ÚOHS R0009/2017/HS-16569/2018/310/MHf – Prodej hnědého tříděného uhlí za období 1. 5. 2004 - 31. 12

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též "Úřad") vydal dne 21. 12. 2016 rozhodnutí čj. ÚOHS-S337/2014/KD-50026/2016/820/TPi (dále též "napadené rozhodnutí"), v němž shledal, že se společnost Severočeské dolya.s., se sídlem Boženy Němcové 5359, 430 01 Chomutov, IČO 49901982 (dále též "účastník řízení") dopustila porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (dále též "zákon" nebo „ZOHS“), a zákazu stanoveného v čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též "SFEU").

Úřad v tomto rozhodnutí shledal, že se účastník řízení dopustil správního deliktu tím, že v období od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 uzavíral a plnil takové kupní smlouvy o prodeji hnědého tříděného uhlí (dále též „HTU“) s odběrateli, jež obsahovaly ustanovení o zákazu exportu HTU z České republiky do zahraničí. Uzavíral a plnil tak zakázané dohody o zákazu exportu, jejichž cílem bylo narušení hospodářské soutěže v České republice a ovlivnění obchodu mezi členskými státy Evropské unie.

Dle ustanovení § 7 odst. 1 zákona ve spojení s § 21h odst. 1 téhož předpisu přitom účastníku řízení zakázal další plnění těchto dohod (popsaných konkrétněji ve výroku I. napadeného rozhodnutí) a dle ustanovení § 22a odst. 2 zákona ve spojení s § 21h odst. 5 téhož předpisu účastníku řízení uložil pokutu ve výši 30 421 000 Kč a povinnost uhradit náklady řízení ve výši 2 500 Kč.

Účastník řízení proti napadenému rozhodnutí podal dne 4. 1. 2017 rozklad, který následně doplnil dne 28. 2. 2017. V těchto podáních se účastník řízení z řady níže specifikovaných důvodů domáhá zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení předmětného správního řízení, a to pro nezákonnost, vnitřní rozpornost, zmatečnost, nedostatečnou odůvodněnost a tím i nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Alternativně účastník řízení navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Námitky účastníka řízení jsou níže konkretizovány v jednotlivých tematických okruzích. a) věcné vymezení relevantního trhu

Z hlediska věcného vymezení má účastník řízení za to, že orgán prvního stupně vymezil relevantní trh příliš úzce. Relevantní trh po produktové stránce tedy měl být definován šířeji. Poptávka maloodběratelů využívajících k vytápění HTU je dle názoru účastníka řízení uspokojitelná i dalšími druhy tuhých paliv a relevantní trh proto měl podle něj být vymezen tak, aby obsáhl různá tuhá paliva určena pro spalování v malých zdrojích s výkonem do 5 MWt.

Orgán prvního stupně měl dle účastníka řízení provést řádné šetření a vymezit relevantní trh nově pro účely konkrétního správního řízení, nikoliv pouze převzít závěry z dřívější rozhodovací praxe.

Účastník řízení odkazuje na několik zdrojů, které mají jeho teze podporovat: stanovisko společnosti VUPEK – ECONOMY, spol. s r. o. (dále též „VUPEK“ nebo „expertní stanovisko“) a některé části spisové dokumentace, např. materiál Topenáři EKOMPLEX - Kotel na uhlí.

Dále je účastník řízení toho názoru, že orgán prvního stupně sám v odst. 67 napadeného rozhodnutí připustil částečnou zaměnitelnost HTU a koksu, a to konkrétně u otopového způsobu využití u spotřebitelů s malými spalovacími zdroji. Přitom Úřad HTU odlišil od hnědého energetického uhlí (dále též "HEU") právě tím, že HTU je určeno maloodběratelům, malým podnikům a domácnostem, a je tak určeno převážně pro komunální účely. V takovém případě by koks měl podle účastníka řízení spadat pod relevantní trh. Pokud Úřad v následujícím odstavci napadeného rozhodnutí tvrdí, že substituce koksem je vyloučena technickými důvody, je takové tvrzení vnitřně rozporné s tvrzením předchozím a odporuje také materiálům obsaženým ve správním spisu, ze kterých vyplývá možnost některých typů kotlů spalovat jak HTU, tak koks.

V odst. 80 napadeného rozhodnutí orgán prvního stupně odkazuje na přepočet ceny briket na „GJ“, aniž by odkazoval na podklady pro tento výpočet, obsažené ve správním spise. Tím se měl Úřad dopustit nepřezkoumatelnosti.

Účastník řízení tvrdí, že pokud v odst. 83 napadeného rozhodnutí orgán prvního stupně dospívá k názoru, že HTU není zastupitelné s multiprachem z toho důvodu, že se multiprach nepoužívá na otop a že právě proto není zastupitelný s HTU, má to být znovu v rozporu s tvrzeními uvedenými v odst. 67 napadeného rozhodnutí.

V poznámce pod čarou č. 49 napadeného rozhodnutí má orgán prvního stupně uvádět, že do relevantního trhu spadá i část dodávek HTU, určená pro velké podniky. Účastník řízení má za to, že právě z tohoto tvrzení vyplývá vzájemná substituovatelnost HTU a HEU, protože pokud by mezi těmito typy uhlí byly tak velké rozdíly, jak tvrdí orgán prvního stupně, nemohly by je „velké zdroje… používat jako substitut“. Část produkce HTU je tak používána jako substitut HEU (zvláště „ořech 2“), má v podstatě stejné fyzikální i chemické vlastnosti (viz např. zrnitost ořechu 2 a HEU) a orgán prvního stupně tak pochybil, pokud pod relevantní trh zahrnul také HTU určené pro velké průmyslové zdroje.

Taktéž z tzv. korelační analýzy Úřadu, provedené v odst. 208 až 222 napadeného rozhodnutí, má plynout, že minimálně některé druhy paliva je nutné považovat za „částečné“ substituty HTU (příkladmo zde účastník řízení uvádí palivové dříví). Účastník řízení dále namítá, že Úřad nemůže provádět cenové srovnání jednotlivých paliv, aniž by provedl také přepočet na výhřevnost a posléze srovnal efektivní náklady pro zákazníka. Z toho účastník řízení dovozuje nutnou vadnost analýzy.

Závěry učiněné orgánem prvního stupně v této oblasti mají být také nepřezkoumatelné, což účastník řízení dovozuje z toho, že tvrzení v odst. 58 až 86 napadeného rozhodnutí nestaví na reálném šetření, které neprovedl, ale na závěrech ze své předchozí rozhodovací praxe a ze sdělení výhrad v této věci. Pokud pak převážná část jeho závěrů při vypořádání námitek účastníka řízení je tvořena „z podstatné části pouze překopírovaným textem ze sdělení výhrad“, je podle účastníka řízení zřejmé, že orgán prvního stupně nesplnil svou povinnost se jeho námitkami „substantivně“ zabývat, čímž měl způsobit rozpor s § 3, § 50 odst. 3 a 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále též "správní řád"), s článkem 36 Listiny základních práv a svobod a s čl. 6 Evropské úmluvy o lidských právech a základních svobodách. b) geografické vymezení relevantního trhu

Účastník řízení má za to, že orgán prvního stupně nejprve snáší argumenty svědčící širšímu geografickému vymezení (zde účastník řízení odkazuje na odst. 87 až 93 napadeného rozhodnutí), aby následně účelově „přes výše uvedené“ dospěl ke správnosti užšího vymezení, a to s ohledem na to, že klíčová interakce mezi nabídkovou a poptávkovou stranou má probíhat na území České republiky.

Takový závěr je dále dle účastníka řízení i vnitřně nekonzistentní, protože na jiných místech napadeného rozhodnutí přičítá účastníku řízení k tíži údajné omezení re-exportu HTU ze Slovenské republiky do České republiky. To je dle účastníka řízení nepřípustné také proto, že v odst. 255 napadeného rozhodnutí Úřad sám HTU dodávané na Slovensko [obsahuje OT].[1]

Účastník řízení má za to, že nedocházelo a ani docházet nemohlo k re-exportům, ale že pokud je orgán prvního stupně o jejich existenci přesvědčen, musel by do geografického vymezení relevantního trhu zahrnout i nejméně příhraniční oblasti sousedních zemí. Nemůže tedy na jedné straně vytvářet dojem „čilého obchodování s HTU napříč státy sousedícími s Českou republikou“ a na druhé stráně marginalizovat import HTU do České republiky (zde účastník řízení odkazuje na odst. 91 a 95 napadeného rozhodnutí) tvrzeními, že klíčová interakce mezi nabídkou a poptávkou probíhá v České republice. Nemá-li orgán prvního stupně doložené případy alespoň potenciální neuspokojené poptávky po HTU ze zahraničí, nemůže dovozovat narušení hospodářské soutěže v České republice údajným omezením re-exportu.

V závěru účastník řízení odkazuje na část II.B svého vyjádření ke sdělení výhrad a na odst. 14 a související poznámku svého vyjádření ke sdělení výhrad.

Důsledkem chyb v postupu orgánu prvního stupně při stanovování relevantního trhu je dle účastníka řízení špatně určená výše tržního podílu účastníka řízení a chybnost závěrů orgánu prvního stupně o neaplikování blokových výjimek a pravidla de minimis. c) nezákonná aplikace principu pokračování při páchání správního deliktu

Účastník řízení odmítá možnost „přenosu“ konceptu pokračujícího trestního činu do správního práva pro údajný rozpor se zásadou zákazu analogie v neprospěch účastníka řízení[2]. Z toho dále dovozuje, že Úřadu již uplynula propadná lhůta pro uložení trestu za předmětné jednání. I pokud by byl výše uvedený koncept v této věci použitelný, namítá účastník řízení nedostatečné vypořádání se s podmínkami aplikace tohoto konceptu na zde posuzovanou věc.

Dále účastník řízení namítá, že orgán prvního stupně v předmětném řízení shledal přetržku pokračujícího deliktu, způsobenou přistoupením České republiky k Evropské unii. Upozorňuje na to, že orgán prvního stupně sám shledal, že ve vztahu k deliktu spáchanému před 1. 5. 2004 zanikla odpovědnost účastníka řízení uplynutím času. Proto považuje za chybné, dovozoval-li Úřad naplnění podmínek pro shledání pokračování ve správním deliktu u druhého skutku na základě skutečností časově spadajících pod skutek první (konkrétně toho, že účastník řízení již od 1. 1. 1994 uzavíral protizákonné dohody). Podle účastníka řízení mu Úřad nemůže připisovat k tíži nic, k čemu došlo před datem zahájení jednání, z něhož činí účastníka řízení odpovědným. d) vytýkané jednání nemohlo narušit hospodářskou soutěž v České republice

Účastník řízení upozorňuje mj. v souvislosti s § 1 odst. 6 zákona, že zákon postihuje pouze taková jednání, která jsou způsobilá narušit hospodářskou soutěž v České republice, což však podle něj jemu vytýkané jednání není schopno způsobit ani potencionálně. Účastník řízení přitom odkazuje na unijní judikaturu, ze které má vyplývat, že se unijní soutěžní právo nevztahuje na soutěž mimo vnitřní trh. Stejný závěr dovozuje i z judikatury tuzemské, konkrétně z rozsudku Nejvyššího správního soudu čj. 7 Afs 7/2008-200 ze dne 3. 12. 2008. Z tohoto rozsudku má podle něj plynout, že exportní kartel nemusí mít vliv na soutěž v České republice. Dále pak odkazuje na část II. A jeho vyjádření ke sdělení výhrad.

Vůči argumentům uvedeným v odst. 137 - 144 napadeného rozhodnutí se přitom účastník řízení vymezuje tak, že je „ekonomický, technologický i dopravně-logistický nesmysl“, aby existovala reálná možnost re-importu HTU např. ze Slovenské republiky do České republiky. Navíc orgán prvního stupně v průběhu správního řízení nikdy nevznesl námitku vůči údajnému omezení pasivního prodeje zboží, v napadeném rozhodnutí obsaženou.

Dále má účastník řízení za to, že orgán prvního stupně v odst. 255 napadeného rozhodnutí ve spojení s pozn. pod čarou č. 171, obsaženou tamtéž, vyloučil z relevantního trhu dodávky HTU určeného [obsahuje OT] k exportu z tuzemského trhu. Takové dodávky pak dle názoru účastníka řízení nemohou mít na relevantní trh vliv, či na něm narušovat soutěž. Z tohoto důvodu má být napadené rozhodnutí vnitřně rozporné a proto nepřezkoumatelné.

Tvrzení Úřadu o tom, že by hospodářská soutěž v České republice byla narušena tím, že by distributoři v České republice nemohli uspokojit poptávku ze strany zahraničních zákazníků, resp. že by nemohli vstupovat na zahraniční trhy, považuje účastník řízení za paušální a spekulativní. Má za to, že Úřad má povinnost „mít minimálně doloženou potencialitu toho, že tu existovala skupina zákazníků, jejichž poptávka po uhlí z České republiky nemohla být uspokojena v důsledku jednání účastníka řízení“, nebo že tu existovali distributoři, kteří chtěli HTU vyvážet a v důsledku jednání účastníka řízení nemohli. Podmínka doložení „potenciality“ nemůže přitom být naplněna jen tím, že Úřad zapíše své „spekulace“ či „slovní cvičení“.

I v případě cílových dohod má Úřad povinnost zabývat se mj. ekonomickým a právním kontextem takové dohody a doložit míru škodlivosti jednání účastníka řízení na hospodářskou soutěž. To má platit především v oblasti unijní judikatury, ve které dle účastníka řízení „absence šetření a pouhé slovní spekulace“ před unijními soudy neobstály - zde účastník řízení odkazuje na rozsudek Tribunálu ve spojených věcech T-374/94, T-375/94, T-384/94 a T-388/94 ze dne 15. 9. 1998 (dále též "rozsudek Tribunálu ve věci European Night Services")[3]. Orgán prvního stupně se však dle názoru účastníka řízení kontextem nezabýval (resp. neprovedl šetření) a namísto toho vzniklou mezeru „vyplnil“ dle účastníka řízení s věcí nesouvisejícími judikáty. Tím se dle účastníka řízení Úřad znovu dopustil porušení § 3 a § 50 odst. 3 a 4 správního řádu (dále též "porušení zásady materiální pravdy"), porušení čl. 26 Listiny základních práv a svobod a čl. 6 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. e) nerozlišení mezi odlišnými cíli českého a unijního práva, nesprávná aplikace unijní judikatury

Účastník řízení je toho názoru, že orgán prvního stupně porušil zásadu materiální pravdy také tím, že dospěl k závěru o cílovém charakteru na základě „selektivní aplikace unijní judikatury“, aniž by věc sám „šetřil“. Šetřením přitom účastník řízení má na mysli jak zohlednění ekonomického a právního kontextu, tak provedení příslušné analýzy, vč. dotazování soutěžitelů na dotčený trh. Úřad se měl dle účastníka řízení zabývat také tzv. analýzou alternativního scénáře (counterfactual analysis) a to v souvislosti s účastníkem řízení tvrzenými prosoutěžními účinky a zvýšením spotřebitelského blahobytu. Správně má tedy Úřad vždy provést vlastní šetření a judikaturu použít pouze podpůrně.

Účastník řízení má za to, že se orgán prvního stupně dostatečně nevypořádal v napadeném rozhodnutí s jeho argumentací týkající se posouzení charakteru předmětných dohod coby cílových. Nevypořádaná argumentace se má dle jeho mínění nacházet v části III.B jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí a v částech II.G a II.H jeho vyjádření ke sdělení výhrad.

