ÚOHS S0359/2020/VZ – Inovace difrakčního opticky variabilního obrazového zařízení

Dne 16. 7. 2020 odeslal zadavatel – STÁTNÍ TISKÁRNA CENIN, státní podnik, IČO 00001279, se sídlem Růžová 943/6, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – k uveřejnění oznámení o zahájení otevřeného řízení na veřejnou zakázku „Inovace difrakčního opticky variabilního obrazového zařízení pro elektronické občanské průkazy (e-OP)“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 7. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-024714, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 139-341570, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 11. 8. 2020 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

Podle bodu II.1.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení jsou předmětem veřejné zakázky „(…) dodávky polykarbonátové fólie s bezpečnostním difrakčním variabilním obrazovým zařízením pro elektronické občanské průkazy (e-OP) (…).“.

Zadavatel stanovil v bodu II.1.5) Oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 86 200 000 Kč bez DPH.

Dne 20. 8. 2020 podal navrhovatel – IQS Group s.r.o., IČO 24279501, se sídlem Hlavní 130, Řež, 250 68 Husinec, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 9. 2020 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Klimentská 1216/46, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti stanovení zadávacích podmínek a postupu zadavatele v návaznosti na poskytnutí vysvětlení zadávací dokumentace. Námitky byly zadavateli doručeny dne 20. 8. 2020.

Zadavatel rozhodnutím ze dne 4. 9. 2020, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitky navrhovatele odmítl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval uvedené rozhodnutí zadavatele za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Návrh ze dne 11. 9. 2020 Úřad obdržel téhož dne. Stejnopis návrhu zadavatel obdržel rovněž dne 11. 9. 2020.

Navrhovatel napadá zákonnost zadávacích podmínek na veřejnou zakázku a uvádí, že v důsledku nezákonného, netransparentního a diskriminačního stanovení zadávacích podmínek je navrhovateli ztíženo ucházet se o možnost poskytovat zadavateli požadované plnění, v důsledku čehož je mu způsobována újma na jeho právech. Rovněž pak brojí proti postupu zadavatele v návaznosti na poskytnutí vysvětlení zadávací dokumentace.

Navrhovatel je přesvědčen o tom, že zadavatel neposkytl dodavatelům v zadávacích podmínkách dostatečný časový prostor pro přípravu nabídek, a to zejména s ohledem na opakované významné změny zadávacích podmínek.

Navrhovatel následně v návrhu popisuje postup zadavatele při podávání vysvětlení zadávacích podmínek. K vysvětlení zadávacích podmínek č. I. navrhovatelu vádí, že zde zadavatel vyjasnil, že všichni dodavatelé, bez ohledu na zemi jejich sídla, předloží k prokázání části základní způsobilosti potvrzení příslušného českého finančního úřadu a potvrzení české správy sociálního zabezpečení (která jsou použitelná pouze ze strany zahraničních dodavatelů), přičemž popsal proceduru, jakou lze příslušná potvrzení získat a poskytl vzory žádostí o vystavení potvrzení příslušného českého finančního úřadu a potvrzení příslušné české správy sociálního zabezpečení. Navrhovatel je toho názoru, že daným vysvětlením zadavatel neinstruoval české dodavatele, které může podle jeho názoru takové vysvětlení mást a vést k tomu, že svou žádost pošlou místně nepříslušnému finančnímu úřadu, resp. místně nepříslušné okresní správě sociálního zabezpečení. Dle přesvědčení navrhovatele není přípustné, aby zadavatel specificky instruoval zahraniční dodavatele, jak mají postupovat při získávání dokladů k prokázání základní způsobilosti, a aby zcela přehlížel dodavatele tuzemské, kteří mají dle názoru zadavatele sami vědět, jak při získávání relevantních podkladů postupovat. Takový postup zadavatele, podle názoru navrhovatele, nedůvodně zvýhodňuje zahraniční dodavatele. Dodává, že zadavatel umožnil těm subjektům, které nemají zřízenou datovou schránku, aby finanční úřad a okresní správa sociálního zabezpečení odeslali příslušná potvrzení přímo do datové schránky zadavatele (tedy zcela mimo nabídku, resp. mimo certifikovaný elektronický nástroj pro podávání nabídek). Uvedený krok zadavatele navrhovatel rovněž vnímá jako usnadnění zahraničním dodavatelům ve vztahu k získávání a předkládání daných potvrzení. Uvedený postup zadavatele označuje navrhovatel za diskriminační.

K vysvětlení zadávacích podmínek č. II. a č. III. navrhovatel uvádí, že v souvislosti s těmito vyjasněními zadávacích podmínek zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, nicméně že v těchto případech postup zadavatele navrhovatel nepovažuje za nezákonný a tuto skutečnost zmiňuje pouze pro informaci.

Navrhovatel má za to, že první podstatnou změnu zadávacích podmínek provedl zadavatel 8 pracovních dní před uplynutím lhůty pro podání nabídek (vysvětlením zadávací dokumentace č. IV.), přičemž podle názoru navrhovatele nedostatečně prodloužil lhůtu pro podání nabídek – o 3 pracovní dny. Navrhovatel upřesňuje, že zadavatel v uvedeném vysvětlení zadávací dokumentace mj. změnil odkaz v bodě 9.2.2 zadávací dokumentace (do té doby zadávací dokumentace odkazovala na neexistující ustanovení a význam původního odkazu nebyl zřejmý), doplnil a blíže specifikoval požadavky na profesní kvalifikaci v bodu 9.3.2. (přístup k utajovaným informacím ve stupni utajení „Vyhrazené“), nově stanovil minimální úroveň pro splnění kritéria technické kvalifikace dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace (požadavky na implementaci bezpečnostních procesů), nově zformuloval doporučení, aby dodavatelé měli vypracované posouzení bezpečnostních rizik a plán zvládání těchto rizik, publikoval zcela novou verzi přílohy č. 7 a verzi přílohy č. 8 zadávací dokumentace, v níž nově stanovil způsob vyhodnocení výsledků bezpečnostního auditu, který do té doby nebyl v zadávací dokumentaci obsažen, změnil podmínky závazného vzoru rámcové dohody (do čl. IV odst. 2 vzoru rámcové dohody doplnil novou podmínku, změnil instrukce ke způsobu vyplnění čl. IV odst. 9 vzoru rámcové dohody, změnil čl. VII odst. 9 vzoru rámcové dohody původně navržený ve dvou variantách, z nichž měli dodavatelé na výběr a nově stanovil dvě nová povinná ustanovení – nově je „neprojití“ bezpečnostním auditem konstruováno jako podstatné porušení smlouvy) a její přílohy č. 2 (harmonogram – lhůtu pro přípravu designu změnil z 20 pracovních dnů ode dne podpisu rámcové dohody na 20 pracovních dnů ode dne účinnosti rámcové dohody) a č. 7. (bezpečnostní audit– nově doplnil požadavky na bezpečnostní audit dle bodu čl. VII odst. 10 rámcové dohody a způsob vyhodnocení jeho úspěšnosti – provedené změny nevyznačil), doplnil požadavky na předložení důkazů o provedení testu kvality dodávaného plnění, resp. požadavků na testy, které mají být provedeny (odpověď č. 14 vysvětlení zadávací dokumentace č. IV).

Navrhovatel se domnívá, že zadavatel měl v návaznosti na provedené změny prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku, tj. o 33 dní, neboť za 3 dny nelze přepracovat, doplnit a přepočítat nabídku dodavatele. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel provedené změny v zadávací dokumentaci nevyznačil, a bylo tedy na dodavatelích, aby si nově zveřejněné části zadávací dokumentace nastudovali a sami identifikovali provedené změny. Podle názoru navrhovatele jenom tento proces mohl zabrat dodavatelům i jeden celý den, přičemž po provedení výše uvedených změn zadávacích podmínek zbývalo do konce lhůty pro přípravu nabídek jen necelých 11 pracovních dní. Navrhovatel má za to, že provedené změny mohly mít za následek rozšíření okruhu potenciálních účastníků.

Navrhovatel dále uvádí, že druhou podstatnou sadu změn zadávacích podmínek provedl zadavatel rovněž 8 pracovních dní před uplynutím lhůty pro podání nabídek (vysvětlením zadávací dokumentace č. V.), avšak lhůtu pro podání nabídek neprodloužil vůbec. V rámci uvedeného vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel, podle názoru navrhovatele, změnil (doplnil a rozšířil) požadavky na prokázání základní způsobilosti ve vztahu k zahraničním dodavatelům, přičemž nad rámec původního zadání nově požaduje, aby zahraniční dodavatelé ve vztahu k zemi svého sídla prokázali, že nemají splatný nedoplatek na pojistném nebo penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a aby prokázali, že nejsou v likvidaci, nebylo proti nim vydáno rozhodnutí o úpadku, nebyla vůči nim nařízena nucená správa podle jiného právního předpisu nebo nebyli v obdobné situaci podle právního řádu země sídla. Navrhovatel upozorňuje, že příslušné změny v bodu 9.2.3. zadávací dokumentace nebyly nijak označeny. Dále navrhovatel uvádí, že v rámci uvedeného vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel změnil výklad svého požadavku na prokázání technické kvalifikace podle bodu 9.4.1 zadávací dokumentace, když v odpovědi 3 písm. b) vysvětlení zadávací dokumentace č. IV. uvedl, že požadovaný roční objem referenční zakázky musí být dodán v rámci jedné objednávky/jednoho projektu pro jednoho zákazníka, s tím, že požadovanou kvalifikaci nelze prokázat součtem menších dodávek a následně tento výklad ve vysvětlení zadávací dokumentace č. V. změnil, když uvedl, že není rozhodující, zda dodavatel dodal požadovaný objem plnění v rámci jedné či více smluv, a to za předpokladu, že dodávka byla dodána jedinému zákazníkovi.

V rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. V. zadavatel, podle názoru navrhovatele, rovněž komplexně změnil požadavky kladené na dodavatele – plátce DPH v bodě 14.2 zadávací dokumentace a provedené změny nebyly vyznačeny, ve vztahu k plátcům DPH registrovaným k platbě DPH mimo území České republiky zadavatel nově požaduje, aby byli spolehlivými plátci ve smyslu § 106a zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty (v platném znění), doplnil své požadavky na obsah prohlášení plátců DPH registrovaných k platbě DPH mimo území České republiky, doplnil do zadávací dokumentace nově bod 15.6 týkající se předložení prosté kopie potvrzení banky ohledně vlastnictví bankovního účtu vybraným dodavatelem, změnil vzor rámcové dohody v části „Předmět rámcové dohody“ (doplnil nové podmínky týkající se přístupu k utajovaným informacím), změnil význam čl. VI odst. 12 vzoru rámcové dohody, když změnil odkaz na významově jiný článek rámcové dohody, zkrátil požadovanou časovou působnost licence podle čl. VIII odst. 3 rámcové dohody (z neomezené na dobu omezenou – po dobu trvání majetkových práv autorských), nově stanovil konkrétní pracovní dobu, v níž mají být u zadavatele odstraňovány případné vady plnění, změnil ustanovení čl. X odst. 8 rámcové dohody o smluvních pokutách a úroku z prodlení, když ze smlouvy odstranil ujednání o splatnosti úroku z prodlení, doplnil požadavky na balení jednotlivých dodávek, které dosud nebyly v zadávací dokumentaci stanoveny a změnil definici „Limit Sample(s)“ v příloze č. 4 rámcové dohody, čímž změnil podmínky záruky.

Dále navrhovatel uvádí, že třetí podstatnou sadu změn zadávacích podmínek provedl zadavatel necelých 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek (vysvětlením zadávací dokumentace č. VI.), avšak lhůtu pro podání nabídek neprodloužil. V rámci uvedeného vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel, podle názoru navrhovatele, doplnil číslování odstavců v bodě 9.2 zadávací dokumentace (nově označuje část 9.2.1), přičemž do té doby nebylo zřejmé, na jakou část zadávací dokumentace odkazy obsažené především v části 9.2.2 a 9.2.3 odkazují, opakovaně změnil požadavky na splnění technické kvalifikace dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace (požadavek na implementaci bezpečnostních procesů) – zadavatel odkázal na opravenou verzi přílohy č. 7 zadávací dokumentace, kde doplnil sloupec v tabulce požadavků, v němž uvádí, jakým počtem bodů bude splnění daného požadavku hodnoceno v jednotlivých případech (alespoň 26 bodů v 17-ti kritériích, přičemž nově stanovil, že v případě tzv. mandatorních požadavků musí dodavatel obdržet alespoň jeden bod - tj. netřeba dosáhnout plného bodového hodnocení), ačkoliv původně ve vztahu ke 12 mandatorním požadavkům zadavatel uvedl, že splněním těchto mandatorních požadavků uchazeč obdrží 24 bodů. Ve vztahu k uvedené změně se navrhovatel domnívá, že zadavatel zmírnil předmětné kritérium technické kvalifikace.

