ÚOHS S0438/2018/VZ-38408/2018/541/SKu – Zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků

Zadavatelé –

Předmětem veřejné zakázky je podle bodu 2.4. „Vymezení předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace „zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování na období od 1. ledna 2018 do 31. prosince 2021, ve smyslu vyhlášky č. 537/2006 Sb., o očkování proti infekčním nemocem, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚Vyhláška o očkování proti infekčním nemocem‘), podle antigenního složení očkovacích látek stanoveného Ministerstvem zdravotnictví podle Zákona o ochraně veřejného zdraví (dále jen ‚Očkovací látky pro pravidelná očkování‘ nebo též jen ‚Očkovací látky‘) ze strany vybraného dodavatele (distributora) a zároveň stanovení podmínek úhrady Očkovacích látek pro pravidelná očkování z prostředků veřejného zdravotního pojištění v souladu se Zákonem o zdravotním pojištění. Očkovací látky pro pravidelná očkování budou vybraným dodavatelem dodávány/distribuovány přímo smluvním poskytovatelům zdravotních služeb jednotlivých zdravotních pojišťoven (dále jen ‚PZS‘). PZS se pro účely této veřejné zakázky rozumí zejména ordinace praktických lékařů pro dospělé (dále též jen ‚PL‘) a praktických lékařů pro děti a dorost (dále též jen ‚PLDD‘), jakož i dalších poskytovatelů zdravotních služeb provádějících pravidelná očkování (např. v oboru pneumoftizeologie), kteří provádějí pravidelná očkování. Podrobná specifikace předmětu této veřejné zakázky a podmínek jejího plnění je obsažena v příloze č. 1 této ZD (Specifikace předmětu plnění) a v příloze č. 2 této ZD (Závazný vzor smlouvy na plnění veřejné zakázky). Příloha č. 1 ZD obsahuje (mimo jiné) výčet poptávaných Očkovacích látek, s údaji o předpokládaném odběru jednotlivých Očkovacích látek pro rok 2018.“.

Z bodu 2.2. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 2 800 000 000 Kč bez DPH.

V části 6. „Požadavky na kvalifikaci” bodu 6.4.1. „Seznam významných dodávek” zadávací dokumentace zadavatelé požadovali prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložením „seznamuvýznamných dodávek poskytnutých za poslední 3 roky (resp. 5 let – viz níže) před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele (dále též jen ‚referenční zakázky‘)“, přičemž stanovili minimální úroveň pro splnění tohoto kritéria tak, že účastník musí prokázat, že v rozhodném období realizoval „nejméně dvě referenční zakázky související s předmětem plnění této veřejné zakázky, tj. spočívající v přímé distribuci/dodávkách léčivých přípravků do ordinací PZS, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, činila alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musí činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH.“.

Z bodu 9.2. „Hodnocení nabídek, stanovení pořadí nabídek“ zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatelé stanovili hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti na základě nejnižší nabídkové ceny v Kč bez DPH.

Z protokolu o otevírání obálek ze dne 22. 8. 2017 vyplývá, že zadavatelé obdrželi ve lhůtě pro podání nabídek, celkem dvě nabídky, a to od dodavatelů:

Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 5. 10. 2017 vyplývá, že nabídka dodavatele Avenier, a.s., byla zadavateli vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, přičemž z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 5. 10. 2017 dále vyplývá, že posouzení splnění podmínek účasti zadavatelé provedli až po hodnocení nabídek, a to pouze u vybraného dodavatele Avenier, a.s., kdy tento zadávací podmínky, včetně vymezeného kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, dle zadavatelů splnil.

Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021 uzavřeli s vybraným dodavatelem Avenier, a.s., zadavatelé:

Z článku XI. „ Cena očkovacích látek pro pravidelná očkování“ jednotlivých smluv o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021 vyplývá, že cena za zajištění komplexních dodávek a distribuce očkovacích látek pro pravidelná očkování je uvedena v příloze č. 2 těchto smluv, přičemž dle přílohy č. 2 „Cena očkovacích látek pro pravidelná očkování pro roky 2018 až 2021 (Smluvní ceník)“ citovaných smluv celková cena činí 3 188 124 360,00 Kč bez DPH.

Na základě kontroly postupu zadavatelů, zahájené dne 11. 7. 2018 doručením oznámení o zahájení kontroly č. j. ÚOHS-K0006/2018/VZ-18015/2018/544/MBo z téhož dne zadavatelům, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) v protokolu o kontrole č. j. ÚOHS-K0006/2018/VZ-23699/2018/544/MBo ze dne 17. 9. 2018 (dále jen „protokol o kontrole“) konstatoval, že zadavatelé při stanovení kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nedodrželi postup stanovený v ustanovení v § 73 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 6 odst. 1 a 2 zákona, neboť nevymezili minimální úroveň tohoto kritéria technické kvalifikace v souladu se zásadou přiměřenosti a zásadou zákazu diskriminace tak, aby odpovídala složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když k prokázání splnění kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona dodavatelem požadovali doložit realizaci nejméně dvou referenčních zakázek souvisejících s předmětem plnění veřejné zakázky, tj. spočívající v přímé distribuci/dodávkách léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH.

Proti kontrolnímu zjištění obsaženému v protokolu o kontrole podali zadavatelé jednotlivě, svým obsahem však totožné, námitky, a to dne 3. 10. 2018 v případě zadavatele Zdravotní pojišťovna ministerstva vnitra České republiky, zadavatele Zaměstnanecká pojišťovna Škoda, zadavatele Česká průmyslová zdravotní pojišťovna, zadavatele Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky a zadavatele Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví, a dne 4. 10. 2018 v případě zadavatele Revírní bratrské pokladna, zdravotní pojišťovna a zadavatele Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky. Zadavatelé ve svých námitkách shodně uvedli, že kontrolní zjištění v protokolu o kontrole považují za nesprávné, a navrhli, aby Úřad námitkám vyhověl, neboť postupovali při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky, včetně stanovení kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, v souladu se zákonem.

