ÚOHS S0575/2024/VZ – D11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56,

Podle úvodní části Zadávací dokumentace (dále jen „zadávací dokumentace“) se v případě veřejné zakázky jedná o veřejnou zakázku na stavební práce. Z popisu veřejné zakázky uvedeného ve formuláři Formulář F02 a uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je stavba D 11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR navazující na stavbu D 11 1108 Jaroměř - Trutnov, kdy se jedná o čtyřpruhovou dálnici s celkovou délkou 21 175 metrů, na jejíž trase je navrženo 13 větších mostů přes údolí o délce větší než 100 metrů, 2 tunely a 3 mimoúrovňové křižovatky, přičemž na hranicích se česká dálnice napojí na polskou rychlostí silnici vedoucí přes celé Polsko až k Baltskému moři. Podle čl. 2 odst. 2.2 zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky

Lhůta pro podání nabídek v zadávacím řízení byla na základě učiněných změn zadávacích podmínek ve výsledku stanovena do 6. 9. 2023 do 10:00 hodin, přičemž zadavatel v této lhůtě obdržel celkem 6 nabídek, mezi nimi mj. nabídku navrhovatele – Budimex S.A.,

Dne 22. 11. 2023 odeslal zadavatel účastníkům zadávacího řízení Oznámení o výběru dodavatele z téhož dne vč. jeho příloh (dále jen „oznámení o výběru č. 1“), jímž zadavatel oznámil, že rozhodl o výběru navrhovatele. Dne 7. 12. 2023 obdržel zadavatel proti oznámení o výběru č. 1 námitky z téhož dne (dále jen „námitky č. 1“). Rozhodnutím zadavatele o námitkách ze dne 22. 12. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“) zadavatel námitky č. 1 ve smyslu § 245 odst. 2 zákona odmítl, když v části námitkám č. 1 vyhověl, a v části tyto odmítl. Dne 2. 1. 2024 obdržel zadavatel stejnopis návrhu z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh č. 1“), jenž byl podán v návaznosti na rozhodnutí o námitkách č. 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel návrh č. 1 rovněž dne 2. 1. 2024, čímž bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0006/2024/VZ. Usnesením č. j. ÚOHS-03796/2024/500 ze dne 25. 1. 2024 (dále jen „usnesení k návrhu č. 1“) Úřad rozhodl o zastavení dotčeného správního řízení podle

Dne 22. 12. 2023 obdržel navrhovatel od zadavatele Rozhodnutí a oznámení o zrušení oznámení o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „zrušení oznámení o výběru č. 1“) a rovněž nové Oznámení o výběru dodavatele z téhož dne vč. jeho příloh (dále jen „oznámení o výběru č. 2“), jímž zadavatel informoval opětovně o výběru navrhovatele. Dne 8. 1. 2024 obdržel zadavatel proti oznámení o výběru č. 2 námitky z téhož dne (dále jen „námitky č. 2“).

Dne 9. 4. 2024 zadavatel vyhotovil Rozhodnutí a oznámení o zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o zrušení výběru“), jímž přistoupil ke zrušení oznámení o výběru č. 2 a Rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 22. 11. 2023.

Dne 7. 5. 2024 zadavatel vyhotovil Rozhodnutí o vyloučení dodavatele z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), jímž rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Dne

Dne 14. 6. 2024 vydal zadavatel Oznámení o výběru dodavatele č. 3 z téhož dne vč. jeho příloh (dále jen „oznámení o výběru č. 3“), jímž účastníkům zadávacího řízení oznámil výběr vybraného dodavatele – společníků společnosti „Společnost D11 1109 Trutnov – státní hranice

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s důvody uvedenými zadavatelem v rozhodnutí o námitkách č. 5, podal dne 22. 7. 2024 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh č. 5“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu č. 5 rovněž dne 22. 7. 2024.

Navrhovatel svým návrhem č. 5 napadá oznámení o výběru č. 3, neboť je přesvědčen, že zadavatel nevybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku, když tuto podal navrhovatel, a dále že zadavatel nemohl mít k okamžiku učinění příslušného rozhodnutí o výběru prokázáno splnění kvalifikačních požadavků ze strany vybraného dodavatele. V souvislosti s tím navrhovatel napadá i rozhodnutí o námitkách č. 5, jež považuje taktéž za nezákonné.

Pokud jde o námitku, že zadavatel nevybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku, navrhovatel upřesňuje, že dle jeho přesvědčení zadavatel postupoval v rozporu s § 122 odst. 1 zákona a i s čl. 8 zadávací dokumentace a v něm stanovenými pravidly hodnocení, když podle těchto pravidel by jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka měla být vyhodnocena právě nabídka navrhovatele (neboť nabídl nejnižší kupní cenu a nejdelší záruční dobu, díky čemuž získal nejvyšší bodové ohodnocení) a nabídka vybraného dodavatele se měla umístit až jako druhá v pořadí. Zadavatel tak dle navrhovatele provedl nesprávné hodnocení nabídek, když dospěl k závěru, že ekonomicky nejvýhodnější nabídkou je nabídka vybraného dodavatele. V této souvislosti navrhovatel akcentuje, že nebyl dán žádný zákonem aprobovaný důvod pro jeho

V další části návrhu navrhovatel brojí proti svému vyloučení ze zadávacího řízení, kdy v tomto kontextu uvádí, že proti rozhodnutí o vyloučení podal námitky (č 4) i následný návrh (č. 4) a aktuálně probíhá přezkum tohoto úkonu zadavatele v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ. Následně navrhovatel opakuje, že je nadále přesvědčen, že prokázal splnění všech podmínek účasti vč. technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.2 a 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace, a tudíž zadavatel rozhodl o jeho vyloučení v rozporu se zákonem. Navrhovatel upřesňuje, že naplnění dotčených zadávacích podmínek řádně a dostatečně prokázal prostřednictvím reference realizované poddodavatelem „OSSA“2 i prostřednictvím tří referencí poddodavatele [Obchodní tajemství: název poddodavatele]3.

V rámci následující části návrhu navrhovatel namítá, že z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem vyplývá, že zadavatel nemohl mít prokazatelně postaveno na jisto, že vybraný dodavatel splnil kvalifikační požadavek stanovený v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace. V rámci tohoto požadavku měly být doloženy

V další části návrhu navrhovatel uvádí, že dle něj zadavatel svým nezákonným postupem zvýhodňuje účastníka vybraného dodavatele (společnost MI Roads a.s.), který náleží do koncernu Metrostav, jehož řídící osobou je společnost Metrostav a.s., na kterou dopadá zákaz účasti v zadávacích řízeních a zákaz uzavírání smluv na veřejné zakázky. Společnost

Navrhovatel s ohledem na vše uvedené závěrem navrhuje, aby Úřad zrušil oznámení o výběru č. 3 a navazující rozhodnutí o námitkách č. 5.

Úřad obdržel návrh č. 5 dne 22. 7. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel, navrhovatel a vybraný dodavatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 24. 7. 2024.

Usnesením ze dne 24. 7. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Usnesením ze dne 1. 8. 2024 určil Úřad vybranému dodavateli lhůtu k jednoznačné identifikaci veškerých konkrétních skutečností, resp. informací obsažených v dokumentech zaslaných nebo zpřístupněných Úřadu v souvislosti s veřejnou zakázkou, jež představují obchodní tajemství ve smyslu § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), vč. uvedení, v jakých konkrétních částech dokumentů jsou dané skutečnosti, resp. informace obsaženy , a současně s tím k řádnému odůvodnění, proč tyto konkrétní skutečnosti považuje za obchodní tajemství, tj. že každá z těchto skutečností kumulativně naplňuje veškeré zákonné znaky obchodního tajemství ve smyslu § 504 občanského zákoníku.

