ÚOHS S0299/2024/VZ – Obnova vozového parku parciálními trolejbusy II

Zadavatel – Dopravní společnost Zlín-Otrokovice, s.r.o., IČO 60730153, se sídlem Podvesná

Podle úvodní strany zadávací dokumentace se v šetřeném případě jedná o nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na dodávky zadávanou v otevřeném řízení podle § 56 a § 158 a násl. zákona.

Předmětem veřejné zakázky je podle čl. 3 zadávací dokumentace dodávka nových parciálních nízkopodlažních trolejbusů s alternativním bateriovým pohonem a uzavření smlouvy o zajištění servisu. Dodávka trolejbusů je rozdělena na 3 etapy, a to podle dotačních titulů.

Dne 21. 3. 2024 zadavatel obdržel námitky z téhož dne podané dodavatelem – BOZANKAYA

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval postup zadavatele za zákonný, podal dne

Navrhovatel v návrhu brojí proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky a proti rozhodnutí o námitkách navrhovatele. Ve vztahu k zadávacím podmínkám navrhovatel shledává následující nezákonný postup zadavatele. a) K aplikaci ustanovení § 105 odst. 2 zákona

Podle navrhovatele zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 105 odst. 2 zákona, když v článku 11., bodu 11.5. písm. j) zadávací dokumentace požadoval, aby nabídka obsahovala „[s]pecifikace části veřejné zakázky, které má dodavatel v úmyslu zadat poddodavatelům (je-li relevantní) a prohlášení, že dodávku a montáž elektrovýzbroje trolejbusů zajistí dodavatel bez využití jiné osoby, resp. poddodavatele.“. Dle navrhovatele je právě druhá část této podmínky, tedy požadavek, aby dodavatel předložil prohlášení, že dodávku a montáž elektrovýzbroje trolejbusů zajistí bez využití jiné osoby, resp. poddodavatele, nezákonný, neboť předmětem veřejné zakázky nejsou dodávky zahrnující umístění nebo montáž. Navrhovatel uvádí, že ačkoli zadavatel v rámci Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 změnil znění této podmínky s odůvodněním, že se jedná o chybu v psaní, jedná se dle navrhovatele o záměrnou aplikaci citovaného ustanovení, což dovozuje ze skutečnosti, že shodný požadavek je obsažen rovněž v čl. 19., bodu 19.13. třetí odrážce, přičemž zadavatel tuto podmínku prostřednictvím Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 neupravil. Dle navrhovatele tak Vysvětlením zadávací dokumentace č. 2 nedošlo k úplnému zhojení nezákonného stavu. Pokud jde o rozhodnutí zadavatele k této námitce, zadavatel podle názoru navrhovatele nepostupoval při vypořádání správně, neboť navzdory tomu, že námitce de facto částečně vyhověl, v rozhodnutí o námitkách rozhodl o jejím odmítnutí, aniž by pro to existoval důvod a opora v samotném postupu zadavatele. b) K vymezení předmětu veřejné zakázky a požadavkům na technickou kvalifikaci

Navrhovatel se domnívá, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a v rozporu se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 odst. 1 a 2 zákona, když veřejnou zakázku nerozdělil na části a požadoval dodání jak dlouhých kloubových trolejbusů s délkou do 19 m a obsaditelností min. 105 cestujících (dále jen „dlouhé trolejbusy“), tak krátkých trolejbusů s délkou do 13,5 m a obsaditelností min. 80 cestujících (dále jen „krátké trolejbusy“), přičemž současně v rámci požadavků na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v bodě 6.6.1. zadávací dokumentace stanovil kumulativní požadavek na předložení seznamu minimálně 4 významných dodávek trolejbusů, z toho 2 významných dodávek dlouhých trolejbusů a 2 významných dodávek krátkých trolejbusů, vše dodané za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení. Nepřiměřenost zadávacích podmínek je podle navrhovatele dána i skutečností, že na relevantním trhu působí pouze jeden dodavatel (a s ním výhradně spolupracující subjekty), který je schopný požadované reference doložit a stanovený požadavek tak představuje zásadní omezení hospodářské soutěže. Dle navrhovatele tak měl zadavatel připustit prokázání technické kvalifikace referencemi na jakýkoli typ trolejbusových vozidel. Rovněž doba 3 let nazpět od zahájení zadávacího řízení je vzhledem k situaci na relevantním trhu nepřiměřeně krátká, podle navrhovatele měla tato doba být prodloužena nejméně na 5 let.

Navrhovatel v návrhu dále brojí proti skutečnosti, že zadavatel neumožnil prokázat technickou kvalifikaci předložením seznamu významných služeb spočívajících mj. v dodávkách tzv.

V dalším bodě návrhu se navrhovatel zabývá požadavkem stanoveným v bodě 1.4. Přílohy č. 1 zadávací dokumentace, a sice „Hnací zadní náprava (…) se zatížením trakční baterií umístěnou v zadní části vozidla, s ohledem na snadnou montáž a demontáž trakčních baterií a rozložení hmotnosti vozidla a montáží nápravy z vozidla s ohledem na servisní možnosti a přípravky zadavatele.“, ze kterého navrhovatel vyvozuje, že trakční baterie musí být umístěna výlučně v zadní části vozidla. Navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že konstrukční řešení trolejbusů je v kompetenci dodavatelů a zadavateli tak nepřísluší určovat, v jaké části trolejbusu má být trakční baterie umístěna. Dle navrhovatele měl zadavatel stanovit pouze parametry vyjadřující požadavky na výkon či funkčnost, které má trolejbus naplnit, nikoli konkrétní technické řešení, kterým mají dodavatelé k požadovanému výsledku dospět, neboť dotčený požadavek eliminuje z hospodářské soutěže dodavatele, kteří neumisťují trakční baterii do zadní části vozidla.

K argumentaci zadavatele, že vzhledem ke kopcovitému terénu jím provozovaných linek je umístěním baterie do zadní části vozidla zajištěno potřebné zatížení zadní nápravy, které umožňuje dostatečnou trakci vozidla a zároveň snížení opotřebení zadních pneumatik navrhovatel uvádí, že není jasně prokazatelná výhoda umístění baterií v zádní části vozidla oproti umístění baterií v přední či prostřední části vozidla, neboť dle navrhovatele není samotné umístění baterie jediným aspektem ovlivňujícím rozložení hmotnosti trolejbusu.

Pokud se týká rozhodnutí zadavatele o této námitce, navrhovatel konstatuje, že zadavatel sice uvedl, že se nikde v zadávací dokumentaci neuvádí, že by baterie měly být umístěny výlučně v zadní části vozidla, následujícím sdělením však tento požadavek de facto potvrzuje, když uvádí, že „požadavek je na zatížení zadní hnané nápravy baterií, která je umístěna v zadní části vozidla.“. d) K požadavku na dobití baterií ve vztahu ke stavu kapacity baterie (SOC)

Navrhovatel se v návrhu dále zabývá požadavky na dojezd trolejbusů a vlastnosti baterií vymezených v bodech 1.8.2. a 1.8.3. Přílohy č. 1 zadávací dokumentace, které považuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky za nedůvodné. Navrhovatel uvádí, že zadavatel vymezil požadavky na dobití baterií ve vztahu ke stavu kapacity baterie neboli state of charge (dále také „SOC“) způsobem, který ve své kombinaci nedůvodně omezuje přípustná řešení výlučně na baterie typu LTO, přičemž dle navrhovatele nemají požadavky na dobu dobití baterie oporu v odůvodněných potřebách zadavatele a nedůvodně tak vyřazují ze soutěže dodavatele schopné dosáhnout požadovaných funkčních vlastností i s využitím jiného typu baterií. Dle navrhovatele měl zadavatel vymezit pouze parametry, které vyjadřují požadavky na výkon či funkci trolejbusového vozidla a nikoli konkrétní technické řešení, kterým mají dodavatelé k požadovanému výsledku dojít.

Podle dalšího bodu návrhu zadavatel v rámci požadavků na předmět plnění veřejné zakázky v čl. 3 zadávací dokumentace vyloučil možnost dodání vozidla, které bylo dodavatelem využito v rámci schvalovacího procesu před Drážním úřadem, což navrhovatel označuje jako postup učiněný v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 odst. 1 a 2 zákona. Dle navrhovatele uvedená podmínka nedůvodně zvýhodňuje určité dodavatele a není souladná s běžnou praxí na trhu trolejbusových vozidel, k čemuž uvádí příklady veřejných zakázek, ve kterých byla vozidla využitá v rámci uvedeného schvalovacího procesu zadavateli akceptována. Navrhovatel uvádí, že by musel vyrobit navíc

Další část návrhu se týká stanovení hodnoticích kritérií. Zadavatel podle navrhovatele postupoval v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 odst. 1 a 2 zákona, když v bodě 18.2. zadávací dokumentace vymezil dílčí hodnoticí kritérium „Délka dodací lhůty“, v rámci kterého bude hodnocena délka dodání trolejbusových vozidel v rozmezí 250–440 dnů. Dle navrhovatele není cílem zadávání veřejných zakázek soutěž dodavatelů, ale co nejširší hospodářská soutěž, která neznevýhodňuje žádného ze soutěžitelů. Navrhovatel v souvislosti s délkou dodací lhůty poukazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0121/2021/VZ, v němž Úřad na základě šetření na trhu dospěl k závěru, že „ze skutkových zjištění vyplynulo, že dodací lhůty u trolejbusů trvají min. 308 dní, ale spíše se jedná o přibližně 400 dní.“. V důsledku této podmínky dochází podle mínění navrhovatele k diskriminaci dodavatelů, kteří nemají zadavatelem požadované typy vozidel schválené ze strany Drážního úřadu a nemohou tak délku dodací lhůty o dobu potřebnou k provedení tohoto procesu zkrátit. g) K zařazení dílčích hodnoticích kritérií do kritéria hodnocení náklady životního cyklu

V další části návrhu navrhovatel uvádí, že zadavatel porušil § 117 zákona tím, že v čl. 18., bodu

Dílčími hodnoticími kritérii „Náklady životního cyklu – antikorozní úprava podvozku“ a „Náklady životního cyklu – umístění baterií“ se navrhovatel zabývá rovněž v dalším bodě návrhu, kdy zakotvení těchto kritérií do kritérií hodnocení v čl. 18., bodu 18.2. a násl. zadávací dokumentace považuje za rozporné s § 36 odst. 1 zákona a se zásadami přiměřenosti, transparentnosti a zákazu diskriminace dle § 6 odst. 1 a 2 zákona, neboť dle navrhovatele zadavatelem preferovaná řešení nabízí na relevantním trhu pouze jediný dodavatel a toto řešení nemá oporu v odůvodněných potřebách zadavatele.