Dále má účastník řízení za to, že orgán prvního stupně pouze obecně odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 5 Afs 3/2012 - 131 ze dne 20. prosince 2013 ve věci Sokolovská uhelná (dále též „rozsudek NSS ve věci Sokolovská uhelná“)[4], aniž by se konkrétně zabýval tím, zda je posuzovaná dohoda v právě posuzovaném případě dohodou cílovou. Úřad podle něj nesmí postupovat tak, že z platné judikatury a rozhodovací praxe abstrahuje jakousi „matici“, kterou bez „jakéhokoliv vlastního šetření“ aplikuje na posuzovanou věc, aby určil, zda je dohoda cílová.

Nadto účastník řízení tvrdí, že to, že jsou dohody o zákazu exportu na evropské úrovni považovány za cílové, ještě samo o sobě neznamená, že musí být cílovými v kontextu tuzemského práva. Na unijní úrovni totiž takovéto dohody mohou narušit princip jednotného trhu, který je specifickým cílem unijního soutěžního práva, zatímco právo české takovýto „unijně integrační“ cíl podle jeho názoru nemá, a proto ani nemůže být narušen. Navíc podle něj sám orgán prvního stupně dospěl v odst. 236 napadeného rozhodnutí k závěru, že tuzemský trh nebyl v důsledku dohod uzavíraných účastníkem řízení nijak rozdělován.

V této souvislosti upozorňuje také na to, že z unijní judikatury má vyplývat, že pokud se exportní kartel nijak netýká unijního trhu, nelze na něj aplikovat unijní soutěžní právo. Ve vztahu k českému právnímu řádu. V této souvislosti odkazuje na rozsudky Soudního dvora ve věci Bulk Oil (Zug) AG v. Sun International Limited and Sun Oil Trading Company[5] a ve věci Javico[6] a některá rozhodnutí Evropské komise (dále též "Komise").

Dále účastník řízení upozorňuje na unijní rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-67/13 P ze dne 11. září 2014 ve věci Groupement des cartes bancaires (dále jen „rozsudek SDEU ve věci Groupement des cartes bancaires“)[7], z nějž má podle jeho názoru vyplývat povinnost Úřadu nespokojit se pouze s formálním hodnocením, ale provést i „kvantitativní materiální hodnocení… ekonomických a faktických souvislostí“, která má umožnit určit, zda je zkoumaná dohoda cílová, či nikoliv. Nesouhlasí se závěrem Úřadu o tom, že se tento rozsudek uplatní pouze tam, kde analýza znaků zkoumané dohody neodhalí dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, obsaženým v odst. 135 napadeného rozhodnutí. Naopak upozorňuje na to, že ze shora uvedeného rozsudku vyplývá také to, že kategorii cílových dohod je třeba na věc aplikovat restriktivně. f) uzavírané dohody nejsou dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž, nebyl ovlivněn obchod mezi členskými státy

Nedostatek vlastního šetření Úřadu shledává účastník řízení také u závěru Úřadu o tom, že byl dotčen obchod mezi členskými státy. Tyto závěry jsou podle účastníka řízení zčásti postavené na spekulacích (např. že by se hospodářská soutěž za nepřítomnosti předmětných dohod mohla vyvíjet jinak), celkově však jsou závěry Úřad v tomto směru dle účastníka řízení nedostatečně odůvodněné a nepodložené „skutečným“ šetřením.

Klade-li pak Úřad v odst. 152 napadeného rozhodnutí k tíži účastníka řízení to, že trh již byl negativně ovlivněn zakázanými dohodami ze strany společnosti Sokolovská uhelná, právní nástupce[8], je to dle účastníka řízení nesprávné. V případě společnosti Sokolovská uhelná totiž díky odlišnému ekonomickému a právnímu kontextu na rozdíl zde posuzovaných dohod neexistovala objektivní ospravedlnění. Proto nelze dle účastníka řízení dojít k závěru o negativitě kumulativních účinků „existujících paralelních sítí obdobných dohod“ na relevantní trh. g) jednání není účastníku řízení přičitatelné

Účastník řízení poukazuje na to, že již v části II. E svého vyjádření ke sdělení výhrad podrobně argumentoval, proč jej za předmětné jednání není možné postihnout na základě výjimky plynoucí z unijní judikatury ve věci Wouters[9] a navazující judikatury. Orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí dovodil, že pro uplatnění této výjimky musí být kumulativně naplněny podmínky v tomto rozhodnutí uvedené a současně shledal, že jedna z nich naplněna nebyla. Konkrétně měl účastník řízení za to, že by uzavírání dohod o zákazu exportu mohlo být rozumně považováno za nezbytné pro naplnění veřejného cíle (kterým je zde podle účastníka řízení zajištění dostatku HTU pro obyvatelstvo, viz níže). Účastník řízení má za to, že Úřad opomenul, že účastník řízení argumentoval [obsahuje OT] zajistit dostatek HTU pro obyvatelstvo, a nikoliv ve vztahu k systému distribuce.

Dále účastník řízení poukazuje na usnesení vlády č. 1259 ze dne 29. září 2005, které obsahuje mj. Rozhodnutí o privatizaci majetkové účasti státu ve společnosti Severočeské doly a.s. metodou přímého prodeje akcií vybranému nabyvateli (dále též "privatizační rozhodnutí"). Tímto rozhodnutím měla být podle účastníka řízení stanovena společnosti ČEZ[10] povinnost zajistit prostřednictvím účastníka řízení dostatek HTU pro domácí obyvatelstvo. [obsahuje OT].[11] Z výše uvedeného účastník řízení dovozuje, že mu vytýkané jednání není možno přičítat.

Orgán prvního stupně sice dle účastníka řízení v napadeném rozhodnutí tvrdí, že akvizice ze strany společnosti ČEZ na odpovědnost účastníka řízení neměla žádný dopad, protože se vytýkaného jednání dopouštěl již před touto akvizicí, k tomuto faktu ale dle účastníka řízení Úřad nesměl přihlížet (připočítávat jej k tíži), protože se týká skutečností, které nastaly již před 1. 5. 2004. Navíc podle účastníka řízení Úřad zcela opomenul jeho argumentaci týkající se toho, že [obsahuje OT]. Je-li pak pravdou, že účastník řízení pouze pustil jemu uložené povinnosti, nelze mu vytýkané chování vůbec přičítat.

Tuto argumentaci měl orgán prvního stupně pominout, čímž se měl opět dopustit porušení zásady materiální pravdy. Vyjadřuje-li se k ní v odst. 193, 194 a 198 napadeného rozhodnutí, činí tak bez vlastního šetření (účastník řízení navrhnul orgánu prvního stupně, aby platnost jeho argumentace ověřil dotazem vládě či společnosti ČEZ coby jedinému akcionáři účastníka řízení) a arbitrárně. Privatizační rozhodnutí přitom podle účastníka řízení „není právním předpisem, který by Úřad mohl vyložit podle své úvahy“, a to především v situaci, kdy jej účastník řízení, společnost ČEZ i Fond národního majetku interpretují odlišně (totiž tak, že z tohoto rozhodnutí vyplývá ona povinnost účastníka řízení zajistit dostatek HTU pro domácí trh). h) špatné vyhodnocení [obsahuje OT].

Účastník řízení odkazuje na bod II. F svého vyjádření ke sdělení výhrad, podle kterého měl argumentovat tím, že dohody o zákazu exportu [obsahuje OT]. Má za to, že z tohoto důvodu není na předmětné jednání možné aplikovat § 3 zákona ani čl. 101 SFEU.

Argumentuje přitom tím, že uzavřené dohody o zákazu exportu byly nezbytnou a inherentní součástí [obsahuje OT]., který měl podle jeho tvrzení nezpochybnitelné přínosy pro účastníka řízení i pro jeho zákazníky. To je podle něj potvrzeno i stanoviskem společnosti VUPEK založeném na listu č. 26806 a násl. správního spisu. Účastník řízení má za to, že orgán prvního stupně se omezil na „negaci“ tvrzení účastníka řízení, aniž by jeho argumenty řádně vyhodnotil, a pouze „arbitrárně“ tvrdí, [obsahuje OT].

Účastník řízení nesouhlasí s obecným tvrzením orgánu prvního stupně, že výše exportu závisí mj. na preferenci spalovacích zařízení, aniž by provedl relevantní analýzu, či alespoň dotazování [obsahuje OT], jak účastník řízení navrhoval. Takový postup účastník řízení považuje za nepřezkoumatelný.

Konečně má účastník řízení za to, že některé argumenty Úřadu jsou ekonomicky nesmyslné. Konkrétně poukazuje na jediný, a to na tvrzení o tom, že smlouvy o zákazu exportu poškodily spotřebitele tím, že jim odebraly možnost např. exportovat přebytky. Účastník řízení poukazuje na to, že poptávka po HTU převyšovala nabídku, což podle něj mělo „prakticky“ vyloučit to, že by přebývalo HTU, které by spotřebitelé mohli exportovat. Navíc by podle účastníka řízení byl export pro koncové spotřebitele nesmyslným už jen z důvodu malých množství, ve kterých HTU odebírali. Orgán prvního stupně tak argumentaci účastníka řízení podle jeho názoru nezasadil do reálného ekonomického kontextu a nezbytnost dohod o exportu z tohoto důvodu posoudil „nesprávně, arbitrárně a nepřezkoumatelně“. i) neaplikování blokové výjimky a pravidla de minimis

Dle účastníka řízení Úřad nesprávně usoudil, že předmětné dohody lze posuzovat za dohody s tzv. tvrdým omezením, resp. za dohody uzavírané s cílem narušit hospodářskou soutěž. Nesprávné vymezení relevantního trhu a tržního podílu účastníka řízení pak ovlivnilo i to, jakým způsobem Úřad aplikoval pravidlo de minimis a blokové výjimky. Pro podrobnější argumentaci účastník řízení odkazuje na část III. A a bod (ii) jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí a na část II.I jeho vyjádření ke sdělení výhrad. j) na předmětné dohody měla být uplatněna výjimka uvedená v § 3 odst. 4 zákona a čl. 101 odst. 3 SFEU

Účastník řízení má za to, že na předmětné dohody se vztahuje výjimka uvedená v § 3 odst. 4 zákona a čl. 101 odst. 3 SFEU. Své odůvodnění přitom opírá o část II.J jeho vyjádření ke sdělení výhrad a část III.D jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí. Má za to, že důkazní břemeno v tomto ohledu nebylo na osobu účastníka řízení vztaženo po celou dobu, za kterou jej Úřad postihuje, a že tedy měl Úřad použít příznivější právní úpravu.

Dále upozorňuje na to, že toto břemeno unesl, protože označoval důkazy, které jeho závěry [obsahuje OT] a vybraných tuzemských i zahraničních odběratelů HTU). Tyto důkazy měl podle jeho mínění orgán prvního stupně provést.

Mimo to má také za to, že Úřad neprovedl soutěžně-právní analýzu, kterou je povinen provést i u tzv. cílových dohod (předmětné dohody však podle něj cílovými nemohou být přinejmenším z pohledu tuzemského soutěžního práva) - zde odkazuje na jeho argumentaci v části II.H písm. b) jeho vyjádření ke sdělení výhrad a bodů 6, 8 a části III.C jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí. Úřad měl povinnost provést analýzu alternativního scénáře a případně na jejím podkladě vyvrátit jednotlivá důkazně podložená tvrzení účastníka řízení. Orgán prvního stupně však takto neučinil a omezil se na prosté negace jednotlivých argumentů účastníka řízení a na spekulativní závěry („floskule“) ignorující ekonomický i právní kontext.

Orgán prvního stupně navíc neměl podle jeho tvrzení vypořádat část argumentace, což dovozuje z toho, že odst. 169 napadeného rozhodnutí má uvádět, že se orgán prvního stupně předně zaměřil na to, „zda je splněna podmínka přispění ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazení přiměřeného podílu spotřebitelům na výhodách z toho plynoucích“. Orgán prvního stupně tak měl opomenout velkou část argumentů účastníka řízení.

Tvrdí-li orgán prvního stupně, že předmětná omezení nebyla nezbytná pro pokrytí tuzemské poptávky po HTU, má účastník řízení za to, že jde o spekulativní a proto nepřezkoumatelný závěr. Orgán prvního stupně podle něj neuvádí žádný věrohodný alternativní scénář, kterým by tohoto cíle bylo dosaženo.

Účastník řízení nesouhlasí ani s tvrzením, že by dlouhodobá existence předmětných omezení sama o sobě vylučovala, že by tato omezení vedla k dosahovaným efektivitám a přenosu výhod na spotřebitele. Závěr o takovémto efektu „dlouhodobosti působení“ předmětných omezení je podle účastníka řízení spekulativní a nepřezkoumatelný. Opačný závěr je podle něj naopak potvrzován stanoviskem společnosti VUPEK, podle něhož došlo k tvrzeným efektivitám a ke zvýšení spotřebitelského blahobytu.

Co se spotřebitelů týče, má účastník řízení za to, že orgán prvního stupně měl přihlédnout k tomu, že ze [obsahuje OT] těžili i tuzemští spotřebitelé. Úřad měl podle něj rozdělit analýzu prospěšnosti posuzovaných omezení na posouzení z pohledu tuzemského práva a z pohledu práva unijního, které mají rozdílné cíle - výsledkem je podle účastníka řízení právě opomenutí výhodnosti pro tuzemské zákazníky. Nadto má být argumentace Úřadu zjevně nesmyslná a ignorující ekonomický kontext případu, když z ní má vyplývat, že [obsahuje OT] jsou všechny zakázány per se již pro svoji podobu. To, že zákazníci na určitém území nemají přístup k nabídce určitých distributorů, je totiž inherentní vlastností [obsahuje OT]. Navíc je nutno přihlédnout k tomu, že ve [obsahuje OT] nebyly omezovány pasivní prodeje, na což účastník řízení upozorňoval již výše (orgán prvního stupně přitom napadené rozhodnutí postavil z velké části právě na tvrzení o údajném zamezení pasivních prodejů, aniž by tuto skutečnost řádně uvedl ve svém sdělení výhrad).

Účastník řízení nesouhlasí ani s argumentem orgánu prvního stupně spočívajícím v tom, že pozitivní účinky [obsahuje OT] se obecně projevují zejména u nových a složitých výrobků. Účastník řízení považuje takový argument za nepodložený, spekulativní a nepřezkoumatelný. Upozorňuje přitom na to, že i ze závěrů Úřadu mají plynout [obsahuje OT] i u produktů, jako je HTU.

Tvrdí-li orgán prvního stupně, že zkoumaná omezení nebyla nezbytná za účelem zajištění jakostí HTU dodávaných pro zahraniční trhy, považuje účastník řízení toto tvrzení bez dalšího za spekulativní a nepřezkoumatelný závěr. Pokud měl orgán prvního stupně za to, že tento cíl bylo možno naplnit i jinými prostředky, měl je ve svém rozhodnutí uvést, jinak porušil svou povinnost vycházet při vysvětlení určitého jednání z věrohodných alternativních scénářů, jak má vyplývat i z odstavce 75 Pokynů o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie (dříve čl. 81 odst. 3 SES), a z komentáře zákona, sestaveného mj. právním zástupcem účastníka řízení.[12]

Ten nesouhlasí ani s tím, že by dostatečnou poptávku po HTU bylo možné zajistit také reklamou a cenou produktu. Má za to, že orgán prvního stupně se nezabýval tím, jakým způsobem např. [obsahuje OT], jak byla tato reklama účinná, nebo jak fungovala cenotvorba HTU pro dodávky zahraničním zákazníkům. Účastník řízení z toho dovozuje, že závěry Úřadu v této oblasti jsou pouhými floskulemi a spekulacemi.

