účastníky řízení a konečné nabídky podané účastníky řízení, včetně porovnání nabídek s kontrolním rozpočtem. Z provedeného porovnání bylo zjištěno, že účastník řízení REK SYSTEM poslal v den podání nabídky účastníkovi řízení Finezza pět částí rozpočtu a účastník řízení Finezza převzal všechny tyto ceny do své nabídky (stavební část). Účastník řízení Finezza poslal účastníkovi řízení REK SYSTEM v týž den jednu část rozpočtu, ale sám přitom v této části rozpočtu podal cenu ještě nižší (gastro část). Zvláštní je právě cenotvorba, s níž se účastníci řízení ucházeli o zakázku ZŠ Horymírova. Účastník řízení

I přes opakovaná tvrzení účastníků řízení tak přisvědčuji závěru prvostupňového orgánu, neboť z řetězce takto zjištěných skutečností jasně a zřetelně vyplývá, že se ze strany účastníka

Shrnu-li výše uvedené, podstatným bodem argumentace účastníků řízení je jejich údajná poddodavatelská spolupráce. Účastník řízení REK SYSTEM v této souvislosti zdůrazňuje předmět veřejné zakázky – zakázka ZŠ Horymírova se sestávala ze dvou oddělitelných částí, a to (i) stavební části a (ii) dodávky gastro vybavení, přičemž pro druhou část zakázky potřeboval získat partnera (včetně informací nutných pro podání nabídky). Současně v rozkladu uvádí, že on sám se specializuje na provádění staveb a stavebních úprav, zatímco účastník řízení Finezza na dodávku gastro zařízení, k čemuž prvostupňový orgán údajně v napadeném rozhodnutí nepřihlédnul.

Jde-li o technickou kvalifikaci, ta se měla prokázat již zmíněným čestným prohlášením a doložit až před uzavřením smlouvy. K tomu je v bodě 95 napadeného rozhodnutí uvedeno, že účastník řízení REK SYSTEM v minulosti plnil i veřejné zakázky související s gastro zařízením, což prvostupňový orgán doložil účastí v obdobných zakázkách v průběhu let 2018 až 2024.55

Dodavatel je tak jediným smluvním partnerem zadavatele a poddodavatel zbytek rozpočtu vůbec znát nemusí, resp. není důvod mu tuto část (dokonce několikrát) zasílat, natož pak těsně před podáním nabídek. Je tak třeba položit si otázku, proč by účastník řízení REK SYSTEM, jehož poddodavatelem pro gastro část měl být účastník řízení Finezza, posílal svému poddodavateli naceněný rozpočet pro stavební část zakázky, a to v den podání nabídek. K danému by mohl

Pokyny pod pojem „uchazečské konsorcium“ (tj. společné nabídky) zahrnují poddodávky a konsorcia, čímž mezi nimi nečiní rozdíl, jak je tomu v případě ZZVZ. Pokyny jsou obecným dokumentem, který nezohledňuje konkrétní pravidla určitého zadávacího řízení ani specifickou národní úpravu zadávání veřejných zakázek. V zakázce ZŠ Horymírova učinil zadavatel v souladu s § 105 odst. 1 ZZVZ součástí zadávací dokumentace seznam poddodavatelů, který měli uchazeči vyplnit a předložit ve svých nabídkách.58 Požadoval proto po uchazečích, aby byl s případnými poddodavateli seznámen předem. V posuzovaném případě tak nelze říci, že by v případě poddodavatelského vztahu (natož v nezanedbatelném rozsahu k celkovému plnění veřejné zakázky) zadavatel nemusel být informován. V bodě 349 Pokynů je pak vysvětleno, že vzájemné zadání poddodávek je potenciálním indikátorem tajné dohody, neboť umožňuje vzájemné zaslání finančních nabídek a ohrožuje nezávislost při formování nabídek. Je proto zjevné, že je třeba mezi případy, kdy jde o poddodávky a kdy se jedná o zakázanou dohodu, rozlišovat, a to právě s ohledem na konkrétní zjištěné skutkové okolnosti. Jak již bylo uvedeno, v posuzované věci časový rámec, věcný rozsah vyměněných informací, navazující postup, ale v neposlední řadě také fakt, že v zadávacím řízení ZŠ Horymírova měli uchazeči povinnost sdělit informace o poddodavatelích ve svých nabídkách, svědčí o tom, že skutečně šlo o zakázanou dohodu. Žádný z účastníků řízení druhého účastníka řízení jako svého poddodavatele neuvedl. Nepodávali proto své nabídky jako uchazečské konsorcium ve smyslu bodu 5.4 Pokynů.