Navrhovatel předně rozporuje tvrzení zadavatele, že antikorozní úprava podvozku „významným způsobem sníží náklady na údržbu a prodlouží životnost podvozku vozidla“ a uvádí, že vzhledem k tomu, že nerezová ocel není v zadávací dokumentaci blíže specifikována, není možné tvrdit, že bude dosaženo delší životnosti oproti využití jiných metod. Dle navrhovatele měl zadavatel jako kritérium hodnocení stanovit náklady na údržbu podvozku v určitém časovém období a nikoli požadovat výlučně jediné řešení a dopouštět se tak diskriminace těch dodavatelů, kteří poskytují odlišná rovnocenná řešení.

Rovněž dílčí hodnoticí kritérium „Náklady životního cyklu – umístění baterií“ spočívající v tříbodové bonifikaci těch dodavatelů, kteří umístí trakční baterie do výšky 1,5 metru od země dle navrhovatele nedůvodně zvýhodňuje jedinou společnost, která umisťuje baterie v rozmezí uvedené výšky. Navrhovatel rozporuje tvrzení zadavatele, že by v případě umístění baterie výše, než v uvedeném rozmezí bylo nutno proškolit větší množství pracovníků, neboť je údržba baterií prováděna stejnými pracovníky, kteří provádí údržbu dalších elektrických zařízení na vozidle, přičemž některá z nich jsou umisťována výhradně na střeše, z čehož navrhovatel usuzuje, že tito pracovníci budou muset být na práci ve výškách nehledě na umístění baterií, proškoleni. Navrhovatel se následně vyjadřuje k ostatním řešením umístění baterie, která jsou dle jeho přesvědčení vhodnější. Pokud se týká rozhodnutí o námitkách, zadavatel se dle navrhovatele žádným způsobem k jeho argumentům nevyjádřil, v čemž navrhovatel spatřuje vadu citovaného rozhodnutí. i)

V dalším bodě návrhu se navrhovatel věnuje zadávací podmínce stanovené v čl. 19. odst.

Zadavatel podle navrhovatele stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou přiměřenosti podle § 6 odst. 1 zákona, když v článku X. přílohy č. 3 zadávací dokumentace, tj. v návrhu kupní smlouvy, stanovil smluvní pokuty pro případ nemožnosti užívání vozidla v záruční době a nesplnění požadované úrovně mobility excesivně ve výši, která nekoresponduje s významem povinností, jež mají smluvní pokuty utvrzovat. Navrhovatel vypočítává, že za prostoj jednoho vozidla v délce 31 dnů by činila smluvní pokuta téměř 3,2 mil. Kč, což je výše nepřiměřená a likvidační. Navrhovatel se rovněž ohrazuje proti způsobu vypořádání této námitky zadavatelem, které je dle jeho názoru velmi obecné a uvádí, že nepřiměřenost smluvních pokut nelze obhájit tím, že si zadavatel sjednal excesivní pokuty s třetí stranou.

Závěrem svého návrhu navrhovatel uvádí, že mu postupem zadavatele vznikla újma spočívající v nemožnosti podílet se na plnění veřejné zakázky a navrhuje, aby Úřad v souladu s § 263 odst.

Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 8. 4. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou • zadavatel, • navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 10. 4. 2024.

Usnesením ze dne 18. 4. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Dokumentaci o zadávacím řízení formou přístupu do elektronického nástroje Úřad od zadavatele obdržel 11. 4. 2024 a jeho vyjádření k návrhu dne 18. 4. 2024.

V první části vyjádření se zadavatel zabývá způsobem a oprávněností podání návrhu. Dle zadavatele z návrhu ani z jeho příloh není možné ověřit, zda je navrhovatel oprávněn podnikat v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, zda existuje a kdo je jeho statutární zástupce, neboť k návrhu nebyl připojen žádný doklad, z něhož by uvedené bylo zřejmé.

Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že návrh podaný právním zástupcem navrhovatele, tj. advokátní kanceláří Mazel a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 08164258, se sídlem

Zadavatel odkazuje na bod 19.4. zadávací dokumentace a vyjadřuje přesvědčení, že jelikož má navrhovatel sídlo v Turecku, nevznikla mu s ohledem na v dotčeném bodě uvedené zadávací podmínky žádná újma, neboť v souladu s § 6 odst. 3 zákona navrhovatel nedisponuje právem účasti v dotčeném zadávacím řízení, resp. se nemůže stát s ohledem na své sídlo vybraným dodavatelem. Na podporu svého tvrzení zadavatel odkazuje na svůj dotaz vznesený na Ministerstvo pro místní rozvoj a na internetové stránky Evropské komise, ze kterých dle navrhovatele vyplývá, že Česká republika ani Evropská Unie nemají s Tureckem uzavřenou zvláštní smlouvu o přístupu k veřejným zakázkám. V neposlední řadě zadavatel zpochybňuje právní subjektivitu navrhovatele a uvádí, že z návrhu ani jeho příloh není možné ověřit, zda navrhovatel existuje a kdo je jeho statutárním orgánem.

Dle názoru zadavatele by tak s ohledem na uvedené skutečnosti mělo být správní řízení zastaveno.

Zadavatel se následně vyjadřuje k jednotlivým námitkám navrhovatele, přičemž v prvé řadě sděluje, že vyjádření k návrhu věcně odpovídá rozsahu rozhodnutí o námitkách, pročež na něj odkazuje.

K údajné nesprávné aplikaci § 105 odst. 2 zákona zadavatel uvádí, že již v rozhodnutí o námitkách vyjasnil, že se o aplikaci uvedeného ustanovení nejedná a že uvedená podmínka není zakotvena nikde v zadávací dokumentaci. Zadavatel konstatuje, že tvrzení navrhovatele je vyvozováno z chyby v psaní, kterou již zadavatel objasnil v rámci Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2. Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že jeho postup byl souladný se zákonem a že námitce stěžovatele nemohl vyhovět, neboť se nejednalo o aplikaci citovaného ustanovení, a to ani skrytou.

K vymezení předmětu veřejné zakázky a požadavkům na technickou kvalifikaci zadavatel uvádí následující. Zadavatel předně odkazuje na internetový článek, v němž je uvedeno, že navrhovatel podal nabídku na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je dodávka jak dlouhých, tak krátkých trolejbusů v Budapešti, přičemž zadavatel z uvedeného článku vyvozuje, že navrhovatel uvádí nepravdy, když tvrdí, že se z důvodu kumulativního požadavku na dodávku dlouhých a krátkých trolejbusů nemůže zúčastnit šetřeného zadávacího řízení. Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že zadávacích řízení na dodávku trolejbusů obou délek bylo vypsáno několik, pročež uvedený postup považuje za běžný a opodstatněný ekonomikou provozu, sjednocením ovládání a oprav vozidel i tím, že „více než 80 % dílů vozidel je shodná, jedná se tedy o jeden produkt s dílčí modifikací.“.

Zadavatel rozporuje tvrzení navrhovatele ohledně toho, že uvedené podmínky může splnit jen jeden dodavatel a uvádí, že na veřejnou zakázku v Budapešti byly podány 4 nabídky, z čehož vyvozuje, že se na trhu pohybuje více dodavatelů schopných požadovanou dodávku realizovat.

K požadavkům na technickou kvalifikaci dodavatelů zadavatel uvádí, že ty byly nastaveny přiměřeně vzhledem k velikosti trhu a šetřené veřejné zakázky. Uvedené podporuje tvrzením, že „za posledních 5 let [byly] vypsány veřejné zakázky na dodávku 309 trolejbusů jen v České republice; na Slovensku jsou to vyšší desítky a nižší stovky to jsou v Polsku, Maďarsku a Německu“. Zadavatel dále uvádí, že za poslední 3 roky bylo v České republice dodáno několik desítek trolejbusů, v Evropě pak několik stovek, pročež zadavatel setrvává ve svém přesvědčení, že kritéria technické kvalifikace jsou s ohledem na velikost zakázky spíše benevolentní než nepřiměřená. Dle zadavatele navíc nelze za relevantní trh považovat pouze trh v České republice, ale trh v celé Evropě.

