ÚOHS S0136/2017/VZ-07442/2018/511/ŠNo – Pronájem a provozování vodohospodářské infrastruktury

Obviněný – obec Řitka, IČO 00241644, se sídlem Na návsi 54, 252 03 Řitka (dále jen „obviněný“) – odeslal dne 5. 8. 2015 výzvu ze dne 13. 7. 2015 k podání nabídky (dále jen „výzva“) do výběrového řízení na uzavření koncesní smlouvy na „Pronájem a provozování vodohospodářské infrastruktury“ (dále jen „výběrové řízení“). V bodu 2. výzvy „Druh zakázky“ je uvedeno, že se jedná o „výběrové řízení veřejné zakázky zadávané formoukoncesního řízení malého rozsahu zadávané mimo režim zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní zákon“) a zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“).“

V bodu 3. výzvy „Předmět zakázky (koncese)“ je vymezen předmět výběrového řízení jako „výběr provozovatele, který zajistí provozování vodohospodářského majetku (vodohospodářské služby na základě provozní smlouvy) ve smyslu zákona č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích pro veřejnou potřebu, tj. zajištění provozuschopnosti vodohospodářského majetku (dále též „VH majetku“), zásobování obyvatelstva pitnou vodou, odvádění odpadních vod od odběratelů a zajištění jejich čištění, to vše v celodenním nepřetržitém provozu, a dále poskytne související služby specifikované v provozní smlouvě (...) Provozovatel má v souladu se smlouvou v průběhu doby provozování právo na uhrazení vodného a stočného od odběratelů a povinnost platit vlastníkovi nájemné. Vlastník se tímto zavazuje, že převede na provozovatele určitá, v provozní smlouvě uvedená, práva a umožní mu pobírat za poskytování vodohospodářských služeb vodné a stočné od odběratelů.“

V bodu 3. výzvy je dále uvedeno, že: „Předpokládaná hodnota zakázky (tj. příjem koncesionáře z vodného a stočného) činí 3 016 020,- Kč bez DPH za jeden kalendářní rok. Za 6 let plnění činí 18 096 120,- Kč bez DPH.“

Obviněný v bodu 13. „Kritérium hodnocení a způsob hodnocení nabídek“ výzvy stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle hodnotícího kritéria výše nabídkové ceny v Kč bez DPH. Nabídkovou cenou pro potřeby hodnocení je dle tohoto bodu výzvy výše nájemného bez DPH za celou předpokládanou dobu plnění předmětu koncesní smlouvy, tj. za 6 let.

Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek ze dne 21. 8. 2015, obviněný obdržel ve výběrovém řízení ve lhůtě pro podání nabídek dvě nabídky, a to nabídku společnosti Vodovody a kanalizace Beroun, a.s., IČO 46356975, se sídlem Mostníkovská 255, 266 41 Beroun, a nabídku společnosti Středočeská vodovodní a kanalizační s.r.o., IČO 26731240, se sídlem Krátká 187, 252 03 Řitka.

Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 9. 2015 vyplývá, že žádná nabídka nebyla z výběrového řízení vyřazena, přičemž jako nejvhodnější nabídka podle výše nabídkové ceny byla hodnotící komisí vyhodnocena nabídka společnosti Středočeská vodovodní a kanalizační s.r.o., IČO 26731240, se sídlem Krátká 187, 252 03 Řitka (dále jen „koncesionář“).

Dne 26. 11. 2015 uzavřel obviněný s koncesionářem „Smlouvu o nájmu a provozování vodovodů a kanalizací“ (dále jen „koncesní smlouva“).

Podle čl. 2 „DEFINICE“ koncesní smlouvy je dnem zahájení provozu vodovodů a kanalizací 5. 1. 2016 a podle čl. 21 „ UZAVŘENÍ A ÚČINNOST SMLOUVY A DOBA JEJÍHO TRVÁNÍ“ je provozování sjednáno do 31. 12. 2021.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) přezkoumává postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek, včetně koncesí, obdržel dne 8. 3. 2017 podnět ze dne 7. 3. 2017 k přezkoumání postupu obviněného (dále jen „podnět“) v souvislosti s uzavřením koncesní smlouvy.

Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od obviněného vyžádal písemné vyjádření k podnětu, kompletní dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětným výběrovým řízením a další související materiály. Úřad obviněného požádal o prokázání výpočtu předpokládané hodnoty koncesní smlouvy a předpokládaného příjmu koncesionáře.

Po přezkoumání obsahu dokumentace a vyjádření obviněného k podnětu získal Úřad pochybnosti o tom, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 27 odst. 1 písm. a) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní zákon“) tím, že nedodržel postup stanovený v § 5 odst. 1 koncesního zákona, neboť nevybral koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení, i když předpokládaný příjem koncesionáře činil 20 539 404,44 Kč bez daně z přidané hodnoty, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný dne 26. 11. 2015 uzavřel koncesní smlouvu, a z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0136/2017/VZ.

Podle ust. § 24a koncesního zákona ve spojení s ust. § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu dne 12. 4. 2017, kdy Úřad doručil obviněnému oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-12143/2017/511/ŠKm ze dne 11. 4. 2017 (dále jen „oznámení o zahájení správního řízení“).

Účastníkem správního řízení podle § 24d koncesního zákona je obviněný.

Ve výše citovaném oznámení Úřad seznámil obviněného se svými pochybnostmi o tom, zda se obviněný nedopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 5 odst. 1 koncesního zákona, neboť nevybral koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení, ačkoliv předpokládaný příjem koncesionáře činil 20 539 404,44 Kč bez DPH, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný dne 26. 11. 2015 uzavřel s koncesionářem koncesní smlouvu.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-12594/2017/511/ŠKm ze dne 19. 4. 2017 Úřad obviněnému určil lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Dne 24. 4. 2017 Úřad obdržel vyjádření obviněného z téhož dne k usnesení č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-12594/2017/511/ŠKm ze dne 19. 4. 2017.

Obviněný ve svém sdělení k usnesení č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-12594/2017/511/ŠKm ze dne 19. 4. 2017 uvedl, že nenavrhuje nové důkazy ani nemá jiné návrhy. Dále v citovaném sdělení uvedl, že by nicméně k již uvedenému a navrhovanému (ve vyjádření k podnětu – pozn. Úřadu) rád některé věci upřesnil.

Obviněný zejména vyjadřuje své výhrady k tabulce kontrolního přepočtu předpokládaného příjmu koncesionáře uvedené na straně 3 oznámení o zahájení správního řízení, ze které lze dle obviněného dovozovat, že obviněný měl při vypsání výběrového řízení již kalkulovat s cenou vody 51,79 Kč/m3. Konkrétně obviněný uvedl: „Tímto pouze formálně správným výpočtem se pracovníci ÚOHS dostali na částku 20 539 404,44 Kč a následně dovozují, že jsme jako zadavatel a jako účastník sdružení VOK pro dostavbu přivaděče pitné vody pro Mníšecký region již v době zadání měli tušit cenu vody 22,23 Kč, resp. od 1. 11. 2016 22,80 Kč za 1m kubický bez DPH. Zde musíme důrazně upozornit na skutečnost, že nic takového v době zadání, průběhu a ukončení koncesního řízení na provozovatele vodohospodářské infrastruktury obce Řitka nám známo nebylo a ani být nemohlo. Museli jsme vycházet z relevantních údajů v době vypsání zadávacího řízení (i v jeho průběhu) a rovněž nám nelze vyčítat, že jsme jednali neprozíravě, či s nedostatečnou péčí, neboť rezerva mezi horní hranicí (tj. 20 mil Kč) a předpokládaným příjmem činí téměř 1/5 z celkové částky. O ceně vy výši cca 22,- Kč za kubický metr vody vůbec nebyla řeč, o nové ceně bylo hovořeno až v roce 2016. Dle informací ze zasedání sdružení VOK (neoficiálních) se vždy hovořilo o ceně 5 – 11,- Kč za kubický metr, kterou by ponechaná rezerva rozdílu mezi celkovým příjmem a jeho horní hranicí (20 mil. Kč) zcela pokryla.“

Úřad vyzval žádostí č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-13835/2017/511/ŠKm ze dne 2. 5. 2017 Svazek obcí VOK Mníšek pod Brdy, IČO 62932195, se sídlem Dobříšská 56, 252 10 Mníšek pod Brdy (dále jen „svazek obcí“) k zaslání dokumentů týkajících se koncesního řízení pro uzavření koncesní smlouvy „Provozování vodovodního přivaděče pro zásobení Mníšeckého regionu pitnou vodou“, jehož oznámení o zahájení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 3. 2015 pod ev. č. zakázky 510441 (dále jen „koncesní řízení na provozování vodovodního přivaděče“), které byly třeba pro zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, potřebného pro rozhodnutí v rámci vedeného správního řízení.

Úřad dne 9. 5. 2017 obdržel podání svazku obcí, které obsahovalo dokumenty požadované žádostí č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-13835/2017/511/ŠKm ze dne 2. 5. 2017, a to koncesní dokumentaci, protokol o otevírání obálek s nabídkami a nabídky jednotlivých dodavatelů týkajících se koncesního řízení na provozování vodovodního přivaděče.

Dále Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-14181/2017/511/ŠKm ze dne 4. 5. 2017 stanovil obviněnému lhůtu k provedení úkonu – sdělení výše předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy „Pronájem a provozování vodohospodářské infrastruktury“ podle § 4 koncesního zákona, a to v členění na výdaje zadavatele a výdaje koncesionáře. Usnesením č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-14464/2017/511/ŠKm ze dne 9. 5. 2017 Úřad obviněnému na jeho žádost stanovenou lhůtu prodloužil.

Úřad zároveň vyzval žádostí č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-14180/2017/511/ŠKm ze dne 4. 5. 2017 koncesionáře a dodavatele Vodovody a kanalizace Beroun, a.s., IČO 46356975, se sídlem Mostníkovská 255, 266 41 Beroun (dále jen „VAK Beroun“) o sdělení výše jejich předpokládaných výdajů spojených s realizací předmětu koncesní smlouvy.

Dne 9. 5. 2017 Úřad obdržel sdělení VAK Beroun z téhož dne, ve kterém VAK Beroun vyčíslil své předpokládané výdaje na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy na 22 190 000,- Kč.

Dne 12. 5. 2017 Úřad obdržel sdělení koncesionáře, ve kterém Úřadu sděluje, že „(…) koncesní řízení bylo zadavatelem koncipováno na nabídkovou výši nájmu za vodárenskou infrastrukturu Řitka a předpokládané výdaje jsme dle zadání zadavatele v nabídce neuváděli. Nabídka uchazeče SCVAK spočívala v nabídce výše každoročního nájmu po dobu trvání koncesní smlouvy“.

Úřad dne 15. 5. 2017 od obviněného obdržel sdělení výše předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy. Předpokládanou hodnotu výdajů koncesionáře obviněný vyčíslil na 15 976 020,- Kč bez DPH, předpokládané výdaje zadavatele vyčíslil na 480 000,- Kč bez DPH. Předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy tedy dle vyjádření obviněného celkově činí 16 456 020,- Kč bez DPH.

Úřad dne 19. 5. 2017 vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-15483/2017/511/ŠKm, v němž stanovil obviněnému lhůtu, v níž byl oprávněn vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Obviněný se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům pro vydání rozhodnutí nevyjádřil.

Po přezkoumání všech skutečností vydal Úřad dne 14. 6. 2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-17911/2017/511/ŠKm (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž rozhodl o tom, že správní řízení vedené pod sp. zn. S0136/2017/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona obviněným tím, že nedodržel postup stanovený § 5 odst. 1 koncesního zákona, neboť nevybral koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení, i když předpokládaný příjem koncesionáře činil 20 539 404,44 Kč bez daně z přidané hodnoty, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný dne 26. 11. 2015 uzavřel koncesní smlouvu s koncesionářem na „Pronájem a provozování vodohospodářské infrastruktury“, se podle § 24f písm. f) koncesního zákona zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení pokuty podle § 27 koncesního zákona. Citované rozhodnutí nabylo právní moci dne 30. 6. 2017.

Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že obviněný při výpočtu celkového předpokládaného příjmu koncesionáře nezohlednil všechny relevantní údaje, které mu byly v době výpočtu známy, neboť nezohlednil připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč, které způsobí růst ceny pro vodné a bude mít tak vliv na celkový předpokládaný příjem koncesionáře. Dle Úřadu obviněný při výpočtu předpokládaného celkového příjmu koncesionáře kalkuloval pouze s cenou pro vodné ve výši 33,90 Kč za 1 m3, která platila pro rok 2014, kdy obec Řitka brala vodu z vrtu. Úřad však dále v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že pokud by obviněný plánované připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč zohlednil a při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře by vycházel z dostupných relevantních údajů, za které lze v šetřeném případě považovat prognózu cen pro vodné v nabídce vítězného dodavatele VAK Beroun pro koncesní řízení na vodovodní přivaděč, ke které měl obviněný jako člen svazku obcí přístup, celkový předpokládaný příjem koncesionáře podle § 4 koncesního zákona by činil 19 338 074,08 Kč bez DPH, tj. méně než zákonný limit 20 000 000 Kč bez DPH, a obviněný tudíž nebyl povinen vybrat koncesionáře v koncesním řízení.

Dne 27. 7. 2017 obdržel Úřad přípis nazvaný „Vyjádření k rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-17911/2017/511/ŠKm“ z téhož dne (dále jen „podnět k přezkumnému řízení“), který posoudil podle jeho obsahu a dospěl k závěru, že se jedná o podnět k zahájení přezkumného řízení podle § 42 ve spojení s § 94 správního řádu.

V podnětu k přezkumnému řízení podatel uvádí, že Úřad při výpočtu předpokládané hodnoty koncesní smlouvy nesprávně počítá s předpokládaným odběrem vody v objemu 43 794 m3 za kalendářní rok, což je v rozporu s textem zadávací dokumentace, kde je na str. 5 v bodě 9 odst. 2 uvedeno, že „zadavatel dále předpokládá navyšování počtu odběratelů vody o 10 domácností ročně“. K tomu podatel uvádí, že úměrně k navyšování o 10 domácností ročně by se měnil objem odebrané vody, přičemž po dosazení do tabulky na straně 30 napadeného rozhodnutí by předpokládaná hodnota za celou dobu trvání koncesní smlouvy převyšovala částku 21 mil. Kč. Došlo by tedy k překročení limitu stanoveného zákonem pro koncesi malého rozsahu. Podatel dále uvádí, že nepovažuje za relevantní, aby Úřad při kalkulaci předpokládané hodnoty počítal s nulovým ziskem koncesionáře, neboť každý komerční provozovatel sleduje získáním koncese primárně zisk. Ačkoli dle podatele může nastat situace, že se koncesionář dostane do ztráty, nelze akceptovat postup, kdy už v rámci předpokládané hodnoty Úřad kalkuluje nulový zisk.

Jelikož předseda Úřadu na základě spisového materiálu shledal, že byly splněny podmínky pro posouzení věci v přezkumném řízení, postoupil předmětný spis v souladu s § 152 odst. 3 správního řádu rozkladové komisi k posouzení.

V přezkumném řízení vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-V0161/2017/VZ-25662/2017/322/KBe ze dne 4. 9. 2017 (dále jako „zrušující rozhodnutí“), kterým zrušil napadené rozhodnutí a vrátil věc k novému projednání Úřadu.

Předseda Úřadu ve zrušujícím rozhodnutí uvedl, že Úřad správně konstatoval, že je obviněný povinen při výpočtu předpokládaného celkového příjmu koncesionáře sečíst veškeré předpokládané příjmy koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy ve všech jednotlivých letech a kalkulovat se všemi známými potenciálními možnostmi a se všemi známými faktory, které mohou předpokládaný příjem ovlivnit, tedy ty, které ovlivňují jak cenu vodného a stočného, tak množství dodané a předané vody. Předseda Úřadu se také ztotožnil s tvrzením, že kvalifikované, objektivní a řádné zjištění předpokládaného celkového příjmu koncesionáře ze strany obviněného je zásadní pro správné určení postupu obviněného, tj. zda je povinen při uzavření koncesní smlouvy postupovat dle části druhé koncesního zákona a vybrat koncesionáře v koncesním řízení.

Podle předsedy Úřadu by předpoklad navyšování o 10 domácností ročně mohl mít zásadní vliv na posouzení, zda byl postup obviněného v souladu se zákonem. Obviněný podle předsedy Úřadu sám ve výzvě uvedl, že předpokládá navyšování o 10 domácnosti ročně. Proto měl podle předsedy Úřadu tuto skutečnost zohlednit při výpočtu předpokládané hodnoty jak obviněný, tak Úřad při přezkoumávání postupu obviněného. Jak předseda Úřadu dále ve zrušujícím rozhodnutí uvedl, tím, že tuto skutečnost Úřad nevzal v úvahu, postupoval nesprávně a v rozporu s právními předpisy. Úřad má totiž především povinnost v souladu s § 3 správního řádu postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, což se v nyní šetřené věci podle předsedy Úřadu nestalo, jelikož se Úřad nevypořádal se skutečnostmi uvedenými ve výzvě.

Závěrem zrušujícího rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že „Úřad tedy v novém projednání předmětné věci učiní součástí svých úvah skutečnost, že zadavatel dle výzvy předpokládal navyšování počtu odběratelů vody o 10 domácností ročně, přičemž odůvodní, jaký má tato skutečnost vliv na závěr Úřadu o postupu zadavatele v souladu či v rozporu se zákonem. Úřad se dále v novém rozhodnutí věci vypořádá se všemi skutečnostmi namítanými v podaném podnětu a v tomto ohledu učiní potřebná skutková zjištění“.

Úřad na tomto místě uvádí, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“). Podle § 112 odst. 5 zákona o přestupcích bylo-li řízení o přestupku a řízení o dosavadním jiném správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, pravomocně skončeno přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, postupuje se při přezkumném řízení nebo novém řízení podle tohoto zákona. Úřad tedy při novém posouzení věci postupuje podle zákona o přestupcích. Pro úplnost Úřad uvádí, že v souvislosti s nabytím účinnosti zákona o přestupcích došlo taktéž ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“. Obdobně pak lze konstatovat, že zákon o přestupcích zavádí pojem „obviněný“, kdy podle § 69 tohoto zákona se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření ze spáchání přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný. V tomto ohledu se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-33279/2017/511/ŠNo ze dne 13. 11. 2017 obviněnému oznámil, že ve správním řízení sp. zn. S0136/2017/VZ, zahájeném z moci úřední dne 12. 4. 2017, vedeném ve věci možného spáchání přestupku obviněným, se pokračuje.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-33290/2017/511/ŠNo ze dne 14. 11. 2017 Úřad stanovil obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu ke sdělení počtu domácností připojených na vodovod a kanalizaci obce Řitka, jehož provozování je předmětem koncesní smlouvy, ke dni podpisu této smlouvy, tj. ke dni 26. 11. 2015. Usnesením č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-33830/2017/511/ŠNo ze dne 16. 11. 2017 Úřad předmětné lhůty obviněnému prodloužil.

Dne 22. 11. 2017 obviněný nahlédl do správního spisu sp. zn. S0136/2017/VZ.

Dne 24. 11. 2017 Úřad obdržel vyjádření obviněného z téhož dne.

Obviněný úvodem svého vyjádření sdělil, že „nesouhlasí s dalším vedením správního orgánu, zvláště, je-li tak činěno pro skutečnosti, pro které bylo rozhodnutí správního orgánu ze dne 14. 6. 2017, č. j.: ÚOHS-S0136/2017/VZ-17911/2017/511/ŠKm (dále již jen ‘rozhodnutí správního orgánu prvního stupně’) zrušeno rozhodnutím Předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále již jen ‚správní orgán druhého stupně‘) ze dne 4. 9. 2017, č. j.: ÚOHS – V0161/2017/VZ-25662/2017/322/KBe (dále již jen ‚rozhodnutí správního orgánu druhého stupně‘)“.

K tvrzení předsedy Úřadu uvedenému ve zrušujícím rozhodnutí, že je třeba ve věci zhodnotit „předpoklad zadavatele ohledně navyšování počtu odběratelů vody o 10 domácností ročně“, obviněný uvedl, že „se jedná jednak o předpoklad jako skutečnost, která sice nastat může, ale nemusí (a také s ohledem na běh času nenastala!) a také o skutečnost, která není mnohdy závislá na aktivitě účastníka řízení, nýbrž subjektivní i objektivní schopnosti stavebníků stavět takový příslušný počet domácností na území účastníka řízení – Obce Řitka. Pokud je to tak, tak se tedy rozhodně nemohlo jednat o skutečnost, která měla schopnost ovlivnit předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný příjem koncesionáře (§ 4 koncesního zákona). Nelze pracovat s něčím, co je předpokládáno, byť to nastat může, ale také nemusí. Je to jen odhad potence toho, co by bylo možné, ale spíše není, což aktuálně ukazuje praxe od doby uzavření koncesionářské smlouvy do doby nynější a co potvrzuje správnost dosavadního postupu účastníka řízení, coby zadavatele, v dané věci“. Podle obviněného se navíc může jednat o potencionální výdělek koncesionáře, ale také ztrátu, pokud by se koncesionář na možnosti dalšího připojování musel spoléhat. Obviněný k tomu dále uvedl, že zužujícím výkladem nelze vůbec dojít k závěru, že „jen prostá možnost, že se uvedeným způsobem může zvyšovat předpokládaný příjem koncesionáře, s tím, že je to velmi pravděpodobné (neboť opak může být a vlastně i je pravdou), skutečně dojde k takovému zvýšení a tedy i k ostřejšímu nasazení hodnocení jednání účastníka řízení (zadavatele), zda spáchal správní delikt (přestupek), anebo nikoliv (podle § 27, odst. 1, písm. a) tehdejšího koncesního zákona)“.

Nadto obviněný uvedl, že na základě rozhodnutí „Městského úřadu Černošice – odboru životního prostředí ze dne 28. 5. 2015, spisová značka: S-MUCE 7489/2015 OZP/V/La, č. jednací: MUCE 31011/2015 OZP/V/La“ mohl připojovat jen ty domácnosti, ke kterým existovaly starší závazky (6x) a jiné připojovat nebylo možné. Z toho důvodu je k dnešnímu dni (24. 11. 2017 – pozn. Úřadu) připojeno „navíc“ pouze 6 domácností.

Jako důvod pro „nenaplnění potence připojování“ obviněný uvedl, že již v době uzavření koncesní smlouvy bylo jakékoliv připojování omezeno faktickou nemožností připojovat. Tento stav by mohl být podle obviněného změněn jen tehdy, pokud by došlo u čističky odpadních vod k zásadní technické proměně, k níž ale ze subjektivních i objektivních důvodů na straně zadavatele nedošlo. Předpoklad navyšování počtu domácností je podle obviněného „pouze teoretický a blíží se spíše k nulovému praktickému naplnění, než opačně (blíže k jistotě)“.

K požadavku, aby obviněný Úřadu sdělil počet domácností připojených na vodovod a kanalizaci obce Řitka ke dni podpisu koncesní smlouvy, tj. ke dni 26. 11. 2015, obviněný uvedl, že tyto údaje má k dispozici pouze ke dni 31. 12. 2015, kdy došlo k převzetí infrastruktury do správy. Ke dni 31. 12. 2015 bylo podle obviněného na vodovod připojeno 891 odběratelů a na kanalizaci 907 odběratelů. Pokud jde o údaje ke dni podpisu koncesní smlouvy, tj. ke dni 26. 11. 2015, obviněný navrhl, aby si Úřad tyto údaje zjistil od původního provozovatele vodovodní infrastruktury, tj. společnosti Vodovody a kanalizace Beroun, a.s.