Dále se účastník řízení vymezuje proti závěru, že pokud by [obsahuje OT] dosahovala takových efektivit, jaké účastník řízení popisoval, nebyla by pro ni omezení exportu zapotřebí. Účastník řízení má však za to, že Úřad použil argumentu kruhem. Tvrdí, že [obsahuje OT] dosahovala takovýchto efektivit právě díky [obsahuje OT]. Upozorňuje na to, že [obsahuje OT] byla založena v roce 1998 a že [obsahuje OT]. Získané prostředky pak [obsahuje OT] přenášela do zkvalitnění distribuční sítě a na konečné spotřebitele, jak potvrzuje stanovisko společnosti VUPEK.

Co se týče problému černého pasažéra, má účastník řízení za to, že se orgán prvního stupně nezabýval tím, zda by investicemi do goodwill účastníka řízení bylo možné tento problém u produktu, jako je HTU, navíc podle něj není ani zřejmé, jak by si orgán prvního stupně fungování takové společnosti představoval. Proto má za to, že takovéto Úřadem navrhované řešení je nerealizovatelné a v podmínkách obchodu s HTU také neefektivní. Úřad podle něj má povinnost opírat se ve své analýze pouze o věrohodné alternativní scénáře.

Závěry Úřadu jsou podle účastníka řízení nesprávné, nedostatečné, arbitrární a nepřezkoumatelné, což má podle něj způsobovat nezákonnost napadeného rozhodnutí. Úřad dále měl porušit zásadu materiální pravdy, což má být zřetelné mj. z toho, že orgán prvního stupně nepřiznal fungování [obsahuje OT] žádný pozitivní efekt a dále nijak nezohlednil přínosy tohoto systému ani při ukládání pokuty. k) Úřad nezohlednil vlastní závěry; předmětné dohody nerozdělily trh v České republice

Podle účastníka řízení předmětné dohody nemohly způsobit rozdělení tuzemského trhu, což potvrdil i orgán prvního stupně v odst. 236 napadeného rozhodnutí. V takovém případě nelze na věc aplikovat Úřadem odkazovanou unijní judikaturu, která dohody o zákazu exportu považuje za cílové právě s ohledem na to, že přispívají k rozdělení unijního trhu. Z tohoto důvodu je napadené rozhodnutí vnitřně rozporné a nepřezkoumatelné. l) posouzení subjektivní stránky deliktu

Orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že se účastník řízení dopustil zavinění ve formě nepřímého úmyslu. Podle účastníka řízení však při tomto vyhodnocení Úřad pominul celou řadu argumentů uvedených v části II.L jeho vyjádření ke sdělení výhrad.

Orgán prvního stupně podle něj také nezákonně dovozuje naplnění subjektivní stránky deliktů ze skutečností, které nastaly před 1. 5. 2004, tedy před počátkem běhu deliktu, za nějž mu byla uložena pokuta. Podle účastníka řízení však dobu před 1. 5. 2004 nemohl a nesměl posuzovat.

Dále měl orgán prvního stupně také nově odůvodňovat v napadeném rozhodnutí zavinění účastníka řízení tím, že měl účastník řízení svým jednáním omezovat i pasivní prodeje. Na této argumentaci měl orgán prvního stupně postavit velkou část napadeného rozhodnutí, aniž by takovéto provinění specifikoval ve svém sdělení výhrad. Účastník řízení má za to, že mu tak byla odejmuta možnost se adekvátně vyjádřit a vést svou obhajobu, čímž mělo být porušeno jeho právo na spravedlivý proces.

Konečně se orgán prvního stupně podle účastníka řízení subjektivní stránkou deliktu nezabýval „ani“ ve vztahu k unijnímu deliktu. To účastník řízení dovozuje z toho, že orgán prvního stupně v tomto rozhodnutí konstatoval, že se zaviněním zabývá pouze pro účely uložení pokuty. Článek 101 SFEU však podle účastníka řízení ve spojení článkem 23. odst. 2 nařízení Rady (ES) 1/2003, o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (dále též "Nařízení") a čl. 3 Nařízení ukládá také Úřadu povinnost se ve vztahu k unijnímu deliktu zaviněním zabývat. m) omezování pasivních prodejů HTU, spravedlivý proces

Účastník řízení má za to, že napadené rozhodnutí je z velké části vystavěno na závěru o tom, že účastník řízení omezoval pasivní prodeje. Tento závěr měl být použit pro zdůvodnění narušení hospodářské soutěže na tuzemském trhu, pro vyvrácení pozitivních přínosů [obsahuje OT] a úmyslu účastník řízení.

Ten však namítá, že v průběhu celého správního řízení orgán prvního stupně omezení pasivních prodejů zmínil v odst. 146 sdělení výhrad, a to pouze ve vztahu k aplikaci blokových výjimek: „odběratelé byli omezeni v území a okruhu osob, kterým mohli dále prodávat zboží nakoupené od účastníka řízení, a to pokud jde jak o aktivní, tak o pasivní prodeje“. Úřad však zde podle účastníka řízení neuvedl, z čeho zákaz pasivních prodejů dovozuje, ani nenaznačil, že by zákaz pasivních prodejů měl mít tak „dalekosáhlé“ důsledky pro napadené rozhodnutí. Účastník řízení navíc tvrdí, že Úřad vyzval k tomu, aby tuto výhradu doplnil a upřesnil, a každopádně popřel, že by k zákazu pasivních prodejů docházelo.

Tím mělo být zkráceno účastníkovo právo vést účinnou obhajobu a právo na spravedlivý proces tak, že mu byla odepřena možnost se ke vznesené výhradě adekvátně vyjádřit. Úřad měl podle jeho názoru vydat nové sdělení výhrad, čímž by právě účastníku řízení zajistil možnost adekvátní rekce. Napadené rozhodnutí bylo z tohoto důvodu překvapivé a nepředvídatelné.

Orgán prvního stupně navíc nemohl dovozovat omezení pasivních prodejů ze smluv týkajících se slovenského trhu (jak tomu učinil v odst. 141 napadeného rozhodnutí), protože dodávky týkající se tohoto trhu z relevantního trhu sám vyloučil (účastník řízení zde odkazuje na bod 241 napadeného rozhodnutí).

Konečně účastník řízení tvrdí, že orgán prvního stupně nevypořádal jeho argumenty uvedené v odst. 149 a 192 jeho vyjádření ke sdělení výhrad. V těch účastník řízení (byť podle svého názoru jen na obecné rovině) poukázal, že by byl nesprávný závěr, že by ujednání o exportu narušovala hospodářskou soutěž jako celek, tzn. včetně své části zakazující aktivní prodej. Tento zákaz je podle účastníka řízení pouze doprovodným a adekvátním doplňkem [obsahuje OT]. Orgán prvního stupně se měl zákazem aktivních a pasivních prodejů zabývat samostatně a u každého z nich doložit vliv na hospodářskou soutěž, a to jak na unijní úrovni, tak na úrovni tuzemské soutěže. Tím, že tak neučinil, měl Úřad napadené rozhodnutí zatížit nezákonností a nepřezkoumatelností.

Navíc Úřad měl povinnost přijmout návrhy účastníka řízení na doplnění dokazování, protože účastník řízení právě v této souvislosti měl orgánu prvního stupně adresovat i konkrétní návrhy na doplnění dokazování. Po doplnění šetření měl orgán prvního stupně vydat nové sdělení výhrad, kde by své domněnky o údajném omezování pasivních prodejů řádně popsal a umožnil účastníku řízení se proti takovým domněnkám hájit. Tím, že tak Úřad neučinil, postavil výrok rozhodnutí na závěrech, k nimž se účastník řízení nemohl vyjádřit. n) procesní pochybení

Podle účastníka řízení orgán prvního stupně pracoval nevhodně selektivně s tuzemskou i unijní judikaturou, když měl opomíjet takovou judikaturu, která „nekonvenovala“ jeho názorům, a i v použité judikatuře opomíjet celkové vyznění daného rozsudku a aplikovat pouze vybrané pasáže, zdánlivě podporující jeho pozici.

Konkrétně účastník řízení poukazuje na to, že unijní judikatura týkající se cílových dohod stanovuje, že se zkoumaná jednání musí vyhodnotit v jejich ekonomickém a právním kontextu i tam, kde má jít o jednání cílová (zde poukazuje na údajně chybnou práci orgánu prvního stupně s rozsudkem ve věci Société Technique Minière[13]). U některého typu takových dohod pak má být sporné, zda vůbec hospodářskou soutěž narušují. Tyto aspekty výše citovaného rozsudku měl Úřad v napadeném rozhodnutí ignorovat, přestože na ně účastník řízení upozorňoval ve svých vyjádřeních ke sdělení výhrad a k podkladům rozhodnutí. Povinnost Úřadu zabývat se i u cílových dohod jejich právním a ekonomickým kontextem pak má potvrzovat i recentní judikatura, totiž již výše citovaný rozsudek ve věci Groupement des cartes bancaires.

Chybně měl orgán prvního stupně také interpretovat rozsudek ve věci Javico a další (blíže nespecifikovanou unijní judikaturu), z nichž má vyplývat, že dohody neprojevující se na unijním trhu nepodléhají zákazu uvedenému v čl. 101 SFEU. Z toho účastník řízení dovozuje, že na předmětné dohody nelze aplikovat tuzemský soutěžní zákon, a proto nelze v této věci vztáhnout unijní judikaturu na interpretaci tohoto zákona, jak to orgán prvního stupně učinil. Cíle českého a unijního práva jsou podle účastníka řízení rozdílné.

Konečně podle účastníka řízení orgán prvního stupně nemůže překlenout ani nedostatky ve vlastním šetření tím, že odkáže na to, že určitá skutečnosti již byla konstatována v judikatuře. Předmětné dohody tak nelze posuzovat jen podle jejich formy a uzavřít, že jde o dohody cílové s odkazem na rozhodovací praxi NSS bez vysvětlení, proč by tato praxe měla být aplikována i na zde posuzovaný případ. Obdobnou chybu měl Úřad učinit také při vymezování relevantního trhu.

Účastník řízení má za to, že orgán prvního stupně měl povinnost nařídit ústní jednání za účelem provedení dokazování, na což orgán prvního stupně upozornil. Ten sice nařídil ústní jednání na den 6. 9. 2016, dokazování při něm však neprovedl, a přes další výzvu ze strany účastníka řízení již další jednání nenařídil, a dále účastníka řízení nevyrozuměl o provedení důkazů mimo ústní jednání podle § 52 odst. 1. Tím měla být narušena práva účastníka řízení a rozhodnutí mělo být zatíženo vadou nezákonnosti.

Úřad rozdělil jednání účastníka řízení do dvou skutků, přičemž přetržka vznikla vstupem České republiky do Evropské unie. Ve vztahu k prvnímu skutku, zahrnujícímu období od 1. 1. 1994 do 30. 4. 2004 již podle napadeného rozhodnutí zanikla deliktní odpovědnost. Z toho vyplývá, že se orgán prvního stupně již nemůže zabývat skutečnostmi, které předchází datum 1. 5. 2004, a tím méně k tíži účastníka řízení, jak to učinil v odst. 9, 113 a 114, 169, 201 a 188. Takový postup je podle účastníka řízení nezákonný a nepřípustný.

Účastník řízení v této části svého rozkladu napadá formální členění napadeného rozhodnutí, konkrétně to, že přejímá „celé části“ sdělení výhrad bez okamžitého reflektování námitek účastníka řízení, které jmenovitě vypořádává teprve v závěru, a nikoliv v části věnující se právnímu posouzení. Takovýto postup podle účastníka řízení činí rozhodnutí značně nepřehledným a tím „ztěžuje“ jeho právo obhajoby, přičemž také činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným. Účastník řízení totiž neví, jak logicky postupoval při vypořádávání jeho argumentů a námitek, což považuje za porušení jeho práva na spravedlivý proces a práva na obhajobu, a za vadu způsobující nepřezkoumatelnost a vnitřní nekonzistenci rozhodnutí.

Navíc z tohoto postupu podle účastníka řízení vyplývá, že Úřad předem dospěl k „nezměnitelným“ závěrům, které popsal, a na závěr pouze formálně vypořádal námitky účastníka řízení.

Účastník řízení navrhoval Úřadu doplnění jeho šetření a dokazování následujícími způsoby: - Získání studií a analýz pro vymezení produktového relevantního trhu a doplnění dokazování v této oblasti, především dotázáním Asociace podniků topenářské techniky a předních výrobců kotlů určených pro spalování HTU, za účelem určení možnosti spalovat i jiné druhy tuhých paliv. - Za účelem posouzení toho, zda měl účastník řízení povinnost dodržovat závazky jemu uložené Fondem národního majetku a později privatizačním rozhodnutím provést dotazování Ministerstva financí České republiky a společnosti ČEZ za účelem zjištění, zda byli účastník řízení a společnost ČEZ povinni dodržovat závazky plynoucí z privatizačního rozhodnutí a zda jim v případě jejich nedodržení hrozila sankce. - Za účelem posouzení efektivity [obsahuje OT] a doložení neexistence protisoutěžních účinků předmětných dohod provézt dotazování [obsahuje OT] stran toho, jak realizovala vývozy HTU, jaká za tím účelem přijímala opatření, jak uhlí umisťovala na trh a zda HTU dodávané účastníkem řízení bylo určeno výhradně pro export. Dále mělo být provedeno dotazování zahraničních odběratelů HTU, aby bylo zjištění, jak poptávali HTU, zda odebírali HTU i od jiného distributora a zda byli jakkoliv omezeni v přístupu HTU produkovaného účastníkem řízení. Konečně mělo být provedeno také dotazování vybraných tuzemských odběratelů HTU za účelem zjištění, zda byli omezováni v pasivních prodejích na zahraniční trhy ze strany účastníka řízení, zda byli někdy nuceni odmítnout některé objednávky HTU ze strany zahraničních odběratelů a proč.

Návrhy na dokazování Úřad podle účastníka řízení odmítl pouze paušálně, bez bližšího odůvodnění, čímž měl Úřad porušit zásadu materiální pravdy. Navíc měl Úřad opomenout zohlednit také důkazy přímo předkládané účastníkem řízení – konkrétně měly tyto důkazy doložit péči o značku bílinského uhlí a neefektivitu jiného systému distribuce (což měl doložit přehled odepsaných pohledávek. Stejně tak Úřad měl podle názoru účastníka řízení zohlednit stanovisko společnosti VUPEK.

Z ustálené judikatury má přitom podle účastníka řízení vyplývat, že pokud se rozhodnou správní orgány některý důkaz neprovést, musí vyložit, z jakého důvodu se tak rozhodly – v opačném případě postupují v rozporu s ústavními zásadami vyjádřenými v Listině základních práv a svobod, a to i v případě, že by se nejednalo o důkaz, jímž by mohlo být zvráceno konečné stanovisko daného správního orgánu. I v takovém případě by byla způsobena nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nedostatek důvodů. Zde účastník řízení podpůrně odkazuje na rozsudky Nejvyššího správního soudu čj. 10 As 25/2014-48 ze dne 29. 5. 2014, čj. 6 Azs 30/2014-45 ze dne 21. 5. 2014, čj. 1 As 84/2010-72 ze dne 15. 12. 2011 a čj. 1 As 84/2010-72 ze dne 15. 12. 2011. o) nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí

Podle účastníka řízení je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné, a to z důvodu jeho vnitřní rozpornosti, zmatečnosti a nedostatečnosti skutkových zjištění.