Dne 1. 8. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu č. 5 ze dne 31. 7. 2024 (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu č. 5“).

Zadavatel předně poukazuje na skutečnost, že návrh je podáván proti oznámení o výběru č. 3, tudíž by měl poukazovat pouze a jen na skutečnosti, které s tímto výběrem souvisejí, nicméně navrhovatel v převážné části návrhu poukazuje na to, že neměl být ze zadávacího řízení vyloučen, o čemž je však u Úřadu vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHSS0461/2024/VZ (v němž bylo, dosud nepravomocně, vyloučení Úřadem označeno za oprávněné), a navíc ve vztahu k rozhodnutí o vyloučení již uplynula lhůta pro podání námitek i návrhu. Zadavatel tak pouze pro úplnost uvádí, že ve vztahu k námitkám souvisejícím s vyloučením navrhovatele setrvává na své dřívější argumentaci.

Ve vztahu k námitce ohledně údajného hodnocení nabídek v rozporu se zákonem a pravidly hodnocení uvedenými v zadávací dokumentaci zadavatel akcentuje, že původní oznámení o výběru č. 2 bylo zrušeno a navrhovatel byl následně ze zadávacího řízení vyloučen, tudíž zadavatel v souladu s § 47 odst. 3 zákona neměl povinnost k nabídce navrhovatele jako vyloučeného dodavatele při následném hodnocení nabídek přihlížet. Zadavatel tak v souladu s uvedeným učinil nové hodnocení nabídek, v němž navrhovatel již nefiguroval, a dle tohoto se jako první v pořadí umístil vybraný dodavatel. Zadavatel je přesvědčen, že postupoval správně.

K části návrhu směřujícímu proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení zadavatel opakuje výše uvedené a odkazuje na správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, stejně tak na tam vydané rozhodnutí k návrhu č. 4 potvrzující zákonnost jeho postupu, přičemž dodává, že trvá na tom, že jsou námitky směřující proti rozhodnutí o vyloučení obsažené v námitkách č. 5 opožděné a k případné nové argumentaci navrhovatele týkající se jeho vyloučení nelze přihlížet. K referencím poddodavatele B zadavatel opakuje, že tyto byly plněny ve sdružení, tudíž bylo v souladu s § 79 odst. 4 zákona a čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace nutné zjišťovat reálný podíl poddodavatele B na plnění daných referenčních zakázek a prokázat, že ta část, kterou v rámci sdružení dodavatelů dotčený poddodavatel plnil, splňuje požadavky zadavatele na minimální úroveň požadovaných referenčních prací. Zadavatel v tomto kontextu odmítá argumentaci navrhovatele, že fakticky vyloučil možnost předložit reference plněné ve sdružení, resp. že požadoval, aby dodavatel realizoval sám celou referenci. Zadavatel totiž pouze v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami požadoval, aby v případě reference plněné ve sdružení bylo prokázáno, že dodavatel realizoval alespoň tu část referenčního plnění, která naplňuje kvalifikační požadavek. Z navrhovatelem

Ve vztahu ke zpochybnění prokázání splnění požadavku dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace ze strany vybraného dodavatele zadavatel primárně uvádí, že navrhovatel nezpochybňuje, že společnost Doprastav, a.s. na předmětné referenci realizovala vlastními silami konkrétní činnosti, ale pouze namítá to, že pokud zadavatel naplnění dotčené zadávací podmínky posuzoval výhradně na základě informace o 60 % podílu dotčené společnosti na celku, pak postupoval vůči oběma dodavatelům (tj. vůči vybranému dodavateli a navrhovateli) nerovným způsobem. Zadavatel k tomu akcentuje, že v žádném případě neposuzoval referenci vybraného dodavatele pouze a jen na základě procentního podílu společnosti Doprastav, a.s. na celku. Zadavatel totiž akceptoval referenční list, z něhož přímo ve vztahu k pokládce asfaltové vozovky vyplývá následující: „z toho Doprastav, a.s. 60 % teda plocha vozovky 132 000 m2, násypy 72 000 t“, čemuž zadavatel rozumí tak, že společnost

K námitce související s účastí účastníka vybraného dodavatele v koncernu Metrostav zadavatel primárně uvádí, že trest zákazu plnění veřejných zakázek a účasti ve veřejné soutěži byl uložen pouze a jen společnostem Metrostav a.s. a Metrostav Infrastructure a.s., kdy tento tedy nedopadá na ostatní členy koncernu Metrostav. K tomu zadavatel doplňuje, že může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených zákonem, tj. v tomto případě případně pro neprokázání základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, nicméně společnost MI Roads a.s. je bezúhonná a svou způsobilost prokázala.

Závěrem zadavatel konstatuje, že je přesvědčen i o zákonnosti rozhodnutí o námitkách č. 5.

Dne 2. 8. 2024 zaslal Úřad NDS žádost o poskytnutí informací, konkrétně o sdělení, zda se referenční list a potvrzení, že společnost Doprastav, a.s. realizovala na referenci Fričovce

Dne 7. 8. 2024 obdržel Úřad od vybraného dodavatele v reakci na usnesení ze dne 1. 8. 2024 přípis k vyznačení obchodního tajemství z téhož dne společně s jednotlivými dokumenty, v nichž tvrzené obchodní tajemství vyznačil. Vybraný dodavatel v uvedeném přípise předložil své odůvodnění, proč považuje konkrétní jím označené skutečnosti za obchodní tajemství.

Dne 8. 8. 2024 elektronicky a dne 12. 8. 2024 v listinné podobě obdržel Úřad vyjádření NDS ze dne 7. 8. 2024 učiněné v návaznosti na přípis Úřadu ze dne 2. 8. 2024 (dále jen „vyjádření

Dne 8. 8. 2024 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele k návrhu č. 5 z téhož dne (dále jen „vyjádření vybraného dodavatele k návrhu č. 5“).

Vybraný dodavatel předně poukazuje na skutečnost, že navrhovatel napadá oznámení o výběru č. 3 primárně proto, že je dle jeho názoru důsledkem jeho nezákonného vyloučení ze zadávacího řízení, což je však předmětem samostatných námitek a samostatného správního řízení vedeného u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ. Vybraný dodavatel je přesvědčen,

Ve vztahu k referenci A dále vybraný dodavatel poukazuje na skutečnost, že požadavek dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace nebyl formulován tak, že se mělo jednat o provedení stavebních prací, které byly součástí novostavby tunelu, provedení stavebních prací v rámci novostavby tunelu nebo případně provedení stavebních prací na novostavbě tunelu. Požadována byla reference, jejímž předmětem byla samotná novostavba tunelu.

K námitce neprokázání splnění kvalifikačního požadavku dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace referencí Fričovce vybraný dodavatel uvádí, že nelze přijmout snahu navrhovatele o vytvoření paralely mezi touto referencí a mezi referencemi B1, B2 a B3, respektive že nelze porovnávat osvědčení NDS s osvědčeními předloženými navrhovatelem k referenčním zakázkám B1, B2 a B3. Dle vybraného dodavatele především není pravda, že osvědčení NDS (referenční list, pozn. Úřadu) představovalo „mechanický výpočet“, naopak obsahovalo detailní specifikaci toho, co na dané stavbě prováděli jednotliví účastníci sdružení, v řadě případů včetně rozdělení po jednotlivých stavebních objektech, tedy bylo zjevně patrné, co a v jakém objemu plnila společnost Doprastav, a.s. a co a v jakém objemu plnil

Vybraný dodavatel shrnuje, že navrhovatel neprokázal splnění kvalifikace, proto nemohl být vybrán, respektive byl nakonec po právu vyloučen, což je postup naprosto odpovídající zákonu. Naopak vybraný dodavatel splnil všechny podmínky účasti. Vybraný dodavatel tak navrhuje, aby byl návrh zamítnut jako nedůvodný.