Dále podle názoru navrhovatele zadavatel do bodu 9.4.2 zadávací dokumentace doplnil nový požadavek na způsob prokázání kritéria technické kvalifikace a to pro případy, kdy nebude předkládán certifikát ISO 14298 či CWA 15374. Navíc na tento nový požadavek zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. VI. nijak zvlášť neupozorňuje a přímo ho zahrnuje do nově formulovaného znění bodu 9.4.2 zadávací dokumentace, čímž klade značné nároky na pozornost dodavatelů a zvyšuje časovou náročnost přípravy nabídky uchazečů. Dále zadavatel publikoval zcela novou verzi přílohy č. 8 zadávací dokumentace (Bezpečnostní audit), v níž (již podruhé) mění, resp. významně doplňuje své požadavky na provádění a vyhodnocení bezpečnostního auditu dle bodu 15.3 zadávací dokumentace. V uvedené příloze č. 8 zadavatel zkonkretizoval způsob vyhodnocení výsledků bezpečnostního auditu, který do té doby nebyl ze zadávací dokumentace zřejmý, nově zde stanovil, že v případě mandatorních požadavků musí dodavatel obdržet alespoň 1 bod, dále zadavatel opakovaně změnil obsah přílohy č. 7 rámcové dohody, kde mění a doplňuje své požadavky na bezpečnostní audit dle bodu čl. VII odst. 10 rámcové dohody a způsob vyhodnocení jeho úspěšnosti, dále znovu opakovaně změnil přílohu č. 4 rámcové dohody, kde uvádí nové požadavky na předložení důkazů o provedení testu kvality dodávaného plnění, resp. požadavků na testy, které mají být provedeny. Navrhovatel poznamenává, že požadavky na testy kvality mohou mít dopad na cenu plnění veřejné zakázky.

Navrhovatel je toho názoru, že uvedeným postupem zadavatel znemožnil řádnou a odpovědnou přípravu nabídek, resp. možnost náležitě reagovat na zadavatelem činěné změny zadávacích podmínek, přičemž v souvislosti s vysvětlením zadávacích podmínek č. VI. zadavatel svým postupem zcela vyloučil možnost podávání žádostí o vysvětlení nově formulovaných, doplněných a upravených zadávacích podmínek. Navrhovatel má za to, že zadavatel uvedeným postupem porušil zásadu přiměřenosti, ust. § 57 odst. 1 zákona a § 99 odst. 1 a 2 zákona.

V další části návrhu navrhovatel upozorňuje na nezákonné stanovení kritérií technické kvalifikace. Konkrétně má za to, že požadavek uvedený v bodu 9.4.1 zadávací dokumentace je nepřiměřený tím, že pokud zadavatel požaduje prokázání plnění referenční zakázky o stanoveném minimálním objemu v každém jednom z posledních tří let před zahájením zadávacího řízení, stanovil tak kratší relevantní období pro prokázání kvalifikace, než připouští zákon, a tedy de facto zkrátil referenční období pro prokázání kvalifikace na jeden rok. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na relevantní judikaturu (rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 44/2013 – 37 ze dne 7. 11. 2013, podle něhož nelze např. „vyloučit takového dodavatele, který nerealizoval jedinou významnou dodávku v průběhu posledního roku či dvou let.“). Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel bezdůvodně diskriminuje dodavatele, kteří na trhu nepůsobí alespoň tři roky, popř. nerealizují tři roky dodávky obdobné předmětu veřejné zakázky (a to s ohledem na skutečnost, že zadavatel požaduje prokázání referenční zakázky o minimálním, přesně stanoveném objemu v rámci každého ze 3 let před zahájením zadávacího řízení, tj. i v rámci 2. a 3. roku před zahájením zadávacího řízení). Navrhovatel dodává, že daný požadavek vůbec nevypovídá o schopnosti dodavatele plnit předmět veřejné zakázky. Rovněž požadavek zadavatele na to, aby celé referenční množství dodávek realizovaných dodavatelem v předchozích 3 letech bylo poskytnuto jedinému objednateli (byť na základě vícero smluv), považuje navrhovatel za nepřiměřený, bezdůvodně omezující hospodářskou soutěž.

Dále navrhovatel upozorňuje na požadavek uvedený v bodě 9.4.2 zadávací dokumentace ve spojení s obsahem přílohy č. 7 zadávací dokumentace (požadavky uvedené v tabulce)a uvádí, že požadavky uvedené ve sloupci „Details“ jsou formulovány natolik obecně, že z nich nelze dovodit konkrétní požadovaný způsob plnění jednotlivých požadavků – tj. co jmenovitě a v jaké míře musí dodavatel u každého jednotlivého požadavku splňovat pro závěr zadavatele, že splňuje předmětné podmínky kvalifikace (a aby dodavatel následně prošel bezpečnostním auditem dle ust. 15.3 zadávací dokumentace) a ani požadovanou míru detailu popisu způsobu plnění jednotlivých požadavků v prohlášení dle přílohy č. 7 zadávací dokumentace.

Konkrétně v případě požadavku č. 01 tabulky není podle názoru navrhovatele zřejmé, zda bezpečnostní politika dodavatele musí či nemusí odpovídat standardu ISO/IEC 27001 a zároveň není zřejmé, jaké musí být minimální požadavky na obsah „Security Policy“ dokumentu, aby dodavatel získal alespoň 1 bod. V důsledku uvedené netransparentnosti formulace daného požadavku je podle navrhovatele postup zadavatel nepředvídatelný.

V případě požadavku č. 02 tabulky podle názoru navrhovatele není z jeho formulace zřejmé, jaké procesy a postupy by u poddodavatele měly být minimálně kontrolovány a jakým způsobem. Navrhovatel dodává, že argumentace zadavatele o tom, že chybějící část zadávacích podmínek (tj. chybějící požadavky na implementaci bezpečnostních procesů) vyplývá z norem ISO 14298, resp. CWA 15374, a že by měl být jejich obsah všem uchazečům znám, je nepřípadná, neboť minimálně navrhovatel není v rámci své činnosti předmětnými normami vázán a znát je tedy nemusí. Uvedenou argumentaci zadavatele a postoj k ní navrhovatel opakuje i v případě dalších níže uvedených požadavků a upozorňuje, že zadavatel na žádném místě zadávací dokumentace neuvedl, že by požadavky zadavatele na předložení určitého dokumentu, nastavení a dodržování určitého systému či procesu obsažené v příloze č. 7 zadávací dokumentace měly být plněny v rozsahu a způsobem dle normy ISO 14298, resp. CWA 15374.

V případě požadavku č. 03 má navrhovatel za to, že zde nejsou stanoveny jakékoliv minimální požadavky na fungování systému („sjednávání NDA“), na přiměřenost smluvních pokut, na rozsah mlčenlivosti, na dobu sjednávání NDA apod.

V případě požadavku č. 04 se navrhovatel domnívá, že zde zadavatel nestanovil minimální požadavky na to, jaké procesy a postupy by měly být auditovány/kontrolovány, jakým způsobem a v jakém rozsahu.

V případě požadavku č. 05 navrhovatel uvádí, že daný požadavek na provedení analýzy rizik a přípravu dokumentů zvládání (řízení) rizik dle ISO/IEC 27001 je popřen v následujícím sloupci tabulky, kde je uvedeno, že daný požadavek (byť částečně za 1 bod) splní dodavatel, který má zpracovanou analýzu rizik a plán zvládání rizik jinak než dle ISO/IEC 27001. Navrhovatel uvádí, že zadavatelem stanovené detaily dílčího požadavku tak neodpovídají zadavatelem stanovené metodě hodnocení splnění daného dílčího požadavku. Současně není zřejmé, jaké jsou minimální požadavky na analýzu rizik a plán zvládání rizik, má-li dodavatel obdržet alespoň 1 bod.

V případě požadavku č. 06 je navrhovatel toho názoru, že z jeho popisu není zřejmé, při splnění jakých okolností lze „Business Continuity Plan“ považovat za funkční a aktuální (pokud nebude podle ISO 22301). I v tomto případě má navrhovatel za to, že zadavatelem stanovené detaily dílčího požadavku neodpovídají zadavatelem stanovené metodě hodnocení splnění daného dílčího požadavku.

V případě požadavku č. 07 podle názoru navrhovatele není zřejmé, jak by měly být bezpečnostní procesy a pravidla pro výrobu a dodání zboží či služeb nastaveny, realizovány a zdokumentovány, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci nevymezil žádné (ani minimální) požadavky na obsah předmětných procesů a pravidel.

V případě požadavku č. 13 podle názoru navrhovatele není z jeho popisu zřejmé, jak konkrétně (v jaké úrovni) by měly být servery a datová úložiště zabezpečeny a jaké jsou kladeny požadavky na obsah, průběh a hloubku auditů IT systémů a způsob jejich dokumentace, neboť zadavatel v tomto smyslu nevymezil žádné (ani minimální) požadavky.

V případě požadavku č. 14 není podle navrhovatele zřejmé, zda skutečně musí mít dodavatel na všech pozicích IT specialistů vlastní zaměstnance, jak je požadováno ve sloupci „Details“ nebo zda postačí, aby měl vlastní zaměstnance na pozici bezpečnostních správců. Navrhovatel se navíc domnívá, že požadavek na vlastní zaměstnance na pozici IT specialistů (nebo jen bezpečnostních správců) není důvodný, resp. schopný cokoli vypovídat o technické způsobilosti dodavatele a považuje tak daný požadavek za excesivní.

V případě požadavku č. 15 navrhovatel uvádí, že z jeho popisu není zřejmé, jak by měl být systém pro registraci, oběh a skladování materiálu nastaven (tj. jaké konkrétní procesy by měly být zavedeny). Navrhovatel upozorňuje, že pojem „funkční“ není nikde v zadávací dokumentaci blíže specifikován a není tedy zřejmé, jaké vlastnosti a kvality by měl uvedený systém mít, aby je „zadavatel“ považoval za funkční.

V případě požadavku č. 16 navrhovatel uvádí, že z popisu uvedeného požadavku nevyplývá, jak by měl být systém pro kontrolu přístupu k informacím nastaven, tj. jaké konkrétní procesy/přístupy by měly být zavedeny/aplikovány a jak by dané procesy měly být zdokumentovány.

V případě požadavku č. 17 navrhovatel uvádí, že požadavek zadavatele, aby výroba produktů pro zadavatele byla zajišťována vlastními zaměstnanci dodavatele, není důvodný, resp. schopný cokoli vypovídat o způsobilosti dodavatele k plnění veřejné zakázky. V případě daného požadavku dále zadavatel nevymezil podmínky, za kterých bude v tomto dílčím kritériu dodavateli udělen alespoň 1 bod potřebný pro prokázání kvalifikace. Z uvedeného důvodu tak považuje navrhovatel způsob hodnocení splnění předmětného požadavku za netransparentní. Navrhovatel dodává, že pokud zadavatel v rozhodnutí o námitkách k uvedenému požadavku uvádí, že v případě požadavku č. 17 nebude stačit, pokud dodavatel obdrží alespoň jeden bod, přestože ze zadávací dokumentace explicitně vyplývá opak, potom podle názoru navrhovatele zadavatel otevřeně přiznává, že jeho postup je netransparentní a nepřezkoumatelný.

S ohledem na popsanou nedostatečnost vymezení předmětných požadavků ve smyslu bodu 9.4.2 zadávací dokumentace ve spojení s přílohou č. 7 zadávací dokumentace není, podle názoru navrhovatele, stanovenékritériumtechnické kvalifikacezpůsobilé vypovídat o schopnosti (technické způsobilosti) dodavatele plnit veřejnou zakázku (pokud jde o prokazování kvalifikace jinak než předložením certifikátu ISO 14298 nebo CWA 15374). Navíc zadavatelem nedostatečně popsaný proces prokazování technické kvalifikace dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace (jinak než předložením ISO 14298 nebo CWA 15374) postrádá transparentnost a vytváří prostor pro nerovný přístup a diskriminaci či naopak zvýhodňování dodavatelů, neboť zadavatel může při posuzování dotčené části technické kvalifikace postupovat zcela nepředvídatelně.