Přípisem č. j. ÚOHS-K0006/2018/VZ-30634/2018/544/MBo ze dne 26. 10. 2018 sdělil Úřad zadavatelům, že podané námitky budou v souladu s § 14 odst. 3 zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“) vyřízeny v tomto správním řízení.

Úřad, který je příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, získal na základě kontroly souladu postupu zadavatelů při stanovení kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 6 odst. 1 a 2 zákona, vedené pod sp. zn. K0006/2018/VZ, pochybnosti o tom, zda se obvinění při zadávání veřejné zakázky nedopustili přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že při stanovení zadávacích podmínek postupovali v rozporu s § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a 2 zákona, když požadavek na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezili pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, a obvinění uzavřeli s vybraným dodavatelem „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“, a proto zahájil správní řízení o přestupku.

Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona obvinění.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad obviněným přípisem č. j. ÚOHS-S0438/2018/VZ-31303/2018/541/SKu ze dne 26. 10. 2018, přičemž je seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněným, vyjma obviněného Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, jemuž bylo předmětné oznámení doručeno dne 29. 10. 2018, doručeno dne 26. 10. 2018, přičemž tímto dnem bylo podle § 46 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb. správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) v návaznosti na § 249 zákona a § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0438/2018/VZ-31311/2018/541/SKu ze dne 26. 10. 2018 stanovil Úřad obviněným lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení.

Dne 5. 11. 2018 a dne 6. 11. 2018 v případě zadavatele Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky obdržel Úřad, byť od všech zadavatelů samostatně, tak obsahově shodná vyjádření, přičemž Úřad tato vyjádření shrnuje následovně.

Zadavatelé ve svých vyjádřeních předně uvádějí, že nesouhlasí s kontrolními zjištěními obsaženými v protokolu o kontrole, přičemž rovněž v plném rozsahu odkazují na podané námitky proti kontrolním zjištěním v protokolu o kontrole (viz bod 67. - 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť jsou přesvědčeni, že v nich uvedené argumenty svědčí o skutečnosti, že nastavili parametry veřejné zakázky plně v souladu se zákonem tak, aby zajistili, že o přidělení veřejné zakázky se budou ucházet pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni tuto zakázku v případě jejího přidělení také řádně plnit.

K výše uvedenému zadavatelé opětovně uvádějí, že v případě dodávek léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb (dále jen „PZS“) a do nemocnic a lékáren se fakticky jedná o zcela odlišná plnění/způsoby distribuce, a to natolik odlišné, že dodavatelé (především ti velcí) se zpravidla specializují pouze na jeden z těchto druhů distribuce. Pro tato plnění tedy dle zadavatelů v podstatě existují i odlišné (specializované) okruhy dodavatelů, byť nepochybně mohou existovat i dodavatelé mající dílčí zkušenosti s oběma druhy distribuce. Zadavatelé dále uvádějí, že předmětem veřejné zakázky je dodávka očkovacích látek do ordinací PZS, a tudíž požadavek na zkušenost dodavatele s tímto specifickým druhem distribuce musí být nutně považován za přiměřený ve vztahu k předmětu (rozsahu a složitosti) veřejné zakázky.

Výše uvedené zadavatelé dále doplňují rozhodnutím Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008 a uvádějí, že jimi stanovené požadavky nejsou optikou citovaného rozhodnutí zjevně nepřiměřené, ale naopak vycházejí z oprávněných potřeb zadavatelů, kdy jsou zadavatelé přesvědčeni o tom, že s ohledem na význam veřejné zakázky, resp. celospolečenský významný zájem na jejím řádném a bezproblémovém plnění, od nich nelze očekávat, resp. po nich nelze legitimně požadovat, aby podstoupili rizika spojená s vadným plněním ze strany nezkušeného dodavatele.

Zadavatelé rovněž uvádějí, že v dalších aspektech se snažili nastavit limity předmětného kvalifikačního kritéria maximálně volně, a to tak, aby zajistili nejširší možnou hospodářskou soutěž, a to např. tím, že rozšířili dobu realizace referenčních zakázek nad rámec zákonného minima a neomezili věcné vymezení předmětu referenčních zakázek pouze na očkovací látky, které jsou předmětem veřejné zakázky.

Na základě výše uvedeného zadavatelé závěrem navrhují, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil podle § 257 písm. f) zákona, jelikož v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 zákona.

Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0438/2018/VZ-32644/2018/541/SKu ze dne 8. 11. 2018 určil obviněným lhůtu, ve které byli oprávněni vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.

Dne 14. 11. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele Zaměstnanecká pojišťovna Škoda z téhož dne, přičemž obsahově totožná vyjádření obdržel Úřad dne 15. 11. 2018 od zadavatele Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky, zadavatele Česká průmyslová zdravotní pojišťovna, zadavatele Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, zadavatele Revírní bratrská pokladna, zdravotní pojišťovna a zadavatele Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví, pročež Úřad pro přehlednost shrnuje jednotlivá vyjádření následovně.

Zadavatelé po seznámení se s obsahem správního spisu uvádějí, že podklady neobsahují žádné odborné stanovisko externího subjektu ani Úřadu ke zkoumané problematice, které by mohlo sloužit, nebo by odkazovalo na jakýkoliv důkaz svědčící o porušení zákona ze strany zadavatelů při zadávání veřejné zakázky.

K výše uvedenému zadavatelé dále dodávají, že jediným relevantním podkladem pro rozhodnutí Úřadu je podrobné vyjádření zadavatelů a jejich předchozí námitky, v nichž podrobně a logicky zdůvodnil svůj postup při stanovení požadované úrovně splnění technických kvalifikačních předpokladů, a Úřad by tudíž měl správní řízení podle § 257 písm. f) zákona zastavit, přičemž zadavatelé odkazují rovněž na rozsudek Vrchního soudu v Praze sp. zn. 7 A 59/99 ze dne 30. 8. 2001, z něhož dovozují, že výsledky kontroly mohou být podkladem pro zahájení správního řízení, avšak samy o sobě nenahrazují ani nemohou nahradit dokazování provedené postupem stanoveným správním řádem v rámci následně vedeného správního řízení o uložení sankce.