Obviněný má dále za to, že procesně je třeba na věc uplatnit ustanovení § 112 odst. 1 zákona o přestupcích. Podle obviněného je tak třeba posuzovat, zda je již zrušená právní úprava ustanovení § 27b odst. 3 koncesního zákona pro obviněného přísnější nebo naopak příznivější než právní úprava přestupku podle § 30 zákona o přestupcích, případně § 270 a násl. ZZVZ, neboť podle obviněného „minimálně tím, že správní delikt podle § 27, odst. 1, písm. a) zákona o koncesních smlouvám nekonstatuje jasnou a nepochybnou číslem absolutně vyjádřenou částku výše pokuty (např. na rozdíl od ustanovení § 27, odst. 1, písm. b) zákona o koncesních smlouvách), musí se při posuzování vycházet z ustanovení § 30, písm. a) zákona o odpovědnosti za přestupky, podle něhož došlo k promlčení správního deliktu (resp. přestupku) do jednoho roku ode dne (případného) jeho spáchání, což by znamenalo, že k promlčení „přestupkového jednání“, které však účastník řízení popírá, došlo dne 26. 11. 2016 (správní řízení bylo zahájeno po 11. 4. 2017) správní delikt podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona nekonstatuje jasnou a nepochybnou číslem absolutně vyjádřenou částku výše pokuty“. Jedině takový výklad je podle obviněného v souladu s § 112 odst. 1 zákona o přestupcích, neboť právní úprava obsažená v § 30 písm. a) zákona o přestupcích je dle obviněného „vždy nepříznivější k otázce zániku odpovědnost státu na postižení odpovědné osoby za své jednání, než ustanovení § 27b odst. 3 zrušeného zákona o koncesních smlouvách (tj. zákona č. 139/2006 Sb.), přičemž jiné ustanovení § 270 a násl. zákona č. 134/2016 Sb., o veřejných zakázkách nelze na tuto věc uplatnit vůbec.“

Závěrem obviněný uvedl, že „pro případ že správní orgán dojde k závěru, že účastník řízení pochybil, tj. spáchal správní delikt (přestupek), pak pro tento případ namítá promlčení pro shora uvedené skutečnosti. Obviněný je přesvědčen, že žádné protiprávní jednání nespáchal a že vše, co k věci mohl sdělit, již sdělil, přičemž tyto skutečnosti jej vyvazují z jakékoliv odpovědnosti pro jednání, pro které byl obviněn“.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-34947/2017/511/ŠNo ze dne 28. 11. 2017 vyzval VAK Beroun ke sdělení počtu domácností připojených na vodovod a kanalizaci obce Řitka ke dni podpisu koncesní smlouvy, tj. ke dni 26. 11. 2015.

Dne 30. 11. 2017 Úřad obdržel sdělení VAK Beroun z téhož dne k počtu odběrných míst a domácností, ve kterém VAK Beroun uvedl, že počet připojených domácností nelze zcela jednoznačně určit, neboť mezi odběrnými místy VAK Beroun eviduje 6 společenství/bytových družstev, u kterých mu není počet domácností znám. Součástí citovaného sdělení byla následující tabulka.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-35569/2017/511/ŠNo ze dne 5. 12. 2017 vyzval VAK Beroun ke sdělení počtu domácností připojených na vodovod a kanalizaci obce Řitka ke dni 31. 12. 2014 a identifikaci bytových družstev/společenství, které Vak Beroun eviduje mezi odběrnými místy ke dni 31. 12. 2014.

Dne 8. 12. 2017 Úřad obdržel sdělení VAK Beroun z téhož dne, ve kterém VAK Beroun uvedl, že ke dni 31. 12. 2014 evidoval v obci Řitka celkem 352 odběrných míst připojených na vodovod a 340 odběrných míst připojených na kanalizaci. Součástí citovaného sdělení VAK Beroun byla následující tabulka.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-36275/2017/511/ŠNo ze dne 12. 12. 2017 vyzval Společenství vlastníků pro dům Dvorská č.p. 279, Řitka, IČO 28422031, se sídlem Dvorská 279, 252 03 Řitka (dále jen „SVJ Dvorská 279“) ke sdělení počtu bytových jednotek v jejich společenství vlastníků, které byly ke dne 31. 12. 2014 připojeny na vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka provozovanou VAK Beroun.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-36319/2017/511/ŠNo ze dne 12. 12. 2017 vyzval Společenství vlastníků Dvorská 318, Řitka, IČO 24121681, se sídlem Dvorská 318, 252 03 Řitka (dále jen „SVJ Dvorská 318“) ke sdělení počtu bytových jednotek v jejich společenství vlastníků, které byly ke dni 31. 12. 2014 připojeny na vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka provozovanou VAK Beroun.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-36347/2017/511/ŠNo ze dne 12. 12. 2017 vyzval Společenství vlastníků jednotek domu Ke Stráni č.p. 131, 132, Řitka, IČO 27632814, se sídlem Ke Stráni 131, 252 03 Řitka (dále jen „SVJ Ke Stráni 131,132) ke sdělení počtu bytových jednotek v jejich společenství vlastníků, které byly ke dne 31. 12. 2014 připojeny na vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka provozovanou VAK Beroun.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-36348/2017/511/ŠNo ze dne 12. 12. 2017 vyzval Společenství vlastníků pro dům Pod Pražskou č.p. 267, Řitka, IČO 28241029, se sídlem Pod Pražskou 267, 252 03 Řitka (dále jen „SVJ Pod Pražskou 267“) ke sdělení počtu bytových jednotek v jejich společenství vlastníků, které byly ke dne 31. 12. 2014 připojeny na vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka provozovanou VAK Beroun.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-36351/2017/511/ŠNo ze dne 12. 12. 2017 vyzval Občanské bytové družstvo Řitka II., IČO 63081440, se sídlem Ke Stráni 142, 252 03 Řitka (dále jen „bytové družstvo II“) ke sdělení počtu bytových jednotek v jejich bytovém družstvě, které byly ke dni 31. 12. 2014 připojeny na vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka provozovanou VAK Beroun.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-36353/2017/511/ŠNo ze dne 12. 12. 2017 vyzval Bytové družstvo Řitka III, IČO 47049154, se sídlem Ke Stráni 144, 252 03 Řitka (dále jen „bytové družstvo III“) ke sdělení počtu bytových jednotek v jejich bytovém družstvě, které byly ke dni 31. 12. 2014 připojeny na vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka provozovanou VAK Beroun.

Dne 13. 12. 2017 Úřad obdržel sdělení bytového družstva II, že ke dni 31. 12. 2014 bylo na vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka provozovanou VAK Beroun připojeno 18 bytových jednotek jejich bytového družstva.

Dne 13. 12. 2017 Úřad obdržel sdělení bytového družstva III, že ke dni 31. 12. 2014 bylo v domě na adrese Ke Stráni č.p. 144 a 145, které jejich družstvo spravuje, celkem 18 bytových jednotek.

Dne 19. 12. 2017 Úřad obdržel sdělení SVJ Dvorská 318, že ke dni 31. 12. 2014 byl v bytovém domě Dvorská 318, 252 03 Řitka počet bytových jednotek 14.

Dne 19. 12. 2017 Úřad obdržel sdělení SVJ Dvorská 279, že ke dni 31. 12. 2014 byl v bytovém domě Dvorská 279, 252 03 Řitka počet bytových jednotek 14.

Dne 19. 12. 2017 Úřad obdržel sdělení SVJ Pod Pražskou 267, že ke dni 31. 12. 2014 byl v bytovém domě Pod Pražskou 267, 252 03 Řitka počet bytových jednotek 12.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-00206/2018/511/ŠNo ze dne 3. 1. 2018 opětovně vyzval SVJ Ke Stráni 131, 132 ke sdělení počtu bytových jednotek v jejich společenství vlastníků, které byly ke dni 31. 12. 2014 připojeny na vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka provozovanou VAK Beroun.

Jelikož Úřad ke dni 15. 1. 2018 odpověď SVJ Ke Stráni 131, 132 na výzvu č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-36347/2017/511/ŠNo ze dne 12. 12. 2017 stále neobdržel, opětovně přípisem č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-01034/2018/511/ŠNo ze dne 15. 1. 2018 SVJ Ke Stráni 131, 132 vyzval k jejímu zaslání.

Dne 19. 1. 2018 Úřad obdržel sdělení SVJ Ke Stráni 131, 132, že ke dni 31. 12. 2014 byl počet bytových jednotek v jejich společenství vlastníků, které byly připojeny na vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka provozovanou VAK Beroun, 18.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0136/2017/VZ-03318/2018/511/ŠNo ze dne 2. 2. 2018 Úřad obviněnému stanovil lhůtu, ve které se může vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Ve stanovené lhůtě se obviněný k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Úřad vázán právním názorem předsedy Úřadu vysloveným ve zrušujícím rozhodnutí přezkoumal na základě § 24 a následujících ustanovení koncesního zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po novém zhodnocení všech podkladů, zejména na základě vlastních zjištění nově učiněných v souladu s rozhodnutím předsedy Úřadu, dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 27 odst. 1 písm. a) zákona tím, ženedodržel postup stanovený v § 5 odst. 1 zákona, neboť nevybral koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení, ačkoliv předpokládaný příjem koncesionáře nečinil méně než 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný dne 26. 11. 2015 uzavřel s koncesionářem koncesní smlouvu.

Úřad se nejprve zabýval tím, zda je obviněný zadavatelem ve smyslu § 2 koncesního zákona.

Podle ustanovení § 2 odst. 1 koncesního zákona je veřejným zadavatelem a) Česká republika, b) státní příspěvková organizace, c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, d) jiná právnická osoba, pokud i. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a ii. je financována převážně státem nebo jiným zadavatelem nebo je státem nebo jiným zadavatelem ovládána nebo stát nebo jiný zadavatel jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím nebo kontrolním orgánu.

V šetřeném případě je obviněným obec, tedy územní samosprávný celek ve smyslu čl. 99 zákona č. 1/1993, Ústava České republiky. Obviněný je tedy veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) koncesního zákona.

Podle § 4 koncesního zákona zadavatel před zahájením koncesního řízení zjistí předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy (dále jen „předpokládaný příjem koncesionáře“); způsob výpočtu předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy a předpokládaného příjmu koncesionáře stanoví prováděcí právní předpis.

Podle § 1 vyhlášky č. 217/2006 Sb., kterou se provádí koncesní zákon (dále je „vyhláška“), předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy tvoří předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy.

Podle ustanovení § 2 odst. 1 vyhlášky se předpokládaným příjmem koncesionáře rozumí součet předpokládaných příjmů koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy; při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře se postupuje podle přílohy č. 1 k této vyhlášce.

V příloze č. 1 vyhlášky je uvedeno, že pro výpočet současné hodnoty se použije roční reálná diskontní sazba ve výši 3 % (r). Pro účely této vyhlášky se „n“ rozumí jednotlivé roky předpokládané platnosti koncesní smlouvy a „T“ poslední rok předpokládané platnosti koncesní smlouvy.

V příloze č. 1 vyhlášky je dále uvedeno, že veškeré příjmy se uvádějí v reálné hodnotě (tj. v cenové úrovni roku předpokládané platnosti koncesní smlouvy, bez úpravy o inflaci v jednotlivých letech) bez daně z přidané hodnoty.

Podle § 5 odst. 1 koncesního zákona zadavatel vybere koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení.

Jak dále stanoví § 5 odst. 2 koncesního zákona, zadavatel nemusí postupovat podle části druhé koncesního zákona, činí-li předpokládaný příjem koncesionáře méně než 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 3a.

Koncesní řízení se podle § 6 odst. 1 koncesního zákona zahajuje uveřejněním oznámení o zahájení koncesního řízení.

Podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře koncesní smlouvu.

Podle § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % z předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

Podle § 112 odst. 1 zákona o přestupcích se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.

Podle § 112 odst. 2 zákona o přestupcích ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

Podle § 112 zákona o přestupcích bylo-li řízení o přestupku a řízení o dosavadním správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, pravomocně skončeno přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, postupuje se při přezkumném řízení nebo novém řízení podle tohoto zákona.