Rovněž způsob hodnocení (posouzení) splnění výše uvedených požadavků na technickou kvalifikaci dodavatele je podle názoru navrhovatele nejasný a nesrozumitelný (zejména pokud jde o přidělování konkrétního počtu bodů za splnění, dílčí splnění či nesplnění dílčích požadavků). Navrhovatel dodává, že při hodnocení splnění této části kvalifikace může nastat celá řada situací, v nichž nebude zřejmé, kolik bodů má být dodavateli přiděleno. Navrhovatel blíže definuje takové situace v případě požadavku č. 02 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud má zadokumentovány informace z bezpečnostních kontrol všech poddodavatelů zapojených do dodávek pro dodavatele podle rámcové dohody, pokud bezpečnostní kontroly nebudou činěny právě každé 3 roky, ale např. každé 2 roky nebo jen každé 4 roky), požadavku č. 03 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud nemá sice formálně zaveden systém uzavírání NDA s relevantními poddodavateli, nicméně se všemi relevantními poddodavateli byly uzavřeny NDA obsahující ujednání o smluvních pokutách, nebo naopak), požadavku č. 04 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud interní bezpečnostní audity vlastních bezpečnostních procesů jsou minimálně jednou za rok prováděny, ale nejsou řádně dokumentovány), požadavku č. 08 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud výrobní i další prostory dodavatele budou vybaveny všemi stanovenými bezpečnostními systémy, které budou napojeny na monitorovací centrum, avšak s výjimkou ACS), požadavku č. 10 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud dva nebo tři ze stanovených požadavků nebudou splněny - tj. bude splněn např. pouze jeden ze zadavatelem stanovených požadavků), požadavku č. 11 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud vůbec nemá zavedený žádný režim s klíči, nicméně personálu ani jiným lidem nedovoluje odnášet klíče mimo pracoviště), požadavku č. 14 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud IT pracovníci na pozici bezpečnostních správců nejsou sice vlastní zaměstnanci dodavatele, nicméně IT specialisté v jiných oblastech jsou vlastními zaměstnanci dodavatele, popř. někteří IT specialisté – bezpečnostní správci jsou a někteří nejsou vlastními zaměstnanci dodavatele), požadavku č. 15 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud dodavatel provozuje funkční systém registrace a skladování relevantního materiálu, ale nesleduje již oběh materiálu v provozu) a požadavku č. 16 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud má implementovaný systém na řízení a kontrolu přístupu k informacím a dané procesy náležitě dokumentuje, nicméně tyto neobsahují též úpravu ukončení přístupu po skončení pracovního poměru zaměstnance). V případě požadavku č. 17 zadavatel vůbec nevymezuje, za jakých podmínek dodavatel obdrží 1 bod.

Navrhovatel upozorňuje, že ve vztahu k uvedeným námitkám, týkajících se nejasného bodového hodnocení, se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil pouze obecně.

V další části návrhu navrhovatel brojí proti stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOUI“), s § 77 zákona a zásadou transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Konkrétně navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil k prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 písm. c) zákona požadavek na předložení osvědčení podnikatele podle § 54 odst. 3 ZOUI nebo prohlášení podnikatele podle § 15a ZOUI, nejméně pro stupeň utajení „vyhrazené“ či vyšší, případně podobné osvědčení/prohlášení či jiný důkaz pro minimálně uvedený stupeň utajení, dle právního řádu státu sídla příslušného dodavatele. Navrhovatel je přesvědčen, že z povahy věci se nemůže jednat o prokázání odborné způsobilosti ve smyslu § 77 odst. 2 písm. c) zákona, ani o jiný aspekt profesní způsobilosti uvedený v § 77 zákona. Dodává, že i v případě, že by bylo možno doklady vztahující se k oprávnění nakládat s utajovanými informacemi podřadit pod pojem odborné způsobilosti, není podle názoru navrhovatele tento požadavek vymezen způsobem, který by takovou způsobilost jednotlivých dodavatelů byl schopen prokázat, neboť pokud zadavatel nepožaduje doložení příslušného oprávnění dle (českého) ZOUI po každém z uchazečů (tedy i po uchazečích zahraničních), vymezil tuto podmínku kvalifikace způsobem, který o způsobilosti zahraničního dodavatele nakládat s utajovanými informacemi dle (českého) ZOUI ničeho nevypovídá. Dodává, že ze zadávací dokumentace ani z vysvětlení zadávací dokumentace nevyplývá, že by do zadávacích podmínek (např. do rámcové dohody) zadavatel promítl „speciální“ přístup dle § 76 a násl. ZOUI. Navrhovatel upřesňuje, že např. rámcovádohoda neobsahuje ani závazek k uzavření smlouvy (mechanismus a lhůta pro její uzavření) podle § 75 odst. 2 písm. a) ZOUI, která je povinnou přílohou žádosti o souhlas dle § 73 ZOUI a lhůty pro plnění ze strany dodavatele, které jsou v rámcové dohodě stanoveny, nezohledňují nezbytnost absolvovat schvalovací proces podle § 73 a násl. ZOUI a zákonné lhůty pro vydání souhlasu (min. 30 dní od podání žádosti). Navrhovatel je toho názoru, že argumentace zadavatele je v dané části ve vzájemném rozporu, což podle jeho názoru dokládá netransparentnost postupu zadavatele. Pro úplnost navrhovatel uvádí, že argument zadavatele, podle něhož do zadávací dokumentace zahrnul rovněž zvláštní přístup dle § 62 ZOUI, není pravdivý, neboť v zadávací dokumentaci taková informace není a naopak ve vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že uznání bezpečnostního oprávnění vydané úřadem cizí moci podle § 62 ZOUI nevyžaduje.

Navrhovatel dále uvádí, že pokud zadavatel požaduje, aby zahraniční dodavatel doložil toliko oprávnění k nakládání s utajovanými informacemi dle právního řádu země svého sídla, zajišťuje tím nanejvýš, že takový zahraniční dodavatel je způsobilý nakládat s utajovanými informacemi jiného státu, avšak nezajišťuje ochranu utajovaných informací podstatných pro zájmy České republiky. Za rozporný se ZOUI považuje navrhovatel rovněž požadavek zadavatele, aby při plnění předmětu rámcové dohody v části ohledně výroby DOVID designu a MasterHologramu byly v oblasti ochrany utajovaných informací dodržovány výhradně právní předpisy země sídla dodavatele, který bude uvedené položky vyrábět, a nikoli rovněž relevantní právní předpisy České republiky. Za rozporný se ZOUI pak považuje navrhovatel rovněž požadavek zadavatele na doložení osvědčení podnikatele podle § 54 odst. 3 nebo prohlášení podnikatele podle § 15a ZOUI nejméně pro stupeň utajení „vyhrazené“, když informace, jež budou při plnění veřejné zakázky vznikat, a které budou dodavateli poskytovány, mohou podléhat vyššímu stupni utajení (což navrhovatel dovozuje z obsahu rámcové dohody a z obsahu vysvětlení zadávací dokumentace č. V.).

Výše popsaný postup zadavatele navrhovatel rovněž považuje za rozporný s § 6 zákona, neboť podle jeho názoru je v rozporu se zásadou rovného přístupu a nediskriminace, požaduje-li zadavatel od zahraničních dodavatelů doklady jiné, než od dodavatelů tuzemských, ačkoli není žádná překážka, aby doklady dle ZOUI disponoval i dodavatel zahraniční.

Navrhovatel dále považuje za netransparentní stanovení podmínek pro provádění bezpečnostního auditu podle bodu 15.3 zadávací dokumentace, což dovozuje ze skutečnosti, že požadavky na bezpečnost, jejichž splnění má být bezpečnostním auditem ověřeno, a rovněž jejich způsob vyhodnocení, jsou stanoveny nejasně a neurčitě (neboť jsou stanoveny shodně jako požadavky na kvalifikaci dle bodu 9.4.2, na jejichž netransparentnost navrhovatel upozorňuje ve výše uvedené části návrhu).

Podle názoru navrhovatele je rovněž vymezení předmětu veřejné zakázky provedeno nedostatečně, neboť v zadávacích podmínkách chybí tolik informací o předmětu plnění a způsobu (podmínkách) jeho realizace, že nebylo možné připravit konkurence schopnou nabídku, jež by byla porovnatelná s nabídkami ostatních dodavatelů. Podle názoru navrhovatele byli dodavatelé nuceni domýšlet si informace o předmětu plnění, jeho povaze a podmínkách, a proto jejich nabídky budou neporovnatelné. Konkrétně v tomto ohledu navrhovatel poukazuje na to, že zadávací dokumentace neobsahuje dostatečné vymezení technických požadavků na předmět plnění, které jsou uvedeny pouze v příloze č. 1 rámcové dohody, a to neúplným a nedostatečně podrobným způsobem. Uvádí, že dodavatelé mohou zadavateli nabízet prakticky cokoli, co připomíná ochranný prvek ID dokladu. Argument zadavatele, podle něhož nemohl předmět vymezit detailněji, neboť by tak nutně musel popsat patent některého z dodavatelů, čímž by dodavatele zvýhodnil, navrhovatel odmítá, neboť podle jeho názoru lze nalézt takovou míru detailu technické specifikace, aby na jednu stranu umožnila řádnou přípravu vzájemně porovnatelných nabídek a na druhou stranu nezjednával výhodu některému z účastníků.

Navrhovatel upozorňuje na požadavek zadavatele na „finer metallic“ hologram v bodě 1 přílohy č. 1 rámcové dohody, který je podle jeho názoru stanoven velmi vágně, neboť není stanovena minimální velikost, ani další technické parametry.

Ze zadávací dokumentace není podle názoru navrhovatele zřejmé, jaké jsou podmínky, limity, parametry či ukazatele, které budou pro zadavatel určující při rozhodování o (stále ještě přípustné) podobě (vlastnostech/charakteristikách) tzv. Limit Sample(s) od Nominal Sample(s). Na základě vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel upřesnil, že přesná charakteristika Limit Sample(s) bude stanovena následně podle seznamu defektů v Příloze č. 4 rámcové dohody. Navrhovatel k tomuto uvádí, že příloha č. 4 rámcové dohody žádný seznam defektů neobsahuje, a že tedy při určování limitů a stanovování ještě přípustných nedostatků plnění není zadavatel nijak limitován. Navrhovatel zastává názor, že nelze připustit, aby Limit Sample(s), které de facto definují kvalitu poskytovaného plnění, byly vymezeny až dodatečně. Takový přístup zakládá, podle názoru navrhovatele, nerovnost mezi dodavateli a zatěžuje zadávací řízení netransparentností.

Dále navrhovatel uvádí, že ze zadávací dokumentace není zřejmé, v jakých časových intervalech budou prováděny tzv. „in -process inspections“ dle 3.4 přílohy č. 4 rámcové dohody. Navrhovatel je toho názoru, že počet těchto kontrol, při nichž musí dodavatel poskytnout zadavateli potřebnou součinnost, má přímý vliv na náklady plnění, a tedy na nabídkovou cenu. Navrhovatel dodává, že interval prováděných kontrol zadavatel nespecifikoval ani na základě výslovné žádosti navrhovatele o vysvětlení zadávací dokumentace v tomto ohledu. Navrhovatel v této souvislosti upozorňuje na rozdílnost postupu zadavatele, když v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „in -process inspections“ u dodavatele budou probíhat podle výsledků kontrol plnění prováděných u zadavatele, kdy kontrola u dodavatele bude realizována pouze v případě, že zadavatel shledá vady kvality dodávaného plnění, avšak takový mechanismus z čl. 3.4 přílohy č. 4 rámcové dohody nevyplývá, neboť podle uvedeného ustanovení může zadavatel provést u dodavatele „in - process inspections“ bez jakýchkoli omezení.

Navrhovatel rovněž upozorňuje, že ze zadávací dokumentace nevyplývá, co zadavatel míní pojmy „target“ a „target value“, a že ve vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel pouze odkázal na přílohu č. 4 rámcové dohody, v níž uvedené hodnoty a parametry blíže stanoveny nejsou.

Podle názoru navrhovatele zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikuje, jaké podmínky použití a skladování daného plnění vyžaduje, ale pouze obecně vyžaduje, aby mu dodavatelé předložili „standardní“ podmínky použití a skladování jimi dodávaného plnění. S ohledem na uvedené navrhovatel dovozuje, že zadavatel může obdržet nabídky na zcela neporovnatelná plnění, neboť nároky na použití a skladování nabízeného plnění od různých dodavatelů mohou být diametrálně odlišná, což s ohledem na jediné (cenové) hodnotící kritérium povede k neporovnatelnosti nabídek.

Dále podle názoru navrhovatele jsou požadavky na testování dodávaného plnění stanovené v příloze č. 4 rámcové dohody formulovány velmi obecně a i přes poskytnuté vysvětlení zadávací dokumentace není zřejmé, jaký konkrétní důkaz o provedení testu kvality zadavatel požaduje a jaké konkrétní testy mají být provedeny dodavatelem, jakým způsobem, za jakých podmínek a jaké mají být vyžadovány hodnoty, jichž má být při testování dosaženo.

Ze zadávací dokumentace není podle názoru navrhovatele jasné, na jak dlouhé období mají být zadavateli poskytnuty licence dle čl. VIII odst. 3 rámcové dohody, neboť zatímco text rámcové dohody hovoří o tom, že licence mají být poskytnuty na časově neomezené období, ve vysvětlení zadávací dokumentace č. V. zadavatel uvádí, že postačí poskytnutí licence na dobu trvání majetkových práv autorských, tj. na dobu časově omezenou. Text rámcové dohody však zadavatel po uvedeném vysvětlení ponechal bezezměny.