Zadavatelé ve svých vyjádřeních dále shrnují argumenty, které již ve správním řízení doložili, a které dle zadavatelů dokládající přiměřenost stanovených požadavků na technickou kvalifikaci, přičemž zadavatelé předně uvádějí, že Úřad daný případ neposuzoval v rovině právní, nýbrž v rovině věcné, kdy Úřadu sice přísluší posouzení, zda určitý konkrétní postup zadavatele byl uskutečněn v souladu se zákonem, avšak nepřísluší mu posuzovat a hodnotit bez opory v jakýchkoliv relevantních podkladech postup zadavatele z odborného věcného hlediska.

K výše uvedenému zadavatelé dále s odkazem na podané námitky proti kontrolnímu zjištění dodávají, že na základě skutečností dokládajících odlišnosti dodávání léčivých přípravků do ordinací PZS a nemocnic či lékáren je zcela evidentní, že samotné materiální vybavení (auta, skladové prostory), jak v protokolu o kontrole presumuje Úřad, bez existence relevantních zkušeností není dostatečnou zárukou řádného a bezproblémového plnění veřejné zakázky, a dále že stejně tak je zcela evidentní, že technické vybavení vhodné pro distribuci léčivých přípravků do nemocnic a lékáren nemusí být vhodné a dostačující pro distribuci léčivých přípravků do PZS.

Na základě výše uvedeného, včetně skutečností již předložených Úřadu, zadavatelé konstatují, že pro dodávky léčivých přípravků do nemocnic či lékáren a do PZS existují dva okruhy specializovaných dodavatelů. Zadavatelé tedy májí oprávněně za to, že připuštěním zkušeností s dodávkami léčivých přípravků do nemocnic a lékáren by nedošlo k navýšení počtu subjektů, které jsou schopny fakticky zvládnout distribuci léčivých přípravků do PZS, a tedy jsou reálně způsobilé k plnění veřejné zakázky. Zadavatelé tak jsou přesvědčení, že tento postup by nevedl ke zvýšení počtu relevantních nabídek, jak mylně v protokolu o kontrole předpokládá Úřad, pouze by zvýšil riziko, že nabídku podá subjekt, který z neznalosti podcení náročnost a rizika plnění veřejné zakázky.

Zadavatelé dále dodávají, že v daném případě stanovení kvalifikačních předpokladů nebylo s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008 zjevně nepřiměřené, a zadavatelé tak při zohlednění všech skutečností včetně předchozích plnění, kdy nedostatečná zkušenost dodavatele s daným typem plnění vedla k významným negativním dopadům, nastavili zadávací podmínky plně v souladu se zákonem.

Na základě výše uvedených skutečností zadavatelé setrvávají na svém návrhu, aby Úřad předmětné správní řízení podle § 257 písm. f) zákona zastavil, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 zákona.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace související s předmětnou veřejnou zakázkou, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že obvinění se dopustili přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovili zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezili přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezili pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupovali v rozporu se zásadou zákazu diskriminace a obvinění zadali veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem Avenier, a.s..

Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 73 odst. 6 zákona platí, že pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.

Podle § 79 odst. 1 zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel požadovat k prokázání kritérií technické kvalifikace seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20.000.000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) zákona.

S ohledem na skutečnost, že ve výrocích I. až VII. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že obvinění se dopustili přestupku dle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovili zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, přičemž v šetřeném případě došlo k naplnění stejné skutkové podstaty, kdy obvinění minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezili přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezili pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, a obvinění zadali veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem Avenier, a.s., přistoupil Úřad pro přehlednost ke shrnutí všech rozhodných skutečností, na základě nichž Úřad dospěl ke svému rozhodnutí tak, jak je uvedeno ve výrocích I. až VII. tohoto rozhodnutí, souhrnně pro všechny obviněné následovně.

Úřad v obecné rovině primárně uvádí, že veškeré požadavky na předmět plnění veřejné zakázky zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění, přičemž tyto požadavky musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje požadavky na určitý výrobek, práci nebo poptávanou službu, kterými provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení dle § 6 zákona, aby bylo dosaženo účelu předpokládaného zákonem, a to zadání veřejné zakázky při zajištění hospodářské soutěže, což ve svém důsledku zajišťuje hospodárné nakládání s veřejnými prostředky.

Výše uvedené lze doplnit např. rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 69/2012 ze dne 28. 3. 2013, ze kterého vyplývá, že „[n]aplnění těchto zásad, směřuje k cíli samotného zákona, a to zajištění rovného konkurenčního prostředí při nakládání s veřejnými prostředky. Zásada zákazu diskriminace tak společně s ostatními základními zásadami (transparentnosti, rovného zacházení) prochází skrze celou zákonnou úpravu a nutně se musí odrazit v každém vnějším výstupu zadavatele“. Úřad pro úplnost dodává, že citovaný rozsudek byl Nejvyšším správním soudem vydán za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), avšak jeho závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, což zároveň platí paušálně o veškeré judikatuře, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno.

Své požadavky zadavatel konkretizuje a formuluje prostřednictvím zadávací dokumentace, která tak představuje formální vyjádření zadávacích podmínek. V rámci zadávacích podmínek je zadavatel povinen zejména popsat podmínky účasti v zadávacím řízení včetně požadavků na kvalifikaci a technických podmínek, jejichž hlavním účelem je vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky.

Obecně k účelu stanovení podmínek kvalifikace v zadávacím řízení Úřad uvádí, že se jedná o nástroj, který má zadavateli pomoci určit dodavatele, kteří by následně měli být schopni veřejnou zakázku řádně a včas realizovat. Za kvalifikaci je tedy třeba považovat způsobilost (schopnost) dodavatele realizovat zadavatelem požadovanou veřejnou zakázku. Skutečnost, že dodavatel prokáže splnění požadované kvalifikace, poskytuje zadavateli předpoklad, že bude moci uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem, který je po všech stránkách způsobilý veřejnou zakázku splnit a nejsou známy okolnosti, které by jeho schopnost splnit předmět veřejné zakázky zpochybňovaly. Účelem kvalifikace tak je zabezpečit, aby dodavatel se zájmem realizovat veřejnou zakázku byl po profesní, technické a ekonomické stránce způsobilý předmět veřejné zakázky v požadovaném rozsahu a požadovaným způsobem splnit.