Současně s účinností zákona o přestupcích (od 1. 7. 2017) nabyl účinnosti zákon č. 183/2017 Sb., změny zákonů v souvislosti s přijetím zákona o přestupcích (dále jen „doprovodný změnový zákon“), kterým bylo v ZZVZ nahrazeno označení „správní delikty“ slovem „přestupky“ a bylo nahrazeno dosavadní znění § 270 ZZVZ zněním novým.

V bodu 2. výzvy „Druh zakázky“ je uvedeno, že obviněný realizoval „(….) koncesní řízení malého rozsahu zadávané mimo režim zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní zákon“) a zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.

Obviněný v bodu 3. výzvy „Předmět zakázky (koncese)“ uvedl, že: „Předpokládaná hodnota zakázky (tj. příjem koncesionáře z vodného a stočného) činí 3 016 020,- Kč bez DPH za jeden kalendářní rok. Za 6 let plnění činí 18 096 120,- Kč bez DPH.“

Přílohou č. 8 výzvy byl dokument „Ceny stanovené zadavatelem pro vodné a stočné v letech 2016 až 2021“, z něhož vyplývá, že cena vodného a stočného stanovená obviněným je každý rok navyšována o 1,- Kč. Ceny stanovené přílohou č. 8 výzvy jsou znázorněny v následující tabulce:

Podle odst. 2) bodu 9. výzvy „Požadavky na zpracování nabídkové ceny“ byli dodavatelé povinni při výpočtu (kalkulaci) nabídkové ceny (výše nájemného) pro každý kalendářní rok plnění vzít v úvahu mimo jiné údaje uvedené v příloze č. 8 výzvy. Dodavatelé byli zejména povinni při zpracování nabídkové ceny dodržet beze změny částky cen stanovené obviněným pro vodné a stočné v letech 2016 až 2021 dle přílohy č. 8.

V odst. 2) bodu 9. výzvy „Požadavky na zpracování nabídkové ceny“ je uvedeno: „Zadavatel dále předpokládá navyšování počtu odběratelů vody o 10 domácností ročně“.

Součástí dokumentace pořízené v souvislosti s výběrovým řízením, kterou Úřad od obviněného obdržel, byl dokument„Celkové vyúčtování všech položek výpočtu ceny podle cenových předpisů pro vodné a stočné“ za kalendářní rok 2014, příjemce vodného a stočného Vodovody a kanalizace Beroun, a.s. (dále jen „vyúčtování položek pro vodné a stočné 2014“), ze kterého obviněný dle jeho vyjádření při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře vycházel. Údaje z vyúčtování položek pro vodné a stočné 2014 jsou znázorněny v následující tabulce:

Materiál mil. Kč

Energie mil. Kč

Mzdy mil. Kč

Ostatní přímé náklady mil. Kč

Finanční náklady mil. Kč

Výrobní režie mil. Kč

Správní režie mil. Kč

Úplné vlastní náklady mil. Kč

Jednotkové náklady

Úplné vlastní náklady - ÚVN mil. Kč

Kalkulační zisk mil. Kč -0,0069434

Celkem ÚVN + zisk mil. Kč

Voda fakturovaná pitná, odpadní a srážková mil. m3

CENA pro vodné, stočné

CENA pro vodné, stočné

Ze skutečností uvedených v bodě 85. a 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že obviněný při uzavření koncesní smlouvy nepostupoval podle části druhé koncesního zákona, neboť předpokládaný celkový příjem koncesionáře (příjem vodného a stočného) dle jeho výpočtu nedosahoval 20 000 000 Kč bez DPH, a realizoval tak „koncesní řízení malého rozsahu“ ve smyslu § 5 odst. 2 koncesního zákona.

Úřad v rámci šetření podnětu požádal obviněného mimo jiné o prokázání výpočtu předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy a předpokládaného celkového příjmu koncesionáře dle § 4 koncesního zákona.

Obviněný k tomu uvedl, že „stanovil předpokládanou hodnotu koncesní smlouvy na základě údajů dle celkového vyúčtování předmětného plnění za rok 2014. Při výpočtu příjmu koncesionáře nebylo uvažováno s možností navýšení ceny vodného a stočného o 1,- Kč ročně (navyšování ceny vodného a stočného o 1,- Kč ročně bylo stanoveno obviněným v příloze č. 8 výzvy, tyto ceny měli uchazeči vzít v úvahu při výpočtu nabídkové ceny – pozn. Úřadu), neboť uvedená smluvní podmínka byla přijata až v průběhu upřesňování zadávacích podmínek.“ Předpokládaný příjem koncesionáře dle přílohy č. 1 vyhlášky činí podle obviněného 16 338 358 Kč bez DPH, při započtení navýšení ceny vodného a stočného o 1,- Kč ročně 17 501 721 Kč bez DPH. Přílohami předmětného vyjádření obviněného byly následující výpočty:

Z výpočtů poskytnutých obviněným (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) a z vyúčtování položek pro vodné a stočné 2014 Úřad dovodil, že údaj 43 794, který se vyskytuje jak v těchto výpočtech, tak i ve vyúčtování, představuje množství vody pitné fakturované za rok 2014 (rozuměj množství vody dodané konečným spotřebitelům v obci Řitka, za kterou budou provozovateli vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka platit) v m3 a údaj 45 174 představuje množství vody odpadní odváděné fakturované za rok 2014 (rozuměj množství vody předané provozovateli, kterou předávají obyvatelé obce Řitka) v m3. Toto množství vody obviněný použil pro výpočet předpokládaného celkového příjmu koncesionáře. V prvním případě byla pro každý rok předpokládané platnosti koncesní smlouvy použita cena vodného 33,90 Kč za 1 m3 a cena stočného 33,90 Kč za 1 m3, kdy obviněný vynásobil množství vody pitné fakturované za rok 2014 v m3 (tedy 43 794 m3) cenou pro vodné ve výši 33,90 Kč a množství vody odpadní odváděné fakturované za rok 2014 v m3 (tedy 45 174 m3) cenou pro stočné ve výši 33,90 Kč. Ve druhém případě byly ceny vodného a stočného za 1 m3 každý rok platnosti koncesní smlouvy navyšovány o 1,- Kč ročně za 1 m3, kdy princip výpočtu zůstal zachován. Tímto násobením množství fakturované vody (pitné a odpadní odváděné) s cenou pro vodné a stočné obviněný dle jeho vyjádření vypočítal předpokládaný celkový příjem koncesionáře, který činí 16 338 358 Kč bez DPH v případě, kdy obviněný nekalkuluje s navyšováním ceny pro vodné a stočné o 1,- Kč ročně, při započtení navýšení ceny pro vodné a stočné o 1,- Kč ročně činí předpokládaný příjem koncesionáře 17 501 721 Kč bez DPH.

K předmětnému výpočtu považuje Úřad za podstatné uvést, že pokud dodavatelé měli podle bodu 9. výzvy „Požadavky na zpracování nabídkové ceny“ při výpočtu (kalkulaci) nabídkové ceny, tj. výše nájemného, počítat s navyšováním vodného a stočného o 1,- Kč za rok, Úřad považuje logicky za správné, aby byl tento předpoklad použit i pro výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře. Ze skutečností zjištěných při šetření podnětu je přitom zřejmé, že obviněný při prvotním výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře s navyšováním ceny vodného a stočného o 1,- Kč ročně nepočítal. Dle vyjádření obviněného k podnětu byla smluvní podmínka týkající se navyšování ceny vodného a stočného o 1,- Kč ročně přijata „až v době upřesňování zadávacích podmínek“. Z uvedeného vyplývá, že obviněný v době tvorby podmínek pro výběrové řízení již kalkuloval s každoročním navyšováním ceny pro vodné a stočné o 1,- Kč, a byl tak povinen ho zohlednit i při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře. Úřad k tomu dodává, že podle § 4 koncesního zákona je zadavatel povinen předpokládaný příjem koncesionáře zjistit před zahájením koncesního řízení. Pokud by však zadavatel po stanovení předpokládaného celkového příjmu koncesionáře zjistil, že při jeho výpočtu nezohlednil veškeré relevantní skutečnosti a předpoklady, je povinen předpokládaný celkový příjem koncesionáře vypočíst znovu a ověřit si tak správnost určení postupu zadavatele při výběru koncesionáře. V šetřeném případě však Úřad konstatuje, že i při zohlednění navyšování ceny pro vodné a stočné o 1,- Kč ročně nedosahuje předpokládaný příjem koncesionáře zákonný limit 20 000 000 Kč bez DPH.

Jak Úřad v rámci šetření podnětu dále zjistil, podle zápisu z veřejného zasedání obecního zastupitelstva obce Řitka konaného dne 23. 9. 2016 v 16:00 hod v zasedací místnosti OÚ Řitka byla usnesením č. 5 zastupiteli schválena nová cena vodného ve výši 51,79 Kč bez DPH s tím, že tato cena bude uplatněna v okamžiku připojení vodovodního systému obce na vodu z přivaděče Praha – Zbraslav – Mníšek a to po odstavení stávajících zdrojů pitné vody. Podle internetových stránek koncesionáře došlo ke změně ceny vodného od 1. 11. 2016 (http://www.scvak.cz/2016/09/30/zmena-ceny-pro-vodne-od-1-11-2016/).

Dle vyjádření obviněného k podnětu došlo k navýšení ceny vody v důsledku skutečnosti, že provozovatel vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka od 1. 11. 2016 odebírá vodu z přivaděče od dodavatele VAK Beroun a.s., a to za cenu 22,23 Kč za 1 m3 a od 1. 1. 2017 za 22,80 Kč za 1 m3 bez DPH. V době realizace výběrového řízení provozovatel pořizoval vodu z vrtu, za kterou platil zákonem stanovený poplatek ve výši 2,00 Kč za 1 m3. Cena vody pro konečné odběratele byla do 31. 10. 2016 ve výši 33,90 Kč za 1 m3 bez DPH a od 1. 11. 2016 je ve výši 51,79 Kč za 1 m3 bez DPH.

S ohledem na obviněným stanovené vstupní údaje, kdy pro výpočet předpokládaného celkového příjmu koncesionáře použil údaje z vyúčtování položek pro vodné a stočné 2014, a navýšení ceny vodného z 33,90 Kč za 1 m3 bez DPH na 51,79 Kč za 1 m3 bez DPH, Úřad v rámci šetření podnětu provedl kontrolní přepočet předpokládaného příjmu koncesionáře podle § 2 vyhlášky. Způsob a výsledek výpočtu je znázorněn v následující tabulce.

Z výše uvedené tabulky je zřejmé, že změnou ceny pro vodné z 33,90 Kč bez DPH na 51,79 Kč bez DPH od 1. 11. 2016 dojde k nárůstu předpokládaného celkového příjmu koncesionáře na 20 539 404,44 Kč bez DPH. Pokud předpokládaný celkový příjem koncesionáře činí více jak 20 000 000 Kč bez DPH, zadavatel již musí postupovat podle části druhé koncesního zákona a vybrat koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení podle § 5 odst. 1 koncesního zákona. Pokud by tedy obviněný při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře kalkuloval již s cenou pro vodné ve výši 51,79 Kč za 1 m3, která začala platit po připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč Praha – Zbraslav – Mníšek (dále jen „vodovodní přivaděč“), nemohl by vybrat koncesionáře v koncesním řízení malého rozsahu ve smyslu § 5 odst. 2 koncesního zákona, ale musel by realizovat koncesní řízení podle § 6 a násl. ustanovení koncesního zákona.

Úřad na tomto místě obecně uvádí, že při uzavírání koncesní smlouvy musí veřejný zadavatel dodržovat zákonem stanovený postup. Koncesní řízení je normativně upravený proces, který je zahájen uveřejněním oznámení o jeho zahájení, které je zároveň výzvou neomezenému počtu dodavatelů k podání žádostí o účast v koncesním řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace. Koncesní řízení směřuje k uzavření koncesní smlouvy, přičemž jeho účelem je umožnění transparentní a nediskriminační soutěže mezi jednotlivými dodavateli.