Dále navrhovatel uvádí, že v čl. VII odst. 10 rámcové dohody zadavatel uvedl, že dodavatelé, kteří nemají platný certifikát ISO 14298 nebo CWA 15374, musí zadavateli umožnit vykonání bezpečnostního auditu, avšak četnost jeho konání není nikde v rámcové dohodě stanovena. Navrhovatel má za to, že dodavatelé nemohou mít konkrétní představu o tom, jaké bezpečnostní procesy by měly být po dobu platnosti rámcové dohody implementovány a udržovány a nemohou tak odpovědně zkalkulovat náklady, které jsou s udržováním požadovaných bezpečnostních procesů spojeny a zohlednit je při kalkulaci nabídkové ceny.

Dále není podle navrhovatele stanoven maximální počet „Sheets“, který může být předmětem jedné dílčí objednávky zadavatele. Dodavateli tedy podle navrhovatele není zřejmé, jak by měl nastavit své kapacity, aby byl schopen ve stanoveném čase realizovat dílčí objednávky zadavatele, přičemž bez znalosti dané informace není možné odpovědně zkalkulovat nabídkovou cenu.

Navrhovatel odkazuje rovněž na ustanovení v rámcové dohodě týkající se smluvních pokut. Podle názoru navrhovatele je uvedené ustanovení formulováno velmi široce a dodavatel tak nemůže přesně vyhodnotit míru rizika, které s případnou realizací veřejné zakázky ponese a není tak schopen zohlednit dané riziko v nabídkové ceně.

Dále navrhovatel uvádí, že v bodě IV odst. 14 rámcové dohody zadavatel odkazuje na standardy, aniž by jasně a srozumitelně vysvětlil, jaké standardy má na mysli (celým názvem, číslem, datem vydání apod.). Dodavatelům tedy nejsou známy podmínky, jejichž splnění zadavatel vyžaduje při balení a přepravě „Sheets“ a dodavatelé tak nemohou zakalkulovat náklady související s balením a přepravou „Sheets“ do nabídkové ceny.

Další namítanou skutečností ze strany navrhovatele je nezákonné stanovení doby trvání vztahu z rámcové dohody. Navrhovatel uvádí, že ačkoliv má být rámcová dohoda podle zadávací dokumentace uzavřena na více než 6 let, není v daném případě naplněn zákonný požadavek na to, aby trvání rámcové dohody přesahující 4 roky bylo řádně odůvodněno, neboť zadavatel neuvádí, o jaký smluvní závazek, pro jehož plnění mají sloužit dodávky dle předmětné rámcové dohody, se jedná, resp. co je předmětem takového smluvního závazku. S ohledem na uvedené pak podle názoru navrhovatele zmínka o funkční závislosti, zajištění konzistentní kvality dodávek materiálu a jednotnosti technického řešení či dalších technologických postupech zadavatele postrádá jakýkoli konkrétní obsah. Navrhovatel dodává, že zadavatel ani neuvádí dobu trvání smluvního závazku, ale pouze deklaruje, že přesahuje 4 roky. Zcela tak absentuje zdůvodnění, proč je nezbytné, aby rámcová dohoda byla uzavřena právě na více než 6 let. Zadavatel rovněž podle navrhovatele ani nepopisuje, jaké aspekty předmětu rámcové dohody jsou těmi, které zakládají výjimečnost daného případu, a jaký je konkrétní dopad těchto aspektů předmětu plnění na dobu, po kterou s ohledem na ně, nutně musí trvat rámcová dohoda. Uvedené odůvodnění tak nelze podle názoru navrhovatele považovat za řádné ve smyslu § 131 odst. 3 zákona. V dané souvislosti navrhovatel rovněž upozorňuje na skutečnost, že rámcovou dohodu může kterákoliv strana ukončit výpovědí bez uvedení důvodu, s výpovědní lhůtou v délce 6 měsíců, a tedy podle názoru navrhovatele nemůže obstát argumentace zadavatele, podle níž musí mít na dobu 6 let zajištěny dodávky dle rámcové dohody pro účely plnění svých smluvních závazků vůči zákazníkovi. Argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách, podle níž nemusel postupovat podle § 131 zákona, neboť se nejedná o rámcovou dohodu ve smyslu § 131 zákona, ale o rámcovou smlouvu podle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „NOZ“), navrhovatel odmítá a dodává, že uvedeným postupem zadavatel vnesl do zadávacího řízení natolik zásadní prvek netransparentnosti, když až po podání nabídek dementoval informaci uvedenou v oznámení o zakázce i zadávací dokumentaci (že se jedná o zadávací řízení směřující k uzavření rámcové dohody), že není jiného možného postupu, než zrušení zadávacího řízení.

Dále navrhovatel upozorňuje na rozpor mezi povahou zadávacího řízení a skutečným předmětem veřejné zakázky. Navrhovatel má za to, že skutečný předmět smlouvy, která má být v předmětném zadávacím řízení uzavřena, neodpovídá zadavatelem vymezenému výsledku, k němuž má zadávací řízení vést (tj. uzavření rámcové dohody ve smyslu § 131 a násl. zákona), ani povaze vedeného zadávacího řízení, jež je vedeno zvláštním postupem platným právě pro uzavření rámcové dohody. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace výslovně potvrdil, že rámcová dohoda, která má být uzavřena na základě vedeného zadávacího řízení, má ve skutečnosti rámcový charakter pouze částečně, neboť v části týkající se navržení a výroby DOVID a MasterHologramu a v části týkající se dodávky „PilotSheets“ se má jednat již přímo o smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky (jeho části), což je v rozporu s charakterem rámcové dohody a jejím pojmovým vymezením v zákoně. Upozorňuje, že v oznámení o zakázce je výslovně uvedeno, že se jedná o uzavření rámcové dohody a dodává, že v bodu 3.4 zadávací dokumentace zadavatel uvádí výslovný odkaz na § 132 odst. 2 zákona o tom, že rámcová dohoda bude uzavřena s jedním dodavatelem. Navrhovatel je tedy přesvědčen, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu § 131 a násl. zákona a § 6 odst. 1 zákona, vede-li zadávací řízení na uzavření rámcové smlouvy, aniž by se skutečně v celém rozsahu zadání jednalo o rámcovou dohodu ve smyslu § 131 a násl. zákona.

Navrhovatel dále upozorňuje na porušení zákonných podmínek pro předkládání dokumentů požadovaných zadavatelem a zvýhodňování zahraničních dodavatelů. Domnívá se, že zadavatel zcela rezignoval na to, aby v souladu s § 45 odst. 3 zákona požadoval po zahraničních dodavatelích (resp. dodavatelích registrovaných k platbě DPH v zahraničí) předložení dokladu obdobného oficiálnímu výpisu z registru českých plátců DPH (vedeného příslušnou státní autoritou) vydaného podle právního řádu země, kde je zahraniční dodavatel registrován k platbě DPH, a rovnou v rozporu s § 45 odst. 3 zákona v případě zahraničních dodavatelů požaduje pouze předepsaná čestná prohlášení. Podle názoru navrhovatele tak zadavatel bezdůvodně činí rozdíly mezi zahraničními a tuzemskými dodavateli, když bez zjevného důvodu a opodstatnění vyžaduje, aby tuzemští dodavatelé předkládali typově jiné doklady než dodavatelé zahraniční, u kterých zadavateli postačí namísto předložení oficiálních dokladů pouze čestná prohlášení, a to bez ohledu na to, zda by zahraniční dodavatelé byli schopni předložit zadavateli obdobné doklady vystavené podle právního řádu země dodavatele.

S ohledem na vše shora uvedené je navrhovatel přesvědčen, že zadávací podmínky veřejné zakázky jsou netransparentní, diskriminační, v rozporu se zásadou rovného zacházení a zásadou přiměřenosti, jakož i v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 a 3 zákona.

Navrhovatel se domáhá, aby Úřad zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku zrušil.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 11. 9. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS- 28837/2020/533/HKu ze dne 15. 9. 2020.

Usnesením č. j. ÚOHS-29118/2020/533/HKu ze dne 22. 9. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Usnesením č. j. ÚOHS-29832/2020/533/HKu ze dne 24. 9. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – předložení úředně ověřených překladů do českého jazyka všech částí dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku, které jmenovaný zadavatel doložil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v originálním znění v cizím jazyce.

Usnesením č. j. ÚOHS-30776/2020/533/HKu ze dne 2. 10. 2020 Úřad částečně nevyhověl žádosti navrhovatele o nahlédnutí do správního spisu, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí.

Usnesením č. j. ÚOHS-32671/2020/533/HKu ze dne 16. 10. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – předložení dokladu (smlouvy), z něhož vyplývá, s jakým subjektem a na jakou dobu zadavatel uzavřel smluvní závazek, který je důvodem pro stanovení délky trvání rámcové dohody delší než 4 roky.

Usnesením č. j. ÚOHS-33017/2020/533/HKu ze dne 20. 10. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – předložení dokladů (např. konkrétních norem či předpisů), na základě nichž zadavatel dovozuje oprávněnost požadavku č. 14 v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace, podle něhož „IT specialisté musí být vlastními zaměstnanci dodavatele“, a to včetně specifikace konkrétních částí takových dokladů.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-34070/2020/510/MKo ze dne 26. 10. 2020 Úřad nařídil z moci úřední předběžné opatření, jímž zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Usnesením č. j. ÚOHS-35917/2020/533/HKu ze dne 10. 11. 2020 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Zadavatel se k návrhu navrhovatele vyjádřil přípisem ze dne 21. 9. 2020, v němž zadavatel vyjádřil přesvědčení, že zadávací podmínky byly stanoveny zcela v souladu se zákonem, jakož i potřebami zadavatele, když stanovil pouze takové podmínky a požadavky, které vyjadřují legitimní, tj. odůvodněné požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky a jsou opřeny o konkrétní potřeby zadavatele. Ohledně podrobností svého vyjádření k namítaným tvrzením zadavatel v plném rozsahu odkazuje na své vyjádření v rozhodnutí o námitkách navrhovatele.

K namítanému nedostatečnému prodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatel cituje rozhodovací praxi Úřadu (např. rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0213/2017/VZ-03918/2018/322/KTr ze dne 8. 2. 2018, č. j. ÚOHS-14102/2020/322/DJa ze dne 13. 5. 2020, č. j. ÚOHS- 14102/2020/322/DJa ze dne 13. 5. 2020), dle které je nutné rozlišovat změny, či doplnění zadávací dokumentace, jež budou pro dodavatele znamenat nutnost většího zásahu do jejich nabídky (např. v případě ocenění nových položek, změny v objemu plnění apod.), zatímco jiné naopak budou vést spíše k tomu, že dodavatel musí danou informaci promítnout do kalkulace rizik spojených s realizací zakázky (podnikatelské riziko), která se promítne v ceně nabídky. V případě prvního okruhu změn zde nastíněných je zřejmé, že k přepracování nabídky bude třeba určitý časový úsek, v případě druhého okruhu změn, jde spíše o ekonomickou úvahu dodavatele. Z posledně citovaného rozhodnutí Úřadu lze podle zadavatele vyvodit závěr, že pokud poskytovaná informace (vysvětlení zadávací dokumentace) nutnost úpravy připravované nabídky nevyvolává a její dopad je „jen“ do ceny plnění, nevyžaduje taková změna zadávacích podmínek prodloužení lhůty pro podání nabídek. Zadavatel se domnívá, že vysvětlení zadávací dokumentace, která v průběhu lhůty pro podání nabídek poskytl, nebyla způsobilá ovlivnit okruh potencionálních dodavatelů; tento okruh zůstal po celou dobu běhu lhůty pro podání nabídek konzistentní. V rámci Vysvětlení č. I. zadavatel pouze vyjasnil způsob prokázání základní způsobilosti podle § 74 odst. 1 písm. b) a d) zákona zahraničními dodavateli, když poskytl bližší informace ohledně získání potřebných dokladů. Navrhovatelem zpochybňované vysvětlení je přitom standardní součástí většiny zadávacích podmínek, jejichž zadavatelé předpokládají účast zahraničních dodavatelů. V rámci Vysvětlení č. II. zadavatel potvrdil výklad technické kvalifikace dle bodu 9.4.1 zadávací dokumentace, přičemž nic neupřesňoval ani nedoplňoval. Zadavatel v rámci Vysvětlení č. III. potvrdil, že k prokázání kvalifikace není třeba předkládat certifikát ISO 27001, tj. žádným způsobem nedoplňoval ani neměnil zadávací podmínky. Zadavatel s ohledem na výše citovaná rozhodnutí Úřadu uvádí, že v rámci Vysvětlení č. I. až III. nenastala situace vyžadující prodloužení lhůty pro podání nabídek.