Zadavatel navrhuje Úřadu, aby provedl důkaz, tedy aby zjistil nebo ověřil, kdy měly být dodány trolejbusy u jím označených, popř. dalších zakázek na trolejbusy, „kdy skutečně byly dodány, zda byly dodány funkční trolejbusy a kolik z dodaných trolejbusů pravidelně nejezdí. A zda podávání nabídek s nepravdivými údaji o dodávce, termínu dodávky a funkčnosti trolejbusů ze strany některých dodavatelů nevede k nedovolenému ovlivňování soutěže a zda se takový postup nedá označit za nekalou soutěžní/obchodní praktiku a zajišťování si výhody proti ostatním dodavatelům; případně, zda zadavatelé uplatňovali po dodavateli sankce.“.

K požadavku na umístění trakční baterie v zadní části vozidla zadavatel uvádí, že umístěním baterie v zadní části vozidla dochází k zatížení zadní hnané nápravy, což dle zadavatele pozitivně ovlivňuje jízdní vlastnosti vozidla v kopcovitém terénu především v zimním období oproti jejímu umístění v přední či střední části vozidla, přičemž uvedeného dle zadavatele nelze dosáhnout jiným způsobem. Zadavatel současně uvádí, že umístění trakční baterie v jiné než v zadní části vozidla, a s tím související nedostatečné zatížení zadní nápravy má negativní ekonomický efekt na provoz trolejbusových vozidel, neboť dochází k většímu opotřebení pneumatik na zadní hnané nápravě.

K požadavku na dobití baterií ve vztahu ke stavu kapacity baterie zadavatel uvádí, že stav kapacity baterie není navázán na specifický typ baterie, pročež nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by byl uvedený požadavek navázán výlučně na baterie typu LTO. Parametry baterie byly stanoveny tak, aby splňovaly minimální požadavky nejen když je baterie nová v prvních týdnech provozu nebo za ideálních podmínek bez dopravních omezení a v letním období, ale také tak, aby se jednalo o baterii, která bude schopna vyhovět nárokům na zatížení vozidla a dalším provozním požadavkům. Dle zadavatele baterie představují „samostatný subsystém“ a pro zadavatele i dodavatele je tak výhodnější, aby dodavatel do nového trolejbusu navrhl moderní a výkonnou baterii s dostatečnými parametry odpovídajícími provozu na linkách zadavatele, a nikoli zastaralou nebo parametrově nevyhovující, byť levnější, technologii.

K vyloučení možnosti dodání vozidla, které bylo využito v rámci schvalovacího procesu před

Zadavatel uvádí jiné veřejné zakázky a navrhuje Úřadu provedení důkazů, aby zjistil nebo ověřil, kdy měly být trolejbusy podle smluv u uvedených, popř. jiných veřejných zakázek dodány, kdy byly skutečně dodány, zda byly funkční a kolik z nich pravidelně nejezdí a zda podávání nabídek s nepravdivými údaji o dodávce, termínu dodávky a funkčnosti trolejbusů některými dodavateli nevede k nepřípustnému ovlivňování soutěže a zda takové jednání není nekalou obchodní praktikou poskytující výhodu oproti ostatním dodavatelům a zda zadavatelé uplatnili vůči dodavateli sankce. Zadavatel dále uvádí, že by v rámci šetření mělo být ověřeno, zda shořelý trolejbus v Praze v rámci povinného nájezdu byl nakonec prodán jako nový.

Ke stanovení dílčího hodnoticího kritéria „Délka dodací lhůty“ zadavatel odkazuje na své rozhodnutí o námitkách. Zadavatel uvádí, že tuto lhůtu stanovil na základě dodacích lhůt, které zadavatel získal v předchozích zakázkách na dodávku trolejbusů. Zadavatel uvádí, že neomezuje účast dodavatelům, ale upřednostňuje výhodnější parametry dodávky, neboť rychlejší realizace dodávky bude pro něj výhodnější, zejména s ohledem na nutnost obnovy vozového parku a náklady na udržování starších vozidel v provozuschopném stavu.

K zařazení dílčích hodnoticích kritérií do kritéria hodnocení náklady životního cyklu zadavatel uvádí, že náklady životního cyklu budou jasně upraveny prováděcí vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj podle § 118 odst. 3 zákona, přičemž dle zadavatele lze vzhledem k její absenci na základě § 114 a § 117 zákona stanovit náklady životního cyklu tak, že náklady u ordinálních hodnotících kritérií mohou být určeny bodovým hodnocením s váhou odpovídající nákladovému zatížení podle zvolené varianty, dle zadavatele je pak tento postup souladný s příslušnými ustanoveními zákona. Zadavatel uvádí, že hodnoticí kritéria byla jasně popsána a váha, resp. počet bodů, byla stanovena podle výše nákladů spojených s provozem vozidla během jeho životnosti a vlivu hodnoceného parametru na celkové provozní náklady.

K nastavení dílčích hodnoticích kritérií zadavatel odkazuje na rozhodnutí o námitkách, ve kterém se již k uvedenému vyjádřil. Pokud se týká požadavku dílčího hodnoticího kritéria „Antikorozní úprava podvozku“, zadavatel své vyjádření doplňuje o fotografie zrezivělých podvozků z oceli chráněných katoforézou a nezrezivělých podvozků s antikorozní úpravou.

K požadavku na prokázání objednávky podstatné části komponent u poddodavatele či výrobce zadavatel uvádí, že před uzavřením smlouvy není požadováno, aby dodavatel objednal komponenty, avšak vzhledem k aktuální situaci na trhu a možným zpožděním dodávek je dodavateli doporučeno, aby předložil jakýkoliv důkaz o připravenosti na splnění zakázky.

Ke stanovené výši smluvních pokut zadavatel odkazuje na rozhodnutí o námitkách, ve kterém se již k uvedenému vyjádřil. Zadavatel Úřad opět vyzývá k provedení již výše uvedeného důkazu, neboť dle zadavatele uvedené informace pomohou identifikovat rizika spojená s dodávkou trolejbusů a nutnost nastavení podmínek dodávek tak, aby byly alespoň částečně přiměřené vzhledem k těmto rizikům.

Závěrem svého vyjádření zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že zadávací podmínky byly stanoveny v souladu se zákonem při zohlednění zkušeností a rizik zadavatele z veřejných zakázek dříve realizovaných či ze situace na trhu dodávek trolejbusů v posledních letech.

Dne 7. 5. 2024 Úřad od zadavatele obdržel doplnění jeho vyjádření ze dne 6. 5. 2024, jehož úvodem zadavatel vyjadřuje pochybnosti o tom, zda navrhovatel řádně zmocnil toho, kdo návrh podal. Dle zadavatele zmocněnec nepředložil řádnou plnou moc, kdy u předložené plné moci existují důvodné pochybnosti, zda byla skutečně vystavena statutárním orgánem navrhovatele. Zadavatel dále tvrdí, že ve spise není doloženo, kdo je statuárním orgánem navrhovatele oprávněným udělit plnou moc zmocněnci. Dle zadavatele poté nelze předložení originálu plné moci nebo její úředně ověřené kopie nahradit neověřenou kopií zaslanou elektronicky bez zaručeného elektronického podpisu a tuto pak opatřit svojí konverzní doložkou, neboť takový postup je v rozporu se zákonem.

Zadavatel dále tvrdí, že předložená plná moc navrhovatele není podepsána, ale je pouze opatřena něčím, co imituje český elektronický podpis. Zadavatel k uvedenému cituje znění § 22 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o elektronických úkonech“). Dle zadavatele je důležité, že u konverze z elektronické do listinné podoby se musí jednat o dokument v datové zprávě. S odkazem na § 19 zákona o elektronických úkonech zadavatel dodává, že datovou zprávou není, pokud je někomu dokument zasílán pouze v elektronickém čitelném formátu.

Zadavatel dále tvrdí, že do české datové schránky nelze platně doručovat tureckým subjektem a pokud právní zástupce navrhovatele obdržel plnou moc jinak než datovou schránkou od soukromé právnické osoby v zahraničí, pak takovou plnou moc nelze vůbec konvertovat do listinné podoby v souladu se zákonem o elektronických úkonech. Dle zadavatele

Zadavatel dále považuje za sporné, kdo uhradil správní poplatek, neboť ten nebyl hrazen z účtu navrhovatele a mělo by být podle jeho názoru postaveno najisto, kdo je navrhovatelem a kdo je oprávněn za něj jednat.

Usnesením ze dne 10. 5. 2024 určil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu – podání vyjádření k tvrzením zadavatele uvedeným:

Dne 20. 5. 2024 obdržel Úřad přípis navrhovatele z téhož dne, jehož přílohou je výpis z obchodního rejstříku Turecké republiky a plná moc k zastupování navrhovatele ve správním řízení ze dne 17. 5. 2024.

Navrhovatel předně uvádí, že zástupce navrhovatele byl k podání návrhu a zastupování navrhovatele v předmětném správním řízení řádně zmocněn, což dostatečně vyplývá z dokumentů tvořících přílohy návrhu. Spolu s předloženým výpisem z obchodního rejstříku

Navrhovatel tvrdí, že je obchodní společností založenou a existující dle právního řádu Turecké republiky, kdy uvedené skutečnosti jsou dostupné např. z webových stránek navrhovatele1

K námitkám zadavatele směřujícím k obsahu pověření ze dne 28. 8. 2023 navrhovatel uvádí, že z obsahu dokumentu jednoznačně vyplývá, kdo jej činí, za koho jedná, co je jeho obsahem a je z něj patrná i generální povaha zmocnění ve vztahu k zastupování společnosti při úkonech a právních jednáních souvisejících s účastí společnosti na veřejných zakázkách či obecně s veřejnými zakázkami spojenými. Navrhovatel dále tvrdí, že pan D. vystupuje v postavení vrcholného manažera a jeho postavení lze prokázat i z veřejných zdrojů, z nichž vyplývá, že tento v zastoupení společnosti uzavírá strategické kontrakty a zastupuje společnost při různých příležitostech. K obsahu pověření navrhovatel uvádí, že je třeba poukázat na jeho generální povahu a pokud je na základě něj pan D. oprávněn činit za společnost veškeré úkony a právní jednání související s veřejnými zakázkami či účasti společnosti na nich, je v takovém zmocnění nepochybně obsaženo i oprávnění zmocnit k některým z těchto úkonů jiné osoby.