Úřad dále doplňuje, že povinnost zadat koncesní smlouvu v koncesním řízení, tj. provést výběr dodavatele pro uzavření koncesní smlouvy postupem upraveným v druhé části koncesního zákona, zadavatel nemá, jde-li o koncesní smlouvu, u níž je předpokládaný celkový příjem koncesionáře nižší než 20 000 000 Kč bez DPH. Zadavatel je však při výběru dodavatele pro uzavření takové koncesní smlouvy povinen dodržet zásady uvedené v § 3a koncesního zákona.

Povinnost před zahájením koncesního řízení zjistit předpokládaný celkový příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy, ukládá zadavateli ustanovení § 4 koncesního zákona. Předpokládaným příjmem koncesionáře se podle ustanovení § 2 odst. 1 vyhlášky rozumí součet předpokládaných příjmů koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy. Postup při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře stanoví příloha č. 1 vyhlášky, ve které je vymezeno, že současná hodnota předpokládaného příjmu koncesionáře v daném roce (v tisících Kč) se zjistí vynásobením předpokládaného příjmu koncesionáře v daném roce (v tisících Kč) a diskontního koeficientu stanoveného pro jednotlivé roky v této příloze. Předpokládaný příjem koncesionáře se vyčísluje k počátku předpokládané platnosti koncesní smlouvy.

Jak vyplývá z výše uvedeného, pro určení postupu zadavatele při uzavírání koncesní smlouvy, tedy zda na postup zadavatele dopadá či nedopadá část druhá koncesního zákona, je rozhodný celkový předpokládaný příjem koncesionáře, resp. zda tento celkový předpokládaný příjem koncesionáře překračuje hodnotu 20 000 000 Kč bez DPH. Kvalifikované, objektivní a řádné zjištění předpokládaného celkového příjmu koncesionáře ze strany zadavatele je zásadní pro správné určení postupu zadavatele – zda je povinen vybrat koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení v souladu s § 5 odst. 1 koncesního zákona nebo má možnost ve smyslu § 5 odst. 2 koncesního zákona koncesní řízení realizovat jako „koncesní řízení malého rozsahu“.

Zadavatel v rámci výpočtu předpokládaného celkového příjmu koncesionáře musí vycházet zejména z charakteru předmětu koncesní smlouvy a reflektovat veškeré možné předpokládané příjmy koncesionáře, které mu mohou z realizace koncesní smlouvy plynout.

V šetřeném případě, kdy je předmětem koncese provozování vodohospodářského majetku, tj. zajištění provozuschopnosti vodohospodářského majetku, zásobování obyvatelstva pitnou vodou, odvádění odpadních vod od odběratelů a zajištění jejich čištění, bylo logicky nutné při výpočtu předpokládaného celkového příjmu koncesionáře kalkulovat jednak s cenou pro vodné a stočné, a jednak s množstvím dodané vody konečným spotřebitelům v obci Řitka a množstvím předané vody od spotřebitelů v obci Řitka. Vynásobením množství vody dodané s cenou pro vodné, vynásobením množství vody předané s cenou pro stočné a následným sečtením obou výsledků vznikne částka, kterou je provozovatel vodohospodářské infrastruktury oprávněn za poskytování vodohospodářských služeb od odběratelů pobírat. Tato částka pak tvoří příjem koncesionáře v jednotlivých letech. Současně platí, že příjem koncesionáře se skládá z příjmu koncesionáře za vodu pitnou a z příjmu koncesionáře za vodu odpadní. Předpokládaná doba trvání koncesní smlouvy je podle bodu 4. Výzvy „Doba a místo plnění“ 6 let (od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2021).

Jak již Úřad uvedl výše, zadavatel je při výpočtu předpokládaného celkového příjmu koncesionáře podle § 4 koncesního zákona a § 2 vyhlášky povinen sečíst veškeré předpokládané příjmy koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy a kalkulovat se všemi známými potenciálními možnostmi a se všemi známými faktory, které mohou předpokládaný příjem koncesionáře ovlivnit a které tedy musejí být v rámci takového výpočtu reflektovány. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je ze strany Úřadu zásadním v prvé řadě určit, zda obviněný před zahájením výběrového řízení při výpočtu předpokládaného celkového příjmu koncesionáře mohl a měl vědět, že obec Řitka bude napojena na vodovodní přivaděč, a že tím dojde k navýšení ceny pořizované vody, které se promítne i do ceny pro vodné pro konečné spotřebitele v obci Řitka, a měl tuto změnu při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře zohlednit.

Úřad z dokladů, které si v rámci správního řízení vyžádal, zjistil, že obviněný je podle Smlouvy o vytvoření dobrovolného svazku obcí VOK Mníšek pod Brdy uzavřené dne 9. 11. 2010 (dostupné z https://www.kr-stredocesky.cz/web/urad/rejstrik-dobrovolnych-svazku-obci/-/asset_publisher/lq2KRfPWJpfc/content/svazek-obci-vok-mnisek-pod-brdy?redirect=https%3A%2F%2Fwww.kr-stredocesky.cz%2Fweb%2Furad%2Frejstrik-dobrovolnych-svazku-obci%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_lq2KRfPWJpfc%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D1) účastníkem smlouvy, tedy i členem svazku obcí. V preambuli citované smlouvy o vytvoření dobrovolného svazku obcí je uvedeno: „Smlouva nahrazuje Smlouvu o vytvoření Dobrovolného svazku obcí VOK Mníšek pod Brdy ze dne 6. 12. 2001. Nová smlouva je uzavřena z důvodů přistoupení dalších obcí (Řitka, Černolice, Líšnice, Všenory, Jíloviště), které se budou podílet na přípravě a realizaci „Zásobení mníšeckého regionu pitnou vodou“ přívodním řádem ze skupinového vodovodu pro Prahu – připojovací místo Zbraslav Báně“.

Úřad dále zjistil, že dne 20. 12. 2013 bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno oznámení o zakázce „Zásobení mníšeckého regionu pitnou vodou“ pod ev. č. zakázky 371532. Zadavatelem byl svazek obcí. Podle informací uvedených na profilu zadavatele se jednalo o veřejnou zakázku na stavební práce a předmětem zakázky byla stavba vodovodního přivaděče. Podle části II.1.5) Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů) Oznámení o zakázce „se stavba vodovodního přivaděče nachází na katastrálním území obcí Zbraslav, Jíloviště, Včenory, Černolice, Řitka, Mníšek pod Brdy – vybudování přiváděcích a výtlačných řádů DN 200 a DN 300 dl. cca 19,217 km, 3 čerpací stanice, 1 nový vodojem 2x 200 m3 a rekonstrukce 2 stávajících vodojemů, publicita projektu“. Podle Oznámení o zadání zakázky uveřejněného dne 10. 7. 2014 ve Věstníku veřejných zakázek byla zakázka zadána dne 9. 7. 2014.

Dne 27. 3. 2015 bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno oznámení o zahájení koncesního řízení „Provozování vodovodního přivaděče pro zásobení Mníšeckého regionu pitnou vodou“ pod ev. č. zakázky 510441. Zadavatelem byl svazek obcí. Podle části II.1.3) Stručný popis předmětu oznámení o zahájení koncesního řízení „je hlavním cílem zajistit provozování vodohospodářského majetku zadavatele“. V kvalifikační dokumentaci pro koncesní řízení na provozování vodovodního přivaděče dostupné na profilu zadavatele je v části 2.4. „Popis provozované infrastruktury“ uvedeno, že „Stávající vodovodní systém ve vlastnictví VOK zásobuje obce nebo části obcí Mníšek pod Brdy, Zahořany u Mníšku pod Brdy, Nová Ves pod Pleší a Čisovice (…) Nově vybudovaná infrastruktura resp. rozsah projektu OPŽP s názvem „Zásobení Mníšeckého regionu pitnou vodou“ (dále jen „projekt OPŽP“) zahrnuje nový vodovodní přivaděč o celkové délce 19,2 km a související objekty (vodojemy, čerpací stanice). Voda bude z přivaděče dodávána do obcí Jíloviště, Všenory, Černolice, Řitka, Mníšek pod Brdy, Čisovice, Zahořany a Nová Ves pod Pleší.“ Podle Oznámení o zadání zakázky uveřejněného dne 18. 1. 2016 ve Věstníku veřejných zakázek byla koncese zadána dne 23. 11. 2015.

Na základě výše uvedených informací Úřad považuje za prokázané, že obviněný jako člen svazku obcí, který realizoval výše citované zakázky, resp. koncesní řízení, o plánu vybudování vodovodního přivaděče pro zásobení Mníšeckého regionu a připojení obce Řitka na tento vodovodní přivaděč věděl. Veřejná zakázka na vybudování vodovodního přivaděče byla zahájena i ukončena před zahájením výběrového řízení na provozovatele vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka. V oznámení o zakázce na vybudování vodovodního přivaděče je výslovně uvedeno, že stavba vodovodního přivaděče se nachází mimo jiné na katastrálním území obce Řitka. Koncesní řízení na provozování vodovodního přivaděče bylo zahájeno také před zahájením výběrového řízení na provozovatele vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka. V kvalifikační dokumentaci pro koncesní řízení na provozování vodovodního přivaděče je uvedeno, že voda bude z vodovodního přivaděče dodávána mimo jiné také do obce Řitka. Příprava a realizace projektu „Zásobení mníšeckého regionu pitnou vodou“ je navíc přímo účelem přistoupení obviněného do svazku obcí. Na základě těchto informací je zcela zřejmé, že obviněný při zahájení výběrového řízení na provozování vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka o připojení na vodovodní přivaděč vědět musel.

Jak Úřad uvedl výše, obviněný je při výpočtu předpokládaného celkového příjmu koncesionáře povinen kalkulovat se všemi známými potenciálními možnostmi a se všemi známými faktory, které mohou předpokládaný příjem koncesionáře ovlivnit a které tedy musejí být v rámci takového výpočtu reflektovány. Pokud bylo obviněnému zřejmé, že v průběhu plnění koncesní smlouvy dojde k připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč, muselo mu být také zřejmé, že s největší pravděpodobností dojde ke zvýšení ceny pořizované vody, která bude vyšší než zákonný poplatek ve výši 2,00 Kč za 1 m3, který byl placen provozovatelem vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka v případě pořizování vody z vrtu, tedy že dojde ke zvýšení nákladů vybraného koncesionáře, což bude mít vliv na výslednou cenu vodného pro koncové uživatele a tudíž i na předpokládaný příjem koncesionáře. Obviněný tak měl předpokládané navýšení nákladů provozovatele vodohospodářské infrastruktury, ke kterým dojde v souvislosti s napojením obce Řitka na vodovodní přivaděč a které zapříčiní navýšení ceny pro vodné pro konečné spotřebitele obce Řitka, zahrnout do výpočtu celkového předpokládaného příjmu koncesionáře.

Po dílčím závěru, že obviněný věděl o plánovaném připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč, a měl tak s tím spojené pravděpodobné navýšení nákladů provozovatele vodohospodářské infrastruktury, které zapříčiní navýšení ceny pro vodné pro koncové uživatele vody v obci Řitka, zahrnout do výpočtu celkového předpokládaného příjmu koncesionáře, bylo v rámci správního řízení ze strany Úřadu nezbytné posoudit, zda obviněný mohl a měl pro výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře kalkulovat s cenou pro vodné pro koncové odběratele vody v obci Řitka ve výši, která platí od 1. 11. 2016, tj. 51,79 Kč bez DPH, a kterou použil Úřad při kontrolním propočtu předpokládaného příjmu koncesionáře v rámci šetření podnětu (bod 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí), případně zda měl, resp. mohl mít k dispozici jiný relevantní údaj, který měl při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře zohlednit.

