ÚOHS S0264/2021/VZ – II/385 Čebín obchvat

Zadavatel – Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje, příspěvková organizace kraje, IČO 70932581, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 9. 7. 2021 společností LAWYA, advokátní kancelář s.r.o., IČO 07013531, se sídlem č. p. 240, 683 01 Tučapy (dále jen „zadavatel“) – který je veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), odeslal dne 10. 2. 2021 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo podle zákona zahájeno zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky „II/385 Čebín obchvat“ v otevřeném řízení, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 2. 2021 pod ev. č. Z2021-005710, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 3. 2021, 4. 3. 2021, 8. 3. 2021, 15. 3. 2021 a 29. 3. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 031-076215, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 1. 3. 2021, 5. 3. 2021, 9. 3. 2021, 17. 3. 2021 a 31. 3. 2021 (dále jen „veřejná zakázka“).

V bodě II.1.4) formuláře „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky následovně: „Předmětem veřejné zakázky je novostavba silnice II/385 jihozápadně od obce Čebín. Délka stavby je cca 3,9 km. (…) V rámci stavby dojde k realizaci přeložky silnice II/385, nové okružní křižovatky, 4 mostních objektů, 2 objektů protihlukových stěn a vyvolaných přeložek inženýrských sítí (vodovody, plyn, elektro a sdělovací kabely, kanalizace, meliorací) a vodotečí, dále dojde k demolici bažantnice, k úpravě a budování sjezdů, místních komunikací, polních cest, úpravě odvodnění, rekultivaci a vegetačním úpravám. Dále je součástí projektu úprava objízdných tras a osazení trvalého dopravního značení a DIO.“.

Dne 27. 5. 2021 zadavatel rozhodl o výběru dodavatele – Metrostav Infrastructure a.s., IČO 24204005, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 19. 7. 2021 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný dodavatel“). Oznámení o výběru dodavatele ze dne 30. 5. 2021 zaslal zadavatel účastníkům zadávacího řízení téhož dne.

Dne 14. 6. 2021 zadavatel obdržel námitky účastníka zadávacího řízení – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 22. 9. 2021 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1, (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne, které směřují proti „Oznámení o výběru dodavatele ze dne 30. 5. 2021, rozhodnutí o výběru dodavatele, posouzení splnění podmínek účasti Vybraného dodavatele v Zadávacím řízení, posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce Vybraného dodavatele, a všem souvisejícím a následným úkonům Zadavatele“. Rozhodnutím o námitkách ze dne 24. 6. 2021, které bylo navrhovateli doručeno dne 25. 6. 2021 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) zadavatel výše uvedené námitky navrhovatele odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 7. 7. 2021 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Navrhovatel se domnívá, že zadavatel nevyřídil námitky v souladu s § 245 odst. 1 zákona, neboť součástí rozhodnutí o námitkách neučinil odůvodnění, ve kterém by se podrobně a srozumitelně vyjádřil ke každé jednotlivé skutečnosti uvedené v námitkách. Dle názoru navrhovatele zadavatele této povinnosti nezbavuje ani případná skutečnost, že by konkrétní námitka byla lichá či formulovaná méně srozumitelným či méně určitým způsobem. Zadavatel je i v tomto případě povinen uvést, jakými relevantními úvahami se při stanovení svého konkrétního postupu či požadavku řídil, resp. z jakých konkrétních důvodů se s argumentací navrhovatele neztotožňuje. Konkrétně navrhovatel považuje za nedostatečně vypořádanou argumentaci uvedenou v čl. II. bodech 19. až 21. a bodech 32. až 37. námitek.

Navrhovatel dále namítá vadné posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení. Navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel přechod referencí od společnosti Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, Libeň, 180 00 Praha 8 (dále jen „Metrostav a.s.“), v zadávacím řízení neprokázal a současně ani splnění technické kvalifikace vybraného dodavatele prostřednictvím jiné osoby – společnosti Metrostav a.s. – nelze mít za prokázané, a to právě s ohledem na tvrzený převod části obchodního závodu společnosti Metrostav a.s. na vybraného dodavatele. Navrhovatel na podporu své argumentace odkazuje na rozhodnutí Krajského soudu v Brně č.j. 30 Af 138/2012-96 ze dne 19. 2. 2015, rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č.j. 10 As 55/2015-46 ze dne 20. 8. 2015 a rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS‑S0513/2020/VZ, ze kterých vyplývá, že pro posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení v souvislosti s převodem části obchodního závodu je zásadní nejen prokázání samotného převodu, ale také skutečnosti, zda dodavatel disponuje s veškerými prostředky svého právního předchůdce, které tento právní předchůdce k plnění dotčené referenční zakázky využíval. Navrhovatel je přesvědčen, že doklady předložené vybraným dodavatelem k prokázání převodu části závodu nesplňují požadavky stanovené citovanou soudní judikaturou a rozhodnutím Úřadu.

Navrhovatel namítá, že kopie Smlouvy o prodeji části závodu ze dne 25. 8. 2020 (dále jen „smlouva o prodeji části závodu“) nebyla zadavateli předložena v úplném znění, přičemž obsah smlouvy byl doložen notářským zápisem č. NZ 252/2021 ze dne 7. 5. 2021, což vzbuzuje pochybnosti o skutečném obsahu a účincích této smlouvy. Podle navrhovatele totiž nelze vyloučit, že ty části smlouvy, které nebyly zpřístupněny, mění obsah a účinky smlouvy, a to například zavedením odkládacích či rozvazovacích podmínek. Podle navrhovatele je pro posouzení přechodu dotčených referencí na vybraného dodavatele rozhodující prokázání faktického předání a převzetí výrobních prostředků, které by mělo být doloženo předávacím protokolem, který však doložen nebyl. Navrhovatel zpochybňuje věrohodnost podkladů předložených vybraným dodavatelem k prokázání přechodu referenčních zakázek (výstupy z účetní evidence osvědčené notářskými zápisy, faktury, zprávy auditora, výstupy z interní evidence), neboť všechny doklady byly vyhotoveny vybraným dodavatelem a postrádají tak prvek objektivity. Navrhovatel podotýká, že skutečnost, která účetní jednotka společnosti Metrostav a.s. účetně či jinak evidovala realizaci příslušných referenčních zakázek, nevypovídá nic o tom, jaké výrobní prostředky byly ze strany společnosti Metrostav a.s. použity na jejich realizaci. Zprávy auditora tedy mohou osvědčovat způsob účetní evidence konkrétních stavebních prací, nikoli však konkrétní zapojení jednotlivých divizí společnosti Metrostav a.s. Navrhovatel dále poukazuje na § 39 odst. 5 zákona, který svěřuje posouzení splnění podmínek účasti dodavatele v zadávacím řízení výhradně zadavateli, a nikoli notáři, proto považuje notářský zápis osvědčující obsah smlouvy o prodeji části závodu za irelevantní.

Navrhovatel uvádí, že je běžnou praxí velkých stavebních společností vytvářet tzv. specializovaná účetní střediska, ve kterých se koncentrují specializované výrobní prostředky, pracovníci, stroje, know-how apod. Společnost Metrostav a.s. disponuje např. Divizí 11 (středisko staveništních kontejnerů, střední a drobné mechanizace, zdvihací techniky), Divizí 6 (tesařské výrobky, bednění a železobetonové konstrukce), Divizí 1 (zámečnické práce a elektroservis, inženýrské, podzemní sítě a plynovody) a tato střediska se podílí na realizaci zakázek prováděných společností Metrostav a.s. v rozsahu, v jakém příslušná zakázka zahrnuje jimi prováděné specializované činnosti, jak mj. vyplývá ze znaleckého posudku ve věci stanovení hodnoty střediska „S04“ tvořícího část organizační složky „Metrostav a.s. – organizačná zložka Bratislava“ a z aktuální zprávy o vztazích vybraného dodavatele za rok 2020. Podle navrhovatele je vyloučené, aby společnost Metrostav a.s. realizovala referenční zakázky pouze prostřednictvím Divize 4 bez zapojení uvedených specializovaných středisek, proto na vybraného dodavatele nemohly přejít všechny výrobní prostředky, které společnost Metrostav a.s. k realizaci daných referenčních zakázek použila a tím je také vyloučen přechod daných referencí na vybraného dodavatele.

Navrhovatel se domnívá, že zadavatel nemohl mít za prokázané splnění technické kvalifikace ani výhradně referencemi jiné osoby – společnosti Metrostav a.s., neboť v důsledku tvrzeného převodu části obchodního závodu společnosti došlo ke zpochybnění rozsahu výrobních prostředků použitých k realizaci příslušných referenčních zakázek, s nimiž společnost Metrostav a.s. v současné době může disponovat. Nadto navrhovatel zpochybňuje také to, v jakém rozsahu skutečně přešly výrobní prostředky společnosti Metrostav a.s. na vybraného dodavatele, mj. s ohledem na tvrzený převod toliko části Divize 4, a není tak možné ztotožnit výrobní prostředky použité na realizaci dotčených referenčních zakázek s těmi, které přešly na vybraného dodavatele. Navrhovatel rovněž poukazuje na skutečnost, že převodem Divize 4 na vybraného dodavatele neměla být dotčena kromě 2 zahraničních referenčních zakázek také referenční zakázka „D8 – 0805 Lovosice – Řehlovice“, ačkoli vybraný dodavatel tvrdí, že silniční a dálniční stavby realizované společností Metrostav a.s. na území České republiky realizovala část Divize 4 dotčená převodem. Skutečný rozsah výrobních prostředků a referencí, které měly přejít na vybraného dodavatele, je podle navrhovatele pochybný také z toho důvodu, že vybraný dodavatel v současné době aktivně působí na polském trhu silničních a dálničních staveb, přičemž podle tvrzení vybraného dodavatele měla být z převodu části Divize 4 vyčleněna účetní střediska, pod která spadaly zakázky realizované Divizí 4 v zahraničí. Podle navrhovatele je znemožněno rovněž prokázání splnění technické kvalifikace jinou osobou – společností Metrostav a.s. – z důvodu, že vybraný dodavatel předložil závazek jiné osoby podle § 83 odst. 1 písm. d) zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek, což ovšem rozsudek sp. zn. C‑387/14 ve věci Esaprojekt Sp. z o.o. proti Województwo Łódzkie ze dne 4. 5. 2017 výslovně zapovídá. Dále navrhovatel připomíná znění § 83 odst. 1 zákona, který připouští prokázat prostřednictvím jiných osob pouze určitou část technické kvalifikace, a nikoli celou technickou kvalifikaci, a v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 3 As 204/2014-46 ze dne 14. 5. 2015.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti navrhovatel uzavírá, že zadavatel nemohl mít za prokázané, že vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení.

Navrhovatel dále namítá, že zadavatel neposoudil mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále též jen „MNNC“) v nabídce vybraného dodavatele v souladu s § 113 zákona, neboť při posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele měl povinnost vzít v úvahu indicie jako např. podstatný rozdíl nabídkové ceny vybraného dodavatele oproti nabídkovým cenám ostatních účastníků, výrazný rozdíl nabídkové ceny vybraného dodavatele oproti předpokládané hodnotě veřejné zakázky či „predátorské“ jednání vybraného dodavatele, který v rámci zadávacích řízení napříč Českou republikou nabízí výrazně dumpingové ceny. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel nesplnil povinnost uvést odůvodnění jím provedeného posouzení vybraným dodavatelem poskytnutého písemného zdůvodnění MNNC, a to transparentním a přezkoumatelným způsobem ve zprávě o hodnocení nabídek vyhotovené podle § 119 odst. 2 zákona či v jiném dokumentu tvořícím součást oznámení o výběru dodavatele, přičemž tato povinnost vyplývá rovněž z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č.j. 3 As 332/2019-41 ze dne 26. 5. 2021.