K platnosti podpisu na plné moci ze dne 4. 4. 2024 navrhovatel uvádí, že přílohou návrhu byly dvě plné moci, kdy první varianta byla čistě elektronickou formou dokumentu opatřenou elektronickými podpisy zástupce zmocnitele pana D., zástupce zmocněnce a současně dalšího zmocněnce. Navrhovatel dodává, že v případě podpisu pana D. se jedná o platný, kvalifikovaný elektronický podpis, jehož certifikát splňuje podmínky nařízení Evropské unie 910/2014, přílohy I. Tvrzení zadavatele o neplatnosti podpisu tak dle navrhovatele nemají reálný základ.

Navrhovatel odkazuje na zadavatelem odkazované znění připojené konverzní doložky k plné moci a doplňuje, že zadavatelem zmiňovaná hláška je s největší pravděpodobností důsledkem technické nedokonalosti či závady konverzního nástroje a ani technická podpora nástroje, kterou zástupce navrhovatele oslovil, nebyla schopna sdělit příčinu. Dle navrhovatele nejsou výpadky ověřitelnosti elektronického podpisu ničím nestandardním a uvedené proto nelze považovat za důkaz o tom, že se nejedná o uznávaný elektronický podpis. Dle navrhovatele je dále argumentace zadavatele rozporná v tom, že za důkaz pro tvrzení, že se nejedná o uznávaný elektronický podpis, používá výstup z konverze dokumentů, o které tvrdí, že ji nebylo vůbec možné provést. Navrhovatel dodává, že i pokud by se o uznávaný elektronický podpis nejednalo, není pochyb o tom, že se jednalo o platný zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu. Navrhovatel uvedenou argumentaci uzavírá tvrzením, že se jedná o úvahy čistě teoretické a irelevantní, neboť k řádnému zmocnění došlo první variantou plné moci.

Navrhovatel zároveň poukazuje na skutečnost, že postupem zadavatele mohl být porušen § 33 odst. 1 správního řádu, neboť jeden a tentýž procesní úkon v podobě vyjádření zadavatele k návrhu na přezkum úkonů zadavatele ve smyslu § 252 odst. 1 zákona činili za zadavatele dva různí zástupci.

61.

Dne 27. 5. 2024 Úřad obdržel přípis zadavatele z téhož dne, v němž vyjádřil zadavatel přesvědčení, že je z vyjádření navrhovatele patrné, že zmocněnec navrhovatele nebyl v době podání návrhu řádně zmocněn k podání návrhu a současně návrh neobsahoval podstatné náležitosti, aby byla jistá právní subjektivita navrhovatele. Dle zadavatele nebyla plná moc ze dne 4. 4. 2024 řádně sjednána a pan D. nebyl oprávněn zmocnit třetí osoby k zastupování navrhovatele. Dle zadavatele nemá a nemůže mít plná moc ze dne 17. 5. 2024 retroaktivní účinek a Úřad by měl předmětné řízení bezodkladně zastavit.

Zadavatel dále tvrdí, že vzhledem ke skutečnosti, že Turecko není členem Evropské unie,

Zadavatel dále, v reakci na usnesení Úřadu ze dne 22. 5. 2024, považuje postup Úřadu k oběma účastníkům za nevyvážený, když navrhovateli byla stanovena lhůta 5 pracovních dnů a zadavateli lhůta 5 kalendářních dnů.

K žádosti Úřadu o „sdělení, kteří 3 dodavatelé v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku realizovali dodávky jak dlouhých, tak krátkých trolejbusů, a to s ohledem na tvrzení zadavatele uvedeném na str. 3 rozhodnutí o námitkách ze dne

K žádosti Úřadu o „zaslání dokumentu obsahujícího podmínky pro přidělení dotace, ke kterým se zadavatel dle svého tvrzení na str. 8 rozhodnutí o námitkách ze dne 28. 3. 2024 jakožto příjemce dotace zavázal“, zadavatel uvádí, že se jedná o smlouvy měst Zlín a Otrokovice a přikládá odkazy na smlouvy do registru smluv2.

K žádosti Úřadu o „zaslání dotazu zadavatele, který dle tvrzení zadavatele uvedeném na str. 5 vyjádření k návrhu ze dne 18. 4. 2024 zadavatel zaslal Ministerstvu pro místní rozvoj, a to včetně odpovědi Ministerstva pro místní rozvoj na tento dotaz“, zadavatel uvádí, že dotaz nebyl činěn v rámci veřejné zakázky a dotaz ani odpověď tak nemohly být uvedeny v dokumentaci k veřejné zakázce.

Usnesením ze dne 28. 5. 2024 určil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu, a sice sdělení, zda by navrhovatel v případě své účasti v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku splnil zadávací podmínky stanovené v bodu 19.4. písm. a) a b) zadávací dokumentace a případně prokázání splnění citovaných zadávacích podmínek.

Dne 31. 5. 2024 Úřad obdržel přípis navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel uvádí, že podmínky zadavatele ve smyslu čl. 19.4. zadávací dokumentace splňuje a dodává, že i pokud by tomu tak nebylo, není taková skutečnost způsobilá vyvolat závěr o tom, že navrhovatel v postavení dodavatele nebyl oprávněn napadnout nezákonné zadávací podmínky veřejné zakázky námitkami. Navrhovatel dodává, že samotný závěr zadavatele, že by navrhovatel nesplnil podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 104 zákona, je nepodložený a pouze teoretický. Předpoklad zadavatele, že by se navrhovatel zadávacího řízení na veřejnou zakázku musel nutně účastnit v pozici dodavatele (nikoliv poddodavatele) a byl by na něj bez dalšího aplikován čl. 19.4. zadávací dokumentace, či že by jeho sídlo v okamžiku rozhodování zadavatele o naplnění předmětné zadávací podmínky bylo v Turecku, je podle navrhovatele pouhou spekulací.

K podmínkám v čl. 19.4. písm. a) a b) zadávací dokumentace navrhovatel uvádí, že tyto nebyly v době podání námitek vůbec součástí zadávací dokumentace a zadavatel je do zadávací dokumentace účelově zařadil až dne 2. 4. 2024 formou vysvětlení zadávací dokumentace, byť se materiálně jednalo o změnu zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona. Navrhovatel dále tvrdí, že námitky podal a zadavatel je také odmítl v době, kdy předmětné zadávací podmínky nebyly součástí zadávací dokumentace a nelze tak akceptovat závěr, že by na základě popsaného nezákonného a zjevně účelového jednání zadavatele měla dodatečně zaniknout aktivní legitimace navrhovatele.

Navrhovatel dále k naplnění aktivní legitimace k podání námitek uvádí, že je etablovaným dodavatelem na relevantním trhu trolejbusových vozidel. Dle navrhovatele z rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že takové postavení se přiznává i subjektu, jenž je schopen zajistit plnění předmětu veřejné zakázky pouze ve spojení s jinými dodavateli a i subjektu, který na relevantním trhu zpravidla působí v postavení poddodavatele a odkazuje k tomu na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-27598/2021/500/ISo ze dne 13. 8. 2021. Dle navrhovatele tak za dodavatele lze považovat každý subjekt, který má možnost se jakkoli podílet na plnění

Dle navrhovatele je čl. 19.4. zadávací dokumentace koncipován jako podmínka pro uzavření smlouvy ve smyslu § 104 zákona a je proto zřejmé, že k posouzení jejího splnění by zadavatel přistupoval až po výběru dodavatele. Navrhovatel dále uvádí, že podmínky předmětného čl. zadávací dokumentace jsou takového charakteru, že by ke změně skutečností rozhodných pro jejich posouzení mohlo dojít právě i v průběhu zadávacího řízení. Navrhovatel dále tvrdí, že pouhá potencialita toho, že by v případě jednoho ze skutkových průběhů, jež nepodloženě narýsoval zadavatel, mohl být navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení ve fázi před uzavřením smlouvy, nemůže být důvodem odepření jeho práva napadnout nezákonné zadávací podmínky. Navrhovatel závěrem této části vyjádření zcela odmítá relevanci posuzování potenciálního splnění či nesplnění čl. 19.4. písm. a) a b) zadávací dokumentace.