Nepřezkoumatelně orgán prvního stupně podle účastníka řízení vymezil relevantní trh, a to na produktové i geografické úrovni. Pochybením mělo konkrétně být to, že Úřad „z velké části pouze odkázal na judikaturu a své závěry o vymezení relevantního trhu potom „zkopíroval z dřívějších rozhodnutí, resp. ze sdělení výhrad.“ Při tomto kopírování měl Úřad přehlédnout, že nemá k takovýmto zkopírovaným závěrům ve spisu založeny odpovídající poklady. Po výtce účastníka řízení je sice měl doplnit, ale v nedostatečném rozsahu. Oporu ve správním spisu tak postrádá například srovnání cenové výhodnosti nejlevnějších druhů briket a nejdražších druhů tříděného uhlí a další, účastníkem řízení zde neurčené závěry. Další závěry mají naopak být s obsahem správního spisu v rozporu – zde účastník řízení příkladmo uvádí tvrzení o tom, že ve spalovacích zařízeních není možné spalovat jiné palivo, než HTU, což má být vyvráceno podklady založenými na listech č. 26369 až 26388 správního spisu.[14]

Úřad měl také nepřezkoumatelně vymezit tržní podíl účastníka řízení na relevantním trhu, protože tento trh vymezil příliš úzce, a protože z něj nevyloučil to HTU, které je svou povahou třeba považovat za HEU, protože je využíváno i velkými průmyslovými podniky.

Jako nepřezkoumatelné, nekonzistentní a vnitřně rozporné účastník řízení považuje, že orgán prvního stupně se v napadeném rozhodnutí věnuje vymezení relevantního trhu na dvou místech.

Nepřezkoumatelnost aplikace institutu public interest měl Úřad způsobit tím, že nesprávně vyšel z toho, že účastník řízení touto výjimkou argumentoval ve vztahu k souvislosti se [obsahuje OT]. Účastník řízení však tímto institutem argumentoval ve vztahu ke své povinnosti zajišťovat dostatek HTU pro domácí obyvatelstvo – tento argument měl tedy Úřad opomenout.

Právě tak se Úřad údajně vůbec nevypořádal s argumentací účastníka řízení stran toho, že vytýkané jednání není možné přičítat pouze účastníku řízení. Úřad se sice přičitatelnosti věnuje v odst. 9 napadeného rozhodnutí, na argumenty účastníka řízení tam však neodpovídá.

Při zkoumání naplnění podmínek obsažených v § 3 odst. 4 zákona a čl. 101 odst. 3 SFEU vycházel podle účastníka řízení Úřad z blíže neodůvodněných spekulací, nezabýval se konkrétním ekonomickým a právním kontextem vývozu HTU a využíval obecné floskule, aniž by posoudil jejich konkrétní dopad na daný případ.

Pouhou spekulací má býti také závěr Úřadu o možnosti re-exportu HTU. Kdyby podle účastníka řízení Úřad posoudil ekonomický kontext předmětného jednání, musel by dospět k závěru, že re-export HTU nedává ekonomický smysl a nebyl tedy ani potenciálně možný.

Co se týče údajného omezování pasivních prodejů, vytýká zde účastník řízení mimo překvapivosti tohoto závěru také to, že nebyl podložen žádným šetřením ani ověřováním. K tomu Úřad nijak nereagoval na argument účastníka řízení týkající se toho, že z existence případného omezení pasivních prodejů nelze usuzovat zakázanost dotčeného jednání jako celku, ale pouze v rozsahu těchto omezení pasivních prodejů.

Účastník řízení poukazuje dále na to, že Úřad „cílovost“ posuzovaných dohod dovodil z unijní judikatury, která však vychází z toho, že tyto dohody rozdělují vnitřní trh. Pokud Úřad sám seznal, že zde posuzované jednání nerozdělilo tuzemský trh, je použití unijní judikatury ve vztahu k němu vnitřně rozporné.

Další dílčí důvod nepřezkoumatelnosti spatřuje účastník řízení v tom, že Úřad nedostatečně rozlišuje mezi cíli tuzemského a unijního soutěžního práva a nevypořádal se se související argumentací účastníka řízení, a to jak při posuzování cílovosti, tak při posuzování naplnění podmínek obsažených v § 3 odst. 4 zákona a čl. 101 odst. 3 SFEU.

Ve vztahu k dovození pokračování ve správním deliktu se orgán prvního stupně měl dopustit nezákonnosti tím, že své úvahy o naplnění jednotlivých definičních znaků neopřel o dokazování, ale pouze o spekulativní slovní úvahu. Nadto v neprospěch účastníka řízení přičítá i okolnosti, ke kterým došlo před počátkem shledaného deliktního jednání.

Také výklad privatizačního rozhodnutí měl orgán prvního stupně provést bez jakéhokoliv šetření, a tedy nepřezkoumatelně.

Dále je účastník řízení toho názoru, že orgán prvního stupně sám v odst. 255 napadeného rozhodnutí ve spojení s poznámkou č. 171 tamtéž vyloučil z relevantního trhu dodávky HTU určené [obsahuje OT] k exportu. V takovém případě má být vnitřně rozporné v témže rozhodnutí dovozovat, že „takto prodané množství HTU“ mohlo mít vliv na tuzemský relevantní trh.

Konečně účastník řízení shledává nepřezkoumatelnost také v tom, že orgán prvního stupně měl zcela pominout některé důkazy předložené účastníkem řízení bez toho, aby zdůvodnil, proč konkrétní důkaz neprovádí, případně proč se rozhodl nevyhovět důkazním návrhům a návrhům na doplnění šetření, vznesených účastníkem řízení. p) pochybení při stanovení výše pokuty

Účastník řízení má za to, že orgán prvního stupně určil nesprávně závažnost deliktu, když vycházel mj. z doby trvání deliktu. Podle účastníka řízení však šlo pouze o delikty jednorázové, bez nějakého trvání. Dále měl orgán prvního stupně chybně určit tržní podíl účastníka řízení na relevantním trhu, a to i v případě, že by setrval u vymezení tohoto trhu jako trhu HTU.

Orgán prvního stupně měl také nesprávně usoudit, že jednání účastníka řízení představuje souběh dvou pokračujících deliktů. Z toho pak měl také chybně dovodit, že delikt trval po 8 let a 8 měsíců.

Dále orgán prvního stupně neposoudil jako polehčující okolnost to, že účastník řízení předmětným jednáním plnil svůj závazek plynoucí z privatizačního rozhodnutí. Stejně tak měl podle účastníka řízení přihlédnout k tomu, že ujednání o zákazu exportu [obsahuje OT], který přinášel prokazatelné výhody tuzemským i zahraničním spotřebitelům.

Konečně orgán prvního stupně podle účastníka řízení chybně přičetl jako přitěžující okolnost zavinění účastníka řízení. Ten se totiž podle svého názoru mohl dopustit nejvýše nedbalosti. q) petit rozkladu

S ohledem na výše uvedené námitky účastník řízení navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí Úřadu zrušil a správní řízení zastavil. Alternativně účastník řízení navrhl zrušení rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, a to především z důvodů svědčících o nedostatečně zjištěném skutkovém stavu, když rozsah pochybení Úřadu je dle jeho názoru takového rozsahu, že ho nelze napravit v řízení o rozkladu.

Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a proto byla věc v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu, spolu se stanoviskem orgánu prvního stupně předána orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, popřípadě vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Před vyjádřením se k jednotlivým námitkám rozkladu a odůvodněním rozhodnutí ve věci je nutno uvést, jaké znění procesních předpisů je rozhodné pro toto řízení a rozhodnutí.

Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika zákonů. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného).[15] Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení ZOHS, která představují lex specialis k obecné právní úpravě. Procesní úpravu správního trestání však nově obsahuje rovněž zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“), který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesněprávní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob.[16] Přestupkový zákon tak představuje lex generalis vůči ostatním speciálním zákonům (včetně ZOHS) a do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb. Jeho aplikace na předmětné správní řízení je však vyloučena vzhledem k přechodnému ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona, podle kterého se zahájená řízení o přestupku, resp. o správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů.

Správní řízení v této věci, tedy sp. zn. ÚOHS-S337/2014/KD, bylo zahájeno ex officio dne 28. 3. 2014. Ke dni zahájení tohoto správního řízení platil ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. Následující novela č. 293/2016 Sb. nabyla účinnosti dne 19. 10. 2016.[17] Dle jejího čl. II Přechodná ustanovení se řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti této novely, dokončí podle dosavadních právních předpisů.

K dnešnímu dni byl ZOHS dále novelizován zákony č. 183/2017 Sb. a zákonem č. 262/2017 Sb. Přechodná ustanovení těchto novel neuvádí specifická pravidla pro postup v probíhajících řízeních o možném porušení soutěžního práva zahájených podle předchozích předpisů. Zákon č. 183/2017 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017, je primárně zákonem, který slaďuje jiné speciální předpisy týkající se správního trestání s novou právní úpravou správního trestání obsaženou v přestupkovém zákonu. Do § 112 odst. 4 přestupkového zákona je vtělena vůle zákonodárce, aby se procesní režim probíhajících řízení neměnil a neaplikovaly se na ně procesní postupy, které nový zákon přináší. Oba zákony, přestupkový zákon i zákon č. 183/2017 Sb., je proto třeba v souladu se zásadou racionálního zákonodárce a principem jednoty právního řádu[18] vykládat ve vzájemné souvislosti. Pokud zákon č. 183/2017 Sb. adaptuje procesní předpisy zvláštních zákonů pro aplikaci nového přestupkového zákona, pak je aplikace těchto změn přímo propojena také s aplikací procesních pravidel vyplývajících z aplikace nového přestupkového zákona. Jinými slovy je třeba výkladově překlenout vznikající nelogičnost (je totiž nesmyslné aplikovat výjimky z obecného předpisu, který se na věc vůbec neaplikuje). V případě ZOHS dochází právě k takové situaci. Zákon č. 183/2017 Sb. přináší procesní pravidla, která jsou přímo navázána na účinnost nového přestupkového zákona. Svědčí o tom i důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb., podle níž se „v zákonech upravujících působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k projednávání přestupků zakotvují rozsáhlé odchylky od obecné úpravy, které jsou potřebné vzhledem ke specifické povaze přestupků, které projednává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže […]“[19] Z daného tedy vyplývá, že je třeba zachovat procesní režim před nabytím účinnosti přestupkového zákona.

Pokud jde o dosud poslední novelizaci ZOHS provedenou zákonem č. 262/2017 Sb., jednalo se o změny provedené v souvislosti s přijetím zákona č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (zákon o náhradě v oblasti hospodářské soutěže), kdy v ZOHS se změnila ustanovení o spisu a nahlížení do něj a zpřístupnění informací obsažených ve spisu.[20] Jinými slovy se tak jedná o drobné změny, které se procesně zásadně nedotýkají předmětného správního řízení. Vzhledem k výše uvedenému, je tedy řízení dále vedeno podle procesních ustanovení ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (při zohlednění zákona č. 262/2017 Sb.), nikoli zákona č. 183/2017 Sb. (jeho části 113 týkající se změny ZOHS), neboť se neaplikují procesní pravidla nového přestupkového zákona ani výjimky z nich.

Co se týká správního řádu, ke dni 28. 3. 2014 (tj. zahájení předmětného správního řízení) byl účinný ve znění zákona č. 303/2013 Sb. K dnešnímu dni byl správní řád novelizován zákonem 250/2014 Sb., č. 243/2016 Sb., č. 298/2016 Sb., č. 183/2017 Sb. a č. 225/2017 Sb. V prvních třech uvedených novelách absentují speciální přechodná ustanovení a tedy, vzhledem k platnosti principu nepravé procesní retroaktivity těchto novel[21], nic nebrání postupovat podle správního řádu ve znění těchto novel. Rovněž zákon č. 183/2017 Sb. neobsahuje žádná přechodná ustanovení, tento zákon je nicméně jako celek, jak už bylo výše uvedeno, velmi úzce spjat s přestupkovým zákonem. V případě konkrétní novelizace správního řádu ovšem nelze podobnou spojitost najít. Úprava správního řádu provedená touto novelou se omezuje na otázku přístupu k utajovaným informacím, které mohou být součástí správního spisu, zavádí se nový hybridní způsob doručování a drobně se pozměňují některé další postupy, které nemají přímý vztah ke správnímu trestání. Důvodová zpráva v této souvislosti hovoří o tom, že se touto novelou „stát v citlivých oblastech, do kterých spadá například problematika soukromých bezpečnostních služeb, zahraniční obchod s vojenským materiálem či udělování státního občanství, práva azylu apod., snaží eliminovat bezpečnostní rizika tím, že si orgány veřejné moci ve správních řízeních vyžádají stanovisko/vyjádření Policie České republiky a/nebo předání informací zpravodajských služeb, tedy orgánů disponujících klíčovými informacemi v oblasti vnitřní bezpečnosti.“[22] Z toho je zjevné, že novelizace správního řádu není tak úzce systematicky vázána na přestupkový zákon, nelze zde tedy použít shodný výklad jako v případě novelizace ZOHS, a proto není na místě vylučovat v tomto správním řízení aplikaci této novely správního řádu. Poslední novela správního řádu, zákon č. 225/2017 Sb., účinná od 1. 1. 2018, obsahuje v čl. XLII odst. 1 Přechodné ustanovení, dle kterého se správní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Použití této k dnešnímu dni poslední novely správního řádu je tedy v předmětném správním řízení vyloučeno a správní řád je proto aplikován ve znění zákona č. 183/2017 Sb.

Z pohledu procesněprávních norem lze tak shrnout, že se v tomto správním řízení nyní postupuje podle ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (s přihlédnutím k zákonu č. 262/2017 Sb.) při subsidiárním použití správního řádu ve znění zákona č. 183/2017 Sb.

K použití hmotněprávních norem v tomto správním řízení uvádím, že je třeba, aby prvostupňový orgán, poté, co nově posoudí jednání účastníka řízení při zohlednění závěrů, jež jsou předestřeny níže, a v případě, že bude konstatovat porušení ZOHS, vycházel z principu, že odpovědnost za správní delikt se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání deliktu a v případě pokračujícího správního deliktu se použije zákon účinný v době, kdy došlo k poslednímu dílčímu útoku. Dále je prvostupňový orgán při hmotněprávním posouzení odpovědnosti účastníka řízení za vytýkané jednání povinen se zabývat příznivostí pozdější právní úpravy (tj. právní úpravy, jež vešla v účinnost po spáchání deliktu, resp. přestupku), neboť ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem a tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002 – 27 ze dne 27. 10. 2004 dovodil, že „[…] ústavní záruka vyjádřená v článku 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod a spočívající v přípustnosti trestání podle nového práva, jestliže je taková úprava pro pachatele výhodnější, platí i v řízení o sankci za správní delikty. Ve svých důsledcích znamená, že rozhodnutí, které za účinnosti nového práva ukládá trest podle práva starého, se musí ve svých důvodech vypořádat s otázkou, zda nové právo vůbec převzalo staré skutkové podstaty, a pokud ano, zda tresty za takové delikty ukládané jsou podle nového práva mírnější nebo přísnější než podle práva starého. Rozhodnutí, které se s touto otázkou vůbec nevypořádá a zcela ji pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.“ Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011 – 99 ze dne 21. 3. 2012 či v rozsudku č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013.

Jak vyslovil Ústavní soud v nálezu ze dne 22. 1. 2001 sp. zn. IV. ÚS 158/2000, „[…] rozhodujícím kritériem pro posouzení otázky, zda použití pozdějšího zákona by bylo pro pachatele příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci toho či onoho zákona dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Použití nového práva je tedy pro pachatele příznivější tehdy, jestliže jeho ustanovení posuzována jako celek skýtají výsledek příznivější než právo dřívější“.

Výše uvedené zásady za stávající právní úpravy vyplývají i přímo z přestupkového zákona, který v § 2 týkajícím se časové působnosti zákona stanoví, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější. S odkazem na přechodné ustanovení v § 112 odst. 1 přestupkového zákona, které stanoví, že odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější, uvádím, že je nezbytné řádně vyhodnotit příznivost této pozdější úpravy.