Navrhovatel dále namítá, že vybraný dodavatel měl být vyloučen z účasti v zadávacím řízení z důvodu nepravomocného odsouzení společnosti Metrostav a.s. a uložení trestu zákazu plnění veřejných zakázek, neboť v rámci některých trestních řízení stanul před soudem i vybraný dodavatel jakožto osoba, na kterou trestní odpovědnost společnosti Metrostav a.s. přechází. Navrhovatel poukazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské unie sp. zn. C-178/16 ze dne 21. 7. 2017, podle kterého směrnice 2004/18/ES umožňuje zadavateli zohlednit odsouzení člena správní rady podniku ucházejícího se o zakázku pro trestný čin zpochybňující profesní etiku tohoto podniku, i když toto odsouzení ještě nenabylo právní moci, a vyloučit uvedený podnik z účasti na předmětném zadávacím řízení.

Navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že převod části Divize 4 nebyl ze strany společnosti Metrostav a.s. a vybraného dodavatele veden právem aprobovaným účelem, nýbrž snahou vyhnout se negativním dopadům v budoucnu pravomocně uložených trestů zákazu plnění veřejných zakázek. Navrhovatel uvádí, že tento záměr společnost Metrostav a.s. sledovala již dne 12. 12. 2019, kdy uzavřela „Zmluvu o predaji časti podniku“, na základě které prodala část organizační složky Bratislava označované jako „Divízia S04 – Dopravné stavby Slovensko“ společnosti Metrostav DS a.s., IČO 4612 602, se sídlem Košická 17180/49, 821 08 Bratislava – mestská časť Ružinov (dále jen „Metrostav DS a.s.“). Divízia 04 přitom byla součástí Divize 4 společnosti Metrostav a.s., jejíž část měla být převedena na vybraného dodavatele, a tedy již touto první transakcí na Slovensku došlo podle názoru navrhovatele k jejímu dílčímu vyprázdnění. Navrhovatel poukazuje na sporné skutečnosti, které mohou svědčit o účelovosti transakce na Slovensku a mohly být obdobně uplatněny i pro převod části Divize 4 na vybraného dodavatele. První pochybnost spočívá ve velmi nízké pořizovací ceně 100 EUR a zároveň v existenci vnitroskupinového závazku (dluhu) na straně převáděné Divízie S04 v hodnotě 10 089 600 EUR, u nějž nelze vyloučit, že byl zahrnut do závazků (dluhů) převáděné Divízie S04 z toho důvodu, aby pro účely převodu snížil hodnotu této Divízie S04. Navrhovatel má dále pochybnosti o rozsahu výrobních kapacit, které měly být převodem dotčeny a vyvozuje, že předmětem převodu byla v zásadě jen manažerská složka Divízie S04 mající do budoucna řídit a účetně evidovat realizaci jednotlivých stavebních zakázek, které společnost Metrostav a.s. samotná sice nebude moci realizovat, ovšem bude k tomu využívat nadále výrobní prostředky společnosti Metrostav a.s. S ohledem na výše uvedené tedy dle navrhovatele přetrvávají pochybnosti stran účelovosti a tedy možné neplatnosti převodu části Divize 4 na vybraného dodavatele.

Dále navrhovatel navrhuje, aby Úřad podle § 56 správního řádu ustanovil znalce za účelem posouzení, zda zadavatel skutečně identifikoval všechny části nabídkové ceny vybraného dodavatele, které jsou mimořádně nízkými nabídkovými cenami ve smyslu § 28 odst. 1 písm. o) zákona, resp. k posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele z hlediska její přiměřenosti ve smyslu § 11 odst. 1 písm. e) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů.

Jako opatření k nápravě navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách, oznámení o výběru dodavatele, rozhodnutí o výběru dodavatele, posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení, posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele a všechny související a následné úkony zadavatele v zadávacím řízení.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 7. 7. 2021, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel, vybraný dodavatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-22995/2021/512/SWa ze dne 9. 7. 2021.

Usnesením č. j. ÚOHS-25422/2021/512/SWa ze dne 28. 7. 2021 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-27792/2021/500/AIv ze dne 16. 8. 2021 Úřad zadavateli nařídil z moci úřední podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

Usnesením č. j. ÚOHS-27832/2021/512/MHo ze dne 16. 8. 2021 určil Úřad vybranému dodavateli lhůtu k provedení úkonů – předložení úplného neredigovaného znění smlouvy o prodeji části závodu a označení skutečností obsažených v předmětné smlouvě, které vybraný dodavatel považuje za obchodní tajemství.

Usnesením č. j. ÚOHS-30480/2021/512/SWa ze dne 7. 9. 2021 stanovil Úřad vybranému dodavateli lhůtu ke sdělení, jaké konkrétní informace obsažené v textu smlouvy o prodeji části závodu a jejích přílohách č. 15 a č. 16 vybraný dodavatel považuje podle § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) za předmět svého obchodního tajemství, a to včetně zdůvodnění náležitostí vyžadovaných citovaným ustanovením občanského zákoníku (tj. konkurenční významnost, určitelnost, ocenitelnost, běžná nedostupnost v příslušných obchodních kruzích, souvislost s obchodním závodem a zajišťování utajení).

Usnesením č. j. ÚOHS-31557/2021/512/SWa ze dne 15. 9. 2021 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Usnesením č. j. ÚOHS-32537/2021/512/SWa ze dne 23. 9. 2021 Úřad na základě žádosti navrhovatele prodloužil navrhovateli a vybranému dodavateli lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Citovaným usnesením Úřad dále stanovil zadavateli novou lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

K argumentaci navrhovatele týkající se navrhovatelem tvrzeného nedostatečného odůvodnění rozhodnutí o námitkách zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, dle které není podstatný rozsah odůvodnění, popř. to, zda se zadavatel výslovně vyjádřil ke každé dílčí námitce, ale skutečnost, že zadavatel v odůvodnění svého rozhodnutí o námitkách postihl podstatu vznesených námitek. Zadavatel se domnívá, že povinnost vypořádat všechny námitky nelze chápat tak, že se zadavatel vyjádří ke každé větě, která je součástí námitek, či ke každé dílčí námitce, pokud se obsahově týká téhož principu. Zadavatel je přesvědčen, že se s argumentací navrhovatele se v rozhodnutí o námitkách řádně vypořádal a rozhodnutí o námitkách je zcela v souladu s rozhodovací praxí Úřadu.

Zadavatel ve svém vyjádření akcentuje účelovost a vnitřní rozpornost navrhovatelovy argumentace, neboť na jednu stranu navrhovatel tvrdí, že referenční zakázky nadále náleží Metrostavu a.s. a tudíž sám vybraný dodavatel nemůže prokázat splnění technické kvalifikace předložením těchto referenčních zakázek, a zároveň vyjadřuje přesvědčení, že vybraný dodavatel nemohl prokázat splnění technické kvalifikace prostřednictvím společnosti Metrostav a.s. jakožto jiné osoby podle § 83 zákona, a to právě z důvodu, že část referenčních zakázek měla přejít na vybraného dodavatele. S ohledem na rozsah plnění společnosti Metrostav a.s. coby jiné osoby ve smyslu § 83 zákona (uvedený v předloženém písemném závazku společnosti Metrostav a.s.) a s ohledem na strukturu a vazby mezi vybraným dodavatelem a společností Metrostav a.s. (tj. jediný akcionář vybraného dodavatele) je podle zadavatele irelevantní, zda dotčené referenční zakázky skutečně přešly na vybraného dodavatele. Vybraný dodavatel a společnost Metrostav a.s. totiž podle zadavatele kumulativně splňují požadavky na technickou kvalifikaci a společně disponují veškerými kapacitami potřebnými pro realizaci veřejné zakázky.

K námitce týkající se referenční zakázky „D8 – 0805 Lovosice – Řehlovice“ zadavatel uvádí, že na základě předložených dokladů konstatoval splnění podmínek účasti v zadávacím řízení vybraným dodavatelem, který předložil předmětnou referenci prokazující splnění technické kvalifikace, aniž by z předložených dokladů vyplývala pochybnost o tom, že uvedená reference nadále nenáleží společnosti Metrostav a.s. Zadavatel poukazuje na to, že z jiných již realizovaných zadávacích řízení mu je známo, že společnost Metrostav a.s. disponuje i dalšími referencemi nedotčenými převodem části obchodního závodu společnosti Metrostav a.s. na vybraného dodavatele, které splňují jím stanovené požadavky v rámci dané veřejné zakázky. Ve vztahu k tvrzení navrhovatele poukazujícímu na nedostatečné kapacity vybraného dodavatele s ohledem na jeho působení na zahraničních trzích inženýrských staveb zadavatel namítá, že jde o tvrzení spekulativní. Stejnou „logikou“ lze dle zadavatele zpochybnit i schopnost splnit veřejnou zakázku navrhovatelem, neboť i navrhovatel realizuje jiné zakázky, a tudíž ani on nemusí v danou chvíli disponovat všemi potřebnými kapacitami.

Ve vztahu k argumentaci navrhovatele odkazující na závěry obsažené v rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0513/2020/VZ zadavatel uvádí, že tyto závěry nejsou pro daný případ relevantní, jelikož převod části závodu společnosti Metrostav a.s. na vybraného dodavatele nastal ještě před učiněním poddodavatelského závazku společností Metrostav a.s., přičemž tato společnost jakožto jiná osoba dle § 83 zákona splnění technické kvalifikace v daném případě neprokazuje prostřednictvím Divize 4, ani jejími referencemi, jež byly předmětem převodu části závodu, jako tomu bylo ve veřejné zakázce „Jihlava – JV obchvat“. V šetřeném případě šlo naopak o reference výslovně označené za reference, které nebyly převodem části závodu (Divize 4) dotčeny, a které nadále náleží společnosti Metrostav a.s.

K otázce doplňování dokladů prokazujících splnění podmínek účasti po skončení lhůty pro podání námitek zadavatel poukazuje na nedůvodnost předmětné argumentace, která je dle něj v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu. Zadavatel dále podotýká, že na šetřený případ se neuplatní závěry obsažené v navrhovatelem citovaném rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie, ani závěry obsažené v citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu, jelikož se vztahují k neaktuální směrnici, resp. k již neúčinnému znění zákona.

Zadavatel dále uvádí, že se problematikou mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele řádně zabýval, přičemž odkazuje na protokol o jednání hodnoticí komise, v němž je konstatována přítomnost MNNC v nabídce vybraného dodavatele, a dále na žádost zadavatele o zdůvodnění způsobu stanovení MNNC, zdůvodnění způsobu stanovení MNNC vybraného dodavatele a protokol o jednání hodnotící komise, ve kterém je konstatováno, že vybraný dodavatel stanovení způsobu MNNC v nabídce na žádost zadavatele zdůvodnil, a to včetně všech zákonných náležitostí.