Obviněný ve svém vyjádření ze dne 24. 4. 2017 uvedl, že o ceně 22,23 Kč za 1 m3, kterou bude provozovatel vodohospodářské infrastruktury platit za pořizovanou vodu od provozovatele vodovodního přivaděče (a která dle jeho vyjádření zapříčinila navýšení ceny vodného pro koncové uživatele v obci Řitka na 51,79 Kč – pozn. Úřadu), v době zadání, průběhu a ukončení výběrového řízení nevěděl a vědět nemohl (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Úřad za účelem zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, vyzval svazek obcí k zaslání dokumentů týkajících se koncesního řízení na provozování vodovodního přivaděče, a to koncesní dokumentace podle § 8 odst. 1 písm. a) koncesního zákona, protokolu o otevírání obálek s nabídkami a všech cenových kalkulací z nabídek dodavatelů pro koncesní řízení „Provozování vodovodního přivaděče pro zásobení Mníšeckého regionu pitnou vodou“ požadované svazkem obcí (jako zadavatelem v předmětném koncesním řízení) v koncesní dokumentaci a zaznamenané v jednotlivých zápisech o jednání hodnotící komise či svazku obcí (případně nabídky všech uchazečů). Z doručených dokumentů zjistil následující.

Podle části 6. „Způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérii“ koncesní dokumentace, svazek 1, Základní údaje a informace ke koncesní dokumentaci a koncesnímu řízení pro koncesní řízení na provozování vodovodního přivaděče je základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, kdy dílčím hodnotícím kritériem je nabídková cena (výše ceny vody předané, bez „nájemného – pachtovného“ a ceny vody převzaté) a referenční hodnota výkonového ukazatele v podobě preventivní kontroly úniku na vodovodní síti.

Přílohou č. 4 návrhu koncesní smlouvy, která tvoří svazek 2 koncesní dokumentace, je mimo jiné Soutěžní formulář, který dodavatelé za účelem výpočtu nabídkové ceny vyplní.

Součástí Soutěžního formuláře byla na záložce „Nabídka dodavatele“ kolonka nadepsaná „Prognóza cen pro vodné a stočné ve FM – stálé ceny roku 2015“, určená pro stanovení prognózy ceny vodného pro roky 2015 – 2025 (jedná se o cenu, za kterou provozovatel vodovodního přivaděče vodu prodává dalším provozovatelům vodohospodářské infrastruktury, mimo jiné také provozovateli v obci Řitka – pozn. Úřadu).

Otevírání obálek s nabídkami pro koncesní řízení na provozování vodovodního přivaděče proběhlo dle protokolu o otevírání obálek s nabídkami dne 19. 8. 2015 v 10:00 hod. a dle údajů v tomto protokolu obdržel svazek obcí celkově 3 nabídky: nabídku dodavatele 1. SčV, a.s. s nabídkovou cenou 19,30 Kč bez DPH, nabídku dodavatele Severomoravské vodovody a kanalizace Ostrava a.s. s nabídkovou cenou 22,85 Kč bez DPH a nabídku dodavatele VAK Beroun s nabídkovou cenou 14,87 Kč bez DPH.

Podle informací z Věstníku veřejných zakázek, konkrétně podle Oznámení o zadání zakázky uveřejněného dne 18. 1. 2016, byla koncese zadána dne 23. 11. 2015 dodavateli VAK Beroun.

Podle vyplněného Soutěžního formuláře v nabídce uchazeče VAK Beroun prognóza cen pro vodné v letech 2016 – 2021 (předpokládaná doba platnosti koncesní smlouvy) byla následující: rok

Po prostudování nabídky uchazeče VAK Beroun Úřad konstatuje, že cena pro vodné ve výši 22,23 Kč za 1 m3, za kterou by provozovatel vodovodního přivaděče vodu prodával dalším provozovatelům vodohospodářské infrastruktury, mimo jiné také provozovateli v obci Řitka, a která zapříčinila nárůst ceny vodného pro koncové spotřebitele v obci Řitka z 33,90 Kč na 51,79 Kč za 1 m3, se v nabídce VAK Beroun nevyskytuje. V nabídce dodavatele VAK Beroun se však vyskytují jiné konkrétní hodnoty o pravděpodobné budoucí výši vodného, za kterou bude provozovatel vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka vodu od provozovatele vodovodního přivaděče nakupovat (viz bod 120. odůvodnění tohoto rozhodnutí), které mohly výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře v šetřeném výběrovém řízení ovlivnit.

Úřad následně považoval za rozhodné posoudit, zda obviněný při realizaci výběrového řízení na provozování vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka prognózu cen pro vodné v letech 2016 – 2021 z nabídky dodavatele VAK Beroun mohl znát a měl ji tak při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře zohlednit.

Úřad v předmětné záležitosti doplňuje, že jelikož byla koncese na provozování vodovodního přivaděče zadána dodavateli VAK Beroun dne 23. 11. 2015 a koncesní smlouva na provozování vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka byla podepsána dne 26. 11. 2015, nemusel obviněný zohledňovat cenové prognózy ostatních dodavatelů (1. SčV, a.s. a Severomoravské vodovody a kanalizace Ostrava a.s.), neboť při uzavření koncesní smlouvy již věděl, se kterým dodavatelem byla uzavřena smlouva na provozování vodovodního přivaděče.

Jak již bylo výše řečeno, obviněný je členem svazku obcí, který byl zadavatelem v koncesním řízení na provozování vodovodního přivaděče. Podle článku 4 „Práva a povinnosti členů Svazku“ stanov svazku obcí ze dne 9. 11. 2010 mají členové svazku obcí mimo jiné právo nahlížet do všech dokumentů a záznamů týkajících se činností svazku, právo podílet se na schvalování opatření a dokumentů a právo podílet se na rozhodování o provozovateli vodohospodářské infrastruktury.

Z předložené dokumentace o výběrovém řízení na provozování vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka vyplývá, že obviněný odeslal výzvu k podání nabídky dne 5. 8. 2015. Otevírání obálek proběhlo dne 21. 8. 2015 v 16:10 hod. Smlouva s koncesionářem byla uzavřena dne 26. 11. 2015.

Z výše uvedeného je zřejmé, že před zahájením výběrového řízení na provozování vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka obviněný o prognóze ceny vody, za kterou bude provozovatel vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka vodu od provozovatele vodovodní přípojky nakupovat, a tedy i o tomu odpovídajícímu navýšení nákladů provozovatele vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka, vědět nemohl, neboť otevírání obálek s nabídkami pro koncesní řízení na provozování vodovodního přivaděče proběhlo až po zahájení výběrového řízení na provozování vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka, a to 19. 8. 2015, kdežto výzva, na základě níž bylo výběrové řízení zahájeno, byla odeslána již dne 5. 8. 2015.

Současně ale Úřad na tomto místě uvádí, že pokud by obviněný v průběhu realizace výběrového řízení ve smyslu § 5 odst. 2 koncesního zákona, tj. jako koncesního řízení malého rozsahu, před uzavřením koncesní smlouvy zjistil, že předpokládaný celkový příjem koncesionáře určil chybně a jeho výše by při novém správném výpočtu převýšila zákonný limit pro koncesní řízení malého rozsahu, který činí podle § 5 odst. 2 koncesního zákona 20 000 000 Kč bez DPH, a přesto by v tomto koncesním řízení malého rozsahu uzavřel koncesní smlouvu, dopustil by se s největší pravděpodobností přestupku podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona, neboť by uzavřel koncesní smlouvu, aniž by dodržel postup k tomu stanovený koncesním zákonem. Jinými slovy pokud obviněný ke dni uzavření koncesní smlouvy (26. 11. 2015) měl přístup ke konkrétním relevantním údajům z nabídky vítězného dodavatele v koncesním řízení na provozování vodovodního přivaděče (kde otevírání obálek s nabídkami proběhlo dne 19. 8. 2015 a smlouva s vítězným dodavatelem byla uzavřena dne 23. 11. 2015), měl provést nový výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře a tyto údaje v něm zohlednit, a v případě zjištění, že při použití aktuálních údajů činí předpokládaný příjem koncesionáře vypočítaný v souladu s § 4 koncesního zákona a § 2 vyhlášky více jak 20 000 000 Kč bez DPH, koncesní řízení malého rozsahu zrušit.

Úřad vzhledem k výše uvedenému uzavírá, že jelikož měl obviněný jako člen svazku obcí před uzavřením koncesní smlouvy k dispozici prognózu cen pro vodné z nabídky VAK Beroun, měl ji při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře zohlednit. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 24. 4. 2017 uvedl, že o ceně 22,23 Kč za 1 m3, kterou bude provozovatel vodohospodářské infrastruktury platit za pořizovanou vodu od provozovatele vodovodního přivaděče, v době zadání, průběhu a ukončení výběrového řízení nevěděl a vědět nemohl. Úřad neprokázal, že by obviněný skutečně o ceně 22,23 Kč za 1 m3 před podpisem koncesní smlouvy věděl či mohl vědět, nicméně podle Úřadu znal obviněný jiné údaje (cenovou prognózu vodného z nabídky VAK Beroun), které měl při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře zohlednit. Pokud by obviněný před uzavřením koncesní smlouvy přepočítal předpokládaný příjem koncesionáře s využitím prognózy cen pro vodné z nabídky VAK Beroun, mohl si ověřit správnost svého postupu, tj. zda vybírá koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení malého rozsahu oprávněně a v souladu s koncesním zákonem. To však dle Úřadu obviněný neudělal, neboť z jeho vyjádření vyplývá, že při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře vycházel pouze z vyúčtování vodného a stočného 2014. Úřad proto dále považoval za zásadní provést výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře, při kterém je nutné zohlednit připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč a pro výpočet použít prognózu cen pro vodné z nabídky VAK Beroun. K výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře viz dále.

Obviněný ve výzvě uvedl, že předpokládá navyšování počtu odběratelů vody v obci Řitka o 10 domácností ročně. V souladu se zrušujícím rozhodnutím musel Úřad při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře zohlednit i tento předpoklad. Úřad k tomu uvádí, že navyšování počtu odběratelů vody by bezesporu mělo vliv na množství vody převzaté (pitné) i předané (odpadní). V prvé řadě se Úřad zabýval tím, jak ovlivní růst počtu odběratelů pitné vody o 10 domácností ročně množství pitné vody dodané (tj. spotřebu pitné vody) v jednotlivých letech trvání koncesní smlouvy.

Z vyjádření VAK Beroun ze dne 8. 12. 2017 (viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že ke dni 31. 12. 2014 (ke dni vyúčtování vodného a stočného za rok 2014, ze kterého obviněný při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře vycházel) evidoval VAK Beroun v obci Řitka celkem 352 odběrných míst připojených na vodovod. Celkový počet 352 odběrných míst připojených na vodovod se dle vyjádření VAK Beroun skládá z 327 domácností, 6 bytových družstev/společenství a 19 tvoří ostatní odběrná místa (obec, mateřská škola, pošta, Sokol, podnikatelské subjekty). Jelikož se bytová družstva/společenství skládají také z domácností, Úřad k počtu domácností uvedených ve vyjádření VAK Beroun přičetl i počet domácností zařazených v těchto bytových družstvech/společenství. Jak Úřad v průběhu správního řízení zjistil (viz body 58. – 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v Občanském bytovém družstvě Řitka II je 18 domácností, v Bytovém družstvě Řitka III také 18 domácností, ve Společenství vlastníků Dvorská 318, Řitka je 14 domácností, ve Společenství vlastníků pro dům Dvorská č.p. 279, Řitka také 14 domácností, ve Společenství vlastníků pro dům Pod Pražskou č.p. 267, Řitka je 12 domácností a ve Společenství vlastníků jednotek domu Ke Stráni č.p. 131, 132, Řitka 18 domácností. Ve všech bytových družstvech/společenstvích v obci Řitka je tedy celkem 94 domácností. Celkový počet domácností připojených v obci Řitka na vodovod je tak 421 domácností (327 + 94 domácností).