Dne 13. 8. 2024 zaslal Úřad žádost o poskytnutí informací dodavatelům STRABAG s.r.o. a Doprastav, a.s., konkrétně žádal o potvrzení, zda chápe správně, že Doprastav, a.s. v rámci realizace reference Fričovce skutečně sám (bez přispění dodavatele STRABAG s.r.o.) kompletně zrealizoval 60 % dotčeného úseku dálnice, tj. úseku D26,5/100 v délce 11,217 km, vč. mostů na dané části úseku, kdy přesně po zrealizování 60 % uvedeného úseku dálnice (resp. kompletních prací na části úseku v délce 6,73 km, jež odpovídá přesně 60 % celkové délky daného úseku dálnice) započal realizaci STRABAG s.r.o. a tento kompletně zrealizoval zbylý úsek dálnice, vč. mostů na této části úseku. Pokud tomu tak nebylo, Úřad dotčené společnosti požádal o sdělení a bližší objasnění, jak přesně byla rozdělena realizace reference

Dne 19. 8. 2024 obdržel Úřad odpověď dodavatele Doprastav, a.s. na žádost o poskytnutí informací z téhož dne (dále jen „odpověď Doprastav, a.s.“). Společnost Doprastav, a.s. uvedla, že jako vedoucí člen sdružení „D1 Fričovce“ realizovala sama, tzn. bez přispění dodavatele

Dne 20. 8. 2024 obdržel Úřad odpověď dodavatele STRABAG s.r.o. na žádost o poskytnutí informací ze dne 19. 8. 2024 (dále jen „odpověď STRABAG s.r.o.“)4. Společnost STRABAG s.r.o. potvrdila, že se společností Doprastav, a.s. realizovaly jako členové sdružení referenci

Usnesením ze dne 20. 8. 2024 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 26. 8. 2024 obdržel Úřad žádost navrhovatele z téhož dne o přerušení zde vedeného správního řízení dle § 64 odst. 2 správního řádu do doby pravomocného skončení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ a řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ.

Dne 27. 8. 2024 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí“) a taktéž od vybraného dodavatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí“). Dne 29. 8. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí“).

Zadavatel primárně odkazuje na svá předchozí vyjádření a opakuje své přesvědčení o bezpředmětnosti argumentace vztahující se k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

K otázce prokázání technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3. bodu (i) zadávací dokumentace vybraným dodavatelem zadavatel opětovně akcentuje, že vybraným dodavatelem předloženou referenci Fričovce neposuzoval pouze a jen na základě procentního podílu společnosti Doprastav, a.s. na celku, ale akceptoval doložený referenční list „Zmena referencie“ ze dne 2. 11. 2016 (dále jen „referenční list“), dle nějž společnost Doprastav, a.s. vlastními kapacitami realizovala konkrétní činnosti v konkrétním rozsahu (přičemž o uvedeném neměl pochybnost, když ze své dřívější praxe měl dané potvrzeno objednatelem dotčené reference). Správnost akceptace této reference je pak dle zadavatele potvrzena i doklady vyžádanými Úřadem, kdy z pohledu zadavatele je nejzásadnější odpověď

Zadavatel se dále vyjadřuje ke skutečnosti, že společnost MI Roads, a.s. náleží do koncernu

Zadavatel uzavírá, že trvá na tom, že výběr vybraného dodavatele byl učiněn v souladu se zákonem, a proto žádá Úřad, aby podaný návrh zamítl.

Vybraný dodavatel odkazuje na svá předchozí vyjádření a vyjadřuje přesvědčení, že podklady shromážděné ve správním spise vedou k závěru o tom, že je návrh nedůvodný.

K referenci Fričovce vybraný dodavatel uvádí, že Úřad k této referenci nashromáždil dostatek důkazů, na základě kterých lze dojít k jednoznačnému závěru, že vybraný dodavatel touto referencí prokázal splnění kvalifikačního požadavku dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace. Vybraný dodavatel v tomto kontextu poukazuje na následující listiny a jejich obsah: osvědčení NDS (referenční list) se specifikací, co na dané stavbě konkrétně prováděli jednotliví účastníci sdružení (na základě čehož zadavatel stanovil, že rozsah prací provedený společností Doprastav, a.s. odpovídá minimálně realizaci 5,867 km hlavní trasy směrově dělené komunikace), potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017 potvrzující realizaci úseku o délce

K argumentaci navrhovatele, že výběr dodavatele byl nezákonný z toho důvodu, že je důsledkem nezákonného vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, vybraný dodavatel opakuje poukaz na samostatně vedené správní řízení v dané věci pod sp. zn. ÚOHSS0461/2024/VZ a konstatuje, že navrhovatel neprokázal splnění kvalifikace v rozsahu, který zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci. Tvrzení navrhovatele, že není dán žádný aprobovaný důvod pro jeho vyloučení, a že tedy jeho nabídka měla být vybrána jako nejvýhodnější, je proto zcela liché, stejně jako snaha o vylíčení vyloučení navrhovatele jakožto kroku diskriminačního, netransparentního či nepřiměřeného. Dále vybraný dodavatel opakuje rekapitulaci průběhu dokládání referenčních zakázek A i B1, B2 a B3 ze strany navrhovatele a také své přesvědčení ohledně nenaplnění stanovených zadávacích podmínek referencí A a neprokázání jejich naplnění u referencí B1, B2 a B3.

Vybraný dodavatel uzavírá, že navrhovatel nemohl být vybrán, neboť neprokázal splnění kvalifikace v rozsahu stanoveném zadávací dokumentací, proto byl po právu vyloučen, naopak

Navrhovatel je nadále přesvědčen o důvodnosti jím podaného návrhu č. 5, kdy zastává názor, že předložil zadavateli ekonomicky nejvýhodnější nabídku a splnil všechny podmínky účasti na rozdíl od vybraného dodavatele, přičemž byl ze zadávacího řízení neoprávněně vyloučen.

Navrhovatel předně poukázal na to, že aktuálně probíhá řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHSR0136/2024/VZ proti rozhodnutí k návrhu č. 4, tedy jeho vyloučení ze zadávacího řízení není zatím pravomocné, přičemž v této souvislosti zopakoval svou argumentaci učiněnou v daném rozkladu ze dne 8. 8. 2024. Navrhovatel k tomu odmítá, že by byl v průběhu vedeného zadávacího řízení oproti jiným jeho účastníkům zvýhodněn, když mohl po lhůtě pro podání nabídek doplnit další doklady vztahující se k prokazování splnění podmínek kvalifikace, neboť zadavatel v této souvislosti postupoval dle § 46 zákona a nejednalo se tak o zakázanou změnu nabídky navrhovatele.

Navrhovatel dále uvedl, že trvá na své námitce, že zadavatel nebyl oprávněn vybrat vybraného dodavatele k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, jelikož na základě Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 14. 6. 2024 nemohl mít prokazatelně postaveno na jisto, že vybraný dodavatel požadavek dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace splnil. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud by k vybranému dodavateli bylo přistupováno stejně jako k němu, pak by z referenčního listu bylo možné dovodit jedině to, že se Doprastav, a.s. podílela na kompletní výstavbě čtyřpruhové pozemní komunikace (vč. všech stavebních objektů s tím souvisejících) z 60 %. Navrhovatele přitom zadavatel z obdobného důvodu ze zadávacího řízení vyloučil.