K navrhovatelem předestřené otázce nepravomocného odsouzení společnosti Metrostav a.s. a nepravomocného uložení trestu zákazu plnění veřejných zakázek společnosti Metrostav a.s. zadavatel uvádí, že odsouzení jiné společnosti ze stejné holdingové struktury zadavatele k vyloučení vybraného dodavatele neopravňuje, na rozdíl od případného nepravomocného odsouzení přímo vybraného dodavatele, které je však i podle citované rozhodovací praxe Soudního dvora Evropské unie toliko oprávněním zadavatele, nikoli jeho povinností. Zadavatel preferoval zásadu hospodárnosti a rozhodl se vybraného dodavatele, který nabídl výrazně výhodnější nabídku než navrhovatel, z účasti v zadávacím řízení nevylučovat. Zadavatel tak akcentuje, že nebyly dány zákonné důvody pro „povinné“ vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení. Ve vztahu k údajnému ztížení dokončení již realizovaných veřejných zakázek zadavatel poukazuje na předčasnost této argumentace (společnost Metrostav a.s. dosud nebyla pravomocně potrestána) a na její nepodloženost. Zadavateli není zřejmé, jak by měl případný zákaz plnění veřejných zakázek nebo účasti ve veřejné soutěži a zákaz přijímání dotací a subvencí ztěžovat společnosti Metrostav a.s. dokončení již realizovaných veřejných zakázek, jelikož takový zákaz může platit jen pro futuro.

Vzhledem k výše uvedenému zadavatel navrhuje, aby Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Vybraný dodavatel připouští, že k přechodu referencí může dojít pouze na základě faktického stavu ve spojení s realizačním zázemím a know-how, o které se daná reference opírá. Vybraný dodavatel nerozporuje, že nabyvatel referencí musí prokázat faktický přechod „výrobní základny“, bez níž by se jednalo o „prodej“ referencí oddělený od hmotné podstaty závodu. Z rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-S0513/2020/VZ není zřejmé, zda a do jaké míry Úřad zohlednil právní úpravu prodeje závodu obsaženou v občanském zákoníku, ze které je třeba primárně vycházet (závod je věcí hromadnou), přičemž součástí závodu jsou nepochybně i reference jako jedna z nehmotných složek podnikání. Vybraný dodavatel v tomto kontextu akcentuje, že závěr, podle nějž reference plynoucí ze zakázek realizovaných převáděnou částí závodu nepřejdou, pokud v rámci závodu nebudou zdokladovatelné všechny jednotlivosti použité při jejich plnění v minulosti, odporuje zákonné úpravě obsažené v občanském zákoníku (pojetím závodu jako věci hromadné). Vybraný dodavatel má za to, že jediným možným východiskem je ověření, zda dotčené referenční zakázky skutečně plnila převáděná část závodu, což vybraný dodavatel bezezbytku prokázal. Vybraný dodavatel je tedy přesvědčen, že k prokázání přechodu referencí je třeba doložit, že došlo k převodu určité části závodu, jak byla tato část organizačně vymezena a že referenční zakázky byly realizovány prostřednictvím takto vymezeného organizačního celku. Vybraný dodavatel připomíná, že samotný Úřad v rámci své rozhodovací praxe „pracuje“ se skutečností, že know-how náleží dodavateli a není tak spjato s konkrétním zaměstnancem nebo technickým vybavením.

Vybraný dodavatel dále vyjadřuje přesvědčení, že prostřednictvím smlouvy o prodeji části závodu prokázal, že byly převedeny organizační útvary, skrze které byly realizovány příslušné referenční zakázky, a že tak na vybraného dodavatele logicky přešly i závazky z příslušných smluv na referenční zakázky. Zadavatel měl na základě objasnění, které mu vybraný dodavatel poskytl v reakci na zadavatelovu výzvu k doplnění a objasnění nabídky ze dne 26. 4. 2021, k dispozici informace a doklady tvořící logický celek svědčící o tom, že na vybraného dodavatele přešla část závodu, která realizovala příslušné referenční zakázky a závazky s těmito zakázkami spojené. Vybraný dodavatel navíc doložil, že osoby, které se podílely ve vedoucích pozicích na realizaci daných referenčních zakázek, přešly jako zaměstnanci na vybraného dodavatele spolu s částí převáděného závodu a vybraný dodavatel tak prokázal jasnou kontinuitu v personální rovině.

K tvrzení navrhovatele, že v daném případě nedošlo k faktickému předání a převzetí výrobních prostředků, vybraný dodavatel namítá, že nabytí vlastnictví části závodu kogentně upravuje ustanovení § 2180 občanského zákoníku, podle kterého k nabytí vlastnictví k závodu jako celku (tedy i všech výrobních prostředků) dochází zveřejněním údaje o tom, že uložil doklad o koupi závodu do sbírky listin, k čemuž prokazatelně došlo. Vybraný dodavatel uvádí, že je po stránce faktické i právní nabyvatelem části závodu, která realizovala předmětné referenční zakázky a má za to, že tuto skutečnost zadavateli jasně prokázal. Za situace, kdy na vybraného dodavatele evidentně přešly závazky odpovídající předmětným referenčním zakázkám, je zcela nepochybné, že přešel ucelený soubor jmění, nikoli účelově selektované položky. Podle vybraného dodavatele bylo v šetřeném případě jednoznačně prokázáno, že se nejednalo o účelový prodej referencí, ale o jejich přechod, který je zcela souladný s ustanovením § 2175 občanského zákoníku.

K otázce splnění kvalifikace jinou osobou (společností Metrostav a.s.) vybraný dodavatel akcentuje, že v případě prokazování kvalifikace prostřednictvím subjektů v rámci holdingu je třeba na subjekt poskytující předmětné zkušenosti nahlížet jako na jinou osobu ve smyslu § 83 zákona, nikoli tedy jako na poddodavatele v užším smyslu. Podle vybraného dodavatele tuzemská i evropská rozhodovací praxe využití know-how na základě holdingových vazeb uznává a považuje je za specifický způsob využití kvalifikace jiných osob. Třebaže na základě současného znění zákona musí i propojená osoba prokazující kvalifikaci dokládat formálně stejný okruh dokladů jako „vnější“ poddodavatel, pohled na tento způsob prokazování kvalifikace je dle vybraného dodavatele specifický. Minimálně zde nepřichází v úvahu tzv. „kupování“ referencí, o kterých hovoří citované rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (tyto reference jsou v rámci holdingu k dispozici, a tudíž je není třeba „kupovat“).

K tvrzení navrhovatele, že převodem části závodu na vybraného dodavatele může být sledován nepoctivý záměr vyhnout se trestu hrozícímu společnosti Metrostav a.s., vybraný dodavatel uvádí, že převod části závodu není v průběhu probíhajícího trestního řízení zakázán s tím, že cílem úpravy trestní odpovědnosti právnických osob nemůže být znemožnění výkonu běžné podnikatelské činnosti.

K argumentu navrhovatele, že vybraný dodavatel měl být vyloučen ze zadávacího řízení z důvodu závažného profesního pochybení v souvislosti s probíhajícími trestními řízeními se společností Metrostav a.s. vybraný dodavatel uvádí, že podle zákona zadavatel musí prokázat, že se účastník dopustil profesního pochybení, které zpochybňuje jeho důvěryhodnost, přičemž nezpůsobilost podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona zakládá až pravomocné odsouzení, a do té doby by měla platit presumpce neviny. I pokud by bylo možné průlom do tohoto principu dovozovat z navrhovatelem citované evropské rozhodovací praxe, s ohledem na neukončená trestní řízení nelze mít podle vybraného dodavatele takové pochybení za prokázané.

Vzhledem k výše uvedenému vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

Navrhovatel uvádí, že se teprve po podání návrhu dozvěděl nové skutečnosti, které nemohl tvrdit dříve, a proto předkládá následující vyjádření a návrh na provedení důkazů. Navrhovatel uvádí další skutečnosti, jež mají dle jeho názoru prokazovat, že k přechodu referencí společnosti Metrostav a.s. na vybraného dodavatele dojít nemohlo, resp. že zadavatel tento přechod referencí řádně neposoudil.

Navrhovatel poukazuje na usnesení Vrchního soudu v Praze č. j. 5 To 7/2020-24134 ze dne 3. 2. 2021, které bylo vydáno v trestním řízení – tzv. korupční kauze společnosti Metrostav a.s. související s opravou hřebčína v Kladrubech, a především na body 64. až 95. citovaného usnesení, jež zachycují skutečnosti rozhodné pro posouzení přechodu referencí společnosti Metrostav a.s. na vybraného dodavatele. Navrhovatel dále zmiňuje stanovisko státního zástupce Vrchního státního zastupitelství v Praze, podle něhož na vybraného dodavatele přešla trestní odpovědnost obžalované společnosti Metrostav a.s. a dále uvádí, že z podkladů, které jsou aktuálně k dispozici, nelze bez dalšího dovodit, v jakém rozsahu převod činnosti proběhl. Ve svém stanovisku pak společnost Metrostav a.s. odmítá, že by v daném případě mělo dojít k přechodu trestní odpovědnosti na vybraného dodavatele, neboť předmětem převodu měla být pouze část Divize 4, jejíž průměrné tržby v letech 2017-2019 činily pouze 9,2 % celkových tržeb společnosti Metrostav a.s. Navrhovatel podotýká, že tvrzený podíl 9,2 % celkových tržeb společnosti Metrostav a.s. odpovídá přibližně jedné třetině tržeb Divize 4, a pokud přešla jen takto malá část společnosti Metrostav a.s., je nanejvýš nepravděpodobné, aby současně přešly veškeré výrobní prostředky použité společností Metrostav a.s. pro realizaci jednotlivých dotčených referenčních zakázek. Navrhovatel se navíc domnívá, že převod části Divize 4 fakticky tříští tento funkčně a organizačně vymezený celek a znemožňuje tak uplatňování referencí Divize 4 jak společnosti Metrostav a.s., tak vybranému dodavateli. Podle navrhovatele zájmem společnosti Metrostav a.s. je zajistit efektivní obcházení trestu zákazu plnění veřejných zakázek, který by jí v budoucnu mohl být uložen, a to skrze realizaci těchto veřejných zakázek vybraným dodavatelem, když předmětem převodu měla být pouze část jinak kompaktní a jednotně řízené Divize 4 realizující veřejné zakázky v České republice, tedy v místě teritoriální působnosti případně uloženého trestu zákazu plnění veřejných zakázek.

Navrhovatel dále předkládá fotodokumentaci z aktuálně realizovaných staveb, u nichž mělo dojít k právnímu nástupnictví vybraného dodavatele v souvislosti s tvrzeným převodem části Divize 4, dle které veškerá na fotografiích zdokumentovaná stavební technika na vybraného dodavatele zjevně nepřešla, když je tato nadále opatřena polepy společnosti Metrostav a.s.

Ze všech výše uvedených skutečností podle navrhovatele vyplývá, že zadavatel neprovedl řádné posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení anemohl tak mít postaveno najisto, že vybraný dodavatel podmínky účasti v zadávacím řízení splňuje.

Navrhovatel navrhuje, aby Úřad ve správním řízení provedl tyto listinné důkazy: usnesení Vrchního soudu v Praze č.j. 5 To 7/2020-24134 ze dne 3. 2. 2021, navrhovatelem pořízená fotodokumentace ze staveb vybraného dodavatele, souhrnné výroční zprávy společnosti Metrostav a.s. za roky 2017, 2018 a 2019, článek „Jsem pracovní sportovec“[1], z něhož je podle navrhovatele patrné, že Divize 4 byla budována a řízena jako jeden funkčně a organizačně vymezený útvar a nezahrnovala žádné samostatné pobočky, ve smyslu hospodářský a funkčně samostatných celků, které by splňovaly podmínky samostatné převoditelnosti dle § 2183 občanského zákoníku.

Zadavatel se ztotožňuje se závěry vybraného dodavatele uvedenými ve vyjádření vybraného dodavatele ze dne 27. 7. 2021, neboť jsou formulovány převážně na základě stejných východisek a právních závěrů, které při posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem v zadávacím řízení učinil zadavatel.