Navrhovatel dále rozporuje závěr zadavatele o posouzení Turecka jako země, s níž Evropská unie neuzavřela dohodu zajišťující srovnatelný a účinný přístup pro dodavatele z Evropské unie na její trh. Navrhovatel uvádí, že Turecko v roce 1963 uzavřelo s Evropským hospodářským společenstvím dohodu o přidružení (asociační dohodu) a mj. v roce 1995 byla uzavřena dohoda o celní unii mezi Tureckem a Evropskou unií. Celní unie mezi Evropskou unií a Tureckem vede dle navrhovatele k recipročním podmínkám dodavatelů v oblasti veřejného zadávání a ustanovení o veřejných zakázkách jsou obsažena v dohodě o Evropskostředomořském partnerství, na níž se podílí rovněž Evropská unie a Turecko. Zadavatel dle navrhovatele postupoval chybně, když učinil svůj závěr pouze na základě Dohody o veřejných zakázkách (Government Procurement Agreement), jelikož uvedené dohody představují další mnohostranné a dvoustranné mezinárodní dohody Evropské unie s Tureckem, které upravují oblast veřejných zakázek. Navrhovatel dále poukazuje na seznam platných mezinárodních smluv uzavřených mezi Českou republikou a Tureckem na webových stránkách Ministerstva zahraničních věcí, mezi kterými je i Dlouhodobá dohoda o hospodářské, technické, průmyslové a vědecké spolupráci ze dne 6. 1. 1976 či Dohoda o vzájemné podpoře a ochraně investic ze dne 18. 3. 2012. Navrhovatel uzavírá, že tvrzení zadavatele je chybné, neboť existují dohody mezi Tureckem a Evropskou unií (resp. Českou republikou), které umožňují přístup navrhovatele k veřejným zakázkám.

Navrhovatel dále uvádí, že z výše popsaných důvodů se zadávacího řízení neúčastní a nedisponuje proto konkrétní technickou specifikací vozidla pro účely potenciálního splnění

Úřad provedl průzkum trhu, v jehož rámci požádal o stanovisko dodavatele, které zadavatel uvedl ve svém vyjádření ze dne 27. 5. 2024 jakožto dodavatele působící na relevantním trhu, splňující k okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení kvalifikační požadavky. Přípisy ze dne 6. a 11. 6. 2024 a ze dne 11. 7. 2024 požádal Úřad vybrané dodavatele3 o poskytnutí informací na následující dotazy:

Ve dnech 12. 6. 2024 až 13. 6. 2024 obdržel Úřad odpovědi dodavatelů Iveco Czech Republic a.s., Medcom Sp. z o.o., Electric Components a.s., SOLARIS CZECH spol. s r.o. a SOR Libchavy spol. s r.o. Přípisem ze dne 21. 6. 2024 Úřad opakovaně požádal o zodpovězení položených dotazů dodavatele Ikarus Global Zrt. Úřad však ve stanovené lhůtě, ani později, vyjádření jmenovaného dodavatele k položeným dotazům neobdržel.

K dotazům pod č. 1) a 3) dotazovaní dodavatelé uvedli mj. následující.

Dodavatel Iveco Czech Republic a.s. v odpovědi na žádost o poskytnutí informací mj. uvedl, že není schopen splnit zadavatelem požadovanou kvalifikaci a že nebyl schopen soutěžené trolejbusy dodat, ani nabídnout skelety pro subdodávku jinému uchazeči.

Dodavatel Medcom Sp. z o.o. ve svém přípise Úřadu sdělil, že trh s trolejbusy v Evropě je poměrně malý, a ještě více se zmenšil v důsledku války na Ukrajině. Medcom Sp. z o.o. dále uvedl, že v západní Evropě se již krátké trolejbusy téměř nevyužívají, pročež někteří výrobci trolejbusů v časovém období 3 roky před zahájením zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku nabízeli nebo vyráběli pouze kloubové trolejbusy. Dle Medcom Sp. z o.o. tak rozdělení požadovaných referencí omezuje již tak malý počet evropských dodavatelů v účasti v zadávacím řízení, přičemž sám dodavatel uvedl, že ačkoli je jedním z největších dodavatelů elektrického vybavení pro trolejbusy v Evropě, byl by požadované reference schopen splnit pouze náhodou, neboť potenciální reference získal dodávkou v roce 2021 a dodávkou v roce

Dodavatel Electric Components a.s.4 ve svém přípise Úřadu sdělil, že nedisponuje požadovanými referencemi, neboť předchozí akcionář tohoto dodavatele mu neumožňoval podílet se na veřejných zakázkách na dodávku trolejbusů z pozice dodavatele, ale pouze z pozice poddodavatele, pročež není schopen splnit kritérium technické kvalifikace.

Dodavatel SOLARIS CZECH, spol. s r.o. ve svém přípise Úřadu uvedl, že by byl schopen k okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek splnit kritérium technické kvalifikace dle zadávací dokumentace. Uvedený dodavatel uvádí, že nabídku v dotčeném zadávacím řízení nepodal proto, že je v citované veřejné zakázce poddodavatelem jiného účastníka.

Dodavatel SOR Libchavy spol. s r.o. ve svém přípise Úřadu sdělil, že ačkoli disponuje referencemi na dodávku jak dlouhých, tak krátkých trolejbusů, v případě referenční zakázky na dodávku dlouhých trolejbusů byly tyto trolejbusy převzaté s vadami, pročež požadovanou technickou kvalifikaci nesplňuje. Uvedeným dodavatel SOR Libchavy spol. s r.o. odůvodnil i nepodání nabídky na šetřenou veřejnou zakázku.

4

K bilaterálním vztahům mezi Českou republikou a Tureckem zadavatel uvádí, že v roce 1976 byla uzavřena Dlouhodobá dohoda o hospodářské, technické, průmyslové a vědecké spolupráci mezi vládou Československé socialistické republiky a vládou Turecké republiky, která však neřeší otázku přístupu na trh veřejných zakázek v České republice. Rovněž Dohoda o vzájemné podpoře a ochraně investic z roku 2012 dle zadavatele neobsahuje žádné ustanovení, jež by zaručovalo reciproční přístup dodavatelů na trh veřejných zakázek smluvních států. Dle zadavatele nejsou obě navrhovatelem odkazované smlouvy relevantní při uplatnění § 6 odst. 3 zákona.

Zadavatel uzavírá, že Turecko nepatří mezi státy, s nimiž Evropská unie ani Česká republika uzavřela smlouvu zajišťující srovnatelný a účinný přístup pro dodavatele, pročež má za to, že navrhovateli tím, že se nejedná o dodavatele způsobilého k získání předmětné veřejné zakázky, nevznikla žádná újma a její vznik ani nehrozí.

Usnesením ze dne 28. 6. 2024 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí.

Dne 8. 7. 2024 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v jehož úvodu navrhovatel odkazuje na dříve učiněná podání ve věci a tvrdí, že skutečnosti uvedené v průběhu řízení ze strany zadavatele nepovažuje za dostatečné pro odůvodnění jeho nezákonného postupu při stanovení zadávacích podmínek.

K nezákonné aplikaci § 105 odst. 2 zákona navrhovatel uvádí, že zadávací podmínka představující aplikaci uvedeného ustanovení nikdy nebyla součástí zadávací dokumentace a to, že zadavatel označil čl. 11. odst. 11.5. písm. j) zadávací dokumentace za „chybu v psaní

K odkazu zadavatele na účast navrhovatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku na dodávku 160 trolejbusů v Budapešti navrhovatel uvádí, že zadavatel blíže nezkoumal zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky, které potvrzují nepřiměřenost jím stanovených zadávacích podmínek. Navrhovatel dodává, že v rámci zmíněné budapešťské veřejné zakázky není požadováno předložení významných dodávek na dodávku dlouhých a krátkých trolejbusů současně, ale postačuje předložení referencí na dodání jakéhokoliv trolejbusu či elektrobusu. Navrhovateli tak není zřejmé, proč zadavatel striktně vyžaduje současné předložení samostatné reference pro dodání jak krátkých, tak dlouhých trolejbusů.

Zadavatelem stanovenou lhůtu 3 let nepovažuje navrhovatel za přiměřenou, neboť v posledních 3 letech byl sektor významně zasažen pandemií Covid 19 a válečným konfliktem na Ukrajině.

K požadavku na umístění baterie v zadní částí vozidla navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že zadavateli nepřísluší určovat, v jaké části vozidla by měla být baterie umístěna. Dle navrhovatele není prokázané, že při umístění baterie v zadní části vozidla je zajištěna lepší trakce vozidla a nižší opotřebení pneumatik zadní nápravy v kopcovitém terénu, a i pokud by tomu tak bylo, je dle navrhovatele možné dosáhnout takového výsledku jiným způsobem a zadavatel nebyl oprávněn stanovit, jakým konkrétním konstrukčním řešením má být uvedeného dosaženo.

Navrhovatel dále rozebírá fotodokumentaci, jež zadavatel přiložil k vyjádření k návrhu, na kterých vždy jeden trolejbus předjíždí jiný trolejbus. Navrhovatel dovozuje, že fotografie použité zadavatelem dokazují přesný opak toho, co zadavatel tvrdí, neboť nebylo potvrzeno, že na uvedených fotografiích stojí trolejbusy, které mají zatíženou zadní nápravu.