Z vyúčtování položek pro vodné a stočné 2014 vyplývá, že domácnostem bylo za rok 2014 dodáno 0,038053 mil. m3 pitné vody. Na základě vyjádření VAK Beroun, bytových družstev a společenství vlastníků v obci Řitka Úřad zjistil, že k 31. 12. 2014 bylo připojeno na vodovod obce Řitka 421 domácností (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z toho vyplývá, že jedné domácnosti bylo za rok 2014 průměrně dodáno 90,3872 m3 pitné vody. Pokud se má po dobu trvání koncesní smlouvy zvyšovat počet odběratelů pitné vody o 10 domácností ročně a průměrně je jedné domácnosti ročně dodáno 90,3872 m3 pitné vody, pak se množství vody pitné fakturované dodané domácnostem každý rok platnosti koncesní smlouvy zvýší o 903,872 m3 (tj. 0,000903872 mil. m3). Koncesní smlouva byla podepsána dne 26. 11. 2015, plnění z koncesní smlouvy započalo dne 5. 1. 2016 (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro první rok platnosti koncesní smlouvy (rok 2016) Úřad stanovil předpokládanou spotřebu pitné vody domácností v takové výši, která odpovídala skutečné spotřebě pitné vody domácností vyplývající z celkového vyúčtování vodného a stočného 2014, tj. 0,038053 mil. m3, neboť jak obviněný, tak i Úřad při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře vycházeli z celkového vyúčtování vodného a stočného 2014. V dalších letech se pro potřeby výpočtu již spotřeba pitné vody domácností dle předpokladu obviněného ve výzvě (navyšování počtu odběratelů o 10 domácností ročně) zvyšovala o výše vypočítaných 903,872 m3 (tj. 0,000903872 mil. m3). Předpokládaná platnost koncesní smlouvy je 6 let. Celkové množství vody pitné fakturované domácnostem v jednotlivých letech trvání koncesní smlouvy je při zohlednění navýšení o 10 domácností ročně uvedeno v následující tabulce: rok

V následující tabulce je pak znázorněno, jak bude při předpokladu růstu počtu odběratelů pitné vody v obci Řitka o 10 domácností ročně růst celková spotřeba pitné vody (tj. spotřeba za domácnosti i jiné odběratele) v obci Řitka. rok

Po výpočtu množství vody pitné fakturované v jednotlivých letech trvání koncesní smlouvy při zohlednění navyšování počtu odběratelů vody o 10 domácností se Úřad zabýval vlivem navyšování počtu domácností na množství vody odpadní.

Z vyjádření VAK Beroun ze dne 8. 12. 2017 (viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že ke dni 31. 12. 2014 evidoval VAK Beroun v obci Řitka celkem 340 odběrných míst připojených na kanalizaci. Celkový počet 340 odběrných míst připojených na kanalizaci se dle vyjádření VAK Beroun skládá z 317 domácností, 6 bytových družstev/společenství a 17 tvoří ostatní odběrná místa (obec, mateřská škola, pošta, Sokol, podnikatelské subjekty). Jak Úřad vyložil výše, v bytových družstvech/společenství v obci Řitka je celkově 94 domácností. Celkový počet domácností připojených na kanalizaci obce Řitka je tedy 411.

Z vyúčtování položek pro vodné a stočné 2014 vyplývá, že domácnostem bylo za rok 2014 odvedeno 0,039635 mil. m3 pitné vody. Na základě vyjádření VAK Beroun, bytových družstev a společenství vlastníků v obci Řitka Úřad zjistil, že k 31. 12. 2014 bylo připojeno na kanalizaci obce Řitka 411 domácností (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z toho vyplývá, že jedné domácnosti bylo za rok 2014 průměrně odvedeno 96,4355 m3 odpadní vody. Pokud se má po dobu trvání koncesní smlouvy zvyšovat počet odběratelů odpadní vody o 10 domácností ročně a průměrně je jedné domácnosti ročně odvedeno 96,4355 m3 odpadní vody, pak se množství vody odpadní fakturované odvedené domácnostem každý rok platnosti koncesní smlouvy zvýší o 964,355 m3 (tj. 0,000964355 mil. m3). Stejně jako v případě pitné vody Úřad vypočítal celkové množství vody odpadní fakturované odvedené v jednotlivých letech trvání koncesní smlouvy (2016 – 2021), kdy pro první rok platnosti koncesní smlouvy Úřad stanovil předpokládané množství odpadní vody domácností v takové výši, která odpovídala skutečnému množství odpadní vody z celkového vyúčtování vodného a stočného 2014, tj. 0,039635 mil. m3 a v dalších letech trvání koncesní smlouvy Úřad navyšoval (v důsledku každoročního růstu počtu odběratelů odpadní vody o 10 domácností) množství odpadní vody o 964,355 m3 (tj. 0,000964355 mil. m3). Celkové množství vody odpadní fakturované odvedené domácnostem v jednotlivých letech trvání koncesní smlouvy je uvedeno v následující tabulce: rok

V následující tabulce je pak znázorněno, jak bude při předpokladu růstu počtu odběratelů odpadní vody v obci Řitka o 10 domácností ročně růst celkové množství odpadní vody v obci Řitka. rok

Po zjištění, jaký vliv bude mít navyšování počtu odběratelů o 10 domácností ročně na množství pitné vody fakturované a na množství odpadní vody fakturované, Úřad dále přistoupil k výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře a k posouzení, zda by při zohlednění připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč, v jehož důsledku dojde k nárůstu ceny vodného pro konečného odběratele v obci Řitka a kdy se pro výpočet této ceny vodného použijí ceny z prognózy cen pro vodné v letech 2016 –2021 z nabídky Vak Beroun (viz bod 128. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a dále při zohlednění předpokladu navyšování počtu odběratelů vody v obci Řitka o 10 domácností ročně, přesáhl tento příjem koncesionáře zákonný limit 20 000 000 Kč bez DPH.

Pro výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře, při kterém bude zohledněno připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč a předpoklad navyšování počtu odběratelů vody o 10 domácností ročně Úřad musí v prvé řadě vypočítat cenu vodného pro konečné spotřebitele v obci Řitka, která bude v důsledku připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč vyšší než v případě, kdy obec Řitka brala vodu z vrtu. Úřad při svém výpočtu vycházel z vyúčtování položek pro vodné a stočné 2014, stejně jako obviněný při svém výpočtu předpokládaného celkového příjmu koncesionáře. Po připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč se změní hodnota u položky surová voda podzemní a povrchová, která bude po připojení na vodovodní přivaděč nulová, neboť voda už nebude brána z vrtu, a hodnota u položky pitná voda převzatá, kde naopak budou zaúčtovány náklady za vodu převzatou z vodovodního přivaděče. Náklady na pitnou vodu převzatou se rovnají množství vody pitné fakturované (množství vody pitné fakturované se bude každý rok zvyšovat o 90,3872 m3 – viz bod 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vynásobené cenou vody převzaté od provozovatele vodovodního přivaděče. Za cenu vody převzaté od provozovatele vodovodního přivaděče v jednotlivých letech Úřad dosadil cenu z prognózy cen pro vodné VAK Beroun. Pro výpočet ceny vodného pro koncové spotřebitele v obci Řitka byl také oproti skutečnosti 2014, kdy tehdejší provozovatel vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka dosáhl záporného zisku, tedy byl ve ztrátě, uvažován nulový zisk, neboť cílem provozovatele infrastruktury není dosahování ztráty, a proto by nedávalo smysl, kdyby při výpočtu cen pro vodné a stočné dopředu plánoval záporný zisk. Výpočet ceny pro vodné pro koncové uživatele v obci Řitka v jednotlivých letech je znázorněn v následujících tabulkách.

Materiál mil. Kč

Energie mil. Kč

Mzdy mil. Kč

Ostatní přímé náklady mil. Kč

Finanční náklady mil. Kč

Výrobní režie mil. Kč

Správní režie mil. Kč

Úplné vlastní náklady mil. Kč

Jednotkové náklady

Úplné vlastní náklady - ÚVN mil. Kč

Kalkulační zisk mil. Kč -0,0069434

Celkem ÚVN + zisk mil. Kč

Voda fakturovaná pitná, odpadní a srážková mil. m3

CENA pro vodné, stočné

CENA pro vodné, stočné

Materiál mil. Kč

Energie mil. Kč

Mzdy mil. Kč

Ostatní přímé náklady mil. Kč

Finanční náklady mil. Kč

Výrobní režie mil. Kč

Správní režie mil. Kč

Úplné vlastní náklady mil. Kč

Jednotkové náklady

Úplné vlastní náklady - ÚVN mil. Kč

Kalkulační zisk mil. Kč -0,0069434

Celkem ÚVN + zisk mil. Kč

Voda fakturovaná pitná, odpadní a srážková mil. m3

CENA pro vodné, stočné

CENA pro vodné, stočné

Materiál mil. Kč

Energie mil. Kč

Mzdy mil. Kč

Ostatní přímé náklady mil. Kč

Finanční náklady mil. Kč

Výrobní režie mil. Kč

Správní režie mil. Kč

Úplné vlastní náklady mil. Kč

Jednotkové náklady

Úplné vlastní náklady - ÚVN mil. Kč

Kalkulační zisk mil. Kč -0,0069434

Celkem ÚVN + zisk mil. Kč

Voda fakturovaná pitná, odpadní a srážková mil. m3

CENA pro vodné, stočné

CENA pro vodné, stočné

Materiál mil. Kč

Energie mil. Kč

Mzdy mil. Kč

Ostatní přímé náklady mil. Kč

Finanční náklady mil. Kč

Výrobní režie mil. Kč

Správní režie mil. Kč

Úplné vlastní náklady mil. Kč

Jednotkové náklady

Úplné vlastní náklady - ÚVN mil. Kč

Kalkulační zisk mil. Kč -0,0069434

Celkem ÚVN + zisk mil. Kč

Voda fakturovaná pitná, odpadní a srážková mil. m3

CENA pro vodné, stočné

CENA pro vodné, stočné

Materiál mil. Kč

Energie mil. Kč

Mzdy mil. Kč

Ostatní přímé náklady mil. Kč

Finanční náklady mil. Kč

Výrobní režie mil. Kč

Správní režie mil. Kč

Úplné vlastní náklady mil. Kč

Jednotkové náklady

Úplné vlastní náklady - ÚVN mil. Kč

Kalkulační zisk mil. Kč -0,0069434

Celkem ÚVN + zisk mil. Kč

Voda fakturovaná pitná, odpadní a srážková mil. m3

CENA pro vodné, stočné

CENA pro vodné, stočné

Materiál mil. Kč

Energie mil. Kč

Mzdy mil. Kč

Ostatní přímé náklady mil. Kč

Finanční náklady mil. Kč

Výrobní režie mil. Kč

Správní režie mil. Kč

Úplné vlastní náklady mil. Kč

Jednotkové náklady

Úplné vlastní náklady - ÚVN mil. Kč

Kalkulační zisk mil. Kč -0,0069434

Celkem ÚVN + zisk mil. Kč

Voda fakturovaná pitná, odpadní a srážková mil. m3

CENA pro vodné, stočné

CENA pro vodné, stočné

Z údajů uvedených ve výše popsaných tabulkách vyplývá, že pokud by obviněný zohlednil připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč (kdy je voda do obce dodávána tímto přivaděčem a nikoliv brána z vrtu), při výpočtu ceny pro vodné by bral v úvahu prognózu z nabídky vítězného dodavatele VAK Beroun pro koncesní řízení na provozování vodovodního přivaděče, ke které měl jako člen svazku obcí přístup, a zohlednil by také předpoklad uvedený v zadávací dokumentaci, že každý rok se bude počet odběratelů pitné vody v obci Řitka zvyšovat o 10 domácností, vypočítal by následující předpokládané ceny pro vodné v letech 2016 – 2021 (doba trvání koncesní smlouvy). rok

Jak vyplývá z vyjádření obviněného, v důsledku připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč došlo k navýšení ceny vodného, cena stočného se nezměnila. Připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč tedy ovlivní pouze cenu vodného, na cenu stočného toto připojení nemá vliv. Úřad proto pro výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře použil cenu stočného, jak ji stanovil obviněný v příloze č. 8 výzvy „Ceny stanovené zadavatelem pro vodné a stočné v letech 2016 až 2021“ a které Úřad použil již při kontrolním propočtu v rámci šetření podnětu (viz bod 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Úřad dosadil předpokládané ceny pro vodné v letech 2016 – 2021, které vypočítal v bodě 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí, do výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře. Pro spotřebu vody pitné a spotřebu vody odpadní použil množství vody pitné spočítané v bodě 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí a množství vody odpadní spočítané v bodě 136. odůvodnění tohoto rozhodnutí, tj. takové množství vody, které zohledňuje navyšování počtu odběratelů vody o 10 domácností ročně , a zjistil následující:

Z výše uvedeného propočtu Úřadu vyplývá, že pokud by obviněný vycházel z prognózy vývoje cen z nabídky vítězného dodavatele VAK Beroun pro koncesní řízení na provozování vodovodního přivaděče (tzn., že do výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře by dosadil pro období po datu napojení obce Řitka na vodovodní přivaděč, tj. po 1. 11. 2016 ceny pro vodné vypočítané dle bodu 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a zohlednil by přitom i svůj předpoklad navyšování počtu odběratelů vody o 10 domácností ročně, předpokládaný příjem koncesionáře by činil 20 463037,67 Kč bez DPH, tzn., že předpokládaný příjem koncesionáře by byl vyšší než 20 000 000 Kč.