Zadavatel podle svého přesvědčení dostál všem racionálním požadavkům Úřadu formulovaným v rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-S0513/2020/VZ na způsob a rozsah ověření přechodu významných stavebních prací v rámci převodu části závodu, když požadoval doložit, jak převod příslušné části závodu z převodce na nabyvatele, tak příslušnost předložených referencí k této převedené části závodu. Zadavatel zdůrazňuje, stejně jako to činí ve svém vyjádření k návrhu vybraný dodavatel nebo autoři Mgr. Jiří Harnach a Mgr. et. Ing. Kristýna Trávníčková ve svém článku „Přechod referencí při přechodu části závodu“, publikovaném v odborném časopise Veřejné zakázky, že závěry Úřadu učiněné v citovaném rozhodnutí je nutné vykládat racionálně, v souladu s právní úpravou převodu závodu či jeho části, smyslem a účelem technické kvalifikace a v neposlední řadě v souladu s realitou.

K vyjádření navrhovatele ze dne 27. 8. 2021 zadavatel předně uvádí, že se jedná o tvrzení nad rámec argumentace uvedené v námitkách a v návrhu, přičemž z tohoto důvodu nemohou být Úřadem jakkoli brána v potaz a navrhovatelem navržené důkazy neměly být Úřadem provedeny. Tvrzení navrhovatele, že se o skutečnostech uvedených v tomto vyjádření měl navrhovatel dozvědět až po podání návrhu, zadavatel považuje za nedůvěryhodné. K argumentaci trestním řízením zadavatel uvádí, že z hlediska jeho postupu v zadávacím řízení či postupu Úřadu v tomto správním řízení, je zcela irelevantní průběh a důkazní stav navrhovatelem zmíněného trestního řízení. Účel a průběh trestního řízení totiž směřuje k prokazování zcela jiných okolností a skutečností, a to jak z hlediska jejich fakticity, tak z hlediska jejich povahy a charakteru či dopadů a důsledků, než jaké se prokazují a jsou relevantní v rámci posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. K tvrzením ohledně výše údajných tržeb Divize 4 zadavatel podotýká, že navrhovatel tato svá tvrzení nijak blíže nedokládá, a proto je nelze v rámci podkladů pro rozhodnutí jakkoli zohlednit. Za zcela absurdní pak považuje zadavatel argumentaci navrhovatele fotodokumentací stavební techniky, k čemuž uvádí, že na předmětné stavební technice je vylepeno logo používané celou skupinou Metrostav, resp. řadou obchodních společností tvořících skupinu Metrostav, tedy nikoli pouze a výlučně obchodní společností Metrostav a.s.

Zadavatel neshledává důvody pro uložení nápravného opatření a navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zamítl.

Navrhovatel předně podotýká, že vzhledem k okolnostem případu považuje prodloužení lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí na základě žádosti navrhovatele za nepřiměřeně krátké. Navrhovatel se domnívá, že podklady pro rozhodnutí jednoznačně potvrzují důvodnost jím podaného návrhu a všech námitek v něm uvedených.

K namítané nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách navrhovatel připouští, že by se zadavatel nemusel vypořádávat s každým dílčím tvrzením stěžovatele, to však pouze v případě, že by proti tvrzení stěžovatele postavil takový právní názor, v jehož konkurenci by argumenty stěžovatele jako celek nemohly (bez dalšího) obstát, což se dle názoru navrhovatele v daném případě nestalo a jím uvedené dílčí argumenty zůstaly v odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách nedotčeny, tj. zcela nevypořádány.

Navrhovatel trvá na tom, že zadavatel neposoudil prokázání technické kvalifikace vybraného dodavatele v souladu s podmínkami vymezenými relevantní soudní judikaturou a rozhodovací praxí Úřadu (zejména rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0513/2020/VZ), neboť měl k dispozici jen redigované znění smlouvy o prodeji části závodu s podstatně redigovanými přílohami. Ze skutečnosti, že Úřad tuto smlouvu neučinil součástí podkladů rozhodnutí, pak navrhovatel dovozuje, že nemohla představovat dostatečný důkaz o rozsahu prostředků, které v rámci prodeje části závodu přešly na vybraného dodavatele. Navrhovatel uvádí, že ani notářský zápis č. NZ 252/2021 ze dne 7. 5. 2021 neosvědčuje konkrétní rozsah části obchodního závodu (Divize 4), která byla převedena na vybraného dodavatele.

K závěrům zadavatele dovozovaným na základě dokladů vybraného dodavatele účetní a evidenční povahy (výpisy z účetní evidence, faktury, zprávy auditora) navrhovatel namítá, že organizační „prvky“ vymezené v rámci společnosti Metrostav a.s. nejsou organizačními „útvary“ společnosti Metrostav (resp. hospodářsky a funkčně vymezenými samostatnými organizačními složkami společnosti Metrostav a.s.) a závěr o realizaci jakýchkoli referenčních zakázek těmito organizačními prvky je proto podle navrhovatele nesprávný. Navrhovatel uvádí, že organizační prvky jsou pouze účetní jednotkou, nikoli věcným (faktickým) nositelem výrobních kapacit pro realizaci určité zakázky, a tedy nositelem technické kvalifikace, která se v zadávacích řízeních osvědčuje prostřednictvím referenčních zakázek. Navrhovatel dále uvádí, že pokud by hypoteticky měla reference přináležet ke konkrétnímu obchodnímu závodu nebo jeho části bez ohledu na jeho faktické výrobní prostředky použité pro realizaci dané referenční zakázky, jak dovozuje ve svých vyjádřeních vybraný dodavatel, pak ani v takovém případě by nebylo možné učinit závěr o tom, že dotčené reference přináleží právě k převáděné části Divize 4, neboť rozsah (tj. hmotný/věcný substrát představující skutečné výrobní kapacity) takto převáděné části Divize 4 nebyl ze strany vybraného dodavatele jakkoli prokázán. Pokud tedy není zřejmé, jaká materiálně-technická a personální část Divize 4 (ve smyslu skutečných výrobních kapacit) měla být převedena na vybraného dodavatele, nelze dle názoru navrhovatele logicky dovozovat, že by k této části měly přináležet jakékoli reference.

Vybraný dodavatel podle navrhovatele neprokázal převod žádných technických kapacit, když pouze doložil, že na základě finančního leasingu disponuje 2 finišery a 1 frézou, což dle navrhovatele nasvědčuje tomu, že vybraný dodavatel stroje používané na každé silniční dopravní stavbě v rámci převodu části Divize 4 nenabyl. To odpovídá dříve uplatněné námitce navrhovatele, že společnost Metrostav a.s. je členěna na mnoho divizí, přičemž strojní vybavení je součástí jiné divize, která nebyla na vybraného dodavatele převedena a bez níž by nebylo možné referenční zakázku realizovat. Proto dle navrhovatele nemohou referenční zakázky předložené vybraným dodavatelem vypovídat o technické kvalifikaci vybraného dodavatele, když vybraný dodavatel zjevně nedisponuje takovými výrobními a technickými kapacitami, kterými disponovala společnost Metrostav a.s. v době realizace referenčních zakázek.

V obecné rovině pak navrhovatel uvádí, že v souvislosti s možnými transakcemi typu vyčlenění části obchodního závodu nelze vyloučit ani to, že by konkrétní reference mohla reálně ztratit svoji vypovídací hodnotu (tj. schopnost prokázat relevantní část technické kvalifikace), neboť pokud by v rámci takové transakce došlo k rozdělení obchodní společnosti či seskupení realizujícího konkrétní referenční zakázku na takové části, že by žádné z nich nebylo možné přiznat ani dílčí zkušenost s realizací takové referenční zakázky, pak by skutečně neexistovala osoba, která by prostřednictvím dané reference mohla bez dalšího prokázat svoji technickou kvalifikaci, tj. způsobilost řádně plnit předmětnou veřejnou zakázku.

Za nesprávnou navrhovatel považuje argumentaci zadavatele, že z pohledu technické kvalifikace není relevantní následné rozdělení výrobních kapacit mezi vybraného dodavatele a společnost Metrostav a.s., když společnost Metrostav a.s. je poddodavatelem vybraného dodavatele, neboť obecně není přípustné, aby, požaduje-li zadavatel k prokázání technické kvalifikace předložení referenční zakázky o určitých parametrech, byly tyto parametry „skládány“ několika dodavateli. Navrhovatel uzavírá, že v předmětné věci lze konstatovat, že referenční zakázky realizované společností Metrostav a.s. před převodem části Divize 4 na vybraného dodavatele, které měly na vybraného dodavatele přejít, nevypovídají ničeho o schopnosti vybraného dodavatele realizovat předmětnou veřejnou zakázku, neboť není známo, jak velká část závodu společnosti Metrostav a.s. byla na vybraného dodavatele převedena (jaké konkrétní výrobní kapacity).

Navrhovatel se domnívá, že zadavatel řádně neposoudil ani prokázání technické kvalifikace vybraného dodavatele prostřednictvím 3 referencí společnosti Metrostav a.s. jakožto jiné osoby, když vybraný dodavatel prokazující část technické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby nedostál své povinnosti dle § 83 odst. 1 písm. b) zákona, když zadavateli nepředložil takové doklady, které by spolehlivě prokazovaly, že tato jiná osoba (společnost Metrostav a.s.) příslušnou část technické kvalifikace splňuje, neboť z předložených referenčních zakázek společnosti Metrostav a.s. nelze seznat, zda jsou vzhledem k okolnostem (převod části závodu po realizaci referenčních zakázek) i nadále způsobilé vypovídat o technické kvalifikaci společnosti Metrostav a.s., která v důsledku převodu části svého obchodního závodu (Divize 4) na vybraného dodavatele mohla ztratit významnou část svých výrobních kapacit využívaných při realizaci předložených referenčních zakázek, bez nichž již nemusí být schopna obdobné zakázky realizovat. Navrhovatel se dále domnívá, že závazek společnosti Metrostav a.s. uvedený v Dodatku č. 1 ke Smlouvě o uzavření budoucí Smlouvy o dílo je formulován zcela neurčitě, a nedokládá tak reálnou míru participace společnosti Metrostav a.s. na plnění předmětu veřejné zakázky.

Navrhovatel se rovněž seznámil se zadavatelem posuzovanými referenčními listy a konstatuje, že ani z nich nevyplývá, že by vybraný dodavatel prokázal technickou kvalifikaci předloženými referencemi, neboť jím předložené doklady vykazují řadu nedostatků a nejsou způsobilé k prokázání řádného poskytnutí a dokončení referenčních zakázek uvedených v seznamu stavebních prací vybraného dodavatele. S ohledem na výše uvedené tedy navrhovatel konstatuje, že vybraný dodavatel neprokázal příslušnou část technické kvalifikace způsobem a v rozsahu stanoveném v zadávací dokumentaci a měl tedy být zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučen.

Nakonec je podle názoru navrhovatele z podkladů rozhodnutí zřejmé i to, že zadavatel vadně posoudil mimořádně nízkou nabídkovou cenu, neboť zdůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny, jak je zadavateli poskytl vybraný dodavatel, je značně nepřesvědčivé. Ve vztahu k položkám 12373.R ODVOZ NA SKLÁDKU a 014122 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S‑OO (OSTATNÍ ODPAD) navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel kalkuluje s odvozem přebytečného materiálu na vlastní mezideponii v blízkosti stavby (v okruhu do 5 km), aniž by uvedl, o jaký pozemek se má jednat, a tím dodal věrohodnost svým tvrzením/kalkulacím. Vybraným dodavatelem poskytnuté zdůvodnění je tedy dle navrhovatele zcela nepřesvědčivé (nedostatečné).