Zadavatel musí tedy vždy pečlivě zvážit, jak své požadavky nastaví, neboť jejich stanovení má přímý vliv na okruh potenciálních dodavatelů a je tedy nezbytné vybalancovat, kdy se jedná o oprávněné požadavky na schopnost dodavatele plnit předmět veřejné zakázky, a kdy už se jedná o požadavek příliš zužující okruh možných dodavatelů, tedy požadavek, jenž je v rozporu s některou ze zásad uvedených v § 6 zákona.

K vymezení zadávacích podmínek se mj. vyjádřil také Nejvyšší správní soud, a to v rozsudku č. j. 7 Afs 44/2013 – 39 ze dne 7. 11. 2013, v němž uvedl, že „…je na uvážení zadavatele, jaké a jak podrobné podmínky účasti na veřejné zakázce nastaví. (…) Co se týče konkrétních požadavků na dodavatele, úprava v zákoně o veřejných zakázkách umožňuje zadavateli zvolit si z nich takové, které považuje ve vztahu k předmětu zakázky za nezbytné. Protože se jedná převážně o ustanovení ponechávající zadavateli prostor pro úvahu, musí být potřeba takového požadavku odůvodnitelná. To znamená, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.“.

V této souvislosti Úřad rovněž poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-160 ze dne 5. 6. 2008, v němž soud judikoval, že „zákaz diskriminace uvedený v § 6 ZVZ zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“.

K výše uvedenému Úřad dále dodává, že jak již uvedl Nejvyšší správní soud ve výše citovaném rozsudku ze dne 5. 6. 2008, tak ve vztahu ke skryté diskriminaci a nastavení zadávacích podmínek je v souladu s rozhodovací praxí členských zemí Evropské unie nutno zohlednit také otázku, zda potenciální dodavatelé mohou prokázat svou schopnost a kompetenci (kvalifikaci) pouze způsobem, který vymezil zadavatel, kdy např. v rozhodnutí Bundeskartellamt z 13. 7. 2000, č. j. VK 2-12/00 německý Úřad mj. uvedl, že „Zásadně nesmí ani zadávání náročné zakázky vést k tomu, že požadavky na kvalifikaci jsou nastaveny takovým způsobem, že tím je prakticky vyloučena soutěž mezi uchazeči. Zejména nesmějí být vysokými požadavky na období, po které měly být realizovány určité zakázky, vylučováni subjekty nově příchozí na trh („Newcomer“). Proto je nezbytné zkoumat přihlášky podané těmito subjekty z hlediska kvalifikačních předpokladů zvláště obezřetně.“.

S ohledem na výše uvedené Úřad v obecné rovině uzavírá, že zadavatel může vymezit zadávací podmínky, vč. minimální úrovně kritérií technické kvalifikace, pouze takovým způsobem, aby vycházely z objektivních potřeb zadavatele daných na základě druhu, rozsahu a složitosti konkrétního předmětu veřejné zakázky, přičemž je nezbytné, aby tyto podmínky nebránily konkurenčnímu prostředí mezi dodavateli a tím bezdůvodně neomezovaly okruh potenciálních dodavatelů.

Úřad opětovně poznamenává, že předmět šetřené veřejné zakázky se týká pravidelného očkování v České republice, k jehož zajištění jsou zadavatelé povinování dle § 40 odst. 1 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejném zdravotním pojištění“), přičemž jak již Úřad uvedl ve svém stanovisku ze dne 27. 12. 2016[1], ve světle ustanovení § 2 odst. 1 zákona účinného ke dni 1. 10. 2016 je na smluvní vztah mezi zadavatelem (zdravotní pojišťovna) a dodavatelem (distributor očkovacích látek), který je založený na tom, že distributor očkovacích látek má povinnost zajistit předmětná léčiva v potřebném množství a na základě požadavků (objednávek) zdravotnických zařízení či lékařů má povinnost dodat léčiva na určená místa (smluvním poskytovatelům zdravotních služeb), přičemž zdravotní pojišťovna v souladu s ust. § 17 odst. 7 písm. d) zákona o veřejném zdravotním pojištění provádí za takto dodané očkovací látky úhradu z prostředků veřejného zdravotního pojištění, nutno pohlížet jako na veřejnou zakázku, neboť tento smluvní vztah naplňuje znaky veřejné zakázky dle § 2 odst. 1 zákona, a při uzavírání takové smlouvy musí zadavatel (zdravotní pojišťovna) postupovat dle příslušných ustanovení zákona.

Požadavky na kvalifikaci zadavatelé vymezili v části 6 „Požadavky na kvalifikaci“ zadávací dokumentace tak, že kromě prokázání základní způsobilosti dle § 74 zákona a profesní způsobilosti dle § 77 zákona, kdy k prokázání profesní způsobilosti zadavatelé mj. vymezili požadavek na předložení dokladu o oprávnění k distribuci léčivých přípravků podle § 75 a násl. zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech a o změnách některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, požadovali prokázání také ekonomické a technické kvalifikace.

V bodu 6.3. „Ekonomická kvalifikace“ zadávací dokumentace zadavatelé stanovili, že dodavatel prokáže ekonomickou kvalifikaci „předložením výkazu zisku a ztrát nebo obdobným dokladem podle právního řádu sídla účastníka, ze kterého bude vyplývat, že celkový roční obrat dodavatele v každém ze 3 bezprostředně předcházejících účetních období činil minimálně 500 mil. Kč“.

V bodu 6.4. „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace zadavatelé vymezili požadavky na technickou kvalifikaci následovně.