Navrhovatel dále tvrdí, že relevance informací, jež Úřad získal oslovením dalších dodavatelů, je velmi nízká, neboť s výjimkou dodavatele Medcom spolupracují všechny (nebo jsou vlastněny) oslovené společnosti se společností ŠKODA. Navrhovatel odkazuje na odpovědi dodavatele Medcom a má za to, že podporují jím zastávané stanovisko, že zatížení zadní části vozidla lze dosáhnout řadou různých postupů a zadavatel by neměl dodavatelům diktovat způsob, který využijí, tím spíše když zadavatel vyžaduje postup, který výlučně aplikuje dodavatel ŠKODA. Navrhovatel dále uvádí, že výrobci jsou schopni vhodně pracovat s distribucí zatížení vozidla i bez využití trakční baterie a zadavatelem stanovený požadavek na umístění baterie je tak diskriminační. Navrhovatel závěrem této části upozorňuje, že zadavatel mezi dodavatele, jež by byli schopni splnit požadované reference, řadí i výrobce elektrické výzbroje, kteří nikdy nevystupují v pozici dodavatele vozidel (Medcom, Rail

K požadavku SOC navrhovatel uvádí, že hodnota SOC, kterou zadavatel stanovil, způsobuje, že požadavky zadavatele jsou schopny naplnit pouze baterie typu LTO, čímž zadavatel diskriminuje výrobce využívající jiná bateriová řešení. Dle navrhovatele je, v kombinaci s dalšími parametry, schopna tento požadavek naplnit pouze společnost ŠKODA. Zadavatel tento požadavek, dle navrhovatele, nijak blíže neodůvodnil ani neobhájil.

K vyloučení možnosti dodání vozidla, které bylo dodavatelem využito v rámci schvalovacího procesu před Drážním úřadem a ke stanovení dílčího hodnoticího kritéria „Délka dodací lhůty“ navrhovatel plně odkazuje na svá dosavadní vyjádření.

K zařazení dílčích hodnoticích kritérií do kritéria hodnocení „Náklady životního cyklu“ navrhovatel uvádí, že tyto není možné vyjádřit v penězích a zadavatel se takovým případným stanovením nijak nezabýval. Zadavatel dle navrhovatele nijak nepodložil (kromě odkazu) svůj závěr, že se odvolává na možnost v případě ordinálních hodnoticích kritérií stanovit kritérium hodnocení životního cyklu prostřednictvím bodového hodnocení s bodovou váhou odpovídající nákladovému zatížení podle zvolené varianty.

K nastavení dílčích hodnoticích kritérií „Antikorozní úprava podvozku“ a „Umístění baterií“ navrhovatel odkazuje na svoji předchozí argumentaci a dodává, že z pohledu antikorozní ochrany není klíčový nájezd, ale především čas provozu. Navrhovatel tvrdí, že v případě vozů ev. č. 201 a 203 je prokazatelné, že byly v provozu ještě v lednu 2024 a udržely se tak v provozu

K požadavku na prokázání objednávky komponent realizované před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku navrhovatel tvrdí, že jej zadavatel zjevně stanovil jako podmínku pro uzavření smlouvy a dále se jej snaží zmírnit, když ve vyjádření k návrhu konstatuje, že je provedení objednávky pouze doporučeno. Dle navrhovatele však takový výklad zadávací dokumentace neumožňuje.

K nastavení smluvních pokut v čl. X. odst. 6 přílohy č. 3 zadávací dokumentace navrhovatel uvádí, že z návrhů zadavatele na provedení důkazů vyplývá, že zadavatel se v okamžiku stanovení zadávacích podmínek nezabýval otázkami rizika a hrozící škody spojené s dodávkou vozidel, ale provádí tyto úvahy až nyní a snaží se pro ně dodatečně získat podklady prostřednictvím Úřadu. Dle navrhovatele je i tímto potvrzena nepřiměřená povaha zadavatelem stanovených smluvních pokut.

Dne 8. 7. 2024 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v jehož úvodu zadavatel konstatuje, že v době podání návrhu nebyl právní zástupce navrhovatele řádně zmocněn k zastupování navrhovatele, ale byl zmocněn až měsíc po zahájení správního řízení. Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že plnou moc nelze udělovat retroaktivně a dodává,

Zadavatel dále uvádí, že věří, že jeho dřívějšími vyjádřeními byla vyvrácena nemožnost účasti navrhovatele v předmětném zadávacím řízení a současně tvrdí, že se navrhovatel účastní soutěží, jejichž předmětem je dodávka krátkých i dlouhých trolejbusů, což je ověřitelné přímo z webu navrhovatele (https://www.bozankaya.com.tr/en/trambus-bozankaya/).

Zadavatel dále tvrdí, že spojení dlouhých a krátkých trolejbusů má technické a ekonomickoprovozní odůvodnění, kdy více než 95 % dílů je shodných a uvedené je v souladu s novým nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) 2024/1610 ze dne 14. 5. 2024. Dle zadavatele je dále zřejmé, že společnosti působící v České republice (Solaris, SOR a Škoda) splňují podmínky zadavatele a je zřejmé, že v Evropě podmínky plní více dodavatelů.

K vyjádření oslovených dodavatelů zadavatel uvádí, že dotazy týkající se provozu směřující na výrobce mají jen přiměřenou vypovídající hodnotu. Zadavatel dále tvrdí, že pokud by se

K odpovědi dodavatele MEDCOM Sp. z o.o. zadavatel uvádí, že u posledních dvou zakázek je tento dodavatel poddodavatelem elektrovýzbroje pro navrhovatele a je z hlediska hodnocení obsahu stanoviska podjatý. Dle zadavatele je v hodnocení odpovědi nutné zohlednit logický rozpor, kdy MEDCOM Sp. z o.o. uvádí, že karoserie nevyrábí, ale i tak se bez potřebných zkušeností vyjadřuje k zatížení zadní nápravy a současně předmětné vyjádření obsahuje nepravdy (např. odpověď č. 2).

Zadavatel závěrem tvrdí, že žádná z technických či smluvních podmínek nebrání navrhovateli či jinému běžnému výrobci trolejbusů, který netrpí vnitřními problémy či nemá priority nastaveny mimo český trh, účasti v zadávacím řízení. Dle zadavatele jsou požadavky na prokázání technické kvalifikace, s ohledem na počty dodaných trolejbusů v Evropě za poslední 3 roky, spíše benevolentní a formální než nepřiměřené či v rozporu se zákonem.

Přípisy ze dne 16. 7. 2024 Úřad opakovaně požádal dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o., Kiepe

Dne 18. 7. 2024 Úřad obdržel odpověď dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o., od zbylých dvou jmenovaných dodavatelů však ve stanovené lhůtě, ani později, vyjádření k položeným dotazům neobdržel.

Dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. v odpovědi na žádost o poskytnutí informací mj. uvedl, že není schopen splnit zadavatelem požadovanou kvalifikaci, neboť nedisponuje požadovanými referencemi na dlouhé a krátké trolejbusy. Dotčený dodavatel k uvedenému sdělil, že zajišťoval expanzi ukrajinského výrobce Bogdan Motors na trhy Evropské unie a společně získali zakázku na dodávku trolejbusů pro Dopravní podnik města Jihlavy, avšak z důvodu pandemie koronaviru a s ní souvisejícími restrikcemi znemožňujícími cestování mezi Ukrajinou a Českou republikou a způsobujícími neplánované odstávky výroby u poddodavatelů komponentů pro výrobu trolejbusů ve světě, a také vzhledem ke zhoršující se bezpečnostní situaci na Ukrajině, přistoupil jmenovaný dodavatel ke změně dodavatele karoserie, což způsobilo, že dotčená zakázka nebyla realizována včas. Nadto dle TRAM FOR ENVI s.r.o. nebyla spolupráce s výrobcem Bogdan Motors nadále možná, neboť ten je významnou ukrajinskou zbrojovkou a musel poskytnout své výrobní prostory pro opravy vojenské techniky a kvůli povinné mobilizaci byly současně paralyzovány personální kapacity, pročež musel tento výrobce produkci pro civilní sektor na export dočasně nuceně přerušit. TRAM FOR ENVI s.r.o. dále doplnil, že vzhledem ke krátké době 3 let a ve vztahu k Ukrajině a ukrajinskému partnerovi by nebyl schopen poskytnout ani starší reference, neboť zatímco v západní Evropě se vyrábějí primárně kloubové, tedy dlouhé trolejbusy, na Ukrajině a ve východní Evropě jsou to spíše trolejbusy krátké. Výrobce Bogdan Motors přitom v posledních letech dodal dlouhé trolejbusy pouze do 2 ze 34 měst zajišťujících trolejbusovou dopravu, přičemž poslední z dodávek proběhla již v lednu 2021 a dřívější již v roce 2018. Závěrem jmenovaný dodavatel uvádí, že nabídku na citovanou veřejnou zakázku nepodal „z důvodů absence partnera pro dodávky karoserií (válka na Ukrajině), dále kvůli změnám vazeb na českém trhu (spolupráce firem

Usnesením ze dne 23. 7. 2024 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí.

Dle vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 30. 7. 2024 nově opatřené dokumenty potvrzují skutečnosti uvedené v jeho předchozím vyjádření k podkladům rozhodnutí a podporují závěry o nezákonnosti postupu zadavatele při stanovení zadávacích podmínek. Ve zbytku pak navrhovatel odkazuje na svá předchozí podání ve věci a uvádí, že setrvává na svém návrhu.

Ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 31. 7. 2024 vyjadřuje zadavatel přesvědčení, že z provedených důkazů a zjištění je zřejmé, že v době podání návrhu na zahájení přezkumného řízení nebyl právní zástupce navrhovatele řádně zmocněn k zastupování navrhovatele. Podle zadavatele byl řádně zmocněn až měsíc po zahájení správního řízení doplněním na základě výzvy Úřadu, přičemž řádná plná moc je datována několik týdnů po podání návrhu.