Podle účastníka řízení REK SYSTEM Úřad dále nepřihlédnul k praxi, že v rámci přípravy nabídek dochází ke vzájemné komunikaci mezi soutěžiteli. S ohledem na shora uvedené se však domnívám, že prvostupňový orgán námitku řádně vypořádal. Ke komplexní výměně citlivých a strategických dat (ke které došlo v posuzovaném případě) by mohlo dojít toliko a jen za předpokladu, že by účastníci řízení podávali společnou nabídku. Předmětná míra výměny informací tak s ohledem na formu a kontext, ve které k ní došlo, bezpochyby sledovala účel snížení budoucí nejistoty na trhu.

Účastník řízení REK SYSTEM rozporuje samu povahu reciproční komunikace, a to s odkazem na stanovisko generální advokátky J. Kokott ve věci C-8/08 (ve věci T-Mobile Netherlands BV a další), v němž zdůraznila, že ne každá výměna informací mezi soutěžiteli má za cíl vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na společném trhu (viz bod 37 tohoto stanoviska). Ze shromážděné dokumentace podle účastníka řízení nevyplývá požadovaný úmysl nahradit hospodářskou soutěž vzájemnou spoluprací. K danému uvádím, že zmíněné stanovisko generální advokátky poskytuje odpovědi na objasnění toho, jaké požadavky mají být splněny pro prokázání jednání ve vzájemné shodě. Za podstatný považuji v posuzovaném

Nadto pokud by měl být účastník řízení Finezza poddodavatelem společnosti REK SYSTEM, je ve spisu doloženo, že na daném se účastníci řízení před podáním nabídky nedohodli, jak uvedl účastník řízení Finezza59 (srov. bod 92 napadeného rozhodnutí). Neobstojí proto ani námitka účastníka řízení REK SYSTEM o údajné „nedostatečné“ komunikaci mezi účastníky řízení či o „neporozumění“, které mělo vést k podání dvou samostatných nabídek.60 Účastník řízení

Domnívám se, že prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí řádně objasnil, proč vysvětlení o údajné nedostatečnosti v komunikaci odporuje zjištěným skutečnostem. Účastník řízení REK

Širší kontext, tj. charakter předmětu plnění veřejné zakázky ZŠ Horymírova i podíl účastníka řízení Finezza na přípravě návrhu gastro zařízení,61 svědčí o tom, že hlavním dodavatelem nemusela být stavební společnost, a že účastník řízení Finezza o plánované zakázce věděl ještě před jejím vyhlášením. Nic mu tedy nebránilo v tom, aby o získání zakázky usiloval již od samého počátku. Zadávací řízení bylo zadavatelem zrušeno právě v souvislosti s tím, že se účastník řízení Finezza podílel podstatným způsobem na přípravě projektu v části návrhu

Za příhodné pak nepovažuji ani tvrzení účastníka řízení REK SYSTEM, že pokud podal nabídku s vyššími cenami, než jaké byly uváděny v komunikaci mezi účastníky řízení, neznamená to, že se jednalo z jeho strany o krycí nabídku, ale pouze o stanovení marže a zvýšení zisku ze zakázky. Za přesvědčivý důkaz v tomto smyslu považuje notný rozdíl v nabídkových cenách, jenž by podle jeho názoru neměl být tak markantní, šlo-li by o krycí nabídku. Obdobně pak vyznívá i námitka účastníka řízení Finezza, který považuje závěr o krycí povaze nabídky za nelogický již z toho důvodu, že účastník řízení Finezza neměl důvod nabídkovou cenu snížit, resp. účastník řízení REK SYSTEM neměl důvod nabídkovou cenu zvyšovat, jestliže by o plánovaném snížení druhého účastníka řízení dopředu věděl.63 Snížení v rámci své části rozpočtu pak označil za vlastní obchodní rozhodnutí.64