V bodu 6.4.1. „Seznam významných dodávek“ zadávací dokumentace zadavatelé stanovili jako kritérium technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona seznam „významných dodávek poskytnutých za poslední 3 roky (resp. 5 let – viz níže) před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele (dále též jen ‚referenční zakázky‘).

V bodu 6.4.2. „Popis dodavatele k zajištění kvality“ zadávací dokumentace zadavatelé stanovili jako kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. e) zákona předložení dokladu „o přijetí opatření k zajištění kvality poskytovaného plnění, a to konkrétně platný certifikát systému jakosti vydaný dle platné normy ISO 9001:2009 a vyšší.“.

V bodu 6.4.3. „Přehled nástrojů nebo pomůcek, provozních nebo technických zařízení, která bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici“ zadávací dokumentace zadavatelé stanovili jako kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. j) zákona předložení validačního protokolu „prokazující validaci informačního systému účastníka vydaného certifikovanou autoritou“, a to konkrétně informačního systému validovaného „dle normy GAMP nebo ekvivalentním“.

V části 7 „Obchodní podmínky zadavatele“ zadávací dokumentace zadavatelé v bodu b) stanovili, že požadují „aby dodavatel vybraný pro plnění této veřejné zakázky dosáhl plné funkčnosti služby zajištění komplexní dodávky a distribuci léčivých přípravků obsahujících očkovací látky (…) nejpozději do 20 pracovních dnů ode dne účinnosti Smlouvy“, a dále v bodu d) stanovili, že požadují „aby vybraný dodavatel v každém jednotlivém případě dodržel dodací lhůty pro dodávky Očkovacích látek (…) Zadavatel zdůrazňuje, že dodávky Očkovacích látek lze realizovat výhradně v rámci ordinační doby jednotlivých PZS.“.

Z článku VI. bodu 1 „Garance dodržení správné distribuční praxe“ návrhu smlouvy vyplývá, že „Distributor je povinen spolu s dodávkou očkovacích látek dodat vždy ke každé jednotlivé dodávce, a to v okamžiku předání dodávky v ordinaci dotčeného PZS, certifikovaný výpis teplot v průběhu přepravy očkovacích látek konkrétnímu PZS“, a dále, že „Distributor prohlašuje, že v posledních 36 měsících předcházejících konci lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení, na jehož základě je uzavírána tato Smlouva, nedošlo k postihu jeho osoby (a to jak osoby fyzické, tak právnické) ze strany Státního ústavu pro kontrolu léčiv za porušení správné distribuční praxe.“.

Z výše citovaného článku bodu 4 „Vybudování zákaznického centra a webového rozhraní“ návrhu smlouvy vyplývá, že „Distributor se zavazuje zajistit nejpozději ke dni účinnosti této Smlouvy provoz zákaznického centra a garantovat jeho požadovanou dostupnost při řešení záležitostí souvisejících s realizací objednávek, dodávek a distribucí očkovacích látek pro pravidelná očkování, včetně call centra, a to s kapacitou min. 400 příchozích hovorů denně.“, přičemž „Distributor se zavazuje nejpozději ke dni účinnosti této Smlouvy umožnit při řešení záležitostí souvisejících s realizací objednávek, dodávek a distribucí očkovacích látek pro pravidelná očkování také elektronickou komunikaci a garantovat pro ni požadované termíny odezvy (max. následující pracovní den), a to přes webové rozhraní.“.

Z článku VII. „podmínky a proces zajištění dodávek a distribuci očkovacích látek“ návrhu smlouvy vyplývá, že „Distributor je povinen dodávat očkovací látky pro pravidelná očkování smluvním PZS (do jednotlivých ordinací) provádějícím pravidelná očkování na základě jejich objednávek. Distributor garantuje požadovanou týdenní frekvenci pravidelného rozvozu objednaných očkovacích látek pro pravidelná očkování, přičemž platí, že doba mezi objednávkou očkovací látky a jejím dodáním příslušnému PZS nesmí překročit 5 pracovních dní.“, a dále že „V případě urgentní potřeby (ohrožení života či zdraví, riziko majetkové či jiné škody) je Distributor povinen zajistit dodávku očkovací látky pro pravidelná očkování do 24 hodin od přijetí objednávky.“.

Z článku XXIII. „Způsob a důvody ukončení Smlouvy“ bodu 3 vyplývá, že „Pojišťovna může od této Smlouvy odstoupit, pokud se Distributorovi nepodaří nejpozději do 20 pracovních dnů ode dne účinnosti této Smlouvy zajistit plnou funkčnost služby zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování (tj. plnohodnotnou, bezchybnou a plynulou distribuci očkovacích látek pro pravidelná očkování) ve smyslu čl. V. odst. 6 této Smlouvy.“.

Z obsahu nabídek podaných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku vyplývá, že dodavatelé prokazovali splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona prostřednictvím následujících referenčních zakázek.

Z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 5. 10. 2017 vyplývá, že v souladu s ustanovením § 39 odst. 4 zákona provedla komise ustanovená zadavateli posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení až po hodnocení nabídek, a to pouze u vybraného dodavatele Avenier, a.s., kdy tento splnění výše vymezenéhokritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona podle komise ustanovené zadavateli prokázal.

Úřad s odkazem na bod č. 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí připomíná, že v protokolu o kontrole bylo konstatováno, že zadavatelé při stanovení kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nedodrželi postup stanovený v ustanovení v § 73 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 6 odst. 1 a 2 zákona, neboť nevymezili minimální úroveň tohoto kritéria technické kvalifikace v souladu se zásadou přiměřenosti a zásadou zákazu diskriminace tak, aby odpovídala složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když k prokázání splnění kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona dodavatelem požadovali doložit realizaci nejméně dvou referenčních zakázek souvisejících s předmětem plnění veřejné zakázky, tj. spočívající v přímé distribuci/dodávkách léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH. Jak již Úřad uvedl v bodu 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí, obvinění považovali kontrolní zjištění obsažená v protokolu o kontrole za nesprávná, a proto proti nim podali dne 3. 10. 2018 a dne 4. 10. 2018 byť jednotlivě, tak obsahově totožné, námitky.