Z referenčního listu ani z potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017 není dle navrhovatele seznatelné, jaké konkrétní činnosti v rámci výstavby dálnice a souvisejících objektů a v jakém rozsahu skutečně Doprastav, a.s. bez účasti druhého člena sdružení STRABAG s.r.o. prováděla. Podle navrhovatele i z potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017 vyplývá, že NDS matematicky propočetla, kolik tvoří 60 % z celkové délky postavené dálnice. V referenčním listu jsou podle něj uvedeny údaje vztažené ke kompletně vykonaným pracím bez ohledu na to, kdo je realizoval. O částech plnění skutečně realizovaných dodavatelem Doprastav, a.s. dle navrhovatele referenční list nic nevypovídá, vyjma toho, že se na nich podílel z 60 %, což však vychází z jeho podílu ve sdružení. Potvrzení NDS, že Doprastav, a.s. vystavěla 6,73 km úseku předmětné dálnice, dle navrhovatele vycházelo jen ze smlouvy o sdružení a z tam uvedeného ustanovení o realizaci prací členy sdružení v rozsahu jejich podílů, což dle navrhovatele potvrzuje i obsah vyjádření

Podle navrhovatele se jeví jako těžko uvěřitelné, že by Doprastav, a.s. skutečně bez přispění druhého člena sdružení kompletně zrealizovala přesně 60 % dotčeného úseku dálnice vč. mostů na této části a že by STRABAG s.r.o. kompletně zrealizovala zbylý úsek dálnice (vč. mostů), tj. že by oba členové vykonávali práce paralelně vedle sebe, leč každý zcela samostatně. Navrhovatel v této souvislosti podotýká, že i Úřadu se takový průběh výstavby zřejmě nezdál být věrohodný, když se v průběhu správního řízení dále doptal obou členů sdružení „D1 Fričovce“. Jejich odpovědi se navrhovateli jeví jako nevěrohodné, přičemž má za to, že jsou i zcela irelevantní s ohledem k tomu, že si je nevyžádal zadavatel v rámci posuzování splnění podmínek účasti. Jelikož se navrhovateli odpovědi členů sdružení „D1 Fričovce“ zdají být těžko uvěřitelné, navrhuje doplnit dokazování v rámci zde vedeného správního řízení rovněž o zápisy ze stavebních deníků a z kontrolních dnů týkající se reference Fričovce, z nichž by bylo objektivně seznatelné, jakou část plnění Doprastav, a.s. skutečně realizovala. Rovněž navrhuje provedení znaleckého posudku za účelem potvrzení či vyvrácení relevantní skutečnosti, tj. zejména zda Doprastav, a.s. vyhotovila kompletní práce na části úseku uvedené dálnice v délce 6,73 km.

K doloženému seznamu rozdělení stavebních objektů navrhovatel sdělil, že údaje v něm uvedené členové sdružení „D1 Fričovce“ označili za své obchodní tajemství, pročež se s nimi neměl možnost seznámit. Podle navrhovatele Úřad nemůže tento dokument zařadit mezi podklady rozhodnutí a založit na něm své závěry, pokud do něj účastníku řízení neumožnil nahlédnout a řádně se s jeho obsahem seznámit.

Navrhovatel je přesvědčen, že závěry Úřadu učiněné v rozhodnutí k návrhu č. 4 bezdůvodně limitují dokládání kvalifikačních požadavků referencemi ze zakázek realizovaných formou integrovaných konsorcií. V rámci pravidel stanovených příslušnými zákony i evropskou legislativou navrhovatel rovněž poukazuje na to, že nejzávažnější formou porušení soutěžních předpisů je kartel, přičemž se pozastavuje nad tím, že Úřad aprobuje reference konsorcií, kde spolupracující dodavatelé dělají totéž, aniž by jejich spolupráce měla jakoukoli přidanou hodnotu ve smyslu odlišné odbornosti či specializace, přičemž reference, kde je spolupráce dodavatelů dovolená, neuznává.

Navrhovatel závěrem svého vyjádření poukázal na skutečnosti, na základě nichž je přesvědčen, že s ním bylo v zadávacím řízení zacházeno v rozporu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace. V této souvislosti porovnává zejména podklady doložené k referenci Fričovce a jím předložené skutečnosti a potvrzení k referenci B3. V obou případech dle něj objednatelé referencí vycházeli z rozsahu prací stanovených v dotčených částech smluv o sdružení (resp. z výňatků stanov sdružení) a obdobná byla i samotná potvrzení objednatelů. Navrhovatel se v souvislosti s namítaným porušením zásad dle § 6 zákona pozastavil i nad postupem Úřadu, když tento nyní za účelem objasnění skutkového stavu v souvislosti s výběrem vybraného dodavatele sám oslovil žádostmi o sdělení informací jak objednatele NDS, tak i členy sdružení „D1 Fričovce“, avšak v případě posouzení navrhovatelova vyloučení ze zadávacího řízení nic takového nečinil a reference poddodavatele B rovnou neuznal.

S ohledem na výše uvedené navrhovatel setrvává na svém návrhu č. 5.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech relevantních podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky správního řízení a Úřadem oslovenými subjekty, a na základě vlastních zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí, k čemuž Úřad uvádí následující.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

Podle § 39 odst. 2 zákona zadavatel v průběhu zadávacího řízení vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě a) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, b) snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud je tímto zákonem pro zvolený druh zadávacího řízení připuštěno a zadavatel si je vyhradil, c) hodnocení nabídek, d) pravidel pro zákaz zadání veřejné zakázky podle § 48a zákona.

Podle § 39 odst. 4 zákona platí, že není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

Podle § 39 odst. 5 zákona zadavatel posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

Podle § 47 odst. 2 zákona vyloučenému účastníku zadávacího řízení zanikne účast v zadávacím řízení v okamžiku, kdy a) uplyne lhůta pro podání námitek proti vyloučení, pokud námitky nepodá, b) v případě podání námitek uplyne lhůta pro podání návrhu podle § 251 odst. 2 nebo 3 zákona, pokud návrh nepodá, nebo c) v případě podání návrhu podle § 251 odst. 1 zákona nabude právní moci rozhodnutí o zastavení správního řízení či zamítnutí návrhu.

Podle § 47 odst. 3 zákona vyloučeného účastníka zadávacího řízení, kterému dosud nezanikla účast v zadávacím řízení, zadavatel nemusí zohlednit při hodnocení nabídek nebo v elektronické aukci; to neplatí, pokud je vyloučení účastníka zadávacího řízení zrušeno.

Podle § 73 odst. 3 písm. b) zákona může zadavatel v nadlimitním režimu požadovat prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

Podle § 79 odst. 1 zákona zadavatel kritéria technické kvalifikace stanoví za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Podle § 79 odst. 4 zákona platí, že nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání splnění kritéria kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl

a) společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel, nebo b) jako poddodavatel, a to v rozsahu, v jakém se na plnění dodávky, služby nebo stavební práce podílel.

seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a

u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,

seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a) zákona,

výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b) zákona.