Pokud jde o položku 014132 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S-NO (NEBEZPEČNÝ ODPAD), z podkladů rozhodnutí podle navrhovatele vyplývá, že vybraný dodavatel de facto mimořádně nízkou nabídkovou cenu obsaženou v jeho nabídce u dané položky nikterak nevysvětlil/nezdůvodnil. Naopak dodavatel přiznal, že nerespektoval požadavky zadavatele na způsob stanovení nabídkové ceny, když cenu za likvidaci nebezpečného odpadu stanovil bez jejich přímé vazby na skutečné ceny v místě a čase obvyklé, když namísto, aby stanovil cenu každé jedné položky položkového rozpočtu, stanovil cenu POPLATKŮ ZA SKLÁDKU TYP S-NO (NEBEZPEČNÝ ODPAD) pro celé stavební objekty a následně takto stanovenou rozpočítal mezi jednotlivé položky stavebních objektů. Vybraný dodavatel dle navrhovatele de facto část ceny některých položek rozpouští v položkách jiných, což je nepřípustné (viz např. na rozhodnutí Úřadu č. j. S364/2006-01226/2007/510-jl ze dne 15. 1. 2007).

Dle přesvědčení navrhovatele tedy zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení v souladu se základními zásadami zadávacího řízení, zejména se zásadou transparentnosti a přiměřenosti, když nevyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení postupem dle § 48 odst. 6 písm. f) zákona ačkoli zákonné předpoklady k jeho vyloučení byly splněny, a ani nevysvětlil, z jakého důvodu tak neučinil. S ohledem na výše uvedené skutečnosti navrhovatel navrhuje, aby Úřad jím podanému návrhu vyhověl.

Vybraný dodavatel se domnívá, že v zadávacím řízení prokázal, že referenční zakázky plnila samostatně Divize 4 jakožto divize zaměřená na silniční a infrastrukturní projekty a v jejím rámci jasně určené útvary tvořící její organizační a účetní strukturu, a současně prokázal, že je nabyvatelem závodu tvořeného výše uvedenými organizačními prvky, a v souvislosti s tím právně i fakticky vstoupil do práv a povinností ze smluvních vztahů pojících se k převáděné části podniku, včetně předmětných referenčních zakázek.

Rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0513/2020/VZ nelze dle vybraného dodavatele vykládat tak, že musí být prokázáno, že vybraný dodavatel nabyl veškeré prostředky, které Divize 4 při plnění referenčních zakázek v minulosti použila a opětovně odkazuje na závěry vyjádřené v odborném článku „Přechod referencí při přechodu části závodu“ autorů Mgr. Jiřího Harnacha a Mgr. et. Ing. Kristýny Trávníčkové. Teze o nabytí veškerých výrobních prostředků vyjadřuje dle názoru vybraného dodavatele jediné, a to požadavek, že nesmí dojít k odtržení referencí od určité celistvé výrobní základny. Tedy, aby přešly reference, musí být výrobní základna jako celek zachována, nicméně tento celek je třeba pojímat funkčně a nikoli skrze jednotlivosti, neboť závod je definován funkčním, organizačně-účetním vymezením.

K vyjádření navrhovatele ze dne 27. 8. 2021 vybraný dodavatel uvádí, že Úřad by k nově předloženým podkladům neměl podle § 251 odst. 4 zákona přihlížet. K navrhovatelem předloženým fotografiím stavební techniky vybraný dodavatel podotýká, že polepka, samolepka nebo jiné vyobrazení na určitém předmětu nevypovídá nic o tom, komu patří, nebo kdo má právo s ním disponovat, a dále sděluje, že na fotografiích jsou zachyceny polepy s logem skupiny Metrostav, do které vybraný dodavatel spadá a i po převodu části závodu je nadále oprávněn užívat obchodní firmu, jakož i ochranné známky společnosti Metrostav a.s., a to za podmínek příslušných ujednání a vnitřních předpisů koncernu Metrostav. Vybraný dodavatel tak využívá logo Metrostav pro označování mechanizace ve své dispozici v souladu s manuálem k vizuálnímu stylu. Vybraný dodavatel dále uvádí, že vozy, jejichž SPZ je na fotografiích poznatelná, jsou v dispozici vybraného dodavatele, jakožto leasingového nájemce, a pokud by to Úřad považoval za nezbytné pro zjištění skutkového stavu nutného k vydání rozhodnutí, může tuto skutečnost na výzvu doložit. K usnesení Vrchního soudu v Praze č. j. 5 To 7/2020-24134 vybraný dodavatel akcentuje, že vrchní soud zde v otázce, zda trestní odpovědnost přešla, žádné věcné závěry nečiní, a to proto, že se touto otázkou má zabývat soud prvního stupně, kterému uvedeným usnesením vracel odvolací soud celou trestní věc k novému projednání. Ve vztahu k článku „Jsem pracovní sportovec“ vybraný dodavatel odkazuje na skutečné důkazy ohledně převodu části závodu a toho, co bylo jeho předmětem (smlouva o prodeji části závodu), nikoliv na spekulativní úvahy navrhovatele, navíc založené na článku z roku 2017. Za naprosto zavádějící pak vybraný dodavatel považuje údaje ohledně výše tržeb, přičemž navrhovatel neuvádí, ze kterých čísel vychází, je však evidentní, že ztotožňuje celkové tržby společnosti Metrostav a.s. za dopravní stavby s tržbami Divize 4. Vybraný dodavatel upřesňuje, že dopravní stavby nebyly segmentem, kterému se věnovala výhradně Divize 4, neboť tam spadají i stavby jiných divizí, a to divizí zabývající se např. stavbami železničními, tunely, tramvají, metra apod., a navíc jsou zde započítány i tržby dosažené na stavbách v zahraničí. Údaje a poměry, které uvádí navrhovatel, jsou proto dle vybraného dodavatele naprosto nerelevantní.

S ohledem na výše uvedené vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění ve výroku I. tohoto rozhodnutí rozhodl podle ustanovení § 257 písm. h) zákona o zastavení správního řízení v části návrhu v části návrhu týkající se důvodu pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení spočívajícího v nepravomocném odsouzení společnosti Metrostav a.s. v trestních řízeních a v části návrhu týkající se účelovosti a neplatnosti převodu části Divize 4 na vybraného dodavatele, neboť předmětným částem návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, a ve výroku II. tohoto rozhodnutí rozhodl v částinávrhu týkající se posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny a způsobu vyřízení námitek vybraného dodavatele podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat mj. proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

Podle § 251 odst. 4 zákona náležitosti návrhu podle § 251 odst. 1 zákona věty první a druhé nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavateli byly dne 14. 6. 2021 doručeny námitky, které směřují proti oznámení o výběru dodavatele, rozhodnutí o výběru dodavatele, posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení, posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele a všem souvisejícím a následným úkonům zadavatele.

V části XII. odst. 84. až 88. návrhu navrhovatel uvádí argumentaci týkající se důvodu pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení spočívající v nepravomocném odsouzení společnosti Metrostav a.s. v trestních řízeních a uložení zákazu plnění veřejných zakázek. Navrhovatel uzavírá, že „Zadavatel nepostupoval v Zadávacím řízení v souladu se základními zásadami Zadávacího řízení, zejména se zásadou transparentnosti, když nevysvětlil, z jakého důvodu nevyloučil Vybraného dodavatele ze Zadávacího řízení, ačkoli zákonné předpoklady k jeho vyloučení splněny byly.“.

V části XIII. odst. 89. až 97.návrhu navrhovatel z převodu části Divize 4 do společnosti Metrostav DS a.s. dovozujepochybnosti týkající se účelovosti a možné neplatnosti převodu části Divize 4 na vybraného dodavatele a namítá, že »Zadavatel by se uvedenou účelovostí a možnou neplatností měl zabývat a postavit najisto, že převod části „Divize 4“ představuje platné právní jednání mající všechny uváděné účinky.«.

Úřad úvodem podotýká, že z ustanovení § 241 zákona vyplývá, že námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Námitky se podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek. Ve vztahu k námitkám proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, pak dle § 242 odst. 2 zákona platí, že tyto námitky musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli. Jestliže přitom návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, Úřad dle § 257 písm. h) zákona zahájené řízení usnesením zastaví (což neplatí pro návrhy podle § 254 zákona). Předmětné ustanovení zákona respektuje princip, dle kterého je návrh až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, když prvotním nástrojem je podání námitek přímo zadavateli. Pakliže tedy dodavatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tj. s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.

V šetřeném případě se tedy Úřad předně zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro to, aby se mohl návrhem věcně zabývat, spočívající ve splnění povinnosti navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas námitky. Řádnost a včasnost podaných námitek je přitom nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

Z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá (a navrhovatel to ani netvrdí), že by v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku před podáním návrhu k Úřadu doručil navrhovatel zadavateli jiné podání, jehož obsahem by byly námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele ve smyslu § 242 odst. 2 zákona, než námitky ze dne 14. 6. 2021. Z uvedeného důvodu Úřad vycházel při posouzení splnění předmětné povinnosti navrhovatele (podmínky vedení správního řízení) toliko z obsahu námitek ze dne 14. 6. 2021, jakožto jediných námitek navrhovatele proti rozhodnutí o výběru dodavatele, které předcházely podání návrhu u Úřadu.

V podaném návrhu navrhovatel mj. namítá, že zadavatel měl důvod pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení spočívající v nepravomocném odsouzení společnosti Metrostav a.s. v trestních řízeních a uložení zákazu plnění veřejných zakázek a dále vyjadřujepochybnosti týkající se účelovosti a možné neplatnosti převodu části Divize 4 na vybraného dodavatele. Citované námitky však byly uvedeny pouze v návrhu na zahájení řízení podaném Úřadu dne 7. 7. 2021, nikoli již v námitkách ze dne 14. 6. 2021. Jedná se přitom jednoznačně o námitky směřující vůči posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem v zadávacím řízení, které je zachyceno v oznámení o výběru dodavatele a v jeho příloze (podrobném zápise o posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení č. 2) a tedy proti úkonu zadavatele spočívajícím v rozhodnutí o výběru dodavatele.

Na základě výše uvedeného tedy Úřad shledal, že se v případě uvedených namítaných pochybení jedná o uvedení nových skutečností v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách, a jakožto k takovým má k těmto skutečnostem Úřad v souladu s § 251 odst. 4 zákona přihlédnout pouze tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli, přičemž navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli. Jelikož v posuzovaném případě navrhovatel ve vztahu k uvedeným skutečnostem neprokázal, že by šlo o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli, Úřad k těmto skutečnostem nepřihlédl.

Vzhledem ke skutečnosti, že podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci, a námitky týkající se důvodu pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení spočívajícího v nepravomocném odsouzení společnosti Metrostav a.s. v trestních řízeních a dále účelovosti a možné neplatnosti převodu části Divize 4 na vybraného dodavatele navrhovatel nedoručil zadavateli ve lhůtě dle § 242 odst. 2 zákona, tzn. ve lhůtě do 15 dnů od doručení oznámení o výběru dodavatele navrhovateli, Úřad konstatuje, že uvedeným částem návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Z důvodu procesní ekonomie Úřad rozhodl o zastavení řízení o části návrhu (viz výrok I.) rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ- 04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019: »Za třetí lze zmínit situaci, kdy navrhovatel uvede v návrhu rozsáhlou argumentaci týkající se výhrad, které v námitkách neuplatnil, pak o této části návrhu Úřad rozhodne podle § 257 písm. h) zákona samostatným výrokem. V této situaci zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím. Tudíž Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu. Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení. Takový závěr potvrzuje např. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005, z něhož vyplývá: „O zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje - jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. - formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku.“«. Z toho důvodu Úřad rozhodoval o zastavení řízení o části návrhu týkající se důvodu pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení spočívajícího v nepravomocném odsouzení společnosti Metrostav a.s. v trestních řízeních a v části návrhu týkající se účelovosti a neplatnosti převodu části Divize 4 na vybraného dodavatele rozhodnutím.