Ohledně těchto tvrzení je možno uvést, že prvostupňový orgán ve správním řízení prokázal, že účastník řízení REK SYSTEM podal tzv. nabídku krycí, což bylo důvodem, proč vlastní nabídku nacenil vyšší cenou, než jakou poslal účastníkovi řízení Finezza (stavební část zakázky), ale i vyšší cenou, než jakou od něj obdržel (gastro část zakázky). Finální verze částí rozpočtů byly vzájemně přeposlány v den podání nabídek; v rámci poddodavatelského vztahu nebylo nejmenšího důvodu, aby hlavní dodavatel poddodavateli posílal rozpočet za část zakázky, kterou bude realizovat sám; účastník řízení REK SYSTEM ve své nabídce neuvedl účastníka řízení Finezza jako poddodavatele technologií. Kdyby si účastník řízení REK SYSTEM myslel, že účastník řízení Finezza je jeho poddodavatelem, a byl překvapen tím, že účastník řízení Finezza podal vlastní nabídku, proč jej jako svého poddodavatele v nabídce neoznačil, když například svého poddodavatele elektroinstalace65 v nabídce uvedl?

Vedle zmíněného ani provedené navýšení cen neodpovídá racionálnímu chování v hospodářské soutěži. Účastník řízení REK SYSTEM provedl navýšení v obou částech plnění veřejné zakázky. Toto navýšení proběhlo v den podání nabídky, přestože již existoval vytvořený kompletní rozpočet na stavební část, který byl poslán účastníku řízení Finezza.

K namítanému rozdílu v nabídkových cenách, který by měl indikovat, zda se jedná či nejedná o krycí nabídku, pak přisvědčuji prvostupňovému orgánu v tom smyslu, že žádný konkrétní rozdíl v cenách, který by určil, zda se jedná o tzv. krycí nabídku, není z dosavadní praxe Úřadu znám. V praxi může být výše cenového rozdílu mezi podanými nabídkami ovlivněna více faktory (konkurenceschopnost nebo strategie účastníků řízení). Podstatný je tak celkový

V neposlední řadě účastník řízení REK SYSTEM označuje za důkaz o neexistenci jakékoliv vůle účastníků řízení jednat ve vzájemné shodě fakt, že v nové zakázce účastníci řízení nepodali nabídky totožně s těmi v posuzované zakázce. K této námitce je možno v souladu se stanoviskem prvostupňového orgánu uvést, že chování účastníků řízení v průběhu nové zakázky nelze považovat za jasný důkaz o tom, že by účastníci řízení nespáchali přestupek, který tomuto chování časově předcházel.67 V souvislosti s následujícím zadávacím řízením je vhodné doplnit, že prvostupňový orgán v bodě 25 napadeného rozhodnutí popsal uskutečněnou komunikaci i ohledně nové zakázky, v níž účastník řízení REK SYSTEM zaslal účastníkovi řízení Finezza upravené části rozpočtu. U nové zakázky (lhůta pro podání nabídek stanovena zadavatelem do 24. 4. 2023) měla být mezi účastníky řízení učiněna dohoda o tzv. prime-kontraktorovi, a proto měl nabídku podat pouze účastník řízení Finezza68 (srov. bod 90 napadeného rozhodnutí). Na druhou stranu však účastník řízení REK SYSTEM již dříve uvedl, že s účastníkem řízení Finezza nenavázal poddodavatelskou spolupráci.69

V rámci Doplnění rozkladu 2 účastník řízení Finezza zmiňuje judikaturu vážící se k postupu při hodnocení důkazů či zásadě in dubio pro reo a dospívá k závěru, že prvostupňovým orgánem provedené hodnocení je nesprávné, nepodložené a v rozporu se základními zásadami správního trestání.

S ohledem na argumentaci prvostupňového orgánu obsaženou v napadeném rozhodnutí, nepovažuji skutková zjištění ohledně závěru o koluzivní povaze jednání účastníků řízení za zjištění nedostatečná či jsoucí ve vzájemném rozporu.70 Důkazní penzum je v předmětné věci standardní a neponechává prostor pro jiné akceptovatelné vysvětlení. Dokonce se odvažuji říci, že se v posuzovaném případě jedná o ukázkový případ bid riggingu založený na prokázání vzájemných kontaktů účastníků řízení, jež byly příčinou jejich následného chování. Pakliže

Mimoto nelze pominout ani fakt, že účastníci řízení nebyli začátečníky, co se týče účasti v zadávacích řízeních. Z dosavadní praxe tak měli přinejmenším povědomí o tom, jak (ne)postupovat v zadávacím řízení. V posuzovaném případě však byla shledána taková míra kooperace, jež neodpovídá tvrzenému módu (potenciální) poddodavatelské spolupráce – jde o rozsah a povahu vyměněných informací (tj. otázku míry detailu) i jejich načasování.