Vzhledem k výše uvedenému shrnuji, že je třeba, aby prvostupňový orgán při posuzování odpovědnosti účastníka řízení za vytýkané jednání posoudil příznivost všech znění ZOHS účinných při a po dokonání vytýkaného jednání do okamžiku vydání rozhodnutí a rovněž je třeba, aby posoudil příznivost hmotněprávních norem přestupkového zákona (ve spojení se zákonem č. 183/2017 Sb.).

Podle § 2 odst. 2 ZOHS je relevantní trh z hlediska věcného vymezován na základě zaměnitelnosti zkoumaného produktu či služby.[23] Co se vymezení relevantního trhu týče, z konstantní judikatury tuzemských i unijních soudů vyplývá, že toto vymezení nemá být samoúčelné. Účel vymezení trhu pak musí být odvozen od typu deliktu, jenž je v daném správním řízení stíhán. Co se týče zakázaných dohod, správné vymezení trhu u účinkových dohod umožňuje analyzovat jejich dopady na hospodářskou soutěž, tedy dojít k závěru, zda tato soutěž byla narušena, či nikoliv (viz § 3 odst. 1 ZOHS).[24] U dohod cílových je tato situace jiná, a to právě proto, že jejich účelem je právě narušení hospodářské soutěže, pročež skutečný dopad na soutěž již nemusí být dokazován. Pak jsou samozřejmě také nároky na přesnost vymezení relevantního trhu nižší[25], protože jejich význam spočívá primárně v uchopení ekonomického a právního kontextu zakázané dohody. K tomuto dlouhodobě potvrzovanému závěru přitom dospěly nejen tuzemské soudy, ale také soudy unijní.[26]

Orgán prvního stupně se v napadeném rozhodnutí věnoval vymezení relevantního trhu po věcné stránce v odstavcích 60 až 86. Zvažoval nahraditelnost HTU se zcela jinými druhy paliv, černým uhlím, koksem a lignitem, přičemž došel k závěru, že HTU není zaměnitelné ani s jedním z uvedených uvažovaných paliv. Dále orgán prvního stupně uvažoval, zda součástí trhu HTU jsou také trhy jiných druhů hnědouhelných paliv a došel k závěru, že trh hnědého energetického uhlí, trh hnědouhelných briket a trh multiprachu nejsou trhy zastupitelné s trhem hnědého tříděného uhlí. Do třetice orgán prvního stupně uvažoval, zda jednotlivé druhy HTU (kostka, ořech 1, ořech 2) tvoří samostatné relevantní trhy. Konstatoval, že nikoliv. Na závěr svého rozboru tedy orgán prvního stupně vymezil relevantní trh po věcné stránce jako trh HTU.

Orgán prvního stupně se věnoval vymezení relevantního trhu po věcné stránce i na jiném místě napadeného rozhodnutí. Na první pohled se tento postup může zdát nesystematickým a zmatečným, ale není tomu tak, neboť orgán prvního stupně k takovému kroku přistoupil naopak logicky, když prvotní rozbor (odst. 60 – 86 napadeného rozhodnutí) byl jeho vlastní iniciativou zahrnutou již ve sdělení výhrad. V odstavcích 207 a násl. pak reagoval na vyjádření účastníka řízení k podkladům pro rozhodnutí, kde bylo vymezení relevantního trhu, jak ho provedl orgán prvního stupně, napadeno. Orgán prvního stupně tedy nejdříve setrval na vymezení relevantního trhu tak, jak jej vymezil ve sdělení výhrad, poté v odstavcích 208 až 222 napadeného rozhodnutí pouze vypořádával námitky účastníka řízení.

Konkrétně se v odstavcích 208 až 222 napadeného rozhodnutí orgán prvního stupně zabýval tím, zda by relevantní trh po věcné stránce měl být vymezen v souladu s expertním stanoviskem VUPEK šířeji jako trh zahrnující tuhá paliva určená pro spalování v malých zdrojích s výkonem do 5 MWt (jde o černé tříděné uhlí, lignit, černouhelné kaly a granulát, biomasa, hnědouhelné brikety). Účastník řízení totiž ve svém rozkladu namítá, že relevantní trh měl být po věcné stránce určen šířeji, totiž tak, aby obsáhl všechna tuhá paliva určená pro spalování v malých zdrojích s výkonem do 5 MWt (dále též "širší vymezení produktového trhu"). To účastník řízení dovozuje z toho, že větší zdroje musí být zahrnuty do jiného relevantního trhu, zahrnujícího také spotřebu HEU. Co se týče širšího vymezení produktového trhu, odkazuje účastník řízení na argumentaci obsaženou ve stanovisku společnosti VUPEK.

Prvostupňový orgán se snažil ověřit tvrzení účastníka řízení o podobě relevantního trhu. Přistoupil tedy k analýze cen tuhých paliv pro domácnosti, tedy sektoru, který do značné míry provozuje právě zdroje s výkonem do 5 MWt. Provedl studii ekonomické korelace vývoje cen jednotlivých paliv[27], v níž zkoumal, zda na změnu ceny HTU reagují i ceny jiných zkoumaných paliv. Zjistil ale, že koeficient korelace (vyjadřující vazbu mezi vývojem cen zkoumané dvojice paliv) se u dvojic HTU a jednotlivých zkoumaných substitutů pohybuje mezi hodnotami 0,32 a 0,77. Na základě této studie pak vyloučil možnost substituce dřevěných briket (koeficient 0,32) a černého tříděného uhlí (0,32). S ohledem na to, že korelace některých dvojic dosahovala relativně vyšších hodnot (a to především u kusového dříví jehličnatého a dřevěných pelet - 0,71 a dále u hnědouhelných briket - 0,77), zkoumal orgán prvního stupně dále vývoj cen jednotlivých paliv a míru jejich volatility. Zjistil, že cenová volatilita HTU je poměrně nízká a nereaguje citlivě na cenové výkyvy jiných paliv, resp. toto nefunguje opačně. Při zkoumání vývoje cen jednotlivých paliv v dotčeném období orgán prvního stupně konkrétně zjistil, že cena HTU vzrostla přibližně o 4%, cena dřevěných briket naopak klesla o 9%, cena dřevěných pelet vzrostla o 11%, a ceny ostatních druhů posuzovaných paliv vzrostly řádově o desítky procent.

Orgán prvního stupně i po provedení analýzy konstatoval, že neexistuje jeden věcný relevantní trh vymezený jako tuhých paliv určených pro spalování v malých zdrojích s výkonem do 5 MWt.

Účastník řízení však reaguje na korelační analýzu provedenou orgánem prvního stupně tím způsobem, že z ní plyne, že hnědouhelné brikety (koeficient korelace 0,77), palivové dříví jehličnaté (0,71), dřevěné pelety (0,71), palivové dříví listnaté (0,65) a koks (0,52) je třeba považovat za substituty HTU. To dovozuje z rozhodovací praxe Evropské komise a literatury, dle které při dosahování hodnot nad 0,5 se mezi dvěma veličinami jedná o silnou závislost a u hodnot nad 0,75 o velmi silnou závislost.

Dále účastníkem řízení předložené expertní stanovisko společnosti VUPEK uvádí, že zastupitelné budou tato tuhá paliva u části malých spotřebičů (ocelové a litinové kotle). Ze skutkových okolností je zřejmé, že u některých kotlů je zaměnitelnost možná - ale že není zjevné, v jaké míře se to dotýká HTU a v jakém poměru k ostatním palivům se to HTU dotýká. Proto jsou důležitá ekonomická data, která nezachycují jen formální možnost substituce ale i to, zda je tato substituce pro spotřebitele prakticky možná a ve vztahu ke kterým palivům tomu tak je. Taková data ve spise a koneckonců i v napadeném rozhodnutí chybí.

Podle expertního stanoviska společnosti VUPEK může většina malých a středních spotřebičů („zdrojů“) využívat několik druhů paliv, z čehož má vyplývat vysoká zastupitelnost tuhých paliv použitelných v těchto zdrojích. Vymezení produktového trhu provedené v napadeném rozhodnutí má být bezdůvodně „statické“, nereflektující technologický vývoj relevantních spotřebičů, a ve výsledku příliš úzké. Podle účastníka řízení tak měl Úřad dospět k závěru o zaměnitelnosti HTU s dalšími druhy tuhých paliv, používaných v malých spotřebičích. Odkazuje se přitom na expertní stanovisko společnosti VUPEK, podle nějž většina spotřebitelů disponuje spotřebiči umožňujícími spotřebovávat kombinaci několika typů paliv, např. HTU i černého tříděného uhlí.

Námitky účastníka řízení mířící na provedení vymezení produktového relevantního trhu shledávám jako důvodné, a to z následujících důvodů.

Byť orgán prvního stupně provedl určité analýzy na podporu svých tvrzení, jejichž výsledky budou rozebrány níže, neprovedl za účelem vymezení relevantního trhu jejich řádné vyhodnocení, reflektující okolnosti dané věci, a ve svých závěrech se silně inspiroval svou předešlou rozhodovací praxí, a to za situace, kdy účastník řízení proti takovému vymezení brojí s řadou argumentů i s podporou expertního posudku. Přestože předešlá rozhodovací praxe zakládá legitimní očekávání účastníka řízení, není možné rezignovat na posouzení konkrétních skutkových okolností případu, včetně vyhodnocení aktuálních podmínek na trhu. V případě, kdy účastník řízení předložil významné indicie o tom, že východiska, na nichž byla založena předchozí rozhodovací praxe, se mohla změnit, případně nemusejí odpovídat právě posuzované věci, je nezbytné, aby tyto indicie správní orgán prvního stupně řádně vyhodnotil, což v určitých případech může implikovat i provedení dalších či podrobnějších ekonomických analýz. Na tomto místě proto musím přisvědčit námitce účastníka řízení v tom smyslu, že orgán prvního stupně do jisté míry rezignoval na vymezení relevantního trhu pro konkrétní případ, namísto toho mechanicky převzal závěry ze své předešlé rozhodovací praxe.

K tomu napadené rozhodnutí trpí vnitřní rozporností, když orgán prvního stupně v odstavci 67 napadeného rozhodnutí připouští existenci částečné možnosti prosté záměny hnědouhelných paliv a koksu u otopového způsobu užití u části spotřebitelů s malými spalovacími zařízeními (domácnosti, komunální sféra), kdežto na druhé straně v odstavci 63 napadeného rozhodnutí prostou záměnu hnědého uhlí s jinými druhy paliv považuje za nemožnou, neboť by vyžadovala rekonstrukci či výměnu spalovacího zařízení. Dále jsou ve spise na č. l. 26459-26461 založeny důkazy, které pojednávají o jednotlivých druzích kotlů, kde je rovněž připuštěna možnost, že kotle s různými technologiemi umožňují spalování různých druhů paliv. Vedle sebe tak v napadeném rozhodnutí stojí protichůdné závěry a není jasné, který z nich považoval správní orgán prvního stupně za rozhodný a z jakého důvodu.

Tvrzení účastníka řízení, že orgán prvního stupně hodnotil skutečnosti účelově a pouze v neprospěch účastníka řízení, je na tomto místě přehnané, avšak dá se shrnout, že napadené rozhodnutí v této pasáži trpí nepřezkoumatelností, jelikož je vnitřně rozporné a nemá úplnou oporu ve správním spise.

Je zřejmé, že to, že je možné v určitém spotřebiči spalovat více druhů paliv, ještě neznamená, že jsou tato paliva zaměnitelná z pohledu spotřebitele - roli zde může hrát mj. to, že daná paliva jsou v kontextu posuzovaného trhu většinově vykupována většími (např. průmyslovými) spotřebiteli, či že mají jinou cenovou charakteristiku při posouzení přepočtu ceny na jednotku, či že jsou při jejich přepravě tak vysoké náklady, že je jejich spotřeba racionální jen v blízkosti místa těžby.

To, že některé typy spotřebičů umožňují použití více druhů paliva, ještě neznamená, že při celkovém pohledu na spotřebu hnědého uhlí budou tyto druhy paliva dostatečně blízkými substituty. Takovýto závěr by bylo možné učinit například na základě statistických dat o množství jednotlivých typů kotlů v České republice a toho, jaké množství z nich umožňuje současně spalování HTU a jednotlivých dalších druhů paliv nebo na základě studie chování spotřebitelů, které faktické ekonomické vztahy zaměnitelnosti zachytí.

Orgán prvního stupně na základě svých zjištění dospěl k závěru, že „cenové výkyvy HTU se zdají být nezávislé na cenových výkyvech černého tříděného uhlí a dřevěných briket a vykazují jen malou míru reakce na mnohem silnější cenové výkyvy hnědouhelných briket, koksu či palivového dříví. Tyto komodity tak dle názoru Úřadu netvoří s HTU jeden věcně relevantní trh.“, protože „zaznamenaný značný cenový pokles či nárůst u těchto komodit se prakticky neprojevil v cenách či objemu produkovaného, resp. spotřebovávaného množství HTU“. Jako nejbližší substitut určil Úřad dřevěné pelety (korelační koeficient 0,71, rozdíl nárůstu ceny cca 7%), u nichž však substituovatelnost vyloučil mj. s přihlédnutím k ceně za jednotku výhřevnosti, která odpovídala cca dvojnásobku téhož parametru u HTU.

Úvahy ohledně relevantního trhu obsažené v napadeném rozhodnutí nepovažuji za zcela důkazně podložené. Za situace, kdy existovaly argumenty pro i proti zastupitelnosti jednotlivých typů pevných paliv (na jedné straně rozdíly v ceně, odběratelích či podmínkách použití, na straně druhé to, že některé spotřebiče umožňují spotřebu více než jednoho typu paliva) bylo rozhodující, že Úřad přistoupil k provedení výše popsané analýzy. Co se týče interpretace výše konkrétního korelačního koeficientu, nelze říci, že by byla v unijním právu uniformní. Není-li zvolen kontrolní koeficient (např. známý substitut), neexistuje žádná konkrétní hranice, při jejímž překročení by bylo jisté, že za ní jsou již zkoumané výrobky substituty.[28] Analýza ekonomické korelace musí proto být vždy zkoumána ve světle dalších faktických zjištění a souvislostí.

Orgán prvního stupně v konečném důsledku tedy žádný z koeficientů cenové korelace nepovažoval za dostatečný a vývoj cen jednotlivých paliv ve sledovaném období nenasvědčoval jejich zaměnitelnosti s HTU. Účastník řízení na druhou stranu argumentuje tím, že část spotřebičů na trhu umožňuje kombinaci několika druhů paliv. Není jisté, o jak velkou část spotřebičů jde a jaké jsou vztahy nahraditelnosti mezi HTU a jednotlivými druhy paliv v různých kotlích. Prvostupňový orgán se ovšem i těmito argumenty účastníka řízení měl relevantně zabývat.