Zadavatel v rámci Vysvětlení č. IV. provedl vysvětlení ohledně vícero zadávacích podmínek a v návaznosti na provedenou změnu přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Provedené doplnění zároveň nemělo dopad na přípravu nabídky v tom smyslu, že by dodavatelé museli s její přípravou začít znovu od začátku či že by ji snad museli podstatnějším způsobem přepracovávat. Zadavatel zdůrazňuje, že u požadavku na prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona pouze vyjasnil přístup k utajovaným informacím ve stupni utajení „Vyhrazené“, když blíže popsal již dříve zřejmou provazbu ZOUI ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel se dále ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že údajně provedl podstatné doplnění požadavků zadavatele na implementaci bezpečnostních procesů a zavedl (do té doby v zadávací dokumentaci neobsažený) bodový systém hodnocení míry splnění takových požadavků. Zadavatele uvádí, že v rámci vysvětlení č. IV. pouze upřesnil požadavky na implementaci bezpečnostních procesů, které vychází z normy ISO 14298, resp. CWA 15374, dle kterých měli dodavatelé postupovat již od počátku zadávacího řízení, a dále doplnil bližší podrobnosti k jednotlivým již dříve stanoveným požadavkům. Zadavatel rovněž uveřejnil nové verze přílohy č. 7 a 8 zadávací dokumentace, nicméně se jednalo pouze o přepis informací z normy ISO14298.

K navrhovatelem namítané úpravě podmínek rámcové dohody Vysvětlením č. IV. zadavatel uvádí následující. K úpravě čl. IV odst. 2 rámcové dohody zadavatel uvádí, že se jedná pouze o upřesnění, že není třeba žádný konkrétní úkon k zahájení této části plnění, lhůta pro realizaci přitom zůstala stejná. K čl. IV odst. 9 rámcové dohody zadavatel uvádí, že sice upravil místo plnění veřejné zakázky, nicméně tato změna nemohla mít vliv na přípravu nabídky, ani na cenovou nabídku. K čl. VII odst. 9 rámcové dohody zadavatel uvádí, že namísto původně dvou stanovených variant nově stanovil jednu podmínku, když provázal podmínky na bezpečnostní audit na způsob prokázání technické kvalifikace dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace, tedy fakticky zjednodušil přípravu nabídek. V příloze č. 2 rámcové dohody (Harmonogram) zadavatel nově uvedl, že počátkem běhu lhůty pro plnění je zveřejnění smlouvy v registru smluv (namísto uzavření smlouvy). K této změně zadavatel přistoupil s ohledem na zákonnou povinnost uveřejnit rámcovou dohodu v registru smluv a na účinky s tím spojené, tedy její účinnost. K příloze č. 7 rámcové dohody (Bezpečnostní audit) zadavatel uvádí, že provedená úprava souvisí s výše zmíněnou úpravou požadavků na implementaci bezpečnostních procesů v příloze č. 7 a 8 zadávací dokumentace, kde zadavatel pouze upřesnil, že i bezpečnostní audit vychází z normy ISO 14298. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v rámcové dohodě doplnil požadavky na předložení důkazů o provedení testu kvality dodávaného plnění, neboť zadavatel pouze rozvedl již uvedené podmínky, tedy více slovy popsal skutečnosti v rámcové dohodě již obsažené.

Navrhovatel v souvislosti s Vysvětlením č. IV. rovněž namítal, že zadavatel provedené úpravy nikterak neoznačil. K tomu zadavatel uvádí, že ze zákona tato povinnost neplyne a na trhu je dostupných mnoho nástrojů na porovnání textu, které v řádu jednotek minut vyhodnotí, v čem se porovnávané verze dokumentů liší. I kdyby však obdobný nástroj navrhovatel k dispozici neměl, provedené změny představovaly pouze nevýznamný dopad do připravované nabídky a žádná změna v rámci Vysvětlení č. IV. nebyla způsobilá ovlivnit okruh potencionálních dodavatelů.

V rámci Vysvětlení č. V. provedl zadavatel vysvětlení ohledně vícero zadávacích podmíneka v návaznosti na podaná vysvětlení zadavatel vyhodnotil, že není dán důvod pro prodloužení lhůty pro podání nabídek. K navrhovatelem namítanému rozšíření požadavků na prokázání základní způsobilosti zahraničních dodavatelů zadavatel odkazuje na své vyjádření uvedenék Vysvětlení č.I. a dále doplňuje, že v rámci Vysvětlení č. V. opakovaně vysvětlil možnost využití zasílání potvrzení finančního úřadu a správy sociálního zabezpečení přímo do datové schránky zadavatele, a to ve vztahu k vybranému dodavateli. Tvrzení navrhovatele, že zadavatel připustil zaslání těchto dokladů již v rámci podané nabídky, nekoresponduje se zadávacími podmínkami a je tedy nepravdivé. Zadavatel rovněž odmítá, že by ve Vysvětlení č. V. zásadním způsobem změnil výklad požadavků na technickou kvalifikaci dle bodu 9.4.1 zadávací dokumentace, neboť pouze potvrdil výklad z Vysvětlení č. IV., když upřesnil, že významné dodávky musí být realizovány pro jednoho zákazníka, přičemž není rozhodné, zda např. v rámci jednoho projektu se jednalo o jednu či více smluv.

Navrhovatel dále namítal, že zadavatel v rámci Vysvětlení č. V. zásadním způsobem změnil podmínky rámcové dohody, k čemuž zadavatel uvádí následující. Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že v části týkající se předmětu rámcové dohody rozšířil své požadavky, pokud jde o přístup k utajovaným informacím. Zadavatel v bodě 9.3.2 zadávací dokumentace uvedl požadavek na profesní způsobilost, který se chybou v psaní nesprávně promítl do rámcové dohody a v rámci Vysvětlení č. V. tak zadavatel přistoupil pouze k tomu, že obě tato ustanovení dal do souladu. Ke změně významu čl. VI odst. 12 vzoru rámcové dohody zadavatel uvádí, že pouze opravil chybný odkaz a k faktické změně zadávacích podmínek nedošlo. Ke zkrácení požadované časové působnosti licence dle čl. VIII odst. 3 rámcové dohody z „neomezené doby trvání licence“ na „dobu trvání majetkových práv autorských“ zadavatel uvádí, že pouze vysvětlil rozsah doby trvání licence v návaznosti na českou právní úpravu, tedy osvětlil, co je třeba rozumět neomezenou dobou trvání licence ve vztahu k předmětné veřejné zakázce. K novému vymezení pracovní doby, v níž mají být u zadavatele odstraňovány případné vady plnění dle čl. IX odst. 17 rámcové dohody, zadavatel potvrdil, že vady nelze odstraňovat kdykoliv v průběhu dne či noci, ale pouze v době k tomu určené. K odstranění ujednání o splatnosti úroku z prodlení z čl. X odst. 8 rámcové dohody zadavatel uvádí, že přistoupil k odstranění zjevné nesrovnalosti, když úrok z prodlení v rámcové dohodě upraven nikdy nebyl. K údajně nově stanoveným požadavkům na balení jednotlivých dodávek zadavatel uvádí, že pouze jinými slovy rozepsal požadavky na balení, k novému stanovení těchto požadavků tedy nedošlo. Ke změně definice pojmu „Limit Sample(s)“ zadavatel uvádí, že došlo pouze k poskytnutí bližšího výkladu uvedeného pojmu tak, aby ze znění přílohy č. 4 rámcové dohody bylo více zřejmé, jaké jsou přípustné odchylky Limit Sample(s) od Nominal Sample(s).

Ve Vysvětlení č. VI. provedl zadavatel vysvětlení ohledně vícero zadávacích podmínek a s ohledem na znění § 99 odst. 2 zákona dospěl k závěru, že povaha těchto doplnění nebo změn prodloužení lhůty pro podání nabídek nevyžaduje. K namítané změně požadavků na splnění technické kvalifikace dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace a doplnění metody posouzení splnění daného kvalifikačního kritéria zadavatel zdůrazňuje, že pouze došlo k objasnění toho, že jednotlivé požadavky vychází z normy ISO 14298, a dále k potvrzení, že je třeba splnit všechny mandatorní požadavky, tedy získat alespoň 1 bod. K doplnění požadavků na provádění a vyhodnocení bezpečnostního auditu dle bodu 15.3 zadávací dokumentace a přílohy č. 7 rámcové dohody zadavatel opětovně uvádí, že požadavky na bezpečnostní audit se odvíjí od přílohy č. 7 zadávací dokumentace, jejíž upřesnění zadavatele vysvětlil výše. Podmínky průběhu samotného bezpečnostního auditu byly součástí zadávacích podmínek již od zahájení zadávacího řízení. Ke změně přílohy č. 4 (Specification of quality inspection) rámcové dohody v části 2 (Test Procedures) zadavatel uvádí, že pouze detailně popsal požadavek na provedení testu kvality, když podrobněji popsal obsah norem, na které příloha č. 4 rámcové dohody odkazuje; původní význam zadávacích podmínek se tedy nezměnil. Zadavatel uzavírá, že při zohlednění možného rozsahu potřebných změn v nabídkách, celkového rozsahu původní zadávací dokumentace, druhu veřejné zakázky, jakož i charakteru plnění zadavatel seznal, že přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek bylo vyžadováno pouze v případě Vysvětlení č. IV. Z tohoto důvodu zadavatel v rámci ostatních vysvětlení zadávací dokumentace k prodloužení lhůty pro podání nabídek nepřistoupil.

Navrhovatel dále napadá stanovení požadavků na technickou kvalifikaci dle bodu 9.4.1 zadávací dokumentace, konkrétně rozporuje požadavek zadavatele na to, aby dodavatel pro jednoho dodavatele realizoval plnění o zadavatelem stanovených parametrech s tím, že uvedené požadavky na množství musely být splněny v každém jednotlivém roce ze 3 let, které předcházely zahájení zadávacího řízení. Zadavatel k tomu uvádí, že základním účelem stanovení požadavků na prokázání splnění požadované technické způsobilosti je ověření, zda dodavatel disponuje dostatečným ekonomickým zázemím a technickými prostředky (dostatečné technické zázemí, zkušenosti, organizační a personální kapacity, podmínky jakosti apod.). Zadavatel si byl při stanovení zadávacích podmínek plně vědom limitů vyplývajících z § 73 odst. 6 zákona, kterým dostál, když požadavek na roční objem dodaných archů je výrazně nižší než zadavatelem stanovený objem archů v rámci modelu hodnocení nabídek dle bodu 10. zadávací dokumentace. Zadavatel poukazuje na rozhodovací praxi Úřadu (viz např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0433/2018/VZ-32812/2018/533/BKu ze dne

Ve vztahu ke kritériu kvalifikace dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace je zadavatel přesvědčen, že proces prokazování technické kvalifikace v případě, kdy dodavatel předkládá vyplněnou přílohu č. 7 zadávací dokumentace, je zcela jasný, transparentní, a nemůže vytvářet prostor pro nerovný přístup či diskriminaci dodavatelů. Z bodu 9.4.2 zadávací dokumentace dle zadavatele jednoznačně vyplývá, že pokud dodavatel v nabídce nepředkládá jednu z výše uvedených certifikací, je pro něj obsah uvedených norem i tak podstatný, když z normy ISO 14298 vychází stanovení jednotlivých „Requirements“ a touto optikou je třeba zadávací podmínky vykládat a číst. Zadavatel uvádí, že srozumitelně a konkrétně popsal mechanismus pro přidělování bodů v rámci jednotlivých „Repuirements“. K Požadavku č. 1 zadavatel uvádí, že z tabulky z přílohy č. 7 zadávací dokumentace je zcela zřejmé, že bude-li mít dodavatel zpracován dokument „Bezpečnostní politika“, pak byť nebude v souladu s normou ISO / IEC 27001, obdrží dodavatel právě jeden bod. Dodavatelé, kteří poskytují plnění obdobné předmětu plnění veřejné zakázky, musí mít zpracován dokument zabývající se bezpečnostní politikou, jehož obsah vychází z normy ISO / IEC 27001, nemůže se tedy jednat o dokument sebenesmyslnější, jak tvrdí navrhovatel. K Požadavku č. 2 ohledně popisu ze sloupce „Details“ zadavatel uvádí, že tabulka z přílohy č. 7 zadávací dokumentace vychází z norem ISO 14298, resp. CWA 15374, a tedy tam uvedené pojmy a požadavky je třeba vykládat ve smyslu těchto norem.

Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, které se prolíná celou jeho argumentací ve vztahu ke všem napadeným požadavkům, a to, že nejasně stanovené požadavky dávají prostor k tomu, aby vybraný dodavatel následně „dotvořil“ obsah požadovaného dokumentu či procesu tak, aby vyhověl požadavkům zadavatele v rámci bezpečnostního auditu. Zadavatel uvádí, že je držitelem normy ISO 14298 a nemůže si dovolit jednat tak, aby o ni přišel. Obsah a popis jednotlivých požadavků je pak jasně dán v návaznosti na normy ISO 14298, resp. CWA15374.