S ohledem na shora uvedené lze učinit dílčí závěr, že odůvodnění napadeného rozhodnutí nelze považovat za tendenční, důkazně nepodložené či neodpovídající zásadě materiální pravdy. Ve správním řízení bylo prokázáno naplnění všech znaků jednání ve vzájemné shodě s tím, že účastníci řízení mezi sebou koordinovali podání nabídek do zakázky ZŠ Horymírova tak, aby účastník řízení Finezza podal výhodnější nabídku než účastník řízení REK SYSTEM, jehož nabídka byla vyšší o 2,7 mil. Kč (viz bod 97 napadeného rozhodnutí).

Výrok o zákazu plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě (protisoutěžní dohody) jsem rovněž přezkoumal, přičemž se ztotožňuji se závěrem, který v tomto ohledu učinil prvostupňový orgán. V situaci, kdy Úřad dospěl k závěru, že účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě a porušili zákaz stanovený v 3 odst. 1 ZOHS, je zcela namístě, aby Úřad ve druhém výroku napadeného rozhodnutí plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě popsaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle § 7 odst. 1 ZOHS do budoucna zakázal.

Výrok II. napadeného rozhodnutí jsem tedy potvrdil, neboť jsem shledal, že k zakázanému jednání účastníků řízení skutečně došlo.

Přestože je stanovení výše pokuty věcí správního uvážení, je Úřad vázán ustanovením § 22b odst. 1 ZOHS, podle kterého zohledňuje závažnost přestupku, zejména způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán.72 Dále je Úřad vázán zákonnými limity, které

Byť účastníci řízení nenapadají způsob uložení pokuty, v rámci přezkoumání příslušných částí napadeného rozhodnutí, které se věnují vyměření pokut, z hlediska zákonnosti uvádím následující. Prvostupňový orgán postupoval v souladu se ZOHS i Metodikou, když při stanovení výchozího podílu pro výpočet pokuty vyšel z celkové hodnoty zakázky ZŠ Horymírova (vítězná nabídka) jako zboží přímo či nepřímo dotčeného protisoutěžním jednáním účastníků řízení.

Celkový čistý obrat soutěžitele Finezza za účetní období roku 2023 dosáhl výše 25 706 000 Kč bez DPH.78 Vycházíme-li z hodnoty zakázky ZŠ Horymírova, která činila 11 874 416,41 Kč bez

V posledním kroku dospěl prvostupňový orgán k závěru, že pokuty jsou uloženy v zákonné výši, a ani je s ohledem na jejich výši a na ekonomické údaje týkající se jak soutěžitele REK

Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, jakým způsobem prvostupňový orgán při výpočtu pokut účastníkům řízení postupoval i z jakých vycházel podkladů. Úřad je ve své rozhodovací praxi současně povinen dbát na to, aby nedošlo k uložení nepřípustné pokuty, tj. přihlédnout k možnému likvidačnímu charakteru pokuty. Je tak třeba zabývat se hospodářskou situací subjektu, kterému je pokuta ukládána, popř. celé hospodářské jednotky.81 Tato povinnost plyne z ústavních principů, neboť: „…pokuta v likvidační výši představuje v zásadě „nejtvrdší“ případ zásahu do majetkových poměrů, jenž ostatně může současně vést i k porušení čl. 26 odst. 1 Listiny; přitom není vyloučeno vztáhnout závěr o značné intenzitě zásahu do vlastnického práva i na takové případy, v nichž pokuta natolik přesáhne možné výnosy, že se podnikatelská činnost v podstatě stává „bezúčelnou“ (tj. směřující pouze k úhradě uložené pokuty po značné časové období).“82

Jelikož jsou pro přezkum výše pokuty rozhodující majetkové poměry účastníků řízení, bylo v rámci řízení o rozkladech postupně doplněno dokazování právě o informace o aktuální hospodářské situaci účastníků řízení, neboť k pravomocnému uložení pokut dojde až s právní mocí rozhodnutí o rozkladech účastníků řízení.

Níže je provedeno vypořádání námitek účastníků řízení, které se týkají zejména likvidační povahy uložených sankcí. Předesílám, že rozkladové námitky v podstatě kopírují námitky vznesené v prvostupňovém řízení, k nimž se prvostupňový orgán vyjádřil v bodech 111 až 117 a 126 a 127 napadeného rozhodnutí. Jde tak o polemiku neúspěšných účastníků řízení, kteří nesouhlasí se zákonností a přiměřeností takto jim uložené sankce.