Je sice plně v gesci prvostupňového orgánu, aby zvolil metody, jimiž bude své podezření objasňovat. Metoda analýzy korelace cen je relativně běžně používaná, ale má své limitace a ve zde posuzovaném případě pro posouzení korelací jednotlivých typů paliv nepostačila. Dle rozhodovací praxe Evropské Komise je v mnoha případech výše této referenční hodnoty, tj. výše korelačního koeficientu dostačujícího k zařazení zkoumaných výrobků do společného trhu, hodnotou převyšující 0,7. V daném případě koeficienty korelace dřevěných pelet (0,71), palivového dříví jehličnatého (0,71) a hnědouhelných briket (0,77) svědčily o potenciální substituovatelnosti mezi těmito palivy a HTU, neboť převyšovaly hodnotu 0,7. Orgán prvního stupně dále provedl analýzu vývoje cen, která o možné zaměnitelnosti výše uvedených paliv naopak nesvědčila. Správní orgán prvního stupně tak provedl dvě analýzy sloužící k určení okruhu možných substitutů ovšem s rozdílnými výsledky. Vycházel pak z výsledků analýzy vývoje cen provedené jako druhé v pořadí. Neprovedl další ověření v podobě hlubší analýzy jdoucí nad rámec určení okruhu možných substitutů a nezabýval se důvody, proč se výsledky obou provedených analýz rozcházejí. Není proto zjevné, proč výsledky jedné z nich považoval za rozhodné a bez důvodných pochybností vylučující možnost zaměnitelnosti HTU s ostatními zkoumanými výrobky. Správní orgán prvního stupně se provedením obou analýz určených ke zjištění potenciálních substitutů HTU dostal do velmi specifické situace. Účastník řízení navíc o provedenou korelační analýzu opíral svoji argumentaci a poukazoval na řadu skutečností nasvědčujících tomu, že by zaměnitelnost existovat mohla. Jelikož je správní orgán povinen zjistit skutkový stav bez důvodných pochybností, měl správní orgán prvního stupně v této situaci přistoupit k dodatečné verifikaci zaměnitelnosti zkoumaných výrobků, případně měl dostatečně zdůvodnit rozdílnost výsledků obou analýz. Na provedenou analýzu srovnání vývoje cen mohl navázat například provedením korelace na jednotlivých zjištěných meziměsíčních rozdílech v cenách, dalších cenových analýzách využívajících časových zpoždění apod.K odstranění pochybností v dané věci mohlo případně přispět využití některých nástrojů navrhovaných účastníkem řízení (např. dotázání se Asociace podniků topenářské techniky či některých výrobců kotlů).

Je pravdou, že aktuální trend v posuzování určitých cílových jednání je takový, že obecně není nezbytné se otázkou přesného vymezení relevantního trhu a stanovení podílu soutěžitelů na něm důkladněji zabývat. To je případ např. šetření takových jednání, kdy jde o porušení zákona či SFEU formou cílových vertikálních dohod o určení cen pro další prodej (charakteru cen minimálních/fixních), které jsou považovány za zakázané a neplatné bez ohledu na podíl účastníků dohody dosažený na relevantním trhu, [29] To však neznamená, že Úřad může rezignovat na kvalitativní stránku procesu vymezení relevantního trhu. Bez ohledu jak detailně tedy je nakonec relevantní trh vymezen, proces vymezování by neměl vybočit z mezí transparentnosti a z postupu Úřadu by mělo být jasné, na základě čeho došel ke konkrétní podobě relevantního trhu. Tedy i vymezení relevantního trhu nesmí vzbuzovat důvodné pochybnosti o stavu věci (§ 3 správního řádu). Takový požadavek v posuzovaném případě naplněn nebyl. Vzhledem k tomu, že tedy skutkový stav náležitě zjištěn nebyl, neměl správní orgán dostatečný podklad pro rozhodnutí a jeho řízení vykazuje vady, které nutně našly odraz i v rozhodnutí samotném.[30]

Skutkovou situaci ohledně produktového vymezení relevantního trhu tedy považuji za nedostatečně objasněnou a z tohoto důvodu shledávám tuto námitku účastníka řízení jako důvodnou. b) geografické vymezení relevantního trhu

Geografické vymezení relevantního trhu slouží obecně k vymezení území, v jehož rámci daný soutěžitel čelí soutěžním tlakům ze strany své konkurence. Takovéto území musí být homogenní a odlišitelné od ostatních území jinými podmínkami hospodářské soutěže, a to mj. na základě analýzy poptávkové a nabídkové substituce[31].

V napadeném rozhodnutí orgán prvního stupně střídavě vypočítává argumenty svědčící o velikosti relevantního geografického trhu jako území České republiky a širším, aby uzavřel, že za relevantní trh považuje Českou republiku.

Nejprve zmiňuje, že zohlednil „informace a podklady z předchozí činnosti“, čímž je myšleno rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S355/2007/KD-357/2010/820/HKa ze dne 8. 1. 2010 (dále též „rozhodnutí Úřadu ve věci Sokolovská uhelná“), „ze kterých vyplývá, že s hnědým uhlím se vzhledem k vysokým přepravním nákladům v obecné rovině přeshraničně obchoduje jen v malé míře.“ (viz odst. 88 napadeného rozhodnutí).

Dále orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí (odst. 91 – 92) konstatuje, že „existují i rozdíly v kvalitě vytěženého hnědého uhlí na území ČR oproti nejbližším konkurentům za hranicemi“, české hnědé uhlí se tedy vyznačuje vysokou výhřevností, vysokou kvalitou a nízkou cenou, což hovoří o potenciálu pro export. Dále připouští, že v uvedeném období probíhal import hnědouhelných paliv do ČR, i když pouze v omezeném množství. To, že vysoké přepravní náklady nemusí být nepřekonatelnou překážkou, podporuje také fakt, že v posuzovaném období bylo HTU skutečně exportováno.

Na závěr svých úvah ale orgán prvního stupně konstatuje, že „klíčová interakce mezi nabídkovou a poptávkovou stranou trhu probíhá na území České republiky.“ Orgán prvního stupně tedy uzavřel, že s ohledem na svou rozhodovací praxi a rozhodovací praxi Evropské komise z hlediska geografického vymezuje jako území České republiky (viz odst. 93 napadeného rozhodnutí).

Na tomto místě je nutno přisvědčit námitce účastníka řízení, že postup orgánu prvního stupně je nekonzistentní a činí rozhodnutí vnitřně rozporným, když vytváří dojem, že k přeshraničnímu obchodování s HTU skutečně dochází, přesto byl geografický relevantní trh vymezen pouze územím České republiky, aniž by se prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí dostatečně zabýval tím, že se přeshraniční obchod v určité míře realizuje, což by mohlo ukazovat na širší vymezení geografického relevantního trhu. Rovněž prvostupňový orgán v odst. 88 napadeného rozhodnutí uvádí, že lomy na hnědé uhlí těžené účastníkem řízení se nacházejí v blízkosti hranic s Německem a Polskem. Prvostupňový orgán tedy dle mého názoru pochybil při vymezení geografického relevantního trhu, pokud se nezabýval touto skutečností a neuvážil případný zájem či možnosti přeshraničního obchodu v těchto příhraničních oblastech v případě, že by dohody o zákazech exportu nebyly uzavírány. Pro export hnědého uhlí do těchto oblastí zcela jistě nemůže platit tvrzení o tom, že by nebyl realizován kvůli zejména vysokým přepravním nákladům, což prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí konstatuje, přesto tuto skutečnost dále blíže neanalyzuje a nečiní z ní žádné závěry. Přepravní náklady tedy nemusí být automaticky překážkou pro rozšíření geografického trhu za hranice České republiky. Přeprava HTU k odběratelům z jiných členských států (Německo, Polsko) může být uskutečňována dokonce na kratší vzdálenost než doprava k některým odběratelům v rámci České republiky. Je nutné ovšem zkoumat, zda do zahraničí existuje využitelná infrastruktura, resp. zda jsou dány nějaké překážky navyšující přepravní náklady právě ve vztahu k zahraničním odběratelům. Správní orgán prvního stupně takové posouzení neprovedl, omezil se na území České republiky s odůvodněními, která nemají oporu v provedeném dokazování. To, že správní orgán prvního stupně vychází z předchozí rozhodovací praxe je správné, nicméně nezbavuje ho to povinnosti zjistit a zhodnotit konkrétní skutkové okolnosti posuzovaného případu, mezi něž platí i ověření toho, zda nejsou dány důvody pro upřesnění dosavadní praxe. Ani vymezení relevantního trhu z geografického hlediska nebylo provedeno řádným a přezkoumatelným způsobem. Napadené rozhodnutí naopak obsahuje různé protichůdné úvahy a není zcela jasné, proč orgán první správní stolice nakonec vyhodnotil přepravní náklady HTU do zahraničí jako příliš vysoké. V této části je tak námitka účastníka řízení ve vztahu k vymezení geografického trhu důvodná.

Další námitkou účastníka řízení je to, že Úřad v odst. 88 napadeného rozhodnutí odkázal na informace a podklady z předchozí úřední činnosti, aniž by je v tomto bodě blíže specifikoval, čímž měl způsobit, že účastník řízení neví, z jakých podkladů a informací Úřad vycházel. Odst. 88 napadeného rozhodnutí uvádí toto: „Při vymezování geografického relevantního trhu byly zohledněny i informace a podklady z předchozí úřední činnosti,…“. Poznámka pod čarou č. 50 uvádí následující: „Srov. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S355/2007/KD-357/2010/820/HKa ze dne 8. 1. 2010“. Nemám za to, že by se Úřad dopustil nepřezkoumatelnosti tím, že na relevantní rozhodnutí odkázal v poznámce pod čarou, a není mi tedy zcela jasné, z čeho přesně účastník řízení dovozuje nepřezkoumatelnost a jakou přesnost informace by si představoval, a to tím spíše, že Úřad v následující pasáži svou úvahu podrobně rozvádí, včetně dalších zdrojů. Takovýto argument jsem nucen považovat za irelevantní. c) nezákonná aplikace principu pokračování při páchání správního deliktu

Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že vytýkané jednání mělo charakter pokračujícího deliktu.[32] Tím se podle účastníka řízení dopustil zakázaného použití analogie k jeho tíži. Poukazuje totiž na to, že výslovná úprava institutu pokračujícího deliktu ve správním právu chybí[33] a že ji obsahuje pouze § 116 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákon. Podle jeho názoru tento institut nepatří mezi základní zásady trestního práva a nelze jej tedy pro účely správního trestání použít.

K této námitce uvádím, že koncept pokračování v trestném činu byl v rámci trestního práva zaveden teprve zákonem č. 290/1993 Sb., který novelizoval tehdy účinný trestní zákon (zákon č. 140/1961 Sb.). Do té doby jeho používání vycházelo z právní nauky a soudní praxe, jak potvrzuje důvodová zpráva k výše uvedené novele.[34] Samotný koncept pokračování v páchání deliktu tedy do českého práva pronikl nejprve skrze právní nauku a rozhodnutí soudů a jeho zakotvení v tehdejším trestním zákoně bylo pouze reflexí jeho praktického používání - a důvodů, které k tomuto používání vedly. Nelze přitom z ničeho dovozovat, že by principy, které vedly k výslovnému zakotvení v praxi již používaného institutu v oblasti trestního práva, neplatily pro oblast trestání správního, které se nota bene principy trestního práva řídí.[35] O tom svědčí i skutečnost, že do nového přestupkového zákona, který sjednocuje právní režim dřívějších správních deliktů a přestupků (nyní již jen přestupky), a to včetně oblasti hospodářské soutěže, byly tyto principy vztaženy.

Vedl-li tedy dlouhodobý vývoj právní doktríny poté, co tento institut byl v praxi používán, nakonec k výslovnému zakotvení („deklaraci“) pokračování v páchání trestného činu, není důvodu tento princip nepoužít také pro oblast správního trestání. Žádný konkrétní důvod konečně neuvádí ani účastník řízení, který se omezuje na argument zákazem analogie k tíži účastníka řízení (dovození tohoto principu však podle mého názoru není na analogii závislé). Možnost použití tohoto principu v oblasti správního trestání je přitom potvrzena správními soudy[36] a promítla se přímo do textu nové komplexní právní úpravy správního trestání - přestupkového zákona.[37],[38] Účastník řízení sice z výslovného zavedení tohoto principu dovozuje takový závěr, že jde v podstatě o arbitrární rozhodnutí zákonodárce, který se rázem rozhodl upravit tyto instituty i pro oblast přestupků, avšak opomíjí, že stejným způsobem (totiž výslovnou kodifikací již používaného principu) bylo zavedeno v tehdejším trestním zákoně i pokračování v trestném činu.

Namítá-li účastník řízení, že institut pokračujícího deliktu nelze považovat za princip, protože jde o „umělý legislativní konstrukt“, nemohu s ním souhlasit. Mám za to, že naopak jde o určitý princip, který nevznikl jako „umělý legislativní konstrukt“, tedy např. arbitrárním rozhodnutím zákonodárce, ale že naopak vznikl organicky, z „přirozené“ právní potřeby postihnout rozumným způsobem určitý způsob páchání deliktu. O tom svědčí dle mého názoru dostatečně to, jakým způsobem byl tento institut zakotven v trestním právu (viz výše).

Argumentuje-li účastník řízení rozsudkem Nejvyššího správního soudu čj. 1 As 236/2014-22 ze dne 25. 2. 2015, mám za to, že je pro posouzení této otázky nepřípadný. V tomto rozsudku šlo o otázku toho, zda mohou být potrestány i osoby, které se v pojetí správního trestání spáchání deliktu vůbec nedopustily, ale organizovaly jej, či jej umožnily. Pro jejich potrestání ve správním právu zcela chybí jakýkoliv podklad. Ve zde posuzované věci však není sporu o tom, že se účastník řízení vytčeného deliktu mohl dopustit, a to v rozporu s normami správního práva, konkrétně ZOHS. Nedochází tedy k rozšíření skutkové podstaty na osoby, jejichž odpovědnost není v žádném případě právem správního trestání založena, ale pouze k výběru toho, jakým způsobem bude posuzováno vytýkané jednání. Mám přitom za to, jak bylo řečeno výše, že pokračování je obecným principem trestání deliktů, a do jisté míry přirozeným pohledem na jednání účastníka řízení.

Z výše uvedeného vyplývá, že prvostupňový orgán zcela správně vyhodnotil možnost kvalifikovat předmětné jednání jako pokračující správní delikt, když taková kvalifikace je ve správním trestání bezpochyby přípustná. Prvostupňový orgán rozhodl v souladu s historickým vývojem zakotvení tohoto principu, konstantní judikaturou tuzemských soudů a koneckonců i v souladu se zněním § 7 přestupkového zákona. V této souvislosti tak tedy nemůže obstát ani navazující argumentace účastníka řízení, že k části smluv uzavíraných do 31. 8. 2009 uplynula prekluzivní lhůta a Úřad tak nemohl jejich uzavření postihovat. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu čj. 9 As 40/2007 - 66 ze dne 8. 11. 2007 počíná lhůta pro uložení správní sankce svůj běh teprve okamžikem, kdy byl ukončen protiprávní stav[39] (v tomto případě pokračování v páchání přestupku). Pokud se Úřad o pokračování v páchání správního deliktu dozvěděl v letech 2014 a 2015, a to konkrétně po vyžádání informací přípisem čj. ÚOHS-S337/2014/KD-6612/2014/820/TPi ze dne 31. 3. 2014, je zjevné, že tříletá lhůta pro vydání rozhodnutí musela ke dni vydání napadeného rozhodnutí být zachována. Docházím tedy k závěru, že se prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí správně rozhodl, když posoudil předmětné jednání jako pokračující správní delikt a nikoliv uzavření každé jednotlivé zakázané dohody jako samostatný delikt (v daném případě mnohost deliktů).

Dále účastník řízení namítá, že i pokud by byl koncept pokračování ve správním deliktu obecně přípustný, v nyní posuzovaném případě nejsou splněny jeho jednotlivé definiční znaky. Účastník řízení rovněž uvádí, že orgán prvního stupně se jejich naplnění věnoval pouze povrchně a neprovedl žádné dokazování.

Koncept pokračování ve správním deliktu musí pro aplikaci naplňovat několik podmínek, a to konkrétně, že jednotlivé útoky i) musí naplňovat stejnou skutkovou podstatu; ii) musí být vedeny jednotným záměrem; iii) musí být spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a iv) blízkou souvislostí časovou a v předmětu útoku.