Podle § 242 odst. 2 zákona musí být námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V čl. 4 odst. 4.5.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[d]odavatel je povinen prokázat splnění minimálních požadavků zadavatele na realizaci stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení a předložit osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto stavebních prací. Seznam poskytnutých stavebních prací zpracuje dodavatel podle formuláře č. 2.2.2.

Podle čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace platí, že „[j]e-li osvědčení objednatele o řádném poskytnutí uvedené stavební práce vydáno pro sdružení či jiné seskupení dodavatelů, kteří plnili zakázku společně, a dodavatel (účastník zadávacího řízení) byl členem tohoto sdružení či seskupení, je třeba, aby dodavatel dalšími doklady (např. smlouvou o sdružení nebo doplňujícím vyjádřením objednatele k vydanému osvědčení o řádném plnění) prokázal, že ta část, kterou v rámci sdružení či seskupení dodavatelů plnil, splňuje požadavky zadavatele na minimální úroveň požadovaných stavebních prací. Byl-li dodavatel členem sdružení či seskupení dodavatelů, avšak osvědčení objednatele o řádném poskytnutí uvedené stavební práce je vydáno pouze pro tohoto dodavatele, jako člena sdružení či seskupení dodavatelů, včetně uvedení ceny pouze jím provedených stavebních prací, není již dodavatel povinen předkládat další doklady uvedené v předchozí větě. Pokud sdružení či seskupení dodavatelů, které získalo osvědčení o řádném poskytnutí uvedené stavební práce, podává nabídku v tomto zadávacím řízení ve stejném složení konkrétních členů, pak takové osvědčení postačuje bez dalšího“.

Podle čl. 4 odst. 4.5.3 zadávací dokumentace zadavatel za účelem prokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona požaduje praxi dodavatele spočívající v poskytnutí:

Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem 6 nabídek, mezi nimi mj. i nabídku navrhovatele a nabídku vybraného dodavatele. Zadavatel v průběhu zadávacího řízení předně jakožto vybraného dodavatele vybral navrhovatele, a to Rozhodnutím o výběru dodavatele ze dne 22. 11. 2023.

Navrhovatel již součástí své nabídky ve vztahu k doložení splnění podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace doložil referenci A poddodavatele A, přičemž zadavatel dne 22. 11. 2023 odeslal účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru č. 1. Po obdržených námitkách č. 1 zadavatel oznámení o výběru č. 1 ze dne 22. 11. 2023 zrušil, přičemž téhož dne vyhotovil oznámení o výběru č. 2, jímž opětovně informoval o výběru navrhovatele. Oznámení o výběru č. 2 bylo napadeno námitkami a následně návrhem č. 2.

Dne 9. 4. 2024 (tj. po vydání rozhodnutí k návrhu č. 2) zadavatel odeslal navrhovateli žádost o objasnění a doplnění údajů či dokladů z téhož dne, jíž dle § 46 odst. 1 zákona požádal navrhovatele o objasnění a doplnění údajů či dokladů v reakci na dokládanou referenci A, konkrétně zadavatel navrhovatele požádal o písemné objasnění nabídky, resp. o případné doplnění dokladů o prokázání splnění dané části technické kvalifikace cestou doložení nové, odlišné referenční zakázky, která by splňovala požadavky zadávací dokumentace. Dne

Dne 19. 4. 2024 v odpovědi na žádost ze dne 9. 4. 2024 navrhovatel uvedl své přesvědčení, že splňuje dotčenou část kvalifikace požadovanou zadavatelem, a to již referencí A, přičemž učinil též doplnění dokladů k prokázání splnění v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace stanovené podmínky, a to ve smyslu doložení poddodavatele B a referencí B1,

Žádostí ze dne 24. 4. 2024 zadavatel po navrhovateli požadoval doplnění údajů a informací k nově doloženým referencím B1, B2 a B3 a k doplnění dokumentů v souvislosti s jejich doložením a s poddodavatelem B, zejména pak identifikaci částí referenčních plnění a činností, které prováděl poddodavatel B přímo či prostřednictvím svého poddodavatele, neboť shledal, že uvedené reference byly realizovány ve sdružení. Dne 2. 5. 2024 navrhovatel

Dne 7. 5. 2024 odeslal zadavatel navrhovateli rozhodnutí o vyloučení, jímž navrhovatele vyloučil dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona z důvodu, že navrhovatel neprokázal splnění podmínky technické kvalifikace uvedené v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) ve spojení s čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace, a to ani na opakovanou výzvu dle § 46 zákona.

Dne 22. 5. 2024 učinil zadavatel nové hodnocení nabídek (bez zohlednění nabídky navrhovatele jakožto vyloučeného účastníka zadávacího řízení), přičemž po provedeném novém hodnocení nabídek se vybraný dodavatel umístil jako první v pořadí.

Vybraný dodavatel prokazoval v rámci své nabídky splnění podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace mj. prostřednictvím reference Fričovce, k čemuž doložil vyplněný formulář Seznam poskytnutých stavebních prací a referenční list.

Dne 22. 5. 2024 zadavatel odeslal vybranému dodavateli ve smyslu § 122 odst. 3 a 5 zákona8

Dne 7. 6. 2024 poskytl vybraný dodavatel zadavateli na výzvu č. 2 k předložení dokladů výše uvedené dokumenty, mezi nimi mj. i podepsaný formulář Seznam poskytnutých stavebních prací a čestné prohlášení Doprastav, a.s. ze dne 22. 5. 2024, v němž bylo uvedeno, že osvědčení objednatele reference Fričovce o řádném poskytnutí a dokončení prací (referenční list, pozn. Úřadu) je v souladu se slovenskou právní úpravou zveřejněno v Evidenci referencí a je veřejně přístupné na webové adrese citované i v tomto čestném prohlášení9.

Zadavatel na základě posouzení výše uvedeného shledal, že vybraný dodavatel předložil veškeré doklady požadované zadavatelem v souladu s § 122 zákona. Dne 14. 6. 2024 zadavatel vyhotovil oznámení o výběru č. 3, které navrhovatel obdržel téhož dne. Zadavatel v oznámení o výběru č. 3 uvedl, že nabídka vybraného dodavatele byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek, přičemž účastník splnil podmínky účasti stanovené v zadávací dokumentaci veřejné zakázky a v zákoně, včetně požadavků na účastníka ve smyslu zákona č. 159/2006 Sb., o střetu zájmů, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 69/2006 Sb., o provádění mezinárodních sankcí, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel rovněž dodal, že vybraný dodavatel předložil veškeré doklady požadované zadavatelem v souladu s § 122 zákona. Ve Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 14. 6. 2024 zadavatel k prokázání splnění podmínky dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace a k referenci Fričovce uvedl konkrétně následující: „Reference na požadovanou novostavbu nebo rekonstrukci (ověřeno z veřejně dostupných zdrojů) vydaná zadavatelem Národná diaľničná spoločnosť, a.s. ze dne 2. 11. 2016 pro Združenie "D1 Fričovce" (vedoucí člen: Doprastav, a.s. 60,0 %, člen: STRABAG, s.r.o.

Dne 1. 7. 2024 obdržel zadavatel proti oznámení o výběru č. 3 od navrhovatele námitky č. 5, které rozhodnutím o námitkách č. 5 odmítl. Součástí rozhodnutí o námitkách č. 5 zadavatel na podporu své argumentace doložil k referenci Fričovce potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017, ve kterém NDS uvedla, že „potvrdzuje správnosť následovných uvedených údajov týkajúcich sa stavby D1 Fričovce – Svinia: Celková dĺžka trasy novostavby úseku diaľnice D1 Fričovce – Svinia v plnom profile D26,5/100 je 11,217 km. Vedúci člen združenia Doprastav, a.s. zrealizoval úsek dĺžky 6,73 km (teda 60 % úseku). Národná diaľničná spoločnosť, a.s. tiež potvrdzuje, že Doprastav, a.s. vykonal pokládku asfaltových vrstiev na tomto úseku (6,73 km) vlastnými kapacitami“.