Ve vztahu k požadavku č. 13 zadavatel uvádí, že uvedený požadavek nelze označit za netransparentní a ani nevytváří prostor pro možné dotvoření požadavků zadavatele na implementaci bezpečnostních postupů dle toho, kdo bude vybraným dodavatelem. Ve vztahu k požadavku č. 14 zadavatel uvádí, že navrhovatel opakovaně záměrně vyvolává dojem, že odpovědi, kterých se domáhá, nejsou ze zadávacích podmínek zřejmé, s čímž zadavatel nesouhlasí. Ve vztahu k požadavku č. 15 odkazuje na svá předchozí vyjádření a dodává, že tvrzení navrhovatele nejsou podložená. Ve vztahu k požadavku č. 16 zadavatel uvádí, že situace předestřená navrhovatelem ohledně nutnosti přidělení plného počtu bodů nemůže s ohledem na provázanost tabulky z přílohy č. 7 zadávací dokumentace nastat. Ve vztahu k požadavku č. 17 zadavatel uvádí, že jedině zadavatel zná své potřeby a podle nich nastavuje zadávací podmínky. Zadavatel shrnuje, že požadavky na implementaci bezpečnostních procesů ve smyslu bodu 9.4.2 zadávací dokumentace ve spojení s přílohou č. 7 zadávací dokumentace nejsou nevhodné, nedostatečné ani obecné. Podle názoru zadavatele je stanovené kritérium technické kvalifikace plně způsobilé vypovídat o schopnosti dodavatele plnit veřejnou zakázku, když jednotlivé požadavky z přílohy č. 7 zadávací dokumentace budou hodnoceny podle norem ISO 14298 resp. CWA 15374, příp. dle procesů a pravidel, která tato norma stanovuje.

K mechanismu přidělování bodů zadavatel uvádí, že jednoznačně popsal, za splnění jakých podmínek dodavatel obdrží dva body, jeden bod či žádný bod. Dále zdůraznil, že pokud nastane situace, která není vymezena v příloze č. 7 zadávací dokumentace, nebude přidělen žádný bod. Zadavatel dodává, že uvedení, jaké bodové ohodnocení by v navrhovatelem uvedených situacích dodavatel obdržel, není možné, když zadavatel tyto situace do tabulky přílohy č. 7 zadávací dokumentace nezahrnul.

Ve vztahu k požadavku profesní způsobilosti na doložení podnikatele podle § 54 ZOUI nebo na prohlášení podnikatele podle § 15a ZOUI nejméně pro stupeň utajení „vyhrazené“ nebo vyšší, případně obdobné osvědčení/prohlášení nebo jiný doklad pro minimálně uvedený stupeň utajení dle právního řádu státu, v němž má sídlo příslušný dodavatel, zadavatel zdůrazňuje, že je to on, kdo bude vytvářet utajované informace, a že tedy odpovědnost ponese zadavatel a nikoli dodavatel. Upřesňuje, že za situace, kdy osobou, které má být utajovaná informace předána, je zahraniční osoba ze státu, se kterým má Česká republika uzavřenu příslušnou smlouvu, je podmínkou pro to, aby utajovaná informace mohla být zahraničnímu partnerovi poskytnuta, předchozí souhlas Ministerstva financí. Zadavatel uvádí, že postup podle § 73 ZOUI bude v případě zahraničního dodavatele aplikován, a to i přesto, že rámcová dohoda neobsahuje závazek k uzavření smlouvy dle § 75 odst. 2 písm. h) ZOUI, která je povinnou přílohou žádosti o souhlas podle § 73 ZOUI. Dále zadavatel považuje za důležité zdůraznit, že nestanovil žádnou lhůtu pro schválení DOVID designu, ale pouze lhůtu, ve které musí být vytvořen a předán zadavateli. Upřesňuje, že teprve poté, co bude DOVID design schválen, mohou práce dle rámcové dohody pokračovat dále. S ohledem na uvedené má za to, že tedy pro dodavatele žádné závazné lhůty ve vztahu k ZOUI nevyplývají. Zadavatel nesouhlasí s názorem navrhovatele, podle něhož rámcová dohoda neřeší dopady uvedeného řízení a jeho časového rámce do stanovených lhůt pro plnění dle rámcové dohody. Zadavatel je přesvědčen, že při vymezení profesní způsobilosti postupoval správně. Dodává, že zahraničním dodavatelům bude utajovaná informace poskytována v zahraničí či bude v zahraničí vznikat, a tedy logicky tito zahraniční dodavatelé budou předkládat oprávnění podle právního řádu země svého sídla.

K namítané netransparentnosti podmínek proprovádění bezpečnostního auditu dle bodu 15.3 zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že požadavky vyplývající z tabulky v příloze č. 7 zadávací dokumentace jsou stanoveny jasně a určitě, a že uvedený závěr tak platí i pro požadavky provádění procesu bezpečnostního auditu. Zadavatel dodává, že v příloze č. 8 zadávací dokumentace srozumitelně popsal organizaci, rozsah i průběh bezpečnostního auditu. Zadavatel plně odkazuje na své vyjádření ve vztahu k technické kvalifikaci podle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace.

K námitce navrhovatele týkající se nedostatečně vymezeného předmětu veřejné zakázky zadavatel uvádí, že veškeré podstatné informace týkající se předmětu veřejné zakázky, byly dodavatelům známy (velikost polykarbonátového archu, počet prvků na archu, počet odebíraných archů za rok, velikost karty ID, velikost prvku, materiál HRI + metalická část). Ke konkrétním nedostatkům, na něž navrhovatel v návrhu poukazuje, zadavatel uvádí následující.

K nedostatečnému vymezení technických požadavků na předmět plnění zadavatel uvádí, že v příloze č. 1 rámcové dohody vymezil minimální počty požadovaných bezpečnostních prvků, jež zcela vylučují zastaralá či překonaná řešení. Dále zadavatel uvádí, že před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku realizoval průzkum trhu, ve kterém oslovil celkem 4 dodavatele (včetně navrhovatele), kterým poskytl technickou specifikaci předmětu plnění ve zjednodušené podobě. Zadavatel k tomuto uvádí, že žádný z dodavatelů, který se průzkumu trhu účastnil, zadavateli nesdělil jakoukoliv připomínku v tom smyslu, že předmět plnění je vymezen nedostatečně. Zadavatel se ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že realizoval předběžné tržní konzultace, aniž by tyto jakkoli zmínil v zadávacích podmínkách veřejné zakázky, neboť v případě průzkumu trhu se jedná o zcela odlišný nástroj způsobu ověření nastavení zadávacích podmínek.

K požadavku na „finermetallic“ hologram zadavatel uvádí, že v příloze č. 1 rámcové dohody konkrétně uvedl, že požaduje na DOVID hlavně transparentní (HRI) prvek doplněný o jemnější metalický prvek, tedy kombinaci obou. Zadavatel je toho názoru, že z uvedeného popisu logicky vyplývá, že dominantní bude HRI, a že metalický prvek bude minoritní, což vyjadřuje slovo „finer“. Bližší údaje, podle názoru zadavatele, nebyly z hlediska stanovení ceny rozhodné. Zadavatel rovněž nesouhlasí s názorem navrhovatele, podle něhož by měla být technická specifikace předmětu plnění upravena podle toho, kdo bude vybraným dodavatelem. Zadavatel upřesňuje, že dojde pouze k „úpravě“ designu daného prvku, nikoliv však k úpravě specifikace předmětu plnění veřejné zakázky.

K názoru navrhovatele, že ze zadávací dokumentace není zřejmé, jaké jsou pro zadavatele přípustné odchylky Limit Sample(s) od Nominal Sample(s), zadavatel uvádí, že stanovil požadavek na bezvadný výrobek s tím, že drobné odchylky řešené v rámci tzv. limit Sample(s) mohou být nastaveny až po znalosti prvních dodávek a užité technologie vybraného dodavatele. Jejich nastavení však nijak nemění požadavek na bezvadné dodávky, a tedy ani na nastavení výrobního procesu dodavatele, tím méně na kalkulovanou cenu.

K názoru navrhovatele, že ze zadávací dokumentace není jasné, v jakých intervalech budou prováděny tzv. „in proces inspections“ dle čl. 3.4 přílohy č. 4 rámcové dohody, zadavatel uvádí, že tyto budou probíhat podle výsledků kontrol plnění prováděných u zadavatele, a že kontrola u dodavatele bude realizována pouze v případě, že zadavatel shledá vady kvality dodávaného plnění.

K pojmům „target“ a „target value“ zadavatel uvádí, že význam uvedených pojmů vyplývá z popisu procedur při zachycení vadného prvku, který je uveden v příloze č. 4 rámcové dohody, kde je jednoznačně uvedeno, že „se jedná o hodnoty a parametry mimo povolené vady určené v tabulce pro AQL přejímku nebo limitními vzorky.“.

K požadavku na podmínky skladování požadovaného plnění zadavatel uvádí, že standardizované nároky na použití a skladování předmětu plnění vyplývají nejen z normy ISO 14289, ale i ze ZOUI. Zadavatel vylučuje diametrální odlišnost nabízených podmínek skladování. Uvádí, že předmět plnění nelze skladovat libovolně, když podmínky na skladování jsou striktně dány.

K požadavku na testování dodávaného plnění zadavatel uvádí, že v bodě 2 přílohy č. 4 rámcové dohody stanovil požadavek na doložení provedení alespoň 2 nejdůležitějších testů z výčtu uvedených norem. Zároveň upřesnil odkaz na normu a výsledek testu. Dodává, že podmínky a požadavky na testy jsou uvedeny v normě ISO 14289, která musí být dodavateli známa, pokud má plnit na základě rámcové dohody.

K požadavku na licence dle čl. VIII odst. 3 rámcové dohody zadavatel uvádí, že v rámci Vysvětlení č. V. potvrdil, že požaduje licenci na maximální dobu trvání majetkových autorských práv. Zadavatel upozorňuje, že zadávací podmínky je potřeba číst ve vzájemných souvislostech, a že je nutné číst rámcovou dohodu ve světle poskytnutých vysvětlení zadávací dokumentace.

K námitce ohledně četnosti konání bezpečnostního auditu zadavatel odkazuje na dokument s názvem „Security Audit“ a dodává, že pokud je něco z povahy věci mimořádné, lze stěží stanovit čestnost konání takové mimořádné události. Dodává, že v příloze č. 7 rámcové dohody uvedl podmínky, které jsou iniciátorem mimořádného auditu.

K námitce navrhovatele, podle níž není stanoven maximální počet „Sheets“, který může být předmětem jedné dílčí objednávky zadavatele, zadavatel uvádí, že stanovil minimální množství „Sheets“ v rámci jedné objednávky a současně orientační objem „Sheets“ ročně (čl. III. a V. rámcové dohody). Dodává, že ačkoliv nestanovil maximální množství „Sheets“ v rámci jedné objednávky, je přesvědčen, že tato neznalost nemohla mít vliv na kalkulaci nabídkové ceny. Zadavatel má za to, že dodavatelé si mohli udělat představu o množství „Sheets“ v rámci jedné objednávky z přehledu množstevního vývoje z předchozích let, který zadavatel dodavatelům poskytl.

Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že jednoznačně neuvedl, porušení jakých povinností bude stiženo smluvní pokutou. Zadavatel je přesvědčen, že ze zadávací dokumentace (uceleného výčtu povinností) muselo být zřejmé, při porušení jaké povinnosti je třeba smluvní pokutu zaplatit.

K odkazům na standardy „TAPA (TSR + FSR) a IATA code TACT – The Air Cargo Tariff and Rules standard VUN“ zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách jednoznačně uvedl, o jaké mezinárodně uznávané a sjednocené standardy se jedná a pro jakou oblast jsou definovány. Dále potvrdil, že jím uváděné standardy obsahují informace týkající se právě balení a přepravy Sheets.

K námitce týkající se stanovení trvání vztahu rámcové dohody zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách jednoznačně deklaroval, že rámcová smlouva, která tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace, nemá povahu rámcové dohody ve smyslu zákona, nýbrž se jedná o rámcovou smlouvu ve smyslu občanského zákoníku. Zadavatel dodává, že pokud by zamýšlel uzavřít rámcovou dohodu podle zákona, nemohlo by obstát ustanovení v rámcové smlouvě, týkající se oprávnění kterékoli ze smluvních stran ukončit rámcovou smlouvu výpovědí bez uvedení důvodu, s výpovědní dobou v délce 6 měsíců. Podle názoru zadavatele navrhovatel záměrně přehlíží odůvodnění zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách ve vztahu k bodu IV.1.3 Oznámení o zahájení zadávacího řízení, kde zadavatel za účelem zachování transparentnosti zadávacího řízení považoval za vhodné uvést důvody, proč požaduje rámcovou smlouvu uzavřít právě na 6 let.

K namítanému rozporu mezi povahou zadávacího řízení a skutečným předmětem veřejné zakázky zadavatel souhlasí s navrhovatelem v tom smyslu, že nezadává veřejnou zakázku v zadávacím řízení, jehož výsledkem má být uzavření rámcové dohody dle zákona. Dodává, že vzhledem k tomu, že nemá v úmyslu uzavřít rámcovou dohodu dle zákona, je možné, aby předmět plnění byl vymezen jako kombinace jednorázového plnění a opakujícího se, resp. průběžného plnění.