Dle zjištění zadavatele dodavatel Electric Components a.s. (dříve Cegelec a.s.) platil za služby právního zástupce navrhovatele za napadání téměř všech soutěží na trolejbusy vyhlášených v posledních letech na území České republiky, přičemž z fakturace je dle zadavatele patrné, že platby byly provedeny i za napadení předmětného zadávacího řízení. Zadavatel je přesvědčen, že dodavatel Cegelec a.s. si u právního zástupce navrhovatele objednal napadení předmětného zadávacího řízení jménem navrhovatele. Dle zadavatele bylo nedůsledným postupem advokáta nebo přehlédnutím v rozsahu zmocnění pana D. vytvořeno zdání, že právní zástupce navrhovatele řádně zastupuje navrhovatele. Zadavatel uvádí, že ačkoli platby za služby advokáta může hradit i třetí osoba, domnívá se, že navrhovatel zpočátku plnil jen krytí pro jiného dodavatele, a že o podaném návrhu ani nevěděl.

Zadavatel poukazuje na to, že z předložených dokladů a doplněných plných mocí je zřejmé, že v době podání návrhu nebyl právní zástupce navrhovatele zmocněn k zastupování navrhovatele a byl placen z prostředků dodavatele Cegelec a.s. Vzhledem k těmto skutečnostem zadavatel tvrdí, že řízení mělo být bez zbytečného odkladu zastaveno a navrhuje Úřadu provést šetření ke zjištění skutečného objednatele služeb v souvislosti s podáním návrhu v rámci předmětné zakázky a potvrdit uvedená tvrzení.

Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že vyjádření dodavatelů a případný vliv předmětného zadávacího řízení na zájem některých dodavatelů podat nabídku je nutné hodnotit v kontextu již dříve poskytnutých dokladů a informací. Podle zadavatele musí snaha Úřadu nacházet dodavatele, kteří jsou schopni podat nabídku, reflektovat skutečnost, že téměř žádný dodavatel není schopen podat nabídku sám, bez spolupráce s dalším dodavatelem, například v oblasti elektrovýzbroje nebo karoserií, pročež je poměrně složité určit, kdo je schopen splnit kvalifikaci, podat nabídku, a hlavně ji splnit. Dle zadavatele je v České republice a v Evropě více dodavatelů schopných vyhovět podmínkám šetřeného zadávacího řízení, avšak ne každý je ochoten vynakládat úsilí spojené s účastí na trhu, který je technicky a organizačně náročný.

Zadavatel poukazuje na to, že dodávky trolejbusů kontinuálně zajišťuje několik větších dodavatelů, zatímco jiní pouze zkoušejí, zda se jim podaří trolejbusy dodat. Situace na trhu je podle zadavatele ovlivněna předkládáním fiktivních nabídek některých dodavatelů, kteří následně smlouvy neplní nebo plní nekvalitně a se zpožděním. V souvislosti s uvedeným zadavatel uvádí spojení dodavatelů SOR Libchavy spol. s r.o. a Cegelec a.s., které v loňském roce nedodalo trolejbusy zadavateli vůbec nebo se značným zpožděním, a dodavatele TRAM

Zadavatel je přesvědčen, že má oprávněný zájem uspokojit své potřeby v racionálním čase a nemusí uzpůsobovat podmínky pro podání nabídek možnostem všech dodavatelů na trhu, přičemž v souvislosti s uvedeným odkazuje na rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0729/2023/VZ, potvrzené rozhodnutím předsedy ÚOHS ÚOHS-R0078/2024/VZ.

Zadavatel uvádí, že si je vědom, že navrhovatel běžně vyrábí a nabízí trolejbusy různých velikostí ve veřejných zakázkách (Budapešť, Rumunsko, pravděpodobně i v aktuálním zadávacím řízení pro dopravní podnik v Teplicích v České republice) a že další velcí dodavatelé rozšiřují své portfolio o další varianty trolejbusů, ale nelze postihovat zadavatele za to, že požaduje dodání trolejbusů splňujících jím nastavené odůvodněné požadavky od schopného a kvalifikovaného dodavatele. Zadavatel konstatuje, že nechce riskovat opakované nedodání trolejbusů či ztrátu dotace na ně a že nemůže čekat další rok či dva, než se trh očistí od nespolehlivých dodavatelů a stávající dodavatelé rozšíří svá výrobní portfolia.

Zadavatel nesouhlasí s argumentem navrhovatele, že něco dělá jen jeden dodavatel, když k dodávce trolejbusů jsou potřeba obvykle minimálně dva. Zadavatel vyjadřuje domněnku, že někteří dodavatelé (např. Cegelec a.s.) neuváděli své jméno v nabídce z důvodu omezení rizika právní odpovědnosti za chybnou či neprovedenou dodávku, přičemž dle zadavatele tato strategie může být omezující při prokazování technické kvalifikace.

Zadavatel se následně zabývá vyjádřením navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne

Pokud se týká technické kvalifikace, tu může dle přesvědčení zadavatele splnit „jakákoliv kombinace dodavatelů Solaris, SOR / Škoda, Medcom, Electric Components (Cegelec), Kiepe

K požadavku na umístění baterie v zadní části vozidla zadavatel uvádí, že umístění baterií v zadní části vozidla je klíčové pro zajištění trakce a snížení opotřebení pneumatik, což je dohledatelné v provozních záznamech zadavatele, přičemž uvedené dle zadavatele potvrdí rovněž další dopravní podniky zajišťující trolejbusovou dopravu v kopcovitém terénu, a což potvrdila i většina Úřadem oslovených dodavatelů. Zadavatel označil komentáře navrhovatele k fotografiím za nesmyslné a dezinformační, protože nezohledňují výbavu a zatížení náprav jednotlivých vozidel, sklon vozovky a další technické podmínky především u pneumatik.

Zadavatel vyjádřil názor, že právní zástupce navrhovatele za navrhovatele vytvořil „fake plné moci“, když k prosté kopii elektronického podpisu pana D. připojil fyzické podpisy a doložku z

Zadavatel uvádí, že navrhovatel neprokázal újmu, která mu postupem zadavatele mohla vzniknout ve smyslu minimálních požadavků na obsah návrhu podle zákona, neboť by nemohl v předmětném zadávacím řízení podat nabídku.

V závěru svého vyjádření zadavatel Úřad žádá, aby pro zjištění rizik přítomných na trhu s trolejbusy zjistil, »jak probíhaly a jak dopady dodávky trolejbusů v posledním roce v Jihlavě, ve Zlíně, v Praze, v Bratislavě a v Prešově«, »aby provedl šetření u navrhovatele, aby bylo zřejmé, kdy se o podaném návrhu advokátní kanceláří navrhovatel skutečně dověděl a tedy, že v době podání návrhu advokátní společnost (…) skutečným zmocněním nedisponovala a že plnou moc si (…) na základě objednávky společnosti Cegelec, na firmu navrhovatele, vytvořila „sama sobě“« a »[a]by byl zpracován znalecký posudek znalcem v oboru na některé sporné nebo všechny technické požadavky zadavatele (…).«.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky správního řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 5 zákona se dodavatelem pro účely tohoto zákona rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně.

Podle § 241 odst. 1 věty první zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

Podle § 241 odst. 3 zákona námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení.

Podle § 250 odst. 1 zákona lze podat návrh proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti a) zadávacím podmínkám, b) dobrovolnému oznámení, c) vyloučení účastníka zadávacího řízení, d) výběru dodavatele,

Podle § 251 odst. 1 věty první zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá.

V dokumentu „VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3“ ze dne 2. 4. 2024 (dále také jen „vysvětlení ZD č. 3“) se uvádí, že »V souladu s § 6 odst. 3 a § 168 odst. 1 zákona byly přidány do bodu 19.4. zadávací dokumentace odstavce a) a b) (…) následujícího znění: a) v souladu s § 6 odst. 3 zákona má dodavatel sídlo v členském státě Evropské unie,

Z postupu zadavatele v předmětném správním řízení vyplývá, že po rozhodnutí o námitkách navrhovatele (dne 28. 3. 2024) zadavatel přistoupil dne 2. 4. 2024 na základě vysvětlení ZD č.3 k doplnění zadávacích podmínek do bodu 19.4. zadávací dokumentace. Dle odstavce a) tohoto bodu zadávací dokumentace zadavatel zakomponoval do zadávacích podmínek i ustanovení, z něhož vyplývá, že se daného zadávacího řízení nemůže účastnit dodavatel, který nemá sídlo v členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederaci, nebo jiném státě, který nemá s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce (resp. že dodavatel, který tuto zadávací podmínku nesplní, bude vyloučen).

V šetřeném případě je přitom zřejmé (a zadavatel na to opakovaně poukazuje), že navrhovatel má sídlo v Turecké republice6, což navrhovatel nezpochybňuje. Zadavatel ve vztahu k této skutečnosti ve vyjádření ze dne 18. 4. 2024 k návrhu navrhovatele (a v dalších podáních) s odkazem na nové zadávací podmínky uvedené v bodech 19.4. písm. a) a b) zadávací dokumentace dovozuje nesplnění náležitosti dle § 250 odst. 1 zákona, podle něhož lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem

S ohledem na výše uvedenou argumentaci zadavatele ohledně nedostatku aktivní legitimace na straně navrhovatele vyzval Úřad navrhovatele usnesením ze dne 28. 5. 2024 ke sdělení, zda by v případě své účasti v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku splnil zadávací podmínky stanovené v bodu 19.4. písm. a) a b) zadávací dokumentace a případně k prokázání splnění citovaných zadávacích podmínek. V reakci na uvedené usnesení navrhovatel Úřadu v písemném vyjádření ze dne 31. 5. 2024 mj. sdělil, že „Předpoklad zadavatele, že by se navrhovatel zadávacího řízení na Veřejnou zakázku musel nutně účastnit v pozici dodavatele (nikoli poddodavatele), (…) je pouhou spekulací. (…) Pokud by se navrhovatel účastnil zadávacího řízení např. v pozici poddodavatele jiného dodavatele, článek 19.4 zadávací dokumentace by na něj nebyl aplikován, avšak přesto by se v případě úspěchu v zadávacím řízení (dodavatele s nímž se dohodl na poddodávce) podílel na plnění Veřejné zakázky.“.