Ve vztahu k uložené pokutě účastník řízení Finezza namítá nezákonnost uložené pokuty, která má spočívat v její likvidační povaze a v absenci zohlednění kumulativních dopadů uložené pokuty a zákazu plnění veřejných zakázek. Předesílám, že přezkumu posouzení kumulativního dopadu souběžně uložených sankcí jsem se v rámci tohoto rozhodnutí věnoval až poté, co jsem ověřil platnost závěrů prvostupňového orgánu ohledně uložení samotného zákazu plnění veřejných zakázek, a to se zohledněním aktuálních ekonomických dat.

Prvostupňový orgán měl dospět k nesprávnému závěru (na základě jím provedené analýzy), že účastník řízení Finezza požaduje při posouzení jeho ekonomické situace a likvidačnosti jemu uložené pokuty zohlednit i) […obchodní tajemství…],83 ii) […obchodní tajemství…]84 a iii) enormní předluženost účastníka řízení Finezza.85 Pro podporu svých tvrzení odkazuje zejména

Před samotným vypořádáním námitek týkajících se likvidačnosti (resp. likvidačního účinku) uložené pokuty a uloženého zákazu plnění veřejných zakázek považuji za vhodné nejprve uvést, co se tímto pojmem rozumí. Pokutou mající likvidační účinek ve smyslu judikatury

Citovaný nález sp. zn. Pl. ÚS 3/02 se primárně vztahoval k přezkumu ústavnosti spodní hranice pokuty, kterou nebylo možno překročit. Závěry tohoto nálezu se mimo jiné odrazily v dalších nálezech Ústavního soudu týkajících se obdobné problematiky a také v judikatuře správních soudů zabývající se otázkou nutnosti přihlížet k majetkovým poměrům delikventa. V usnesení rozšířeného senátu NSS č. j. 1 As 9/2008-133 ze dne 20. 4. 2010 rozšířený senát dovodil, že i v případech, kdy kritéria pro ukládání pokut nezahrnují osobní a majetkové poměry delikventa, je nutné k nim přihlížet s ohledem na možnou likvidačnost pokuty. V této souvislosti rozšířený senát uvedl, že „(v) rámci úvah o odpovídající intenzitě sankce by tedy měl správní orgán přihlédnout v nezbytném rozsahu také k osobním a majetkovým poměrům pachatele, a to v případech, kdy takový požadavek vyplývá ze zákona nebo, jak již bylo řečeno, z ústavního pořádku. Přitom ovšem nemusí nutně postupovat za použití až matematicky přesné metody, jakou předpokládá pro vyměřování peněžitého trestu trestní zákoník. Takovou metodu totiž ze současné právní úpravy jiných správních deliktů při nejlepší vůli vyvodit nelze.

Dále lze citovat např. z rozsudku KS ze dne 21. 12. 2021, č. j. 30 Af 44/2019-212, bod 99 (zvýraznění doplněno), v němž soud konstatoval, že: „…podle Nejvyššího správního soudu představuje zkoumání likvidačnosti pokuty korektiv, který vstupuje do hry spíše výjimečně.

Shrnuji proto, že vyhodnocení případného likvidačního účinku je jakousi pojistkou, aby nedocházelo ke krajním situacím. Nejde o institut, který by nějak zasahoval do smyslu a účelu správního trestání. Likvidačním účinkem tedy nelze rozumět citelnost uložené sankce, nutnost přizpůsobit uložené sankci hospodaření apod. V tomto světle je pak třeba nahlížet na napadené rozhodnutí i na námitky vznášené účastníky řízení.

Ve vztahu k rozkladu společnosti Finezza uvádím, že obsahově podobné námitky byly vzneseny v rámci správního řízení (srov. body 108 až 110 napadeného rozhodnutí) a prvostupňový orgán se k nim vyjádřil v bodech 111 až 117 napadeného rozhodnutí. Účastník řízení Finezza již tehdy tvrdil, že výše pokuty (oznámená mu ve sdělení výhrad) má být pro něj likvidační, a tak i nezákonná, protože může vést k paralýze jeho obchodních aktivit a následné insolvenci a likvidaci. Dané odůvodnil […obchodní tajemství…]. Uvedl, že stávající stav vypovídá o jeho enormním předlužení. […obchodní tajemství…].90 […obchodní tajemství…]. Z uvedených důvodů dovozoval, že […obchodní tajemství…]. Závěrem poukázal na judikaturu NSS ve vztahu k likvidačnímu účinku pokuty.91