V námitkách ze dne 3. 10. 2018 a dne 4. 10. 2018 (dále jen „námitky“) obvinění předně uvádějí, že jednotlivé zadávací podmínky, a především pak požadavky na kvalifikaci, vymezovali velmi obezřetně a uvážlivě tak, aby vyvážili zájem na co největší hospodářské soutěži a současně neméně významný, resp. možná i významnější celospolečenský zájem na tom, aby veřejná zakázka byla plněna dodavatelem, který je k tomu dostatečně způsobilý a disponuje nejenom potřebným zázemím, ale i takovými zkušenostmi, které mu umožní zajistit bezproblémový průběh distribuce dodávaných očkovacích látek.

K výše uvedenému obvinění uvádějí, že v případě dodávek léčivých přípravků do PZS a do lékáren se fakticky jedná o zcela odlišná plnění/způsoby distribuce, a to natolik odlišné, že dodavatelé (především ti velcí) se zpravidla specializují pouze na jeden z těchto druhů distribuce, byť ovšem nepochybně mohou existovat i dodavatelé mající dílčí zkušenosti s oběma druhy distribuce, k čemuž obvinění dále uvádějí následující skutečnosti dokládající tyto odlišnosti.

Dle obviněných je jednou z odlišností rozdíl v pracovní době, kdy se ovšem nejedná pouze o to, že PZS mají kratší pracovní dobu, jak je uvedeno v protokolu o kontrole, ale také o variabilitu pracovní doby, kdy na rozdíl od nemocnic a lékáren, které mají stabilní otevírací dobu, jsou ordinační doby PZS značně nespolehlivé a nahodilé (odlišné v lichých a sudých týdnech, uzavřené z důvodu nemocí či dovolených apod.).

Jako další odlišnost obvinění uvádějí rozdílné umístění, resp. „připravenosti“ na závoz, kdy lékárny a nemocnice mají v drtivé většině případů zajištěn bezproblémový přístup (vč. parkování) pro závoz léčivých přípravků, zatímco ordinace PZS se naopak často nacházejí v dopravně komplikovaně dostupných lokalitách (centra měst, pěší zóny apod.), čemuž je mimo jiné nutno přizpůsobit vozidla používaná k distribuci léčivých přípravků.

Obvinění dále uvádějí, že odlišný je rovněž obchodním modelem, kdy zboží dodané do nemocnic a lékáren se stává jejich vlastnictvím, zatímco u PZS je toto zboží zpravidla (jako je tomu i v případě veřejné zakázky) pouze deponováno a je ve vlastnictví distributora až do okamžiku jeho aplikace pacientovi s čímž souvisejí i odlišné administrativní procesy, vč. pravidel reklamace apod.

V neposlední řadě pak obvinění poukazují na lidský faktor, kdy komunikace s pracovníky nemocnic a lékáren a s pracovníky PZS vyžaduje uplatnění zcela odlišných komunikačních dovedností a strategií. Dle obviněných lze obecně konstatovat, že pro dodávky léčivých přípravků do ordinací PZS je vhodný (ne-li potřebný) personál speciálně proškolený v oblasti komunikace s touto specifickou klientelou, neboť zásadní roli zde hraje otázka vstřícnosti, dobrých vztahů a bezproblémové komunikace mezi pracovníkem distributora a PZS.

Dle obviněných pak výše uvedení odlišnosti vedou k tomu, že pro PZS a pro nemocnice a lékárny je nutno aplikovat zcela odlišné strategie distribuce, resp. pro obě oblasti distribuce disponují zkušené subjekty zcela odlišným a nezaměnitelným know-how, ať už jde o trasování zásilek, či o technické a personální zabezpečení distribuce. K tomuto tvrzení obvinění dále doplňují uvedené jednotlivé strategie distribuce léčivých přípravků následovně. Distribuci léčivých přípravků do nemocnic a lékáren lze charakterizovat dle obviněných slovem pravidelnost (každý den se zaváží stejný počet nemocnic a lékáren, každé vozidlo distributora má pro každý den stejný „rout plán“, v němž je v optimálním sledu seřazen ustálený okruh nemocnic a lékáren, které dané vozidlo obsluhuje), přičemž logistika takových dodávek je značně jednoduchá, nevyžadující žádné sofistikované zázemí (vč. softwarového vybavení), kdy řidiči nemusí operativně reagovat na aktuální situaci (např. zpoždění způsobené dopravní situací apod.), a i v případě, kdy naberou zpoždění, se zpravidla nemusí jakkoliv odchýlit od připravené trasy. Distribuci léčivých přípravků do ordinací PZS pak dle obviněných označuje pojem nahodilost (počet PZS je řádově vyšší než lékáren, téměř žádný lékař neodebírá léčivé přípravky denně, a ačkoliv se závozy sice objednávají zpravidla v 5-ti denních intervalech, řada PZS neobjednává dodávky léčivých přípravků pravidelně, nýbrž tak činí nahodile dle aktuálních potřeb), pro tyto dodávky tak neexistuje pevný plán závozu, neboť se nikdy předem neví, která PZS a kdy si objedná dodávku léčivých přípravků a je tak nutno zohledňovat mnohem více faktorů, než v případě dodávek do nemocnic a lékáren (např. mnohem sofistikovanější postupy, včetně poměrně robustního a propracovaného software vybavení). Dle obviněných je pak dále neopomenutelnou součástí know-how pro distribuci léčivých přípravků do PZS detailní znalost jednotlivých PZS, ať už jde o umístění PZS (a to nejenom adresa, ale i přesné umístění v rámci nemovitosti), ordinační hodiny včetně jejich variability, jakož i průběžná aktualizace kontaktů i umístění ordinací, které podléhají častějším změnám, než jak je tomu v případě nemocnic a lékáren.