Navrhovatel v návrhu č. 5 mj. uvádí námitky, v nichž sděluje důvody, proč nesouhlasí s rozhodnutím zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Vyjadřuje se zde zejména k jím dokládaným referencím A, B1, B2 a B3 a v souvislosti s tím pro podporu své argumentace i k výkladu zadavatelem stanovených zadávacích podmínek. Navrhovatel v návrhu č. 5 v tomto kontextu konstatuje, že ve vztahu k němu učiněné vyloučení považuje za nezákonné a věcně nesprávné rozhodnutí.

Zadavatel mj. ve vyjádření k návrhu č. 5 namítal, že navrhovatelovy výše uvedené námitky směřující proti zákonnosti jeho vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku nebyly uplatněny v rámci řádně a včas podaných námitek, kdy tyto i z uvedeného důvodu v rozhodnutí o námitkách č. 5 dle § 245 odst. 3 písm. b) zákona odmítl. Navrhovatel však má za to, že se nejednalo o námitky opožděné, když již dříve podal námitky č. 4 a tyto námitky jsou ve vztahu k výběru vybraného dodavatele stále relevantní.

Úřad se s ohledem na uvedené v rámci šetřené věci předně zabýval skutečností, zda byly naplněny základní podmínky pro to, aby bylo možné se návrhem č. 5 věcně zabývat. Jednou z těchto podmínek, která musí být pro projednání věci před Úřadem splněna, je právě i povinnost navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas své námitky.

Řádnost a včasnost podaných námitek je přitom nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání. Zákon tedy definuje mj. i konkrétní časový okamžik v průběhu zadávacího řízení, v jehož rámci je z pohledu stěžovatele nutné využít práva k podání námitek proti konkrétnímu kroku zadavatele, neboť každé zadávací řízení prochází určitými fázemi a možnost obrany proti postupu zadavatele vždy odpovídá té které fázi zadávacího řízení, ve které se zrovna zadávací řízení nachází. Uvedený přístup koresponduje se zásadou právní jistoty nejen všech účastníků zadávacího řízení, resp. potenciálních dodavatelů, ale i samotného zadavatele. Zákon je naopak koncipován tak, aby námitky byly uplatňovány co možná nejdříve, aby bylo případně možné zjednat nápravu či postup zadavatele řádně stěžovateli zdůvodnit.

Z relevantních ustanovení zákona (viz § 241 a násl. zákona) přitom nevyplývá, že by zákon obecně zapovídal možnost opakovaného podání týchž námitek, stěžovatel je však povinen i při uplatnění opakovaných námitek dodržet pro tento úkon zákonem předvídanou lhůtu. Pravidlo obsažené v § 242 odst. 2 zákona přitom stanoví, že námitky proti úkonům oznamovaným

Ve vztahu k námitkám týkajícím se rozhodnutí o vyloučení, v rámci nichž navrhovatel mohl brojit proti skutečnostem ohledně jeho vyloučení ze zadávacího řízení, tak ve zde šetřeném případě platí, že tyto mohl navrhovatel uplatnit do 15 dnů ode dne 7. 5. 2024, kdy mu bylo rozhodnutí o vyloučení doručeno10, tedy nejpozději dne 22. 5. 2024. Navrhovatel námitky č. 4, jimiž namítal skutečnosti týkající se rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, doručil zadavateli dne 22. 5. 2024, čímž uplatnil tyto výtky vůči zadavateli včas.

Namítá-li navrhovatel v návrhu č. 5, že se o opožděné námitky nejedná, neboť nezákonnost postupu zadavatele vůči jeho vyloučení ze zadávacího řízení namítal řádně a včas již v rámci námitek č. 4, je nutné akcentovat, že obdobně jako ustanovení § 242 zákona stanovuje lhůty pro podání námitek, tak i již výše odkazovaný § 251 odst. 2 zákona určuje lhůtu pro doručení návrhu navazujícího na příslušné námitky, resp. rozhodnutí o námitkách, jež dle § 251 odst. 2 zákona činí 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. 4 přitom obdržel navrhovatel dne 31. 5. 2024, návrh č. 5 však podal až dne 22. 7. 2024. Úřad také uvádí, že z postupu navrhovatele vyplývá, že podání návrhu č. 4 navázal na podání námitek č. 4 a podání návrhu č. 5 bylo zjevně učiněno až v návaznosti na námitky č. 5, o čemž svědčí i dodržení zákonných lhůt pro podání obou jmenovaných návrhů (dne 10. 6. 2024 a dne 22. 7. 202411). V případě, pokud by skutečně navrhovatel mínil navázat podání návrhu č. 5 v části týkající se jeho vyloučení ze zadávacího řízení na námitky č. 4, pak by bylo nutné konstatovat, že návrh nebyl doručen Úřadu (a ani zadavateli) ve výše uvedené lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona (tj. do 10 dnů ode dne obdržení

Úřad dodává, že byť se navrhovatel snaží svou argumentaci ohledně nezákonného vyloučení ze zadávacího řízení začlenit do námitek týkajících se výběru vybraného dodavatele, resp. snaží se uvedenou argumentaci tzv. „napasovat“ na nezákonnost výběru vybraného dodavatele (když mj. poukazuje na to, že námitky proti jeho vyloučení jsou i v kontextu rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele relevantní a namístě, neboť v důsledku nezákonného vyloučení navrhovatele byl k uzavření smlouvy vybrán vybraný dodavatel), reálně je tato samostatnou námitkou proti úkonu rozhodnutí o vyloučení, jež v rámci námitek č. 5 byla opožděně podanou námitkou (viz výše).13 Úřad však upozorňuje, že o zákonnosti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení je v návaznosti na jím řádně a včas podané námitky (námitky č. 4) vedeno u Úřadu výše zmiňované samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, tudíž navrhovatelovy řádně a včas podané námitky proti jeho vyloučení jsou řešeny právě v uvedeném správním řízení, kdy pokud by bylo v tomto správním řízení shledáno rozhodnutí o vyloučení jako nezákonné, tak bude spolu s tímto rozhodnutím zrušen i následný výběr vybraného dodavatele. V rámci námitek č. 5 směřujících proti výběru vybraného dodavatele, tj. i v rámci následně podaného a nyní řešeného návrhu č. 5 však není možné s ohledem na vše výše uvedené řešit vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

Pro úplnost Úřad také podotýká, že ačkoli navrhovatel v rámci namítaných skutečností v návrhu č. 5 a stejně tak námitek č. 5 poukazuje na mnohých místech i na samotný způsob stanovení zadávacích podmínek zadavatelem a zejména pak na jejich možný výklad, evidentně se jedná pouze o podpůrnou argumentaci navrhovatele ve vztahu k namítané nezákonnosti jeho vyloučení ze zadávacího řízení či nezákonnosti výběru vybraného dodavatele. Mínil-li by však navrhovatel uvedeným vznést námitky proti samotnému způsobu stanovení zadávacích podmínek zadavatelem, byly by v takovém případě i tyto učiněny opožděně s ohledem na zákonem stanovenou lhůtu pro jejich podání, jež skončila uplynutím lhůty pro podání nabídek, tj. v nyní šetřeném případě dne 6. 9. 2023 v 10:00 hodin (srov. § 242 odst. 4 zákona).