K podmínce naplňování stále stejné skutkové podstaty účastník řízení upozorňuje na to, že podmínky trestnosti za delikt, za nějž správní orgán prvního stupně udělil pokutu, se v průběhu páchání deliktu změnily. Konkrétně v období od 1. 5. 2004 do 31. 8. 2009 stanovoval ZOHS subjektivní odpovědnost za správní delikty, zatímco 1. 9. 2009 nabyla účinnosti novela ZOHS, která tuto koncepci změnila na princip objektivní odpovědnosti za správní delikt s možností liberace. Účastník řízení tedy má za to, že tato změna podmínek trestnosti v podobě změny konceptu odpovědnosti za spáchání správního deliktu vede k tomu, že jednání účastníka řízení nemůže naplňovat skutkovou podstatu stále stejného deliktu.

Jde-li o změnu podmínek trestnosti z důvodu změny přístupu k jedné skupině znaků trestnosti, zde subjektivní stránky deliktu, a jejího vlivu na nahlížení jednání účastníka řízení jakožto na páchání deliktů s odlišnými skutkovými podstatami, nepřisvědčuji této námitce účastníka řízení, neboť účastník řízení znění zákona vykládá účelově ve svůj prospěch. Před datem 1. 9. 2009 stanovoval ZOHS v § 22 odst. 2, že „Úřad může soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1…“ z uvedeného vyplývá, že podmínka zavinění byla vázána pouze k ukládání pokuty. Pro samotné konstatování porušení hmotněprávního ustanovení zákona nebylo třeba určení, zda šlo o porušení úmyslné nebo nedbalostní, takovou podmínku zákon nikdy nestanovil.[40] Po 1. 9. 2009 zákon v § 22 již tuto podmínku k ukládání pokuty neklade, když nehovoří o zavinění, úmyslu ani nedbalosti. Nejsem tedy názoru, že námitka účastníka řízení míří správným směrem. Z pohledu naplnění skutkové podstaty nemá tato zákonná změna v posuzovaném případě žádný vliv.

K závěru, že posuzované jednání nenaplňovalo skutkovou podstatu stále stejného deliktu, dochází účastník řízení rovněž argumentací změny rozhodného ustanovení § 3 odst. 1 ZOHS.

Je pravdou, že k datu 1. 9. 2009 došlo ke změně znění dotčeného ustanovení, když slovní spojení „které vedou nebo mohou vést“ bylo nahrazeno spojením „jejichž cílem nebo výsledkem je“. Správní orgán prvního stupně však v odstavci č. 118 napadeného rozhodnutí konstatoval, že došlo pouze k upřesnění dikce, které nemělo dopady na hmotněprávní posuzování na to, které dohody jsou zakázané a které nikoliv. S tímto názorem orgánu prvního stupně se plně ztotožňuji, ostatně tento názor vychází z konstantní judikatury správních soudů a důvodové zprávy k novele ZOHS, na které orgán prvního stupně právě v odstavci č. 118 odkazuje. V reakci na tvrzení účastníka řízení, že po sedmé novele se Úřad musí zabývat aplikací doktríny de minimis v obecné rovině, přisvědčuji účastníku řízení, že po novele, kdy došlo ke zrušení § 6 ZOHS, je pravidlo de minimis aplikováno již v rámci úvah ohledně samotného protisoutěžního charakteru a nikoliv jako krok následný jako výjimky z generální klauzule. Avšak je třeba poukázat na skutečnost, že v daném případě je námitka irelevantní z toho důvodu, že pravidlo de minimis je možné aplikovat pouze na takové dohody, které neobsahuje hard-core ujednání, což ovšem není případ posuzovaných dohod, které uzavíral účastník řízení.

Dále účastník řízení namítá také nesplnění druhé podmínky pro kvalifikaci skutku jako pokračujícího deliktu, když zpochybňuje existenci jednotného záměru. Namítá především, že orgán prvního stupně nijak nedoložil existenci jednotného záměru, ale pouze ji dovodil z faktu, že smlouvy uzavírané účastníkem řízení obsahovaly ujednání týkající se zákazu exportu. Zároveň uvádí, že Úřad má povinnost dokazovat existenci jednotného záměru.

Dle trestněprávní judikatury k posuzované věci přiléhavé jednotný záměr, který je třeba dokazovat, je možno vyvodit např. ze stejnorodého způsobu jednání, z objektivních souvislostí, jako je doba a místo spáchání jednotlivých dílčích útoků apod. Vždy je však třeba hodnotit všechny zjištěné okolnosti komplexně.[41] Je evidentní, že v posuzovaném případě si účastník řízení nastavil jednotnou strategii spočívající v implementaci ujednání o zákazu exportu do smluv s cílem zamezit exportu HTU, kdy tuto strategii vůči svým smluvním partnerům průběžně uzavíráním nových smluv aplikoval, v čemž kontinuálně pokračoval po dobu mnoha let. Jednotlivé útoky účastníka řízení tedy musely být vedeny týmž záměrem v tom smyslu, že již od počátku zamýšlel i další útoky a že se tyto jednotlivé útoky jeví jako postupné realizování tohoto jediného záměru, kterým je samotný zákaz exportu HTU. Z kontinuálního a důsledného uzavírání těchto ujednání tedy nelze vyvodit jiný závěr než, že účastník řízení byl veden jednotným záměrem. Nadto, argumentace účastníka řízení rozsudkem č. j. 1 As 49/2012-33 je lichá, neboť jak je v něm uvedeno, Nejvyšší správní soud vytkl Městskému soudu v Praze, že založil svůj závěr o naplnění znaků pokračujícího deliktu na úvaze, která nemá patřičnou oporu ve spisovém materiálu. To není tento případ. Z Úřadem nashromážděného důkazního materiálu, ale i celého kontextu posuzované věci, logicky nevyplývá jiné vysvětlení, než že úmyslem účastníka řízení bylo omezovat export HTU.

Účastník řízení namítá také nenaplnění znaku stejného nebo podobného provedení, když opakuje, že orgán prvního stupně neprovedl dokazování, respektive podrobně nezdůvodnil naplnění tohoto znaku. Dále účastník řízení namítá, že při vypořádávání se s touto podmínkou ji orgán prvního stupně smísil s podmínkou předcházející, tedy jednotným záměrem. K uvedenému konstatuji, že stejnorodost způsobu provedení je třeba vykládat ve spojitosti s jednotným záměrem pachatele.[42]

Účastník řízení v této souvislosti argumentuje tím, že nemohlo v daném případě jít o stejný nebo podobný způsob provedení, neboť od 1. 9. 2009 se změnily podmínky trestnosti. Zde účastník řízení opakuje námitku již vznesenou (viz výše), které jsem nepřisvědčil v předchozím textu, ze kterého plyne její vypořádání, proto zde konstatuji, že ani v této souvislosti neobstojí.

Konečně účastník řízení tvrdí, že v průběhu jednotlivých let měnil formulace doložek zakazujících export a také uzavíral atypické smlouvy. To má podle jeho názoru narušovat závěr Úřadu o stejném nebo podobném způsobu provedení jednotlivých útoků pokračujícího správního deliktu. K uvedenému konstatuji, že pro splnění podmínky stejnorodosti provedení se nevyžaduje úplná totožnost způsobu spáchání jednotlivých útoků, přičemž tuto podmínku je třeba vykládat v souvislosti s obsahem celého záměru.[43] Pokud tedy účastník řízení v průběhu let „kosmeticky“ měnil znění doložek zakazujících export uhlí, přičemž jejich podstata byla stále stejná, neznamená to, že by bylo mařeno naplnění této podmínky.

Účastník řízení zpochybňuje také čtvrtou podmínku, tedy splnění blízké časové souvislosti a souvislosti v předmětu útoku. Uvádí, že blízká časová souvislost není dána, jestliže pachatel deliktu na několik měsíců ustane v páchání trestné činnosti. To má být případ právě účastníka řízení, který poukazuje na fakt, že smlouvy na dodávky HTU obsahující doložky o zákazu exportu uzavíral vždy jen v úzkém časovém rozpětí kalendářního roku a nikoliv tedy kontinuálně, což má tvrdit rozhodnutí prvostupňového orgánu. K této námitce konstatuje, že pro pokračování deliktu je vyžadováno pokračování blízkou časovou souvislostí, přičemž nelze ji nijak ohraničit maximální lhůtou obecně platnou. Zároveň je nepochybné, že ve většině případů deliktních jednání, která mohou být konána prakticky kdykoliv, bude časová souvislost přerušena, jestliže pachatel na několik měsíců ustane v páchání deliktu. Na druhou stranu je třeba brát ohled i na čas potřebný k přípravě pachatele na další útok, jakož i na další specifika, v konkrétním případě na specifické prostředí trhu s HTU. Ostatně to uvádí i rozhodnutí prvostupňového orgánu (které účastník řízení v rozkladu dezinterpretuje ve prospěch znění jemu více vyhovujícímu) v odstavci č. 233, a to tak, že je běžné, že v oblasti prodeje HTU jsou smlouvy uzavírány na kalendářní rok nebo více let, přičemž smlouvy bývají uzavírány v závěru kalendářního roku, popřípadě na přelomu kalendářních roků. Je tedy logické, že k uzavírání docházelo jen v úzkém časovém rozpětí, které se ovšem v pravidelných intervalech opakovalo v případě potřeby uzavírání dalších smluv. Jelikož deliktní jednání rovněž zahrnuje plnění smluv, ne jen jejich uzavírání, lze uzavřít, že deliktní činnost účastníka probíhala kontinuálně. Nelze dovodit, že páchání deliktu účastníkem řízení nebylo kontinuální jen z toho důvodu, že mu v kratších časových intervalech nevznikla potřeba nové smlouvy uzavírat. Proto neshledávám jako důvodnou námitku nenaplnění blízké časové souvislosti. Ostatně tomuto závěru svědčí i pasáž v expertním stanovisku společnosti VUPEK, které Úřadu sám účastník řízení předkládá, a to na straně 6, kde se uvádí, že „[p]roblém v krytí poptávky po HTU je nerovnoměrná tuzemská (i zahraniční) poptávka v rámci roku, tj. nízký zájem o HTU ze strany spotřebitelů ve 2. čtvrtletí (při mírných zimách již koncem 1. čtvrtletí) a v první části 3. čtvrtletí, což zvyšuje poptávku po HTU v závěru 3. čtvrtletí a ve 4. čtvrtletí.“

Co do souvislosti v předmětu útoku Účastník řízení namítá, že orgán prvního stupně při konstatování, že dohody o zákazu exportu dopadaly zejména na primární odběratele účastníka řízení, měl povinnost doložit, jací konkrétní odběratelé byli jeho jednáním dotčeni. K této námitce uvádím, že orgán prvního stupně v odstavci č. 233 svého rozhodnutí konstatoval, že předmětem zakázaných dohod bylo omezit odběratele ve vývozu HTU, když dohody s nimi byly postiženy právě klauzulemi o omezení vývozu. Není pochyb, a ostatně to právě v odstavci č. 233 orgán prvního stupně rovněž zmiňuje, že v podkladech založených ve správním spise i v prvostupňovém rozhodnutí je uvedeno, jaké dohody s jakými odběrateli Úřad považuje za zakázané. Není proto nutné, aby Úřad v rozhodnutí uváděl výčet konkrétních subjektů, kteří byli dotčeni jednáním účastníka řízení, a to i s ohledem na jejich velké množství. Rovněž mi není zřejmě, co by takový seznam na celé věci změnil. Taková námitka by měla význam pouze v případě, že by nebylo jasné, zda vůbec existují subjekty, které byly jednáním účastníka řízení dotčeny. V posuzované věci není sporu, a není to jen má úvaha, ale tento závěr vyplývá z kontextu případu, že účastník řízení omezoval své odběratele v jejich svobodné vůli exportovat HTU. Současně ze spisové dokumentace a na ní odkazujících pasáží napadeného rozhodnutí vyplývá, o které subjekty šlo. Mám tedy za to, že orgán prvního stupně se s obranou účastníka řízení dostatečně vypořádal. Tuto námitku shledávám jako nedůvodnou a účelovou. d) vytýkané jednání nemohlo narušit hospodářskou soutěž v České republice

Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že zakázané dohody o zákazu exportu jsou dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž jak v České republice, tak i v EU.

Naproti tomu účastník řízení namítá, že jeho jednání nešlo postihnout podle ZOHS, a to s ohledem na dikci § 1 odst. 6 ZOHS. Ustanovení § 1 odst. 6 ZOHS zní: „Tento zákon se nevztahuje na jednání podle odstavce 1, jejichž účinky se projevují výlučně na zahraničním trhu, pokud z mezinárodní smlouvy, kterou je Česká republika vázána, nevyplývá něco jiného.“ Účastník řízení se tedy snaží přesvědčit, že posuzované jednání nemohlo ani potencionálně narušit hospodářskou soutěž na území České republiky. Na podporu svých závěrů uvádí unijní judikaturu, dle které se soutěžní právo EU nevztahuje na dohody ovlivňující jen soutěž mimo vnitřní trh, což má obdobně implikovat nepoužití českého soutěžního práva na případy, kdy není dotčen trh v České republice. Dále poukazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ve věci Tupperware,[44] které připouští, že exportní kartel nemusí mít žádný vliv na hospodářskou soutěž v České republice. Stejné závěry účastník řízení vyvozuje z rozhodovací praxe Evropské komise nebo judikatury Soudního dvora EU.

Na tomto místě se ztotožňuji s vyhodnocením posuzovaného jednání tak, jak jej učinil orgán prvního stupně. Hospodářská soutěž na území České republiky mohla být omezena tím, jak účastník řízení omezil smluvní svobodu svých odběratelů, kteří měli omezenou působnost ve svém rozhodnutí, kam z geografického hlediska dále HTU přeprodat, tedy rozhodnout se podle nejvýhodnější poptávky. To, že účastník řízení bránil svým odběratelům vstoupit do obchodního vztahu na zahraničním trhu a exportovat tam HTU, samozřejmě v první řadě implikuje dopad na trzích v zahraničí. Neznamená to však, že dopad na tuzemském trhu jednání účastníka řízení nemělo. Souhlasím s tvrzením orgánu prvního stupně, jak uvedl v odstavci 139 napadeného rozhodnutí, že zákazy exportovat HTU byly způsobilé bránit rozšíření podnikatelské činnosti odběratelů a získávání dalších zdrojů pro zkvalitnění jejich služeb a tím i zlepšování jejich postavení v soutěži na tuzemském trhu. Dohody tedy mohly být způsobilé mít negativní dopad na zdejší soutěžní prostředí. Proto závěr účastníka o tom, že napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu, že posuzovaná ujednání neměla a ani nemohla mít vliv na vnitrostátní trh, tudíž by měla být vyloučena působnost ÚOHS v této věci, nepovažuji za správný. Není tedy pravdou, že na posuzované jednání účastníka řízení by tedy bylo možné aplikovat pouze úpravu obsaženou v SFEU.

Namítá-li účastník řízení, že se prvostupňový orgán nezabýval aplikací ZOHS detailněji, než ve dvou odstavcích, a že se dopustil pochybení, když otázku působnosti ZOHS směšuje s otázkou narušení hospodářské soutěže, nepovažuji tuto námitku za důvodnou. Je totiž logické, že se prvostupňový orgán nejprve zabýval tím, jak jednání účastníka řízení ovlivňovalo fungování hospodářské soutěže v České republice a následně jednoduše dovodil aplikovatelnost ZOHS. Právě posouzení toho, zda se účinky určitého jednání mohou projevovat v České republice je základem pro aplikaci ZOHS. Narušení hospodářské soutěže je pak nepochybně takovým projevem a je proto zcela přirozeným postupem, že po řádném vyhodnocení účinků jednání na trh v České republice, lze již pouze stručně konstatovat naplnění podmínek pro aplikaci ZOHS.