Úřad dále přistoupil k výkladu vymezení okruhu osob oprávněných podat námitky proti zadávací dokumentaci podle ustanovení § 241 odst. 1 věty první ve spojení s odst. 3 cit. ustanovení zákona, ze kterého vyplývá, že takovou osobou může být i dodavatel bez statutu účastníka zadávacího řízení7.

Podle ustanovení § 241 odst. 1 věty první zákona musí být naplněny dvě podmínky:

K naplnění první podmínky Úřad uvádí, že definice dodavatele je obsažena v § 5 zákona, jenž stanoví, že dodavatelem se rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Úřad konstatuje, že pojem dodavatel je třeba v souladu s jeho definicí v § 5 zákona vykládat i pro účely ustanovení § 241 odst. 1 zákona. O poddodavateli pak lze tedy v obecné rovině uvažovat v tom smyslu, že spadá pod tuto širokou definici dodavatele, pokud zboží, služby či stavební práce, které jsou předmětem plnění (či části) veřejné zakázky, nabízí, byť by to bylo prostřednictvím jiného dodavatele, který podává v zadávacím řízení nabídku.

K šetřenému případu Úřad uvádí, že navrhovatel se ve vyjádření ze dne 31. 5. 2024 prezentuje jako „etablovaný dodavatel pohybující se na relevantním trhu trolejbusových vozidel, který je schopen ve spojení s dalšími subjekty řádně plnit předmět Veřejné zakázky“. Skutečnost, že se

Z uvedeného tak jednoznačně plyne, že předmět podnikání navrhovatele spočívá mj. právě v předmětu plnění šetřené veřejné zakázky. Je tak nutno uzavřít, že se jednoznačně jedná o dodavatele ve smyslu výše uvedené první podmínky pro aktivní legitimaci pro podání námitek a potažmo návrhu.

Ke druhé podmínce, tj. že dodavateli hrozí nebo vznikla újma, Úřad obecně uvádí, že jako obvyklá újma je rozhodovací praxí Úřadu aprobována zejména újma spočívající ve ztrátě možnosti ucházet se o veřejnou zakázku, a tedy ztráta možnosti následně z realizace předmětu plnění profitovat. Úřad je toho názoru, že zákon nestanovuje, že by újma musela být „přímá“11 a je přípustné, aby se jednalo i o újmu nepřímou či zprostředkovanou. V tomto smyslu lze dospět k obecnému závěru, že i poddodavateli, minimálně jedná-li se o poddodavatele dodávajícího klíčové součásti celkového plnění, může zprostředkovaně potenciálně hrozit či vzniknout újma v důsledku nemožnosti dosažení zisku z poddodavatelského vztahu, pokud ztratí možnost s příslušným dodavatelem uzavřít poddodavatelskou smlouvu na plnění části předmětu veřejné zakázky.

Úřad s ohledem na výše uvedené proto dospěl k obecnému závěru, že poddodavatel může být osobou, která je oprávněna podat námitky proti stanovení zadávacích podmínek (a tedy i návrh), nicméně je vždy třeba přihlédnout ke konkrétním skutkovým okolnostem v šetřeném případě.

Na podporu výše uvedených závěrů Úřad rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 48/2013-272 ze dne 30. 5. 201412, v němž jmenovaný soud uvedl, že „[k]

Co se týče způsobu, jakým navrhovatel definoval jemu vzniklou újmu v námitkách a podaném návrhu, Úřad uvádí, že navrhovatel v námitkách uvedl, že „v důsledku popsaného nezákonného postupu zadavatele a nastavení zadávacích podmínek Veřejné zakázky mu hrozí újma spočívající v nemožnosti podílet se na plnění Veřejné zakázky, nesoucí s sebou ztrátu v podobě ušlého zisku vyplývajícího z nemožnosti realizovat ziskový obchodní případ a újmy současně plynoucí z nemožnosti čerpat ostatní pozitivní důsledky plnění předmětu Veřejné zakázky (získání referenční veřejné zakázky, potvrzení dobré pověsti, získání zkušeností zaměstnanců apod.).“. V návrhu pak navrhovatel ve vztahu k jemu vzniklé újmě odkázal na podané námitky, když uvedl, že mu „vzniká újma popsaná v rámci Námitek“.

Takto vymezenou újmu jak v námitkách, tak zprostředkovaně v návrhu v tom smyslu, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když neumožnil navrhovateli podílet se na plnění veřejné zakázky, Úřad považuje za zcela srozumitelnou, dostatečnou, logickou a odpovídající skutkovému stavu šetřené věci.

V kontextu argumentace zadavatele o zpochybnění újmy na straně navrhovatele je zřejmé, že není sporu o tom, že v okamžiku podání námitek navrhovatel podmínku hrozící či vzniklé újmy nepochybně splňoval (což deklaroval i zadavatel v rozhodnutí o námitkách), avšak podle názoru zadavatele došlo ke změně (a tedy ke stavu, kdy navrhovateli žádná újma vzniknout nemohla) v okamžiku, kdy do zadávacích podmínek byl doplněn bod 19.4. písm. a) a b) zadávací dokumentace. Zadavatel nicméně pominul, že z obsahu námitek, ani z podaného návrhu jednoznačně neplyne, že se navrhovatel hodlal zadávacího řízení účastnit v pozici dodavatele podávajícího nabídku. Ačkoli je otázkou, zda by navrhovatel, jakožto dodavatel se sídlem v Turecké republice byl schopen splnit citovanou zadávací podmínku, pokud by podal v zadávacím řízení nabídku sám (či ve sdružení s jiným dodavatelem/dodavateli), nemění to ničeho na tom, že navrhovatel v námitkách ani v návrhu netvrdí, že by se uvedeným způsobem zadávacího řízení hodlal účastnit. Z argumentace navrhovatele ve vyjádření ze dne jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, což platí paušálně o veškeré judikatuře a rozhodovací praxi Úřadu, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno.

Pro úplnost Úřad dodává, že s ohledem na výše uvedené závěry považoval Úřad za bezpředmětné se zabývat otázkou, zda byla mezi Tureckou republikou na straně jedné a Českou republikou nebo Evropskou unií na straně druhé uzavřena mezinárodní smlouva zaručující přístup dodavatelům z tohoto státu k zadávané veřejné zakázce. V situaci, kdy z podaného návrhu (ve spojení s obsahem předchozích námitek navrhovatele) neplyne, že by se navrhovatel hodlal účastnit předmětného zadávacího řízení pouze v pozici dodavatele podávajícího nabídku (nebo ve sdružení s jiným dodavatelem), by ani prokázaná neexistence takové mezinárodní smlouvy neměla vliv na posouzení aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu. Ani případná neexistence uvedené mezinárodní smlouvy by tak navrhovateli nebránila se účastnit předmětného zadávacího řízení v pozici poddodavatele.

Přestože si je Úřad vědom, že nelze mít mechanicky za to, že by aktivní legitimace svědčila každému dodavateli, který může teoreticky vystupovat jako poddodavatel, v šetřeném případě je nicméně zřejmé, že v případě navrhovatele jde o dodavatele, který se evidentně zaměřuje na dodávku trolejbusů jako celku (viz výše), a tudíž by měl být schopen se na plnění veřejné zakázky podílet i jako poddodavatel, a to významnou měrou (např. dodávkou elektrovýzbroje či karoserie), a tedy nikterak nepodstatným způsobem – tj. dodávkou bezvýznamných dílčích segmentů dodávaného plnění. Úřad je tak toho názoru, že v daném případě není důvodu, aby nebylo možno dospět k závěru, že i navrhovateli podílejícímu se na plnění šetřené veřejné zakázky v pozici poddodavatele mohou požadavky zadavatele způsobovat újmu (spočívající ve ztrátě obchodní příležitosti).

Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že v souvislosti s postupem zadavatele, resp. stanovením zadávacích podmínek by navrhovateli nepochybně mohla vzniknout újma v podobě ušlého zisku, kdy navrhovatel nebude moci realizovat svůj zisk na základě poddodavatelské smlouvy uzavřené s konkrétním vybraným dodavatelem. Úřad tudíž konstatuje, že navrhovatel je v šetřeném případě osobou oprávněnou podat námitky proti zadávacím podmínkám dle § 241 odst. 1 věty první ve spojení s odst. 3 cit. ustanovení zákona a následně návrh k Úřadu podle § 250 zákona, neboť je možné jej považovat za dodavatele, kterému v důsledku postupu zadavatele hrozí nebo vznikla újma.

Úřad uzavírá, že v šetřeném případě posoudil navrhovatele jako osobu, která je s ohledem na okolnosti šetřené veřejné zakázky i s ohledem na význam a rozsah potenciálního poddodavatelského plnění aktivně legitimována pro podání námitek proti zadávacím podmínkám a následně i návrhu podle § 250 odst. 1 zákona.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako podmínky kvalifikace.

Podle § 73 odst. 3 písm. b) zákona může v nadlimitním režimu zadavatel požadovat prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.