Ověřil jsem, že se prvostupňový orgán námitkami náležitě zabýval a v souvislosti se vznesenou námitkou likvidačnosti vypracoval Analýzu finančního zdraví a posouzení likvidačnosti pokuty společnosti Finezza facility, s.r.o. (dále též „Analýza Finezza“),92 jež byla po zpětvzetí žádosti o narovnání doplněna dne 3. 9. 2024 s ohledem na uvažovanou novou93 výši pokuty v rámci Doplnění k Analýze finančního zdraví a posouzení likvidačnosti pokuty společnosti Finezza facility, s.r.o.94 Prvostupňový orgán se tedy náležitě zabýval majetkovými poměry účastníka řízení Finezza, když za účelem zjištění, zda účastníkovi řízení (ne)hrozí likvidační účinek uvažované výše pokuty, zpracoval Analýzu Finezza (včetně doplnění) skládající se z finanční analýzy a z následné aplikace vybraných bankrotních modelů.

V rámci Analýzy Finezza (včetně doplnění) byly spočítány příslušné ukazatele zadluženosti, finanční stability, likvidity, rentability, aktivity, byl spočítán čistý pracovní kapitál a čisté peněžní prostředky. Rovněž byly vyčísleny hodnoty hrubého rozpětí (obchodní marže).

Prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí současně zmínil premisy, ze kterých při ukládání pokuty vycházel (srov. body 113 až 115 napadeného rozhodnutí). Dále poukázal na skutečnost, že v roce 2022 byl vyplacen podíl na zisku společníkovi účastníka řízení Finezza ve výši 800 tis. Kč (tj. částka odpovídající cca 75 % ukládané sankce), a že podíl pokuty na celkovém čistém obratu účastníka řízení Finezza za rok 2023 činí 4,15 %, což indikuje zařazení do spodní poloviny zákonného rozpětí (srov. bod 116 napadeného rozhodnutí). V neposlední řadě byli oba účastníci řízení upozorněni na možnost využití institutů zmírňujících dopady uložené sankce (srov. bod 117 napadeného rozhodnutí).

Rozkladové námitky jsou tedy podobného rázu jako v řízení před orgánem první správní stolice – účastník řízení Finezza je rozvádí a doplňuje o příslušnou judikaturu, avšak nepřináší žádné nové argumenty, než jaké vznesl již v rámci vedeného správního řízení. Uložená pokuta byla přitom uložena do limitu ZOHS stanovených 10 % z čistého obratu za poslední ukončené období (srov. bod 116 napadeného rozhodnutí), a současně je i řádně odůvodněna.

Prvostupňový orgán při určování výměry pokuty a při zpracování Analýzy Finezza (včetně doplnění), resp. při posuzování citelnosti zásahu do majetkové sféry účastníka řízení Finezza vzhledem k datu vydání napadeného rozhodnutí zohlednil údaje o hospodaření účastníka řízení Finezza v letech 2017 až 2023. Tento postup považuji za správný, zákonný a souladný se soudní praxí. Otázka možné likvidačnosti pokuty, resp. jejího (ne)rdousícího efektu by totiž měla být zkoumána ke dni rozhodování.97 Nicméně vzhledem k tomu, že k pravomocnému uložení pokuty dojde až v návaznosti na právní moc tohoto rozhodnutí, bylo třeba úvahy prvostupňového orgánu v tomto směru doplnit, neboť je nezbytné zhodnotit hospodářskou situaci na základě aktuálních dat o hospodaření účastníka řízení Finezza za rok 2024.

V souvislosti s námitkou likvidačnosti pokut jsem v rámci doplnění dokazování založil do spisu nejprve předběžnou Rozvahu v plném rozsahu ke dni 31. 12. 2024 a Výkaz zisku a ztráty v plném rozsahu ke dni 31. 12. 2024.98 Jakmile to bylo možné, přistoupil jsem také k doplnění již dostupných auditovaných dat99 – tj. Rozvahy pro podnikatele, v plném rozsahu ke dni

V prvé řadě je vhodné zopakovat, že podle Analýzy Finezza (včetně doplnění) se hospodaření účastníka řízení nenachází ani ve ztrátě, ani v jinak nepříznivé finanční situaci. Prvostupňový orgán nezjistil, že by uložená pokuta měla přivodit zánik majetkové základny účastníka řízení s ohledem na jeho další podnikatelskou činnost a že by přesahovala jeho výnosy natolik, aby se jeho další činnost stala bezúčelnou, tj. směřující po značné časové období pouze k úhradě uložené pokuty.