K namítanému porušení zákonných podmínek pro předkládání dokumentů požadovaných zadavatelem a s tím spojeným zvýhodňováním zahraničních dodavatelů zadavatel uvádí následující. Zadavatel má za to, že výpis z registru plátců DPH pořízený v zahraničí zadavateli neprokáže, zda zahraniční dodavatel je spolehlivým plátcem DPH, a tedy tuto skutečnost není možné prokázat jiným dokladem než čestným prohlášením, jehož vzor zadavatel dodavatelům poskytl na profilu zadavatele.

S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl, neboť postup zadavatele nezakládá důvody pro uložení nápravného opatření.

Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 18. 9. 2020 informoval Úřad o skutečnostech obsažených v dokumentaci o zadávacím řízení, které považuje za obchodní tajemství a v této souvislosti označil konkrétní části své nabídky.

V návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS-29832/2020/533/HKu ze dne 24. 9. 2020, kterým Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – předložení úředně ověřených překladů do českého jazyka všech částí dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku, které jmenovaný zadavatel doložil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v originálním znění v cizím jazyce, zadavatel ve svém vyjádření ze dne 6. 10. 2020 sdělil, že dokumentace o zadávacím řízení byla zpracována pouze v anglickém jazyce, a tedy zadavatel nedisponoval žádnou pracovní českou verzí. Ve snaze poskytnout maximální součinnost pro zajištění účelu správního řízení zadavatel předložil prostý překlad dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku s tím, že je připraven poskytnout další součinnost.

V návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS-32671/2020/533/HKu ze dne 16. 10. 2020, kterým Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – předložení dokladu (smlouvy), z něhož vyplývá, s jakým subjektem a na jakou dobu zadavatel uzavřel smluvní závazek, který je důvodem pro stanovení délky trvání rámcové dohody delšínež4roky,zadavatel v esvém vyjádření ze dne 16. 10. 2020 sdělil, že předkládá daný doklad (smlouvu) včetně navazujících 11 dodatků, která byla uzavřena dne 23. 3. 2015 a jehož druhou smluvní stranou, zmiňovaným smluvním zákazníkem je Česká republika – Ministerstvo vnitra.

V návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS-33017/2020/533/HKu ze dne 20. 10. 2020, kterým Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – předložení dokladů (např. konkrétních norem či předpisů), na základě nichž zadavatel dovozuje oprávněnost požadavku č. 14 v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace, podle něhož „IT specialisté musí být vlastními zaměstnanci dodavatele“, a to včetně specifikace konkrétních částí takových dokladů, zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27. 10. 2020 sdělil, že oprávněnost daného požadavku dovozuje z obsahu dokumentu „Požadavky na certifikaci od společnosti INTERGRAF pro ISO 14298:2013“, přičemž konkretizuje relevantní části daného dokumentu. Dále oprávněnost předmětného požadavku zadavatel odůvodňuje obsahem dokumentu provedené analýzy rizik zadavatele.

Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 19. 11. 2020 reaguje na argumentaci zadavatele uvedenou ve vyjádření k podanému návrhu a uvádí, že s argumentací zadavatele nesouhlasí.

K názoru zadavatele, že v případě marginálních změn zadávacích podmínek či změn formálního charakteru, není zadavatel povinen lhůtu pro podání nabídek prodloužit, navrhovatel uvádí, že uvedený závěr nelze aplikovat na změny provedené zadavatelem v předmětném zadávacím řízení (vysvětleními IV. až VI.), které byly velmi rozsáhlé, podstatně měnící podmínky zadávacího řízení, podmínky plnění veřejné zakázky, a tím i okruh potenciálních dodavatelů. Dodává, že povaha změn provedených zadavatelem vyvolala nutnost opakovaně přepracovat nabídkovou cenu. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel rovněž měnil kvalifikační kritéria, která mají z povahy věci vždy vliv na okruh potenciálních dodavatelů.

Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel účelově přehlíží, že instrukce, resp. předpřipravené vzory žádostí o vydání dokladů k prokázání základní způsobilosti, obsažené ve vysvětlení zadávací dokumentace č. I, jsou použitelné pouze ze strany zahraničních dodavatelů, a proto situace není srovnatelná se situací, kdy zadavatel instruuje dodavatele, kteří jsou zapsáni do seznamu kvalifikovaných dodavatelů o tom, v jakém rozsahu je možné pomocí výpisu z tohoto seznamu prokázat kvalifikaci.

Navrhovatel dále upozorňuje, že zadavatel v původní zadávací dokumentaci, ani později, nikdy neuvedl, že by požadavky zadavatele stanovené v bodě 9.4.2 zadávací dokumentace měly vycházet z/jakkoli se opíraly o/ či jakkoli souvisely s normou ISO 14298 a/nebo CWA 15374. Dodává, že zadávací podmínky nelze po podání nabídek libovolně dotvářet, jak podle jeho názoru nyní činí zadavatel.

Ve vztahu k namítané nezákonnosti bodu 9.4.1 zadávací dokumentace navrhovatel opakuje svou argumentaci uvedenou v návrhu, přičemž argumentaci zadavatele ve vztahu k uvedené zadávací podmínce považuje za nesprávnou, resp. ryze účelovou.

Ve vztahu k namítané nedostatečnosti vymezení požadavků na implementaci bezpečnostních procesů ve smyslu bodu 9.4.2. zadávací dokumentace navrhovatel opakuje argumentaci uvedenou v návrhu a upozorňuje, že i z obsahu argumentace zadavatele vyplývá, že jím stanovené bodové hodnocení splnění kritérií technické kvalifikacedle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace je netransparentní, resp., že dle stanoveného systému bodování nelze hodnotit všechny v úvahu přicházející situace.

Ke stanovení zadávacích podmínek v rozporu se ZOUI a základními zásadami zadávacího řízení navrhovatel opakuje a obhajuje argumentaci předestřenou v návrhu.

Dále ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky navrhovatel upozorňuje na argumentaci zadavatele, podle níž nerealizoval předběžné tržní konzultace, ale průzkum trhu, kterou označuje za účelovou a uvedený postup zadavatele považuje za nepřípustný.

Navrhovatel trvá na tom, že zadávací dokumentace neobsahuje všechny podmínky plnění veřejné zakázky ve smyslu § 132 odst. 4 písm. a) zákona a rovněž neobsahuje informace v takových podrobnostech, aby na jejich základě bylo možné připravit nabídku na uzavření rámcové smlouvy.

Ve vztahu k argumentaci zadavatele, podle níž musí mít po dobu 6 let zajištěny dodávky dle rámcové dohody pro účely plnění svých smluvních závazků vůči zákazníkovi, navrhovatel uvádí, že tato argumentace zadavatele nemůže obstát, neboť smluvní závazek, který zadavatel Úřadu předložil, skončí dříve, než má být ukončena platnost rámcové dohody. Navrhovatel má současně za to, že nedostatečnost odůvodnění stanovení doby trvání rámcové dohodyv délce přesahující 4 roky nelze z hojit dodatečně v rámci řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Navrhovatel rovněž setrvává na svém přesvědčení, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 131 a násl. a § 6 odst. 1 zákona, vede-li zadávací řízení na uzavření rámcové dohody, aniž by se skutečně – v celém rozsahu zadání – jednalo o rámcovou dohodu ve smyslu § 131 a násl. zákona.

Navrhovatel dále opakuje, že zadavatel diskriminuje tuzemské dodavatele oproti dodavatelům zahraničním, a to v souvislosti s odlišnými požadavky na formu prokázání skutečnosti, že jsou spolehlivými plátci DPH.

Navrhovatel se rovněž vyjadřuje k překladu dokumentace o zadávacím řízení, kterou v návaznosti na usnesení Úřadu zadavatel Úřadu předložil. Podle názoru navrhovatele nelze bez úředně ověřených překladů dokumentace o zadávacím řízení posoudit postup zadavatele v celém rozsahu, zpochybňovaném ze strany navrhovatele. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad vyzval zadavatele k předložení úředně ověřeného překladu kompletní dokumentace o zadávacím řízení a to včetně všech příloh zadávací dokumentace a rámcové dohody, neboť bez nich nelze, podle jeho názoru, rozhodnout o návrhu v celé jeho šíři.

Zadavatel se k podkladům pro vydání rozhodnutí ve stanovené lhůtě, ani později, nevyjádřil.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, návrhu navrhovatele, stanovisek zadavatele a navrhovatele předložených ve správním řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacímřízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104zákona.

Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit mj. jako a) podmínky kvalifikace, b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku, c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti neboinovací.

Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.

K prokázání kritérií technické kvalifikace může zadavatel podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Podle § 79 odst. 3 zákona pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, považují se doby podle § 79 odstavce 2 písm. a) a b) za splněné, pokud byla dodávka, služba nebo stavební práce uvedená v příslušném seznamu v průběhu této doby dokončena; to neplatí u zakázek pravidelné povahy, u nichž se pro účely prokázání technické kvalifikace považuje za rozhodný rozsah zakázky realizovaný v průběhu doby podle odstavce § 79 písm. 2 písm. a) a b) zákona.

Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

Podle bodu 3.1. zadávací dokumentace „Předmětem této veřejné zakázky je závazek dodavatele: a) vytvořit základ (výrobu MasterHologramu) difrakčního bezpečnostního prvku pro eOP, včetně vytvoření designu difrakčního bezpečnostního prvku podle požadavků uvedených v technické specifikaci – příloze č. 1 této rámcové dohody (dále jen „výroba designu DOVIDu a MasterHologramu“); b) udělit výhradní licenci zahrnující design difrakčního bezpečnostního prvku a výhradní licenci zahrnující MasterHologram a jeho kopie pro použití archů k výrobě eOP v rozsahu uvedeném v článku VIII této rámcové dohody (dále jen jako „licence DOVID“); c) vyrábět a dodávat objednateli difrakční opticky variabilní obrazové zařízení (DOVID) aplikované na arch polykarbonátové fólie pro eOP, včetně jeho testovací verze podle technické specifikace obsažené v technické specifikaci – příloze č. 1 této rámcové dohody (dále jen jako „Archy“). d) umožnit objednateli získání vlastnického práva k dodaným Archům.“.

V bodu 9.4.1 zadávací dokumentace zadavatel mj. stanovil, že „Dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona dodavatel předloží seznam minimálně 1 významné dodávky poskytnuté v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele“, přičemž za významnou dodávku považuje „takovou dodávku, jejíž předmět plnění je obdobný předmětu plnění této veřejné zakázky, tj. dodávka difrakčních opticky variabilních obrazových zařízení (DOVID) aplikovaných na archu polykarbonátové fólie s minimálně 15 pozicemi (nebo v součtu 900 000 prvků za rok ve smyslu rozhodných období definovaných níže), použitých pro významný národní identifikační doklad (cestovní pas, národní identifikační doklad, řidičský průkaz nebo potvrzení pobytu), v minimálním celkovém množství 60 000 kusů archů za každý rok (tj. za následující časová období 07/2017 - 07/2018; 07/2018 – 07/2019 a za 07/2019 -07/2020).“.

V rámci dokumentu „VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – II.“ zadavatel na dotaz ve znění: „(…) V jednom z uvedených období (07/2019 – 07/2020) jsme vyrobili a dodali více než požadovaných 900 000 DOVID prvků pro ochranu relevantních národních identifikačních dokladů. Prosím o potvrzení, že tímto splňujeme podmínku uvedenou v bodě 9.4.1.“ odpověděl následovně: „(…) Zadavatel požaduje, aby dodavatelé prokázali, že výše uvedené minimální počty archů / prvků, byly dodány jeho objednatelům za každý rok, přičemž příslušné časové rámce jsou dány pravidlem daným zákonem definovaným od zahájení zadávacího řízení, t.j.:

a za 07/2019 - 07/2020.

V rámci dokumentu „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – IV.“ zadavatel na dotaz č 3, pod písm. a) ve znění »Prosíme (mj. i s ohledem na účel tohoto kvalifikačního kritéria vymezený ve Vysvětlení zadávací dokumentace II) o upřesnění, zda zadavatel požaduje, aby referenční zakázka byla plněna v minimálním ročním objemu 900.000 ks („prvků“) po dobu celých 3 let, tj. v každém z těchto 3 let před zahájením zadávacího řízení, nebo zda zadavatel uzná i referenční zakázku, která byla plněna v celkovém objemu

V rámci dokumentu „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – IV.“ zadavatel na dotaz č. 3, pod písm. b) ve znění „Požaduje zadavatel, aby celý objem referenční zakázky byl dodán jedinému objednateli, nebo uzná i reference, kterými dodavatel doloží, že v posledních třech letech dodával stanovené celkové množství ochranných prvků v součtu, tzn. několika různým odběratelům (zdůrazňuje-li zadavatel ve Vysvětlení Zadávací dokumentace II potřebu ověření, že dodavatel je schopen pravidelných dodávek určitých objemů po delší dobu)?“ odpověděl následovně: „Zadavatel znovu odkazuje na odstavec 9.4.1, kde definuje požadované minimální parametry (včetně minimálního množství archů/prvků) v každém z požadovaných let v rámci požadované referenční zakázky. Zadavatel si chce ověřit schopnost potenciálního dodavatele dodávat požadované množství archů/prvků pravidelně za rok v delším čase (s tím, že to musí být dodávka polykarbonátové folie s DOVID v rámci jedné zakázky/jednoho projektu pro jednoho zákazníka). Vzhledem k povaze důležitosti finálního dokumentu, nastavení výrobních toků a zajištění smluvních vztahů s finálním zákazníkem je toto kritérium pro zadavatele stěžejní. Sčítáním řady menších jiných dodávek tuto skutečnost nemůže ověřit.“.