Zadavatelé rovněž uvádějí, že doručení očkovacích látek je ztíženo tím, že je limitováno dobou, po kterou lze pro očkovací látku ve vozidle zajistit předepsané skladovací podmínky (chlazení). Zadavatelé dále dodávají, že v praxi obecně existují dva způsoby přepravy léčivých přípravků uchovávaných v chladovém režimu. První z nich je aktivní systém, tzv. „kontinuální sledování a záznam teploty v aktivně chlazeném prostoru“, kdy je vozidlo vybaveno speciálním chladicím systémem a čidlem, které průběžně ověřuje, zda je udržována požadovaná teplota, přičemž požadovanou teplotu lze v tomto případě udržovat v podstatě po neomezenou dobu. V případě využití tohoto systému lze zpětně doložit, zda bylo zboží po celou dobu přepravy udržováno ve správné teplotě, a tedy nedošlo k jeho znehodnocení. Druhý z nich je pasivní, jde o tzv. „validovaný systém přepravy“, kdy je vozidlo vybaveno chladicím boxem, u kterého je předem ověřeno (validováno), po jakou dobu udrží přepravované zboží v požadované teplotě. Dle obviněných lze konstatovat, že distributoři provádějící distribuci léčivých přípravků do nemocnic a lékáren zpravidla disponují pasivním chladicím systémem, neboť léčivé přípravky vyžadující chladový režim tvoří marginální část jejich dodávek a navíc se pohybují po pravidelných trasách, kdy riziko zpoždění dodávky či nedodání léčivého přípravků vůbec je zcela minimální (na rozdíl od dodávek do PZS, kde existuje poměrně velké riziko nedodání zboží v předpokládaném časovém horizontu, resp. nedodání v rámci daného dne vůbec), přičemž vozidla vybavená pasivním chladicím systémem nejsou ze shora popsaných důvodů pro dodávky léčivých přípravků do PZS vhodná.

Na základě výše uvedeného pak obvinění shrnují, že v případě dodávek léčivých přípravků do nemocnic a lékáren a do PZS je možno hovořit o dvou odlišných druzích plnění, pro které též existují dva okruhy specializovaných dodavatelů. Obvinění jsou tak přesvědčeni, že připuštěním zkušeností s dodávkami léčivých přípravků do nemocnic a lékáren (v rámci předmětného kritéria technické kvalifikace) by nevedl ke zvýšení počtu relevantních nabídek, jak mylně předpokládá Úřad, pouze by zvýšil riziko, že nabídku podá subjekt, který z neznalosti podcení náročnost a rizika plnění veřejné zakázky (věcná i ekonomická) a následně nastanou zásadní problémy při plnění veřejné zakázky takovým subjektem.

Dle obviněných Úřad, resp. kontrolující osoby zcela nepochopitelně v kontrolním protokolu přirovnávají požadavek zadavatelů na doložení zkušeností dodavatele se zcela specifickým segmentem dodávek s požadavkem omezujícím realizaci referenčních stavebních prací na území České republiky. Obvinění se dále se ohrazují vůči spekulativním a irelevantním závěrům ohledně neprokázání kvalifikace dalším účastníkem zadávacího řízení, společností PHARMOS, a.s., neboť v rámci ex post prováděné kontroly nelze adekvátně simulovat podmínky probíhajícího zadávacího řízení, a tedy nelze ani v nejmenším předjímat, jak by dopadlo posuzování kvalifikace tohoto dodavatele, pokud by k němu skutečně došlo. Obvinění ve svých námitkách dále namítají, že Úřad, resp. kontrolující osoby vyhotovily protokol o kontrole v prodloužené lhůtě podle § 12 odst. 2 kontrolního řádu, aniž pro to byly dány objektivní zákonné důvody.

S ohledem na výše uvedené pak obvinění závěrem požadují, aby závěry Úřadu, obsažené v kontrolním zjištění v protokolu o kontrole, byly přehodnoceny, neboť postup obviněných při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky, a to včetně kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, byl zcela v souladu se zákonem, resp. základními zásadami zadávání veřejných zakázek.

Jak již vyplývá z protokolu o kontrole, v šetřeném případu je nutné posoudit, zda požadavek zadavatelů na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona tak, jak jej formulovali zadavatelé v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace, tzn. požadavek na předložení seznamu minimálně dvou referenčních zakázek spočívajících v přímé distribuci/dodávek léčivých přípravků do ordinací PZS, je s ohledem na složitost a rozsah předmětu veřejné zakázky přiměřený, a tedy bezdůvodně neomezuje možnost některých dodavatelů účastnit se zadávacího řízení a nebrání tak konkurenčnímu prostředí.

Úřad nejprve obecně k požadavkům na kvalifikaci uvádí, že dle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku, přičemž účelem stanovení požadavků na prokázání splnění požadované způsobilosti a schopnosti, stejně jako jejího následného posouzení, je ověření toho, zda je dodavatel dostatečně způsobilý a schopný řádně provést zadavatelem požadované plnění. To zejména znamená, že kromě základní a profesní způsobilosti plnit veřejnou zakázku disponuje dodavatel také dostatečným ekonomickým zázemím a technickými prostředky (dostatečné technické zázemí, zkušenosti, organizační a personální kapacity, podmínky jakosti apod.).

K výše uvedenému Úřad pro přehlednost opětovně dodává, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky je zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování, přičemž tyto očkovací látky budou ze strany vybraného dodavatele (distributora) dodávány/distribuovány smluvním poskytovatelům zdravotních služeb (PZS) jednotlivých zadavatelů (zdravotních pojišťoven), kdy pro účely veřejné zakázky se PZS rozumí zejména ordinace praktických lékařů (dále jen „PL“), ordinace praktických lékařů pro děti a dospělé (dále jen „PLDD“), případně další subjekty provádějící pravidelná očkování např. v oboru pneumoftizeologie.