Vzhledem k výše uvedenému tedy Úřad podle ustanovení § 257 písm. h) zákona správní řízení v části námitek týkajících se zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení zastavil tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.14

Závěrem této části odůvodnění rozhodnutí Úřad dodává, že z důvodu procesní ekonomie rozhodl o zastavení správního řízení v dotčené části návrhu č. 5 rozhodnutím, a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne

Jelikož navrhovatel v návrhu č. 5 poukazuje na možné nedostatky ohledně způsobu vypořádání námitek č. 5, považuje Úřad za vhodné se dále vyjádřit k rozhodnutí o námitkách č. 5.

Úřad nejprve uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že námitky č. 5 byly vyjma části týkající se námitek směřujících proti zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (viz výše k výroku I. tohoto rozhodnutí) podány řádně a včas, oprávněnou osobou a obsahovaly veškeré náležitosti ve smyslu § 244 zákona, tedy zadavatel byl povinen skutečnosti v nich uvedené věcně vypořádat v souladu s § 245 odst. 1 zákona.

Z ustanovení § 245 odst. 1 zákona vyplývá, že rozhodnutí o námitkách musí zadavatel odůvodnit přezkoumatelným způsobem, tj. dané rozhodnutí musí být srozumitelné a musí být opřeno o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč zadavatel námitky odmítl.

Úřad přezkoumal rozhodnutí o námitkách č. 5 a dospěl k závěru, že ač zadavatel nevypořádal každý jeden dílčí argument uvedený v námitkách č. 5, vyjádřil se k jednotlivým bodům námitek a postihl gros uvedených námitek. Z rozhodnutí o námitkách č. 5 je rovněž zřejmé, proč zadavatel považuje tvrzení navrhovatele ohledně jemu vytýkaných pochybení za lichá, stejně tak proč považuje svůj postup v zadávacím řízení za adekvátní a souladný se zákonem.

Namítá-li konkrétně navrhovatel, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách č. 5 nezabýval namítanými a dokládanými skutečnostmi ve vztahu k postavení poddodavatele B v dočasných sdruženích podniků, zejména ve vztahu k referenci B3, resp. že se s nimi vypořádal pouze povrchně, Úřad předně uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách č. 5 konstatoval a odůvodnil, že z důvodu opožděného podání této části námitek, jež se fakticky týkají vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, tyto dle § 245 odst. 3 písm. b) zákona odmítá (přičemž, jak Úřad dovodil výše, je tento závěr správný). V případě naplnění podmínek pro odmítnutí námitek dle § 245 odst. 3 zákona pak zadavatel splní svou povinnost pro vypořádání námitek, pokud v odůvodnění rozhodnutí o námitkách předloží skutečnosti odůvodňující splnění podmínek pro takovéto odmítnutí námitek, což zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách č. 5 učinil. Nadto se zadavatel věcně vyjádřil i k jádru této části námitek navrhovatele, když sdělil podstatu svého stanoviska, na základě níž dospěl k závěru, že navrhovatelem nebylo prokázáno splnění podmínek technické kvalifikace. K namítané realizaci plnění referenčních zakázek poddodavatele B ve sdružení mj. konstatoval, že bylo v souvislosti se zákonem i stanovenými zadávacími podmínky třeba doložit reálný podíl poddodavatele B na plnění daných referenčních zakázek a prokázat, že ta část, kterou v rámci sdružení dodavatelů dotčený poddodavatel plnil, splňuje požadavky zadavatele na minimální úroveň požadovaných referenčních prací. K tomu např. také uvedl, že z prostého faktu společné a nerozdílné odpovědnosti, společné účasti na řídícím orgánu a podobně nelze dovozovat, že všichni společníci sdružení získávají plnohodnotnou zkušenost ze všech činností v rámci reference, tedy že získávají alespoň takovou zkušenost, která je nezbytná pro prokázání kvalifikace. Rovněž odkazuje-li se navrhovatel v souvislosti s neuznáním jím doložených referencí pro účely otázky výkladu dotčené zadávací podmínky na konkrétní závěry z rozhodovací praxe předsedy Úřadu a má za to, že zadavatel se k této části argumentace nevyjádřil , Úřad opakuje, že i tato argumentace se stále týká vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a zadavatel tedy vypořádal uvedenou část námitek navrhovatele již odůvodněním naplnění podmínek pro jejich odmítnutí dle § 245 odst. 3 písm. b) zákona. Zadavatel tedy v takovém případě nebyl ani povinen předkládat podrobnou věcnou argumentaci k navrhovatelem předkládaným tvrzením. Úřad pouze pro úplnost opakuje, že i v případě věcného vypořádání námitek navrhovatele však zadavateli není dána povinnost podrobně, tj. do poslední navrhovatelem vznesené argumentace tuto ve všech detailech rozebírat, avšak zadavatel by měl být schopen na námitky navrhovatele adekvátním způsobem reagovat, tj. postihnout podstatu navrhovatelem vznesených námitek a adekvátně

S ohledem na výše uvedené tedy Úřad shledal postup zadavatele při vypořádání námitek č. 5 jako souladný se zákonem, resp. neshledal naplnění důvodů pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách č. 5 ve smyslu § 263 odst. 5 zákona.

Navrhovatel v návrhu č. 5 v rámci řádně a včas uplatněných námitek dále napadá výběr vybraného dodavatele, a to s odůvodněním, že jeho výběr byl učiněn v rozporu s hodnotícími kritérii a § 122 odst. 1 zákona, dále z důvodu, že zadavatel nemohl mít prokázáno, že vybraný dodavatel naplnil skrze referenci Fričovce podmínku technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona uvedenou v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace, a v neposlední řadě z důvodu, že účastí společnosti MI Roads, a.s. v rámci vybraného dodavatele má docházet ke zvýhodňování vybraného dodavatele, respektive diskriminaci navrhovatele.

Úřad předně v obecné rovině připomíná, že zadavateli je dána povinnost řídit se v průběhu vedeného zadávacího řízení základními zásadami zakotvenými v § 6 zákona, stejně jako dalšími ustanoveními zákona a neméně tak i stanovenými zadávacími podmínkami, a to ve všech fázích zadávacího řízení. Mezi uvedené zásady patří mj. zásada transparentnosti, jíž se rozsáhle zabývala judikatura soudů15 a jednoznačně dovodila, že požadavek na transparentnost není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Úkolem zásady transparentnosti je tak zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek, pročež porušením této zásady je pak jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Neméně důležitá je rovněž zásada rovného zacházení, jež klade důraz na zajištění stejného, resp. neznevýhodňujícího přístupu zadavatele ke všem účastníkům vedeného zadávacího řízení, tedy reflektuje v sobě rovnost příležitostí všech uchazečů o poptávané plnění a zadavatel ji musí dodržovat též v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky. Jejím cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže.