V rámci dokumentu „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – V.“ zadavatel na dotaz č. 3, ve znění „(…) Požaduje zadavatel, aby celý objem referenční zakázky byl dodán objednateli na základě jediné smlouvy (jako jeden jediný kontrakt), nebo uzná i dodávky realizované na základě více samostatných kontraktů?“ odpověděl následovně: „Zadavatel tímto informuje, že není rozhodující, zda dodavatel dodal dodávku v rámci jedné nebo více smluv v případě, že byla dodána stejnému zákazníkovi.“.

Úvodem Úřad v obecné rovině uvádí, že zadávací podmínky jsou nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejich prostřednictvím veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž mezi tyto zadávací podmínky patří i požadavky na prokázání technické kvalifikace (pokud je zadavatel stanoví, tedy pokud hodlá technickou kvalifikaci dodavatelů pro plnění veřejné zakázky ověřovat). Při stanovení požadavků na prokázání technické kvalifikace je třeba vycházet z jejich účelu, kterým je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavená kritéria technické kvalifikace jsou tedy „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Zadavatel však také může vymezením kritérií technické kvalifikace, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v zadávacím řízení vybírat.

Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je tak sice plně v gesci zadavatele, ten je však při jejich výběru nucen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona, které jsou ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace promítnuty i do ustanovení § 73 odst. 6 zákona, které je projevem zásady přiměřenosti, když uvádí, že kritéria technické kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Pokud by požadavky zadavatele vybočovaly z jeho oprávněných potřeb ve vztahu k dané veřejné zakázce, porušil by zadavatel jednu ze zásad postupu zadavatele vymezených v § 6 odst. 1 zákona, a sice zásadu přiměřenosti, přičemž takovým postupem by mohlo zároveň dojít i k porušení zásady zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 zákona), protože excesivní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit. Zadavatel je s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit. Na tomto místě Úřad zdůrazňuje, že zadavatel musí být schopen bez veškerých pochybností obhájit a odůvodnit jím stanovená kvalifikační kritéria, a to nejen z hlediska jejich minimální úrovně, a to i ve smyslu jejich vzájemné kumulace.

Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel však nemůže vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, ovlivnit okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízeníz důvodu nepřiměřeně nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat.

Navrhovatel je mj. přesvědčen o tom, že zadavatel stanovil nepřiměřeným způsobem požadavek v bodu 9.4.1. zadávací dokumentace, když požaduje prokázání plnění referenční zakázky o stanoveném minimálním objemu v každém jednom z posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení, čímž podle názoru navrhovatele nezákonně zkracuje referenční období pro prokázání kvalifikace na jeden rok. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel nedůvodně diskriminuje ty dodavatele, kteří na trhu nepůsobí alespoň tři roky nebo alespoň tři roky nerealizují dodávky obdobné předmětu veřejné zakázky, popřípadě v některém z předchozích třech let realizovali obdobnou zakázku v menším rozsahu, a to přesto, že by byli schopni prokázat odpovídající referenční zakázkourealizovanouv některém z předchozích tří let svoji způsobilost dodat zadavateli požadované množství poptávaného plnění. Navrhovatel zastává názor, že pro prokázání technické kvalifikace je zcela dostatečné, pokud dodavatel skrze referenční zakázku prokáže, že požadované množství „Sheets/elements“ řádně dodal svému klientovi ve kterémkoli z posledních tří let před zahájením zadávacího řízení, a že požadavek na dodávku stanoveného množství v každém jednom z předchozích tří let před zahájením zadávacího řízení není opodstatněný, naopak je nedůvodný, nepřiměřený, diskriminační a nedůvodně omezuje hospodářskou soutěž. Dále navrhovatel zastává názor, že požadavek zadavatele na to, aby celé referenční množství dodávek realizovaných dodavatelem v předchozích třech letech bylo poskytnuto jedinému objednateli (byť na základě vícero smluv), je nedůvodný a nepřiměřený.

Naproti tomu zadavatel je přesvědčen, že jím stanovený požadavek na předložení předmětné významné služby nelze považovat za diskriminační, ani nepřiměřený, což v rozhodnutí o námitkách odůvodňuje zejména tím, že při stanovení předmětného kritéria technické kvalifikace byl veden tím, aby měl dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně v požadovaných termínech realizovat. Ve vztahu k podmínce realizace příslušného rozsahu dodávek pro jediného odběratele zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že plnění pro více objednatelů (pro každého z nich pouze jednou či pouze v jednom roce) nevypovídá nic o schopnosti dodavatele řádně poskytovat požadované plnění, udržet a případně i zvyšovat daným objednatelem požadovanou kvalitu takového plnění. Zadavatel trvá na tom, že požadavek na doložení zkušenosti s dodávkou určitých parametrů pouze v jednom roce nezaručuje, resp. nedokládá schopnost dodavatele poskytovat takové dodávky průběžně po delší období. Zadavatel stanovení předmětného kvalifikačního kritéria hájí rovněž tím, že povinnost stanovit požadavky technické kvalifikace přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky dostál, když požadavek na roční objem dodaných archů je výrazně nižší než zadavatelem stanovený objem archů v rámci modelu hodnocení nabídek dle bodu 10. zadávací dokumentace.

Úřad akcentuje, že předmětem posouzení je v daném případě skutečnost, zda požadavek zadavatele na předložení reference spočívající v dodávkách DOVID aplikovaných na polykarbonátových arších ve stanoveném tříletém období s podmínkou, že tyto dodávky musely být realizovány pro jednoho odběratele a tomuto odběrateli v každém ze stanovených tří let musel dodavatel uskutečnit dodávku nejméně v rozsahu 60 000 kusů archů/ 900 000 prvků, je přiměřený ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a tedy zda bezdůvodně neklade překážky hospodářské soutěži.

V šetřeném zadávacím řízení je podle bodu 3.1. zadávací dokumentace předmětem veřejné zakázky výroba designu DOVIDu a MasterHologramu, včetně udělení licencí, výroby a dodávky difrakčního opticky variabilního obrazového zařízení (DOVID) aplikovaného na arch polykarbonátové fólie pro eOP (občanský průkaz), včetně testovací verze a umožnění získání vlastnického práva k dodaným archům.

V rámci požadavků na technickou kvalifikaci zadavatel podle bodu 9.4.1. zadávací dokumentace požaduje doložit zkušenost s dodávkou difrakčních opticky variabilních obrazových zařízení (DOVID) aplikovaných na archu polykarbonátové fólie s minimálně 15 pozicemi (nebo v součtu 900 000 prvků za rok) použitých pro významný národní identifikační doklad v minimálním celkovém množství 60 000 kusů archů za každý rok, za časová období 07/02017-07/2018; 07/2018 – 07/2019 a za 07/2019-07/2020. Současně v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. II, č. IV. a č. V. (viz body 126, 127, 128 a 129 odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel upřesnil, že uvedeným kritériem technické kvalifikace chce ověřit schopnost potenciálního dodavatele dodávat požadované množství archů/prvků pravidelně za rok v delším čase. Zkušenost s jednou velkou dodávkou rozsahem odpovídající v součtu minimálnímu požadovanému množství archů/prvků za tři roky, která by však byla realizována např. pouze v jednom roce, zadavatel nestaví na roveň zkušenosti s pravidelnou dodávkou požadovaného minimální počtu archů/prvků v každém z uplynulých tří let před zahájením zadávacího řízení a zdůrazňuje nutnost ověření schopnosti dodavatele dodávat požadované množství v delším čase. Současně zadavatel trvá na tom, aby tato „dlouhodobá“ referenční zakázka byla realizována výhradně pro jednoho odběratele, tzn., že nepřipouští doložení zkušenosti s dodávkou minimálního množství archů/prvků v průběhu stanoveného tříletého období v součtu pro různé odběratele. Připouští však, aby stanovené referenční množství dodávek bylo prokázáno součtem dílčích plnění pro jednoho odběratele.

Jak již bylo uvedeno výše, předmětem plnění prověřované veřejné zakázky je mj.výroba a dodávka DOVID aplikovaných na polykarbonátových fóliích (arších), přičemž podle článku

Úřad nepřehlédl v popisu příslušného požadavku na technickou kvalifikaci (v bodu 9.4.1 zadávací dokumentace) odkaz zadavatele na ust. § 79 odst. 3 zákona, podle něhož se v případě zakázek na dodávky pravidelné povahy považuje pro účely prokázání technické kvalifikace za rozhodný rozsah zakázky realizovaný v průběhu doby podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, tj. rozsah dodávek realizovaných za poslední tři roky před zahájením zadávacího řízení (viz odstavec 125 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve vztahu k uvedenému Úřad poznamenává, že význam předmětného ustanovení zákona spočívá v tom, že v případě např. dodávek na základě rámcové dohody (dodávek pravidelné povahy) se neuplatní zákonné pravidlo dle věty první tohoto ustanovení, podle níž se doba k prokázání referencí v oblasti dodávek považuje za splněnou, pokud byla příslušná dodávka v průběhu této doby dokončena. V případě dodávek pravidelné povahy je totiž podstatný rozsah zakázky realizovaný v průběhu referenční doby (posledních 3 let), přičemž již není rozhodující, zda realizace předmětné referenční zakázky byla zahájena před více než 3 lety nebo zda ještě nebyla dokončena. Není tedy podstatné, zda byla příslušná referenční zakázka realizována v každém z uplynulých tří let, ale zda svým objemem za poslední tři roky odpovídá minimální úrovni stanovené zadavatelem. Uvedený závěr vyplývá např. z komentářové literatury k zákonu „V případě zakázek pravidelné povahy (…) je rozhodující rozsah zakázky realizovaný v průběhu referenční doby; tedy pokud u těchto zakázek pravidelné povahy bylo realizováno plnění v rozsahu odpovídajícím minimální úrovni a dalším parametrům (vymezení) stanoveným zadavatelem v průběhu referenční doby, tak je takové plnění a reference uznatelná, přestože například začátek realizace této zakázky pravidelné povahy spadá do doby mimo referenční dobu (zahájeno dříve než před 3, resp. 5 lety) nebo přestože plnění takové zakázky pravidelné povahy ještě stále trvá.” (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online). V prověřovaném případě se z povahy věci jedná o dodávky pravidelné povahy (dodávky DOVID na základě rámcové dohody), a tedy podle § 79 odst. 3 zákona by nebylo možné uznat realizaci dodávek v rámci posledních tří let v případě, kdy by část plnění v rámci doložené významné zakázky k prokázání kvalifikace byla realizována před více než třemi lety a zároveň by rozsah dodávek spadajících do rozhodného tříletého období nedosáhl na stanovenou minimální úroveň rozsahu referenčního plnění.

Je však třeba opakovaně zdůraznit sousloví „v průběhu doby“ obsažené v ust. § 79 odst. 3 zákona, větě za středníkem, která považuje za rozhodný rozsah referenční zakázky na dodávky realizovaný v průběhu doby tří let a nikoli v každém roce z předchozích tří let. Nelze tedy posledně citované ustanovení zákona ve vztahu k významným dodávkám pravidelné povahy vykládat v tom smyslu, že zadavatel je povinen stanovit referenční dobu tak, že je účastník zadávacího řízení povinen prokázat významnou zakázku pravidelné povahy v každém ze tří let, a to ještě ve vztahu k jednomu objednateli. Pokud tedy dojde ze strany zadavatele ke stanovení požadavku na referenční zakázku v každém z předchozích tří let, je nutno zkoumat, zda je pro takové zpřísnění požadovaných referenčních zakázek dán relevantní důvod a zda nedochází takovým postupem k nedůvodnému omezení soutěže mezi dodavateli vyloučením potenciálních dodavatelů schopných zakázku plnit. Jinými slovy, obecně nelze vyloučit možnost stanovení požadavku na referenční zakázku v každém z předchozích tří let, nicméně taková podmínka musí být zadavatelem řádně odůvodněna zejména ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Úřad tedy upozorňuje, že v případě, kdy povaha požadavku na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace zakládá omezení okruhu potenciálních dodavatelů, je pro posouzení zákonnosti daného požadavku zcela zásadní skutečnost, zda je zadavatel schopen přísnost příslušných požadavků dostatečně odůvodnit ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, tj. zda nastavení pomyslného „síta“ pro kvalifikaci dodavatelů je nezbytné pro zajištění řádného plnění předmětu veřejné zakázky, a zda je tedy nezbytné do určité míry s ohledem na objektivní důvody zadavatele hospodářskou soutěž omezit.