K námitce obviněného, že v případě předpokladu ohledně navyšování počtu odběratelů vody o 10 domácností ročně se jedná o skutečnost, která nastat může, ale nemusí, a není mnohdy závislá na aktivitě účastníka řízení (obviněného – pozn. Úřadu), nýbrž na subjektivní i objektivní schopnosti stavebníků stavět takový příslušný počet domácností, z čehož dle obviněného vyplývá, že tento předpoklad nemohl ovlivnit předpokládanou hodnotu koncesní smlouvy a předpokládaný příjem koncesionáře, Úřad uvádí, že obviněný je podle § 2 odst. 1 vyhlášky povinen při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře sečíst veškeré předpokládané příjmy koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech platnosti koncesní smlouvy a kalkulovat při tom se všemi potenciálními možnostmi a se všemi faktory, které mohou předpokládaný příjem koncesionáře ovlivnit. Pokud tedy sám obviněný ve výzvě uvedl, že předpokládá navyšování počtu odběratelů vody v obci Řitka o 10 domácností ročně, jistě měl k takovému tvrzení důvod a vycházel přitom z v daném okamžiku známých skutečností a okolností. Úřad souhlasí s obviněným, že se jedná o předpoklad, který nastat může, ale nemusí, nicméně pokud obviněný tento předpoklad ve výzvě uvedl, jednalo se o v té době známou a předvídanou okolnost, kterou je obviněný povinen při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře zohlednit. Samotná skutečnost, že k růstu počtu domácností později ve skutečnosti nedošlo, na výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře, který musí obviněný stanovit před zahájením koncesního řízení a zohlednit při něm všechny známé skutečnosti, nemůže mít vliv.

Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že v šetřeném případě obviněný při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře ve smyslu § 4 koncesního zákona nepostupoval v souladu s koncesním zákonem, když při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře nezohlednil veškeré předpoklady, které mu byly před uzavřením koncesní smlouvy známy, a předpokládaný příjem koncesionáře tak nestanovil na podkladě dostatečně kvalifikovaných odhadů a průzkumů. Obviněný tak porušil postup stanovený v § 5 odst. 1 koncesního zákona, neboť nevybral koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení, přestože zjištěná hodnota předpokládaného příjmu koncesionáře není nižší než 20 000 000 Kč bez DPH.

Úřad na tomto místě pro úplnost dodává, že jelikož obviněný v šetřeném zadávacím řízení postupoval podle koncesního zákona ve znění účinném ke dni zahájení výběru koncesionáře, a v mezidobí od zahájení zadávacího řízení do vydání tohoto rozhodnutí, konkrétně dne 1. 10. 2016, nabyl účinnosti ZZVZ, bylo nutno v rámci správního řízení posoudit, zda právní úprava zakotvená v ZZVZ není pro obviněného příznivější, a zda ji tudíž není nutno na šetřený případ aplikovat jak s ohledem na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, tak i s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích.

Podle § 112 odst. 1 věty druhé zákona o přestupcích odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. Pokud jde o jednání obviněného, v němž je spatřován přestupek, odpovědnost obviněného za toto jednání Úřad posoudil podle zákona účinného ke dni spáchání přestupku, tj. podle koncesního zákona, avšak v souladu s § 112 odst. 1, větou druhou, pokračováním za středníkem, zákona o přestupcích Úřad posoudil jednání obviněného co do odpovědnosti za přestupek rovněž podle právní úpravy ZZVZ z hlediska, zda tato právní úprava není pro obviněného příznivější.

Pokud jde o koncesi malého rozsahu, tu ZZVZ upravuje v § 178, kde je uvedeno, že zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadávat koncesi malého rozsahu, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší než 20 000 000 Kč. Podle § 175 odst. 1 ZZVZ se za předpokládanou hodnotu koncese považuje celkový obrat dodavatele bez daně z přidané hodnoty za dobu trvání koncese vyplývající z protiplnění za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, jakož i za dodávky, jež s těmito stavebními pracemi a službami souvisejí. Podle § 175 odst. 3 ZZVZ předpokládanou hodnotu koncese zadavatel stanoví metodou založenou na objektivních skutečnostech a blíže vymezenou v zadávací dokumentaci. Do předpokládané hodnoty koncese zadavatel zahrne zejména a) hodnotu případných opcí v jakékoli formě včetně prodloužení doby trvání koncese, b) příjem z plateb uhrazených uživateli předmětu koncese, c) platby nebo finanční výhody v jakékoli formě poskytnuté zadavatelem nebo jiným orgánem veřejné moci dodavateli, včetně náhrady za plnění závazku veřejné služby a veřejných investičních dotací, d) platby nebo hodnotu finanční výhody v jakékoli formě poskytnuté třetí stranou za plnění koncese, e) příjem z prodeje jakýchkoli aktiv, která jsou spojená s předmětem koncese, f) hodnotu všech dodávek, služeb nebo stavebních prací, které dodavateli pro plnění koncese poskytne zadavatel, nebo g) ceny nebo platby účastníkům zadávacího řízení.

Z ustanovení § 175 odst. 3 písm. b) ZZVZ vyplývá, že součástí předpokládané hodnoty koncese, jejíž výše je podle ZZVZ rozhodná pro stanovení dalšího postupu zadavatele (zda je povinen koncesi zadat v zadávacím řízení či nikoliv), je příjem z plateb uhrazených uživateli předmětu koncese. Z toho vyplývá, že v šetřeném případě, kdy je předmětem koncese provozování vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka, bude součástí předpokládaného příjmu koncesionáře dle § 175 odst. 3 ZZVZ kromě jiného příjem koncesionáře za vodu pitnou (množství vody pitné fakturované vynásobené cenou vodného) a příjem koncesionáře za vodu odpadní (množství vody odpadní odváděné vynásobené cenou stočného), které dohromady tvoří příjem z plateb uhrazených uživateli předmětu koncese.

Vzhledem k výše uvedenému může Úřad postavit najisto, že předpokládaný příjem koncesionáře podle § 175 ZZVZ se bude rovnat minimálně předpokládanému příjmu koncesionáře dle koncesního zákona tak, jak jej Úřad vypočítal v bodě 140. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Z toho vyplývá, že úprava „koncese malého rozsahu“, resp. podmínek, za kterých zadavatel nemusí postupovat v zadávacím (koncesním) řízení, obsažená v ZZVZ není pro obviněného příznivější než právní úprava účinná v době uzavření koncesní smlouvy.

Současně Úřad uvádí, že podle § 268 odst. 1 ZZVZ se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele a zadá veřejnou zakázku. Úřad dodává, že podle § 2 odst. 2 ZZVZ je veřejnou zakázkou mj. koncese na služby podle § 174 odst. 3 ZZVZ, tedy koncese téhož charakteru, jakou má nyní šetřená koncese. Z uvedeného vyplývá, že postup zadavatele, kdy nezadá koncesi v koncesním řízení, ačkoliv nejde o koncesi malého rozsahu, je přestupkem i podle ZZVZ.

Úřad na základě uvedeného konstatuje, že právní úprava obsažená v ZZVZ není v šetřeném případě pro obviněného příznivější než právní úprava účinná v době uzavření koncesní smlouvy.

Dále Úřad přistoupil k posouzení vlivu nezákonného postupu obviněného na výběr nejvhodnější nabídky. Jeden z hlavních účelů koncesního zákona tkví v zájmu zákonodárce na co možná nejhospodárnějším a nejtransparentnějším vynakládání veřejných prostředků. Pokud by obviněný postupoval v souladu s § 5 odst. 1 koncesního zákona, tj. vybral by koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení, nelze vyloučit, že by obdržel nabídky také od jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než koncesionář. Okruh potenciálních dodavatelů, kteří se mohli ucházet o předmětnou koncesi a případně nabídnout výhodnější plnění pro obviněného, se zúžil, neboť tím, že obviněný nepostupoval podle koncesního zákona, zcela rezignoval na příslušnou uveřejňovací povinnost (v souladu s § 31 koncesního zákona) spjatou s koncesním řízením, v důsledku čehož se o jeho záměru uzavřít koncesní smlouvu vůbec nedozvěděl relevantní okruh dodavatelů. Uvedený nezákonný postup obviněného tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze vyloučit, že pokud by obviněný dodržel postup stanovený koncesním zákonem a zadával koncesi v koncesním řízení, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější plnění než koncesionář.

Dále Úřad zjistil, že koncesní smlouvu obviněný uzavřel s koncesionářem dne 26. 11. 2015.

Jak plyne z výše uvedeného, obviněný svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 5 odst. 1 koncesního zákona, neboť nevybral koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení, když předpokládaný příjem koncesionáře nečinil méně než 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 26. 11. 2015 s koncesionářem koncesní smlouvu.

Vzhledem k tomu, že se obviněný dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře koncesní smlouvu.

Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že obviněný nedodržel postup stanovený v § 5 odst. 1 koncesního zákona, neboť nevybral koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení, ačkoliv předpokládaný příjem koncesionáře nečinil méně než 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 26. 11. 2015 s koncesionářem koncesní smlouvu. Výše specifikovaným postupem tak obviněný naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 27 odst. 1 písm. a) zákona.

Úřad se v souvislosti s rozhodováním o uložení sankce nejprve zabýval tím, zda nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupek, resp. k promlčení přestupku.

Podle § 27b odst. 3 koncesního zákona odpovědnost právnické osoby zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

K tomu Úřad uvádí, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích. Z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Pro posouzení zániku odpovědnosti za přestupek a zániku jeho trestnosti se tedy dosavadní právní úprava nepoužije ani ve vztahu k přestupkům spáchaným přede dnem 1. 7. 2017 (den nabytí účinnosti přestupkového zákona). S účinností od 1. 7. 2017 Úřad posuzuje zánik odpovědnosti za přestupek a zánik trestnosti přestupku podle § 270 zákona ve znění účinném od 1. 7. 2017 (v souvislosti s nabytím účinnosti doprovodného změnového zákona). V otázkách touto speciální právní úpravou neřešených pak Úřad subsidiárně aplikuje jednotlivá ustanovení zákona o přestupcích jakožto obecnějšího právního předpisu.

Podle § 270 odst. 5 ZZVZ ve znění doprovodného změnového zákona k zákonu o přestupcích (účinného od 1. 7. 2017) promlčecí doba činí 5 let.

Podle § 29 písm. a) přestupkového zákona odpovědnost za přestupek zaniká uplynutím promlčecí doby.

V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku dne 26. 11. 2015, kdy obviněný s koncesionářem uzavřel předmětnou koncesní smlouvu. Pětiletá promlčecí doba podle § 270 ZZVZ tedy uplyne 26. 11. 2020. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za přestupek nezanikla.