S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl podle § 257 písm. h) zákona tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Pro úplnost Úřad podotýká, že se v daném případě nejedná o správní řízení vedené ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy ve smyslu § 254 zákona, jež by Úřad nebyl oprávněn v souladu s ustanovením § 257 písm. h) zákona zastavit.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 39 odst. 2 písm. a) zákona v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.

Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

Podle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Podle § 79 odst. 4 zákona nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání splnění kritéria kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl a) společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel, nebo b) jako poddodavatel, a to v rozsahu, v jakém se na plnění dodávky, služby nebo stavební práce podílel.

Podle § 83 odst. 1 zákona může dodavatel prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 zákona požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit a) doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 jinou osobou, b) doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby, c) doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 jinou osobou a d) písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

Podle § 83 odst. 2 zákona se má za to, že požadavek podle § 83 odst. 1 písm. d) zákona je splněn, pokud obsahem písemného závazku jiné osoby je společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. Prokazuje-li však dodavatel prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá doklady podle § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) zákona vztahující se k takové osobě, musí dokument podle § 83 odst. 1 písm. d) zákona obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje.

Podle § 502 občanského zákoníku je obchodní závod (dále jen „závod“) organizovaný soubor jmění, který podnikatel vytvořil a který z jeho vůle slouží k provozování jeho činnosti. Má se za to, že závod tvoří vše, co zpravidla slouží k jeho provozu.

Podle § 2175 odst. 1 občanského zákoníku nabývá koupí závodu kupující vše, co k závodu jako celku náleží. O koupi závodu se jedná i v případě, že strany z koupě jednotlivou položku vyloučí, aniž tím celek ztratí vlastnost závodu.

Podle § 2180 odst. 1 občanského zákoníku je-li kupující zapsán ve veřejném rejstříku, nabývá vlastnické právo k závodu jako celku zveřejněním údaje, že uložil doklad o koupi závodu do sbírky listin podle jiného právního předpisu.

Předmětem veřejné zakázky je podle bodu 5.1.2 zadávací dokumentace „novostavba silnice II/385 jihozápadně od obce Čebín. Délka stavby je cca 3,9 km. (…) V rámci stavby dojde k realizaci přeložky silnice II/385, nové okružní křižovatky, 4 mostních objektů, 2 objektů protihlukových stěn a vyvolaných přeložek inženýrských sítí (vodovody, plyn, elektro a sdělovací kabely, kanalizace, meliorací) a vodotečí, dále dojde k demolici bažantnice, k úpravě a budování sjezdů, místních komunikací, polních cest, úpravě odvodnění, rekultivaci a vegetačním úpravám. Dále je součástí projektu úprava objízdných tras a osazení trvalého dopravního značení a DIO.“.

Zadavatel v bodu 7.4.2 zadávací dokumentace požadoval prokázat splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací. Požadovanou minimální úroveň uvedeného kvalifikačního předpokladu stanovil následovně: a) „Minimálně 3 stavební práce obdobného charakteru poskytnuté dodavatelem za posledních 5 let (obdobným charakterem se rozumí kompletní rekonstrukce konstrukčních vrstev vozovky pozemní komunikace či výstavba nové pozemní komunikace, a to pozemní komunikace s minimálně s dvěma jízdními pruhy, v rámci které byly provedeny konstrukční vrstvy a obrusná vrstva vozovky v délce minimálně 1 km, a jejíž součástí byla rekonstrukce nosné konstrukce či výstavba nového minimálně 1 mostu. Každá z těchto stavebních prací musela dosáhnout finančního limitu minimálně 250 000 000 Kč bez DPH. b) Minimálně 1 stavební práce, jejíž součástí byly stavební práce spočívající ve výstavbě či rekonstrukci kanalizace v délce minimálně 300 m.“

Vybraný dodavatel v dokumentu „SEZNAM STAVEBNÍCH PRACÍ“, jenž učinil součástí nabídky, předložil k prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona seznam těchto realizovaných stavebních prací:

Vybraný dodavatel současně v nabídce k prokázání realizace uvedených referenčních zakázek předložil (v prosté kopii): Protokol o předání a převzetí prací – objekt SO 101 stavby „Dálnice D3 0309/I Bošilec – Ševětín“, potvrzení o převzetí částí stavby „D48 Rybí – MÚK Rychaltice“, osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení stavebních prací: „Stavba silnice S-7 Gdaňsk (A-I) – Elblag (S-22) úsek Koszwaly (státní silnice DK 7, sjezd Koszwaly) – Elblag (se sjezdem Kazimierzowo). Úkol č. 1: Koszwaly – nowy Dwór Gdaňsk“, „D1 modernizace – úsek 03, EXIT 29 Hvězdonice – EXIT 34 Ostředek“, „D1 modernizace – úsek 06, EXIT 49 Psáře – EXIT 56 Soutice“ a „D8 – 0805 Lovosice – Řehlovice“.

Vybraný dodavatel dále v nabídce zadavateli předložil ověřenou kopii notářského zápisu NZ 435/2020 ze dne 25. 8. 2020, v němž společnost Metrostav a.s. a vybraný dodavatel souhlasně prohlašují, že na základě smlouvy o prodeji části závodu ze dne 25. 8. 2020 došlo k převodu části organizačního útvaru společnosti Metrostav a.s. nazývaného Divize 4 na vybraného dodavatele. Součástí nabídky vybraného dodavatele byly rovněž dokumenty označené jako „Potvrzení o přechodu referencí v důsledku převodu části závodu“ datované dne 2. 9. 2020 a signované odpovědnými osobami společnosti Metrostav a.s. a vybraného dodavatele, v nichž je uvedeno, že dne 25. 8. 2020 uzavřela společnost Metrostav a.s. s vybraným dodavatelem smlouvu o prodeji části závodu, jejímž předmětem byl »prodej části závodu v podobě části organizačního útvaru společnosti Metrostav a.s. nazývaného „Divize 4“. (…) Společnost Metrostav Infrastructure a.s. v rámci převáděné části závodu nabyla majetek, smluvní vztahy, personální a další zdroje, jejichž prostřednictvím byly v minulosti realizovány zakázky s převáděnou částí závodu spojené.«. V citovaných dokumentech je dále uvedeno, že na základě smlouvy o převodu části závodu přešly na vybraného dodavatele také reference:

Vybraný dodavatel dále v nabídce předložil „SMLOUVU o uzavření budoucí Smlouvy o dílo“ (dále také jen „smlouva o budoucí smlouvě“) ze dne 29. 3. 2021 s poddodavatelem vybraného dodavatele – společností Metrostav a.s. – prokazujícím technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Závazek společnosti Metrostav a.s. ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) zákona podílet se na plnění předmětu veřejné zakázky byl v čl. 1.2 smlouvy o budoucí smlouvě vyjádřen následovně: »Předmětem budoucí Smlouvy o dílo budou zemní práce vztahující se k přípravě a realizaci stavby ,,II/385 ČEBÍN OBCHVAT“, která je předmětem otevřeného řízení vyhlášeného (…) v informačním systému o veřejných zakázkách dne 15. 02. 2021, pod ev.č. Z2021-005710.«.

Zadavatel provedl hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti na základě nejnižší nabídkové ceny a výsledek hodnocení zachytil ve „Zprávě o hodnocení nabídek“ ze dne 9. 4. 2021. Z „Podrobného zápisu o posouzení splnění podmínek účasti č. 1“ ze dne 16. 4. 2021 vyplývá, že zadavatel (hodnotící komise) shledal v nabídce vybraného dodavatele nejasnosti v prokázání technické kvalifikace u seznamu stavebních prací a u všech osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení stavebních prací či jiných rovnocenných dokladech.

Dne 26. 4. 2021 zaslal zadavatel vybranému dodavateli „Žádost o písemné objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů podle § 46 ZZVZ“, ve které ve vztahu k referenčním zakázkám, jež měly na základě smlouvy o prodeji části závodu přejít na vybraného dodavatele (viz odstavec 100. odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvedl, že z dokladů předložených vybraným dodavatelem v nabídce k prokázání technické kvalifikace „nemá zadavatel za prokázané: - poskytnutí uvedených stavebních prací částí závodu obchodní společnosti Metrostav a.s. označované jako Divize 4; - přechod práv k uvedeným stavebním pracím v rámci převodu části obchodního závodu obchodní společnosti Metrostav a.s. označované jako „Divize 4“ z obchodní společnosti Metrostav a.s. na obchodní společnost Metrostav Infrastructure a.s.; - přechod odpovídajících personálních a technických kapacit (ve vztahu k poskytnutí uvedených stavebních prací) v rámci převodu části obchodního závodu obchodní společnosti Metrostav a.s. označované jako „Divize 4“ z obchodní společnosti Metrostav a.s. na obchodní společnost Metrostav Infrastructure a.s.“.

Vybraný dodavatel v „Písemném objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů podle § 46 ZZVZ“ ze dne 7. 5. 2021 (dále jen „objasnění nabídky“) uvedl, že skutečnosti dokládající přechod referenčních zakázek na vybraného dodavatele jsou seznatelné již ze samotné smlouvy o prodeji části závodu a jejích příloh (zejména příloh č. 5, 9, 11, 12 a 14). Smlouvu o prodeji části závodu vybraný dodavatel zadavateli předložil v prosté kopii, ve které byly začerněny všechny odstavce (č. 1. až 4.) článku III., „Kupní cena“, a dále vybrané části příloh č. 1 až 14 smlouvy, které se dle vyjádření vybraného dodavatele netýkaly skutečností nutných k prokázání přechodu referenčních zakázek společnosti Metrostav a.s. na vybraného dodavatele. Současně vybraný dodavatel předložil zadavateli stejnopis notářského zápisu NZ 252/2021 ze dne 7. 5. 2021, sepsaný Mgr. Františkem Novotným, notářem se sídlem v Praze, (dále jen „notářský zápis o obsahu smlouvy“), který osvědčuje, že předložený listinný originál smlouvy o prodeji části závodu obsahuje v notářském zápise citované klíčové pasáže smlouvy o prodeji části závodu rozhodné pro posouzení přechodu referenčních zakázek na vybraného dodavatele (jedná se o text, který byl ve smlouvě o prodeji části závodu předložené zadavateli začerněn, pozn. Úřadu). Vybraný dodavatel v objasnění nabídky uvedl, že předmětem smlouvy o prodeji části závodu byl organizační útvar společnosti Metrostav a.s. nazývaný Divize 4 zabývající se infrastrukturními projekty v silničním dopravním stavitelství, tj. ucelený soubor organizačních prvků tvořících Divizi 4, ze kterého byly vyčleněny (a tedy z převodu ve smyslu § 2175 občanského zákoníku vyloučeny) organizační útvary, pod něž spadaly zakázky realizované Divizí 4 v zahraničí.