Úřad při své činnosti (zejména pak při výpočtu pokut) musí vycházet z aktuálních informací o finančním zdraví účastníka řízení a na základě finanční analýzy hodnotí podstatné aspekty nezbytné k posouzení jeho finančního zdraví a jeho aktuálních majetkových a finančních poměrů. Předesílám, že Analýza Finezza (včetně doplnění) byla provedena z veřejně dostupných zdrojů (2017 až 2023). Nyní v rámci přezkumu napadeného rozhodnutí je možno vyjít i z auditovaných dat za rok 2024. Veškeré hodnoty za účetní období roku 2024 jsem zevrubně posoudil a podrobil finanční analýze a jejich závěry vzájemně porovnal.

Lze říci, že napříč všemi ukazateli a výpočty vycházejí i se zohledněním dat za rok 2024 obdobné výsledky, jako je tomu v rámci Analýzy Finezza (včetně doplnění).

Pokud jde o oblast zadluženosti a finanční stability,101 […obchodní tajemství…]. Pokud jde o oblast likvidity, 102 lze uvést, že prvostupňový orgán posuzoval ukazatele okamžité, pohotové a běžné likvidity. Ukazatel okamžité likvidity […obchodní tajemství…]. Z pohledu rentability103 tržeb […obchodní tajemství…]. Hodnotím-li nakonec hrubé rozpětí (obchodní marži)104 […obchodní tajemství…].105

Finanční analýzu hospodaření účastníka řízení Finezza proto považuji i se zohledněním hospodářských výsledků za rok 2024 za validní a reflektující jeho hospodářskou situaci.

Z vybraných bankrotních modelů106 vyplývá, že […obchodní tajemství…].

Nicméně na základě aktuálních ekonomických dat […obchodní tajemství…].107 V této souvislosti podotýkám, […obchodní tajemství…].108

Při posuzování dopadu této okolnosti na nyní přezkoumávanou věc je namístě vyjít z výše uvedené soudní judikatury, podle které se za likvidační považuje pokuta způsobilá subjektu sama o sobě přivodit platební neschopnost či ho donutit ukončit podnikatelskou činnost.109

Nicméně v daném případě je třeba zohlednit i skutečnost, že účastníku řízení Finezza se ukládá rovněž sankce v podobě zákazu plnění veřejných zakázek. V tomto konkrétním případě by tak došlo jak k uložení zákazu plnění veřejných zakázek, tak k eventuálnímu […obchodní tajemství…]. Tato okolnost mne vede k závěru, že je namístě, abych využil svého moderačního práva a ukládanou pokutu přiměřeně snížil.

Na základě zjištěného skutkového stavu, který jsem doplnil o aktuální ekonomická data, jsem se proto rozhodl v mezích dovolených ZOHS přistoupit ke změně výroku III. napadeného rozhodnutí tak, že přiměřeně snižuji výši pokuty uložené účastníkovi řízení Finezza, a to na částku 854 000 Kč.

Tato představuje snížení o 20 % oproti částce pokuty uložené v napadeném rozhodnutí. Nově uložená výše pokuty tak tvoří 3,35 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem Finezza v roce

V rámci svých úvah ohledně konkrétní podoby snížení pokuty uložené napadeným rozhodnutím jsem zohlednil objem veřejných zakázek, který by mohl odpovídat propadu tržeb v důsledku uložení zákazu plnění veřejných zakázek, jenž je vztažen k právní moci tohoto rozhodnutí. Současně jsem zohlednil i tu skutečnost, že pod uvedený zákaz nespadá plnění

S ohledem na shora uvedené považuji sníženou pokutu ve výši 854 000 Kč za adekvátní úpravu ve vztahu k aktuální hospodářské situaci účastníka řízení Finezza, dalšímu jemu uloženému trestu, i ve vztahu k povaze a okolnostem spáchání přestupku, neboť nelze pominout fakt, že zakázaná dohoda typu bid rigging se řadí mezi nejzávažnější omezení hospodářské soutěže.