Konkrétně účastník řízení také rozebírá důvody, které prvostupňový orgán vedly k tomu, proč měla být narušena hospodářská soutěž na tuzemském trhu, což vedlo k aplikaci ZOHS.

Zaprvé účastník řízení napadá konstatování prvostupňového orgánu, že účastník řízení omezoval nejen aktivní prodeje, ale též pasivní prodeje HTU. Ten totiž konstatoval, že z ničeho nevyplývá, že zákaz exportu se měl týkat jen tzv. aktivních prodejů. Jelikož je Úřad povinen provádět šetření a dokazování tak, aby zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, má se jednat o nepřípustný závěr a pouhou spekulaci, na které Úřad nemůže napadené rozhodnutí vystavět, naopak má vycházet pouze z věrohodných vysvětlení podpořených důkazy. Dále účastník řízení argumentuje tím, že organizace vývozu HTU do zahraničí je složitý proces, a podsouvá orgánu prvního stupně tvrzení o opaku. Napadené rozhodnutí si též podle účastníka řízení protiřečí. Na jedné straně má orgán prvního stupně navozovat dojem, že po českém HTU v zahraničí existovala velmi vysoká poptávka, na druhé straně konstatuje, že přeshraniční obchod s HTU je omezen v důsledku dopravních nákladů a existuje pouze v malé míře. Dále vyzdvihuje fakt, že v období 2004 až 2012 pokrývala tuzemská poptávka po HTU prakticky celou nabídku, odběratelé tedy neměli přebytky HTU, které by mohli exportovat, protože museli saturovat domácí nabídku. Konečně účastník řízení označuje argument orgánu prvního stupně o omezení soutěže v rámci značky na tuzemském trhu za nesmyslný, když jednáním účastníka řízení byli zasaženi všichni odběratelé a ti tedy měli stejné podmínky.

Dále se účastník řízení zaměřuje na argumentaci orgánu prvního stupně, který konstatoval, že jednáním účastníka řízení byla zkreslena rovněž soutěž mezi značkami, a to i s ohledem na to, že export omezovala rovněž společnost Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s. (dále též „SU“), a to až do 27. 8. 2009. Jednak rozporuje závěry orgánu prvního stupně ze stejných důvodů jako u předchozí námitky, zadruhé namítá zjevnou nepřezkoumatelnost a nezákonnost napadeného rozhodnutí z toho důvodu, že Úřad nijak nešetřil a nezabýval se podmínkami panujícími na tuzemském trhu HTU v letech 2004 až 2012. Šetřením měl orgán prvního stupně zjistit, že poptávka po HTU nebyla v zahraničí tak velká, aby z ní mnoho tuzemských odběratelů HTU profitovalo (to má v odstavcích 88 a 90 napadeného rozhodnutí potvrzovat i sám Úřad), dále že export se v malých objemech nevyplatí, a to i vzhledem ke složitosti a komplikovanosti logistiky, a že sami tuzemští odběratelé nebyli dodávkami HTU uspokojeni, tudíž jim žádné nepřebývalo pro vývoz.

K výše uvedenému uvádím, že napadené úvahy souvisí s tím, jak orgán prvního stupně odůvodnil vymezení geografického relevantního trhu. S ohledem na to, co je v tomto rozhodnutí konstatováno k námitce týkající se právě relevantního trhu po geografické stránce, musím tuto námitku v té části týkající se možností exportovat HTU na zahraniční trhy nyní ponechat stranou. Pokud však jde o argument účastníka řízení, že jeho odběratelé museli v letech 2004 až 2012 uspokojit domácí poptávku po HTU, která byla tak velká, že by jim žádné na vývoz již nezbylo, shledávám ho jako lichý. Jednak, i kdyby tuzemská poptávka po HTU byla skutečně tak velká, odběratelé účastníka řízení žádnou takovou povinnost neměli. Zadruhé, pokud by tomu tak skutečně bylo, neměl žádný důvod zajišťovat své povinnosti právě tím konkrétním způsobem, který vede k narušení hospodářské soutěže. K poslednímu argumentu uvádím, že není pravda, že by ujednáním o exportu byli omezeni všichni odběratelé účastníka řízení (viz [obsahuje OT]). Argument účastníka řízení rovněž postrádá logiku, neboť všichni ti odběratelé, kteří byli postiženi doložkou o zákazu exportu, měli stejnou pozici pouze v tom, že tu doložku měli ve svých smlouvách. Pokud by však odběratelé ve svých smlouvách tyto doložky neměli, jejich situace by mohla být odlišná, exportem HTU by mohli získat konkurenční výhodu na tuzemském trhu a fungovala by zde soutěž v rámci značky i mezi značkami.

Účastník řízení taktéž poukazuje na odstavec 141 napadeného rozhodnutí. Rozporuje úvahu orgánu prvního stupně o existenci reálné možnosti re-exportu HTU ze Slovenské republiky do České republiky, jelikož účastník řízení [obsahuje OT]. Tato skutečnost dle napadeného rozhodnutí měla způsobit narušení hospodářské soutěže v České republice. Takové úvahy jsou dle účastníka řízení nepřípustné a jde o pouhou spekulaci, jelikož re-export by byl ekonomickým nesmyslem. Orgán prvního stupně navíc nedostatečně zjistil skutkový stav, o kterém nejsou důvodné pochybnosti. Účastník řízení zdůvodňuje existenci příslušných ustanovení tím, že chtěl zabezpečit, že dané dodávky HTU budou skutečně umisťovány na slovenském trhu. Tuto argumentaci účastníka řízení musím odmítnout. O tom, že v určitých případech možnost re-exportu HTU ze Slovenské republiky do České republiky skutečně existovala, svědčí samotný fakt, že účastník řízení předmětné doložky do [obsahuje OT] vtěloval. Sám totiž přiznává, že měl obavu, aby jeho dodávky určené na slovenský trh nekončily na jiném než jím určeném trhu, přičemž nejbližším geografickým trhem tomu slovenskému je České republika. De facto tak účastník řízení bránil potencionálním zpětným dodávkám HTU do České republiky. Plně se tedy ztotožňuji s argumentací orgánu prvního stupně.

Dále účastník řízení rozporuje konstrukci orgánu prvního stupně v tom smyslu, že fakt, že na tuzemském trhu působili jen tři producenti HTU a [obsahuje OT], nelze dovozovat ovlivnění hospodářské soutěže v České republice. Podle účastníka řízení mělo jeho jednání dopad výlučně na zahraniční trhy. Na tomto místě podotýkám, že toto není stěžejním argumentem orgánu prvního stupně, na kterém by stálo tvrzení o ovlivnění hospodářské soutěže v České republice, nýbrž pouze zapadá do uceleného argumentačního rámce, v jehož kontextu dává smysl, za předpokladu, že na konkrétně vymezeném relevantním trhu účastník řízení [obsahuje OT]. Vzhledem k tomu, že vymezení relevantního trhu se bude orgán prvního stupně opakovaně věnovat, je bez významu tuto námitku v konkrétním případě dále posuzovat.

Další námitka účastníka řízení míří na tvrzení orgánu prvního stupně, který v odstavci 143 napadeného rozhodnutí tvrdí, že Úřad „by nemožností aplikovat na posuzované dohody vnitrostátní právní úpravu pozbyl oprávnění aplikovat na uvedenou protisoutěžní praktiku unijní právo.“ Orgán prvního stupně tím vyloučil „návrh“ účastníka řízení, který v průběhu řízení a i v rozkladu upozorňoval, že v případu není dána teritoriální působnost Úřadu, tudíž není dán předpoklad pro aplikaci ZOHS a Úřad by měl aplikovat pouze unijní právo. S názorem prvního stupně, který se snažil argumentovat tím způsobem, že aby mohl aplikovat unijní právo, musí nejdříve dojít k závěru, že v daném případě lze aplikovat ZOHS, však nemohu souhlasit. Jak správně poukazuje účastník řízení, čl. 3 odst. 1 Nařízení v první větě zní: „[p]okud orgány pro hospodářskou soutěž členských států nebo vnitrostátní soudy použijí vnitrostátní právní předpisy o hospodářské soutěži na dohody, rozhodnutí sdružení podniků nebo jednání ve vzájemné shodě ve smyslu čl. 81 odst. 1 Smlouvy, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy ve smyslu uvedeného ustanovení, použijí také článek 81 Smlouvy na takové dohody, rozhodnutí nebo jednání ve vzájemné shodě.“ Z tohoto nevyplývá pravomoc Úřadu aplikovat unijní právo pouze za předpokladu, že aplikuje ZOHS. Dané ustanovení v podstatě pouze říká, že pokud Úřad posuzuje určitý případ a dovodí, že by mohl být ovlivněn i obchod mezi členskými státy, má povinnost aplikovat i unijní právo. Pokud ale Úřad dojde k závěru, že v daném případě není hospodářská soutěž v České republice narušena, avšak obchod mezi členskými státy narušen je či byl, v souladu s Nařízením má možnost aplikovat pouze právo unijní. Vyplývá to z čl. 5 Nařízení[45] a též z čl. 9 Sdělení Komise – Pokyny ke konceptu vlivu na obchod dle čl. 81 a 82 Smlouvy ze dne 27. 4. 2004.[46] Shledávám tedy tento dílčí argument účastníka řízení jako správný, avšak bez jakéhokoliv vlivu na podstatu věci, a to vzhledem k tomu, že jeho jednání vliv na hospodářskou soutěž v České republice mohlo.

Účastník řízení rovněž poukazuje na to, že orgán prvního stupně neměl dovozovat ovlivnění hospodářské soutěže v České republice z toho, že stejné ovlivnění bylo dovozeno v případě Sokolovská uhelná. Nemohu přisvědčit této námitce. Orgán prvního stupně pouze „nad rámec“ předešlé obsáhlé argumentace pouze zmínil, že daný případ je podobný jinému případu, na který odkázal, a v něm uvedené závěry. e) nerozlišení mezi odlišnými cíli českého a unijního práva, nesprávná aplikace unijní judikatury

Úřad dospěl v napadeném rozhodnutí k závěru, že účastník řízení uzavíral dohody o zákazu exportu, ty vyhodnotil jako cílové dohody jak pro účely naplnění skutkové podstaty § 3 odst. 1 zákona, tak i pro naplnění skutkové podstaty porušení článku 101 odst. 1 SFEU.

Námitkou nerozlišení mezi odlišnými cíli českého a unijního práva účastník řízení míří na pasáž napadeného rozhodnutí s názvem „Cílový charakter posuzovaných dohod o zákazu exportu“ (odst. 128 až 136 napadeného rozhodnutí). Stěžejní myšlenkou této části rozkladu je to, že cíle českého a unijního soutěžního práva jsou odlišné. Orgán prvního stupně dle účastníka řízení tuto odlišnost nerozpoznal a unijní judikaturu o cílových dohodách nezákonně aplikoval i v prostředí českého ZOHS.

Dle účastníka řízení je cílem českého soutěžního práva chránit hospodářskou soutěž před narušením na území České republiky. To má být však v daném případě vyloučeno, jelikož v důsledku jeho jednání došlo k navýšení nabídky HTU na tuzemském trhu, snížení cen a koneckonců i ke zvýšení blahobytu tuzemského spotřebitele. Nemohlo tedy dle jeho názoru dojít k narušení hospodářské soutěže v České republice a narušení zájmů chráněných ZOHS. Naproti tomu cílem unijního soutěžního práva je především zajištění integrace a efektivního fungování vnitřního trhu.

Účastník řízení tedy v podstatě říká, že orgán prvního stupně nezohlednil tuto odlišnost, dovodil cílovost předmětných dohod jak v prostředí ZOHS, tak v prostředí SFEU, přitom však pouze na základě unijní judikatury, která z logiky věci nemůže hovořit o cílových dohodách v prostředí ZOHS s ohledem na cíle českého soutěžního práva. Účastník řízení tedy namítá neaplikovatelnost unijní judikatury v prostředí ZOHS, navíc tvrdí, že v odstavci 236 napadeného rozhodnutí sám orgán prvního stupně potvrzuje, že předmětné dohody nerozdělovaly trh v České republice.

Správný postup dle účastníka řízení by byl takový, kdyby Úřad samostatně vysvětlil, proč dané dohody ohrožují cíle českého soutěžního práva a narušují hospodářskou soutěž na zdejším území.

Tuto námitku neshledávám jako důvodnou. Předně uvádím na pravou míru, co se týká odstavce 236 napadeného rozhodnutí. V citovaném odstavci Úřad připustil, že „posuzované jednání účastníka řízení nevede k parcelaci tuzemského trhu, nicméně nadále jde o zakázanou dohodu naplňující skutkovou podstatu § 3 odst. 1 zákona; na unijní úrovni pak dohody o zákazu exportu cílí na parcelaci trhu EU.“ Zde orgán prvního stupně nepřímo potvrdil, že předmětné dohody parcelují unijní trh, nikoliv ten tuzemský, v rámci kterého by vytvářely umělé hranice. To ale nevylučuje, že může jít o cílové dohody i v tuzemském prostředí.

K tvrzenému nerozlišení cílů jednotlivých úprav pravidel o hospodářské soutěži podotýkám, že orgán prvního stupně při dovozování protisoutěžního cíle předmětných dohod nejprve odkázal na unijní judikaturu (rozsudek Soudního dvora ze dne 6. 4. 2006 ve věci C-551/03P, General Motors v. Komise) a poté konstatoval, že s tímto rozhodnutím se ztotožnil i Nejvyšší správní soud v rozsudku ve věci Sokolovská uhelná.

V daném případě je však podstatné, že pokud jde o prostředí českého soutěžního práva a jeho cíle, mířily předmětné dohody na omezení smluvní svobody odběratelů při případném vývozu dodávaného zboží do zahraničí. Z napadeného rozhodnutí ani z judikatury, na kterou se odvolává, nevyplývá, že by orgán prvního stupně viděl cílovost posuzovaných dohod v tom, že by rozdělovaly tuzemský trh. Naopak ji dovozuje z toho, že dohody míří na smluvní volnost zasažených odběratelů. Konkrétně NSS v případě Sokolovská uhelná uvedl, že „ve shodě s žalovaným i krajským soudem dospěl k závěru, že uzavřené dohody skutečně mohly omezit odběratele při jejich úvaze o případném vývozu dotčené komodity do zahraničí. […] Doložka o zákazu vývozu zboží do zahraničí tak měla prokazatelný vliv na chování některých odběratelů. Není přitom podstatné, jak, či zda vůbec, stěžovatel postupoval při kontrole dodržování stanovených pravidel a sankcionování v případě jejich nedodržení. I samotná existence ujednání, byť nevynutitelného pod hrozbou sankce, totiž může mít protisoutěžní charakter. Z judikatury Soudního dvora (General Motors v. Komise – viz výše) k článku 81 Smlouvy ES (se kterou se však zdejší soud ztotožňuje i ve vztahu k výkladu § 3 odst. 1 ZOHS) přitom jednoznačně vyplývá, že dohoda v oblasti distribuce má omezující cíl v těch případech, kdy jasně vyjadřuje vůli znevýhodňovat prodej na vývoz oproti vnitrostátnímu prodeji. Nejvyšší správní soud má přitom za prokázané, že cílem předmětných dohod bylo omezení smluvní svobody odběratelů při případném vývozu dodávaného zboží do zahraničí.“[47]

[obsahuje OT]

Námitku účastníka řízení tedy shledávám jako neodpovídající tomu, co v napadeném rozhodnutí skutečně stojí, a tedy nedůvodnou. f) Uzavírané dohody nejsou dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž, nebyl ovlivněn obchod mezi členskými státy