Vybraný dodavatel dále spolu s objasněním nabídky předložil řadu dokladů, které mají dokládat, že referenční zakázky dotčené převodem realizovala převedená část závodu a že hmotná i personální podstata, jejímž prostřednictvím by získány tyto referenční zakázky, byla převedena na vybraného dodavatele. Vybraný dodavatel předložil mimo jiné potvrzení bank o trvání bankovních záruk od Raiffeisenbank a.s., UniCredit Bank Czech Republic and Slovakia, a.s., Česká spořitelna, a.s. a Československé obchodní banky, a.s., a dále příslušné části Pracovního postupu ekonomického ředitele Metrostav a.s. „č. 19/EŘ Postupy účtování v Metrostav a.s.“, který stanovuje pravidla pro přidělování číselných označení (kódů) jednotlivým organizačním prvkům a číslování razítek, kdy číslice čísla (variabilní symboly) odběratelských faktur jsou tvořeny tak, že číslice 4 na začátku vyjadřuje příslušnost k Divizi 4. K prokázání technické kapacity pak vybraný dodavatel mj. předložil doklady prokazující, že disponuje technickým vybavením vyžadovaným zadávacími podmínkami veřejné zakázky „D1 modernizace – úsek 06, EXIT 49 Psáře – EXIT 56 Soutice“ (karty dlouhodobého majetku – finišer VOGELE SUPER 2100-3I, vícepruhový finišer S1500, stabilizační fréza WIRTGEN WR 240I), přičemž uvedl, že u ostatních referenčních zakázek dotčených převodem nebylo zadavatelem požadováno v zadávací dokumentaci žádné konkrétní technické vybavení.

K jednotlivým referenčním zakázkám, které měly na základě smlouvy o prodeji části závodu přejít na vybraného dodavatele pak v rámci objasnění nabídky vybraný dodavatel předložil následující doklady:

Vybraný dodavatel dále v objasnění nabídky ze dne 7. 5. 2021 předložil zadavateli „Dodatek č. 1 ke SMLOUVĚ o uzavření budoucí Smlouvy o dílo“ s poddodavatelem Metrostav a.s. ze dne 7. 5. 2021, kde je závazek poddodavatele v bodu 1.2 nově vymezen následovně: »Předmětem budoucí Smlouvy o dílo budou zemní práce, provedení konstrukčních a obrusných vrstev vozovky a provedení nosné konstrukce mostu vztahující se k přípravě a realizaci stavby ,,II/385 ČEBÍN OBCHVAT“, která je předmětem otevřeného řízení vyhlášeného (…) v informačním systému o veřejných zakázkách dne 15. 02. 2021, pod ev.č. Z2021-005710.«. K prokázání technické kvalifikace prostřednictvím společnosti Metrostav a.s. dále vybraný dodavatel předložil další referenční zakázku, resp. potvrzení objednatele o zhotovení stavebních prací: · »Modernizacja ciągu ulic Marsa-Żołnierska na odcinku węzeł „Marsa” – granica miasta – Etap II«

V „Protokolu o jednání hodnotící komise č. 3“, které se uskutečnilo dne 17. 5. 2021, zadavatel konstatoval, že ze všech dokladů předložených vybraným dodavatelem k jednotlivým bodům žádosti o objasnění jeho nabídky vyplývá, že vybraný dodavatel splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení.

Dne 27. 5. 2021 zadavatel rozhodl o výběru dodavatele a dne 30. 5. 2021 zadavatel zaslal účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele. Přílohou oznámení o výběru dodavatele ze dne 30. 5. 2021 jsou mimo jiné zpráva o hodnocení nabídek ze dne 9. 4. 2021 a podrobný zápis o posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení č. 2 ze dne 17. 5. 2021.

Pod bodem A. oznámení o výběru zadavatel k „Poskytnutí uvedených stavebních prací částí závodu obchodní společnosti Metrostav a.s. označované jako Divize 4“ uvedl: »Vybraný dodavatel k doložení poskytnutí uvedených stavebních prací částí závodu obchodní společnosti Metrostav a.s. označované jako Divize 4 předložil: - výstupy z účetní evidence Metrostav a.s. z nichž lze dovodit, že poskytnutí uvedených stavebních prací bylo evidováno pod organizačními prvky, které tvoří součást převedené části závodu; uvedený obsah účetní evidence Metrostav a.s. byl osvědčen notářskými zápisy č. NZ 206/2021, č. NZ 210/2021, č. NZ 216/2021, č. NZ 214/2021 ze dne 27. 4. 2021 a notářským zápisem č. NZ 241/2021 ze dne 4. 5. 2021, sepsanými Mgr. Františkem Novotným, notářem se sídlem v Praze, který byl přítomen nahlédnutí do této účetní evidence a provedl osvědčení tohoto děje (tedy nahlédnutí do účetní evidence); - faktury včetně části příloh opatřené razítkem společnosti Metrostav a.s. s číselným označením, které v souladu s interním předpisem společnosti Metrostav a.s. dokládá příslušnost k Divizi 4; - zprávy o věcných zjištěních auditora PricewaterhouseCoopers Audit, s.r.o., které kromě jiného potvrzují (jednotlivě pro každou z uvedených stavebních prací), že zakázkové kódy patřily pod Divizi 4 společnosti Metrostav a.s. a zároveň konstatují na základě vybraného vzorku účetních dokladů (nákladových a výnosových faktur), že pod danými projektovými kódy byly vedeny stavební práce odpovídající uvedeným stavebním pracím (referencím), které tvoří součást převedené části závodu; - zprávy o věcných zjištěních auditora PricewaterhouseCoopers Audit, s.r.o., které konstatují, že s účinností od 1. září 2020 byly tyto zakázkové kódy převedeny ze společnosti Metrostav a.s. do společnosti Metrostav Infrastructure a.s.; - výstupy z interní evidence obchodních případů společnosti Metrostav a.s. „SOI - systém obchodních informací“, které rovněž dokládají, že zakázky odpovídající uvedeným stavebním pracím (referencím) spadaly pod organizační útvary, které tvoří součást převedené části závodu; obsah této interní evidence společnosti Metrostav a.s. byl osvědčen notářskými zápisy č. NZ 205/2021, č. NZ 208/2021, č. NZ 215/2021, č. NZ 213/2021 ze dne 27. 4. 2021 a notářským zápisem č. NZ 240/2021 ze dne 4. 5. 2021, sepsanými Mgr. Františkem Novotným, notářem se sídlem v Praze, který byl přítomen nahlédnutí do této účetní evidence a provedl osvědčení tohoto děje (tedy nahlédnutí do této evidence obchodních případů).

Pod bodem B. oznámení o výběru zadavatel k »Přechodu práv k uvedeným stavebním pracím v rámci převodu části obchodního závodu obchodní společnosti Metrostav a.s. označované jako „Divize 4“ z obchodní společnosti Metrostav a.s. na obchodní společnost Metrostav Infrastructure a.s.« uvedl následující: »Vybraný dodavatel k doložení přechodu k uvedeným stavebním pracím v rámci převodu části obchodního závodu obchodní společnosti Metrostav a.s. označované jako „Divize 4“ z obchodní společnosti Metrostav a.s. na obchodní společnost Metrostav Infrastructure a.s. předložil kopii Smlouvy o prodeji části závodu ze dne 25. 8. 2020 („smlouva o převodu“) a notářský zápis č. NZ 252/2021 ze dne 7. 5. 2021, sepsaný Mgr. Františkem Novotným, notářem se sídlem v Praze, osvědčující obsah této smlouvy („NZ o obsahu smlouvy o převodu“).

Pod bodem C. oznámení o výběru zadavatel k »Přechodu odpovídajících personálních a technických kapacit (ve vztahu k poskytnutí uvedených stavebních prací) v rámci převodu části obchodního závodu obchodní společnosti Metrostav a.s. označované jako „Divize 4“ z obchodní společnosti Metrostav a.s. na obchodní společnost Metrostav Infrastructure a.s.« uvedl: »Vybraný dodavatel k doložení přechodu odpovídajících personálních a technických kapacit (ve vztahu k poskytnutí uvedených stavebních prací) v rámci převodu části obchodního závodu obchodní společnosti Metrostav a.s. označované jako „Divize 4“ z obchodní společnosti Metrostav a.s. na obchodní společnost Metrostav Infrastructure a.s. předložil kopii smlouvy o převodu a NZ o obsahu smlouvy o převodu, dokumenty pořízené v průběhu realizace uvedených stavebních prací, pracovní smlouvy vybraných zaměstnanců a dále karty dlouhodobého majetku.

Pod bodem D. oznámení o výběru zadavatel k »Závazku Metrostav a.s. jakožto jiné osoby ve smyslu § 83 ZZVZ« uvedl následující: »Vybraný dodavatel k doložení odpovídajícího závazku poddodavatele Metrostav a.s. jakožto jiné osoby ve smyslu § 83 ZZVZ předložil dodatek č. 1 ke smlouvě o uzavření budoucí smlouvy o dílo, jehož obsahem je rozšíření závazku jiné soby ve smyslu § 83 ZZVZ na zemní práce, provedení konstrukčních a obrusných vrstev vozovky a provedení nosné konstrukce mostu vztahující se k přípravě a realizaci stavby „II/385 ČEBÍN OBCHVAT“.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že kvalifikací se ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Tento pojem tedy nezahrnuje pouze oprávnění k výkonu určité činnosti, ale např. i existenci doložitelných zkušeností či praxe dodavatele. Při posouzení splnění kvalifikace je nutné vždy reflektovat samotný účel tohoto institutu, kterým je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavené kvalifikační předpoklady jsou tedy jakýmsi „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Co se týče kritérií technické kvalifikace, jejich smyslem je pak konkrétně prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě (srov. § 79 odst. 1 zákona). K prokázání technické kvalifikace u veřejných zakázek na stavební práce může zadavatel podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona požadovat předložení seznamu poskytnutých stavebních prací (tzv. „referenčních zakázek“), přičemž nad rámec seznamu je u veřejných zakázek na stavební práce zákonem vyžadováno předložení osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z uvedených prací.

Úřad dále uvádí, že zadavatel posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení provádí na základě údajů a dokladů obsažených v nabídce (případně v doplnění či objasnění nabídky) a pokud zadavatel nemá žádné relevantní indicie zpochybňující správnost a úplnost předložených dokladů, nelze zadavateli nic vytknout, pokud konstatuje prokázání kvalifikace, potažmo splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Naopak, Úřad má se zřetelem k zásadě transparentnosti za to, že pokud v souvislosti s prokázáním kvalifikace konkrétního dodavatele vyvstanou na straně zadavatele jakékoliv pochybnosti, je nejen jeho možností, ale taktéž i jeho povinností tyto pochybnosti odstranit, a vědět jakým způsobem a zda účastník zadávacího řízení kvalifikační kritérium skutečně prokázal a splnil tak podmínky účasti v zadávacím řízení. Zákonem předvídaným způsobem je v této souvislosti zejména institut objasnění nabídky upravený v § 46 zákona.

S ohledem na výše uvedené Úřad přistoupil k posouzení okolností nyní šetřeného případu. V daném případě je pro posouzení případu rozhodné to, zda z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel u vybraného dodavatele řádně posoudil, jakým způsobem prokázal splnění kritéria technické kvalifikace, resp. zda zadavatel u vybraného dodavatele dostatečně vyvrátil pochybnosti s tím související, tedy zda zadavatel u vybraného dodavatele řádně posoudil splnění podmínek účasti tak, jak předpokládá § 39 odst. 4 zákona.