Jde-li o vypořádání jednotlivých námitek, upozorňuji tímto na skutečnost, že pro posouzení možností účastníka řízení Finezza uhradit uloženou výši pokuty nelze vycházet pouze a jen z namítaných […obchodní tajemství…] (což platí i pro rok 2024), na které primárně cílí svými námitkami účastník řízení, ale je nutno vzít v potaz i další účetní položky, jež dokreslují komplexní hospodářskou a finanční situaci účastníka řízení Finezza. Současně je k uložené pokutě třeba přistupovat jako k institutu, který má být pro sankcionovaného soutěžitele citelný a měl by mu přivodit majetkovou újmu, případně jiný citelný zásah do jeho činnosti, čehož je v posuzovaném případě dosaženo. Konečně Analýza Finezza (včetně doplnění) byla takto podrobně provedena právě proto, že bylo s ohledem na tento konkrétní případ nezbytné blíže porovnat jednotlivé ukazatele a řádné vyhodnotit případný likvidační dopad výše uložené pokuty.

Jde-li o jednotlivé námitky účastníka řízení Finezza, konkrétně pak o otázku […obchodní tajemství…], ztotožňuji se se závěrem prvostupňového orgánu, že je pouze na účastníkovi řízení, jaký způsob finančního řízení si v rámci své hospodářské a obchodní strategie zvolil či zvolí v budoucnu. Obdobně je tomu u alternativ, kterých je ochoten pro úhradu sankce využít, a jaké zdroje za tímto účelem aktivuje. Současně prvostupňový orgán zdůraznil, že účastník řízení Finezza využívá […obchodní tajemství…], avšak tato skutečnost nemůže bez dalšího vést ke snížení uvažované pokuty pro její likvidační účinek, jakož ani stav aktuálního disponibilního zůstatku na bankovním účtu.111 V této souvislosti doplňuji, že NSS zastává názor, že je možno uložit trest v podobě pokuty i v takové výši, která převyšuje současné volné finanční prostředky pachatele, byť nelze odhlédnout od faktu, že sankce nesmí být likvidační v době rozhodování správního orgánu.112

Pokud jde o aplikovanou soudní judikaturu (srov. bod 113 a násl. napadeného rozhodnutí), kloním se k závěru prvostupňového orgánu, že důvodem pro snížení pokuty kvůli jejímu likvidačnímu účinku nemůže být toliko zjištění, že se soutěžitel nachází ve ztrátě nebo

Co se týče možného likvidačního dopadu, účastník řízení Finezza na podporu svých tvrzení odkazuje na soudní judikaturu, jež má být přiléhavou i na jeho případ.115 Akcentuje rozsudky zabývající se posouzením likvidačnosti pokuty ve vztahu k vygenerovanému zisku (rozsudek

Nyní posuzovaný případ se ale od shora citovaných rozsudků liší v tom smyslu, že z obsahu správního spisu se jeví, že prvostupňový orgán provedl dostatečné zjištění skutkového stavu věci. Posouzení možného likvidačního dopadu je vysoce individuální a nelze na podobnost usuzovat pouze na základě jednoho parametru. Jde o komplexní hodnocení. To bylo v posuzované věci provedeno a jeho závěry byly vyhodnoceny i ve vztahu k hospodářským výsledkům za rok 2024. Námitka účastníka řízení je lichá, neboť ve správním řízení nebylo vycházeno pouze z celkového obratu účastníka řízení, nýbrž byly vzaty v potaz i další účetní položky dokreslující hospodářskou a finanční situaci účastníka řízení Finezza, a to zcela v souladu s tezí NSS, že: „…z hlediska skutečnosti, zda je pokuta likvidační, či nikoliv, není zjištění čistého obratu za poslední ukončené účetní období stěžejní. Je totiž zřejmé, že při stejné výši čistého obratu může být pokuta ve výši 2 % čistého obrazu pro jednoho soutěžitele likvidační, zatímco jiný soutěžitel úhradu takové pokuty snese bez významnějšího dopadu na svou podnikatelskou činnost.“119

Kromě toho prvostupňový orgán vedl úvahu i v tom směru, že napadeným rozhodnutím pokuta ještě nebyla pravomocně uložena, tedy na jeho základě doposud nevznikla povinnost pokutu hradit. Prvostupňový orgán uložil přitom účastníkům řízení pokuty se splatností v délce

Dále poukazuji na skutečnost, že účastníci řízení byli již v rámci sdělení výhrad ze dne