V samotném průběhu zadávacího řízení zadavatel za účelem výběru vybraného dodavatele provádí mj. posouzení splnění podmínek účasti, tedy i podmínek kvalifikace, kdy kvalifikací se ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Účelem podmínek kvalifikace je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, kteří poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavené kvalifikační podmínky jsou tedy

Podmínky účasti (tedy i podmínky kvalifikace) musí být ze strany vybraného dodavatele naplněny, aby bylo možné s tímto dodavatelem ve výsledku též uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky. Splnění podmínek účasti účastníkem zadávacího řízení posuzuje zadavatel na základě podmínek stanovených v zadávací dokumentaci a na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení v rámci jeho nabídky (případně též v jejím doplnění či objasnění), přičemž je oprávněn jejich věrohodnost ověřovat a může při dodržení příslušných zákonných ustanovení požadovat i doplnění dalších či chybějících údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a alternativně si může tyto opatřit i sám. Pokud přitom nemá žádné relevantní indicie zpochybňující správnost a úplnost předložených údajů a dokladů, nelze zadavateli vytknout, konstatuje-li prokázání kvalifikace, potažmo splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Naopak, pokud v souvislosti s prokázáním kvalifikace konkrétního dodavatele vyvstanou na straně zadavatele jakékoliv pochybnosti, je nejen jeho možností, ale též i jeho povinností tyto odstranit, a dále řádně posoudit, zda vůbec a případně jakým způsobem účastník zadávacího řízení prokázal splnění daného kvalifikačního kritéria, a splnil tak podmínky účasti v zadávacím řízení. V případě pochybností ohledně úplnosti či správnosti předložených údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, jež vyvstanou v průběhu vedeného zadávacího řízení, by je pak tedy zadavatel měl s ohledem na zásadu transparentnosti odstranit a ověřit, že dodavatel, jenž má být vybrán pro účely realizace poptávaného předmětu plnění, skutečně splňuje předpoklady stanovené zadávacími podmínkami a zákonem. Obecně zákonem předvídaným způsobem odstranění takových pochybností zadavatele je v této souvislosti zejména institut objasnění nabídky upravený v § 46 zákona.

Zadavatel by tak měl mít na základě údajů obdržených v nabídce dodavatele (popř. též v jejím doplnění či objasnění), zejména pak ve vztahu k vybranému dodavateli (srov. § 39 odst. 4 zákona), prokázané, že daný dodavatel zadavatelem stanovené zadávací podmínky splňuje, respektive že nabídka dodavatele, jenž by se měl stát vybraným dodavatelem pro účely realizace poptávaného plnění, stanovené podmínky zadavatele (a to i podmínky technické kvalifikace) naplňuje. Současně přitom nelze odhlédnout od skutečnosti, že stejně jako zadavatel odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, odpovídá i účastník zadávacího řízení za svou nabídku.

Úřad v kontextu výše uvedeného dodává, že cílem zadávacího řízení je vybrat pro účely realizace poptávaného předmětu plnění dodavatele nabízejícího splnění stanovených potřeb zadavatele, jenž prokázal, že je způsobilý k tomuto plnění, tj. splňuje zadavatelem stanové podmínky účasti, a jehož nabídka byla v rámci provedeného hodnocení vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější.

Jednou z námitek navrhovatele uvedených v návrhu č. 5 je i námitka, že zadavatel provedl nesprávné hodnocení nabídek, když dospěl k závěru, že ekonomicky nejvýhodnější nabídkou je nabídka vybraného dodavatele, tudíž postupoval v rozporu s § 122 odst. 1 zákona a i s čl. 8 zadávací dokumentace a v něm stanovenými pravidly hodnocení, neboť podle těchto pravidel by jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka měla být vyhodnocena nabídka navrhovatele (navrhovatel nabídl nejnižší kupní cenu a nejdelší záruční dobu, díky čemuž získal nejvyšší bodové ohodnocení) a nabídka vybraného dodavatele se měla umístit až jako druhá v pořadí.

Z dokumentace o zadávacím řízení plyne, že zadavatel dne 22. 11. 2023 účastníkům zadávacího řízení rozeslal oznámení o výběru č. 1, jímž oznámil výběr navrhovatele jakožto účastníka zadávacího řízení, který se po hodnocení nabídek umístil jako první v pořadí.

Úřad ve vztahu k dané námitce navrhovatele primárně poukazuje na § 47 odst. 3 zákona, dle něhož platí, že vyloučeného účastníka zadávacího řízení, kterému dosud nezanikla účast v zadávacím řízení, zadavatel nemusí zohlednit při hodnocení nabídek (to neplatí, pokud je vyloučení účastníka zadávacího řízení zrušeno). Jak plyne z výše uvedeného, v době hodnocení provedeného dne 22. 5. 2024 byl navrhovatel v pozici vyloučeného účastníka zadávacího řízení, jemuž dosud nezanikla účast v zadávacím řízení, přičemž současně platilo (a nadále platí), že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení nebylo zrušeno. Zadavatel tedy nebyl povinen s poukazem na citované ustanovení zákona nabídku navrhovatele při tomto hodnocení nabídek zohlednit. Jinými slovy, pokud se zadavatel rozhodl postupovat v souladu s dotčeným zákonným ustanovením a nabídku navrhovatele při novém hodnocení nabídek nezohlednil, tedy hodnotil v souladu se stanovenými pravidly pro hodnocení pouze nabídky ostatních účastníků zadávacího řízení a v návaznosti na toto hodnocení vybral jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku vybraného dodavatele, neboť se umístila v rámci dotčeného hodnocení jako první v pořadí, postupoval v souladu se zákonem.

Na uvedeném nic nemění skutečnost, že navrhovatel vnímá své vyloučení ze zadávacího řízení jako nezákonné a rozporuje jej v rámci řízení vedeného u Úřadu pod sp. zn. ÚOHSS0461/2024/VZ, neboť z pohledu aplikace § 47 odst. 3 zákona je bezpředmětné, zda je vyloučení napadeno námitkami a posléze návrhem (hypotéza dané právní normy výslovně mluví pouze o vyloučeném účastníku zadávacího řízení, jemuž dosud nezanikla účast v zadávacím řízení, a uvedené dále nikterak nespecifikuje, přičemž přesně taková situace v šetřeném zadávacím řízení nastala). Úřad však dodává, že pokud by v řízení vedeném u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, v němž je řešeno vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, bylo rozhodnutí o vyloučení pravomocně zrušeno, byl by zrušen i výběr vybraného dodavatele jakožto úkon následující, přičemž zadavatel by byl nucen přistoupit k novému hodnocení nabídek se zohledněním nabídky navrhovatele. Taková situace však v rámci řešeného zadávacího řízení dosud nenastala.

Obdobně pak výše uvedené posouzení nemění ani skutečnost, že je navrhovatel přesvědčen o tom, že odpadl důvod pro zrušení jeho výběru (oznámení o výběru č. 2), když daný úkon zadavatele je platný a účinný (návrh proti zrušení oznámení o výběru č. 2 byl již Úřadem pravomocně zamítnut), a tudíž zadavatel legitimně pokračuje v zadávacím řízení dalšími kroky.

Úřad tak k dané námitce navrhovatele uzavírá, že ji neshledal jakožto opodstatněnou.

V nyní šetřeném případě Úřad dále přistoupil v intencích námitek navrhovatele obsažených v návrhu č. 5 k posouzení, zda zadavatel ve vztahu k vybraným dodavatelem předkládané referenci (reference Fričovce) uskutečnil posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, konkrétně podmínky technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona uvedené v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace, v souladu se zákonem, k čemuž uvádí následující.

Úřad připomíná, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel za účelem prokázání splnění podmínek technické kvalifikace požadoval po účastnících zadávacího řízení předložit mj. praxi spočívající v realizaci stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení, konkrétně mj. tu spočívající v poskytnutí 2 stavebních prací, jejichž předmětem byla novostavba nebo rekonstrukce směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace, každá v délce minimálně

Vybraný dodavatel za účelem splnění výše uvedené zadávací podmínky předkládal již součástí své nabídky celkem 2 reference, kdy jednou z nich byla i reference Fričovce společnosti