V šetřeném případě zadavatel k prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona požadoval doložení realizace alespoň 3 stavebních prací obdobného charakteru minimálně v hodnotě 250 000 000 Kč bez DPH poskytnutých dodavatelem za posledních 5 let a (navíc či současně) 1 stavební práce, jejíž součástí byly stavební práce spočívající ve výstavbě či rekonstrukci kanalizace v délce minimálně 300 m (viz odstavec 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Vybraný dodavatel v nabídce prokazoval technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona dvojím způsobem, jednak prostřednictvím společnosti Metrostav a.s., jakožto jiné osoby podle § 83 zákona, a to referenčními zakázkami: „Stavba silnice S-7 Gdaňsk (A-I) – Elblag (S-22) úsek Koszwaly (státní silnice DK 7, sjezd Koszwaly) – Elblag (se sjezdem Kazimierzowo). Úkol č. 1: Koszwaly – nowy Dwór Gdaňsk“ (prokazováno společností Metrostav a.s.), „D8 – 0805 Lovosice – Řehlovice“ (prokazováno společností Metrostav a.s.), ke kterým v nabídce předložil kopie 2 osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení stavebních prací a smlouvu o budoucí smlouvě, ve které se poddodavatel Metrostav a.s. zavázal k provedení zemních prací vztahujících se k přípravě a realizaci šetřené veřejné zakázky. V objasnění nabídky ze dne 7. 5. 2021 vybraný dodavatel tento seznam doplnil o další referenční zakázku »Modernizacja ciągu ulic Marsa-Żołnierska na odcinku węzeł „Marsa” – granica miasta – Etap II«, k níž přiložil kopii osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení stavebních prací a Dodatek č. 1 smlouvy o budoucí smlouvě, ve které byl závazek společnosti Metrostav a.s. podle § 83 odst. 1 písm. d) zákona rozšířen o „provedení konstrukčních a obrusných vrstev vozovky a provedení nosné konstrukce mostu“.

Na tomto místě považuje Úřad za vhodné uvést, že v obecné rovině doplňování dokladů k prokázání kvalifikace, tedy i nových referencí (referenčních listů) či závazku jiné osoby podle ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) zákona, které nebyly obsaženy v nabídce, je v rámci institutu objasnění či doplnění nabídky podle § 46 zákona možné, přičemž v této souvislosti Úřad odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, viz např. rozhodnutí ve správním řízení sp. zn. ÚOHS‑S0451/2019/VZ, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS‑R0029/2020/VZ.

Zbývající část seznamu stavebních prací prokazoval vybraný dodavatel samostatně pomocí následujících referenčních zakázek nabytých na základě koupě části závodu nazývaného „Divize 4“ od společnosti Metrostav a.s.: „Dálnice D3 0309/I Bošilec – Ševětín“, „D48 Rybí – MÚK Rychaltice“, „D1 modernizace – úsek 03, EXIT 29 Hvězdonice – EXIT 34 Ostředek“, „D1 modernizace – úsek 06, EXIT 49 Psáře – EXIT 56 Soutice“, „Dálnice D11 1105/II Osičky – Hradec Králové v km 78,91 – 90,76“, ke kterým v nabídce předložil osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení stavebních prací či jiné rovnocenné doklady. K prokázání dispozice referenčními zakázkami společnosti Metrostav a.s. předložil vybraný dodavatel zadavateli ověřenou kopii notářského zápisu NZ 435/2020 ze dne 25. 8. 2020, v němž společnost Metrostav a.s. a vybraný dodavatel souhlasně prohlašují, že na základě smlouvy o prodeji části závodu došlo k převodu části organizačního útvaru společnosti Metrostav a.s. nazývaného Divize 4 na vybraného dodavatele. Součástí nabídky vybraného dodavatele byly rovněž dokumenty vztahující se k pěti výše uvedeným referenčním zakázkám označené jako „Potvrzení o přechodu referencí v důsledku převodu části závodu“ ze dne 2. 9. 2020 a signované odpovědnými osobami společnosti Metrostav a.s. a vybraného dodavatele.

Zadavatel provedl posouzení splnění podmínek účasti a na základě dokladů předložených vybraným dodavatelem v nabídce k referenčním zakázkám nabytým na základě smlouvy o prodeji části závodu dospěl k závěru, že nemá za prokázané poskytnutí uvedených stavebních prací částí závodu společnosti Metrostav a.s. označované jako Divize 4, přechod práv k uvedeným stavebním pracím ze společnosti Metrostav a.s. na vybraného dodavatele a rovněž přechod odpovídajících personálních a technických kapacit ve vztahu k uvedeným stavebním pracím, a proto vyzval vybraného dodavatele podle § 46 zákona k objasnění nabídky (viz bod 103. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Úřad k právě řečenému uvádí, že při posuzování možnosti přechodu referencí spolu s převáděnou částí závodu je třeba reflektovat smysl a účel technické kvalifikace, kterým je zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež disponují lidskými zdroji, technickými prostředky, odbornými schopnostmi a zkušenostmi nezbytnými pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Tzn. aby opravdu reference danému subjektu svědčila, nemůže jít o tzv. „kupování kvalifikace“ (které je zapovězeno, viz např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 204/2014 ze dne 14. 5. 2015, jehož závěry lze mutatis mutandis aplikovat na problematiku přechodu referencí v návaznosti na převod závodu) v tom smyslu, aby pouhou dohodou smluvních stran došlo k převedení zkušeností nabytých při realizaci konkrétní referenční zakázky.

Úřad zdůrazňuje, že k přechodu referencí musí dojít na základě faktického stavu (reálné zkušenosti), a to za předpokladu, že na nabyvatele části závodu skutečně přešly v dostatečně relevantní míře prostředky převodce části závodu, které k plnění konkrétních referenčních zakázek tento předchůdce využíval. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 138/2012 ze dne 19. 2. 2015, ve kterém rovněž zdůraznil, že pouhé sdělení o převodu části podniku k prokázání dispozice těmito prostředky nepostačuje (tento rozsudek se vztahoval k již neúčinné právní úpravě[2], která namísto pojmu „obchodní závod“ podle současné právní úpravy používala pojem „podnik“, pozn. Úřadu). Krajský soud v citovaném rozsudku dále uvedl, že takovým dokladem by „mohl“ být doklad o převodu části podniku. V navazujícím rozsudku č. j. 10 As 55/2015 ze dne 20. 8. 2015 pak Nejvyšší správní soud a contrario dovodil, že ani předložení dokladu o převodu části podniku nemusí nutně postačovat pro odstranění pochybností o kvalifikovanosti nabyvatele části podniku. Nejvyšší správní soud zde dále podotknul, že kvalifikovanost „nelze a priori dovozovat u subjektu, který doposud žádnou zakázku nezhotovil, a svou kvalifikaci odvíjí pouze od tvrzení, že převodem nabyl část podniku, která se (prý) v minulosti na takovýchto zakázkách podílela.“.

Z výše citovaných rozsudků tedy vyplývá, že aby mohl zadavatel kvalifikovaně posoudit, zda nabyvateli části závodu svědčí referenční zakázky převodce, musí vždy disponovat doklady prokazujícími, že skutečně došlo k převodu odpovídajícího realizačního zázemí, které převodce k plnění daných referenčních zakázek využíval. Úřad zdůrazňuje, že takovým dokladem nemůže být prosté souhlasné prohlášení převodce a nabyvatele o přechodu referencí (jaké předložil vybraný dodavatel v nabídce), neboť z jeho obsahu nelze ověřit, v jakém rozsahu na vybraného dodavatele přešly prostředky, které převodce (společnost Metrostav a.s.) k realizaci převáděných referenčních zakázek využíval. Úřad dále uvádí, že ani notářský zápis NZ 435/2020 ze dne 25. 8. 2020, kterým vybraný dodavatel v nabídce dokládá nabytí části závodu společnosti Metrostav a.s., neobsahuje informace, ze kterých by bylo možno učinit závěr, že k přechodu referenčních zakázek skutečně došlo. Proto považuje Úřad za zcela správný postup zadavatele, který se nespokojil s doklady předloženými vybraným dodavatelem v jeho nabídce a požádal jej o doplnění nabídky o další doklady, které by tvrzený převod referenčních zakázek prokazovaly.

Úřad dále akcentuje, že aby bylo v daném případě možné učinit závěr o tom, že na vybraného dodavatele přešly referenční zakázky, které podle tvrzení společnosti Metrostav a.s. realizovala Divize 4, muselo by být současně prokázáno, že Divize 4 dotčené referenční zakázky skutečně samostatně plnila. Pro posouzení šetřeného případu tak Úřad považuje za zásadní zodpovězení otázky, zda měl zadavatel dostatek podkladů a informací, aby posoudil:

Vybraný dodavatel spolu s objasněním nabídky ze dne 7. 5. 2021 předložil zadavateli stovky dokumentů, jež mají prokazovat jednak realizaci převodem dotčených referenčních zakázek Divizí 4 a za druhé převod odpovídajících technických a personálních kapacit na vybraného dodavatele (podrobný seznam dokumentů předložených k jednotlivým referenčním zakázkám viz body 105. a 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a ze kterých vyplývají následující skutečnosti.

Podle „Pracovního postupu č. 19 / EŘ, Postupy účtování v Metrostav a.s.“, ze dne 4. 9. 2015 jsou základními účetními jednotkami společnosti organizační prvky, které jsou z hlediska rozlišení podle číslování charakterizovány šestimístným (sedmimístným na provozovně) číselným kódem, organizační prvek zakázky má označení osmimístné (devítimístné na provozovně), přičemž 1. – 2. znak kódu zakázky tvoří číslo prováděcí divize a 3. – 7. znak pořadové číslo zakázky v rámci divize. Čísla (variabilní symboly) odběratelských faktur se pak zadávají ve tvaru DDRRKČČČČ nebo DRRKČČČČ, kde počáteční číslice DD nebo D označují divizi, další pak rok, kód a pořadové číslo faktury. Vybraný dodavatel v objasnění nabídky uvedl, že číselné označení začínající číslicemi 04 nebo číslicí 4 označuje příslušnost k Divizi 4 v rámci společnosti Metrostav a.s. a stejně tak pro číselné řady razítek společnosti Metrostav a.s. platí, že pokud jeho číselné označení začíná číslicí 4 nebo číslicemi 04, jde o razítko přiřazené Divizi 4.

Vybraný dodavatel dále předložil k referenčním zakázkám dotčeným prodejem části závodu řadu (desítky) výnosových faktur, jež jsou mimo jiné označeny osmimístným číselným kódem (v některých případech totožným s variabilním symbolem) začínajícím číslicí 4 a dále jsou označeny razítky společnosti Metrostav a.s. se čtyřmístným kódem začínajícími číslicemi 04, což dokládá, že byly vystaveny účetními jednotkami (organizačními prvky) patřícími pod Divizi 4. Notářskými zápisy č. NZ 206/2021, č. NZ 210/2021, č. NZ 216/2021, č. NZ 214/2021 ze dne 27. 4. 2021 a notářským zápisem č. NZ 241/2021 ze dne 4. 5. 2021, sepsanými Mgr. Františkem Novotným, notářem se sídlem v Praze, pak byly osvědčeny výstupy z účetní evidence společnosti Metrostav a.s. „OW – účetní systém“, „Kniha nákladů a výnosů org. prvků detail“, které vždy ke každé konkrétní referenční zakázce (organizačnímu prvku) sestavili přehled výnosových faktur, evidovaných jako výnosy ze stavební činnosti, jejichž počty a evidenční čísla se shodují s jednotlivými fakturami předloženými vybraným dodavatelem ke každé referenční zakázce.