Vzhledem k výše uvedenému předmětu plnění veřejné zakázky, k jehož řádné realizaci je bezpochyby nutné, aby byl plněn dodavatelem, který je k tomuto účelu po základní a profesní stránce způsobilý, a současně po technické a ekonomické stránce disponuje nezbytným spektrem odborných schopností a zkušeností, je logické a souladné se zákonem, že obvinění po potenciálních dodavatelích veřejné zakázky požadovali prokázání jejich způsobilosti a schopnosti, nicméně jak již Úřad uvedl výše, zadavatel může vymezenými požadavky na kvalifikaci, zejména stanovením příliš přísných kritérií k jejich prokázání, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v zadávacím řízení vybírat. Z uvedeného důvodu je zadavatel při stanovení požadavků na kvalifikaci vždy povinen respektovat zásady zákazu diskriminace, transparentnosti, přiměřenosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 zákona, a stanovení kritérií technické kvalifikace a jejich prokázání tedy nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení. Zadavatel musí naopak umožnit rovné příležitosti v účasti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.

Jak vyplývá z bodu 54. - 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí zadavatelé k prokázání potřebné způsobilosti a schopnosti dodavatelů v šetřeném případě kromě obligatorního prokázání základní způsobilosti dle § 74 zákona a profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 zákona, požadovali prokázání také profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona, spočívající v předložení dokladu o oprávnění k distribuci léčivých přípravků podle § 75 a násl. zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech a o změnách některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, prokázání ekonomické kvalifikace, spočívající v prokázání celkového ročního obratu v každém ze tři bezprostředně předcházejících účetních období v minimální výši 500 mil. Kč, a rovněž prokázání technické kvalifikace, kdy kromě výše zmíněného požadavku na předložení seznamu minimálně dvou referenčních zakázek spočívajících v přímé distribuci/dodávek léčivých přípravků do ordinací PZS, zadavatelé vymezili v rámci technické kvalifikace požadavek také na předložení platného certifikátu systému jakosti ISO 9001:2009 a vyšší dle § 79 odst. 2 písm. e) zákona, a předložení validačního protokolu za účelem prokázání dispozice s informačním systémem validovaným dle normy GAMP nebo ekvivalentní dle odst. 2 písm. j) citovaného ustanovení zákona, přičemž tímto postupem zadavatelé nepochybně omezili počet potenciálních dodavatelů, kteří se mnohou o veřejnou zakázku ucházet.

Nicméně je nutné uvést, že samotná podstata zákazu diskriminace, včetně tzv. skryté diskriminace nespočívá pouze v posouzení, zda zadavatelem stanovené požadavky na kvalifikaci zamezují některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi stanovené kvalifikační kritéria měla na všechny potencionální dodavatele stejné dopady. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem těchto kvalifikačních kritérií, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze dodavatelé způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Pokud má tedy stanovení požadavků na kvalifikaci za následek selekci těch dodavatelů, kteří na základě objektivních potřeb zadavatele vycházejících z předmětu plnění veřejné zakázky k tomuto plnění způsobilí nejsou, pak nelze hovořit o skryté diskriminaci.

Klíčovým aspektem takto pojaté skryté diskriminace je tedy zjevná nepřiměřenost požadavků na kvalifikaci ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou frází, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální případ. Při aplikaci kritéria zjevné nepřiměřenosti je nutno poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde požadavky na kvalifikaci jsou excesivní a vybočují z oprávněných potřeb zadavatele vycházejících z konkrétního druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky.

V souvislosti s otázkou přiměřenosti požadavků zadavatelů na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací PZS, kdy současně souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, se Úřad neztotožnil s tvrzeními obviněných, že vymezený požadavek je přiměřený, ale naopak dospěl k závěru, že omezení na reference spočívající pouze a výlučně v přímé distribuci/dodávce léčivých přípravků do ordinací PZS neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup obviněných nepřiměřeně omezuje okruh potenciálních dodavatelů, a dochází tak k bezdůvodnému omezení možností některých dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, a tím k narušení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí, k čemuž Úřad uvádí následující.

Přestože Úřad nerozporuje náročnost předmětu plnění veřejné zakázky a právo zadavatelů ověřit si potřebnou způsobilost a schopnost (kvalifikaci) dodavatele, které jsou z objektivních důvodů nezbytné pro řádné plnění předmětu veřejné zakázky, tak se s ohledem na ustálenou rozhodovací praxi správních soudů, jakožto i ustálenou rozhodovací praxi Úřadu ve vztahu k nutnosti dodržení všech zásad zadávání veřejných zakázek při nastavení zadávacích podmínek, neztotožňuje s premisou obviněných, že potenciální dodavatelé mohou prokázat své předešlé zkušenosti za účelem ověření schopnosti řádně plnit předmět šetřené veřejné zakázky výlučně způsobem, který obvinění vymezili v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace, a to na základě níže popsaných důvodů, které svědčí o nepřiměřenosti nastavení minimální úrovně pro splnění předmětného požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona vzhledem ke složitosti, rozsahu a povaze předmětu veřejné zakázky.

Úřad předně konstatuje, že omezení stanoveného požadavku na doložení referenčních dodávek spočívajících výhradně v přímé distribuci/dodávce léčivých přípravků výlučně do ordinací PZS a priori vylučuje všechny potenciální dodavatele, kteří obviněným požadovanou činnost, tj. dodávku a distribuci léčivých přípravků dříve realizovali, avšak tak činili např. v rámci zajištění dodávek a distribuce léčivých přípravků do nemocnic[2] či lékáren, přičemž však není vyloučeno, že tito dodavatelé disponují všemi nezbytnými schopnostmi a zkušenostmi řádně plnit předmět veřejné zakázky, tzn. zajistit komplexní dodávku a distribuci léčivých přípravků také do ordinací PZS.

Předložení seznamu významných dodávek nebo služeb podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona slouží zadavateli k získání informace, zda konkrétní dodavatel byl schopen v obdobných dříve realizovaných zakázkách zajistit předmět plnění veřejných zakázek a lze tak předpokládat, že bude schopen řádně plnit i zadavatelem požadované plnění. Je zřejmé, že za tímto účelem je stěžejní, zda dodavatel dříve realizoval obdobnou činnost, tj. dodávku a distribuci léčivých přípravků, avšak dle přesvědčení Úřadu není rozhodné, zda takto činil do ordinací PZS nebo do jiných zdravotnických zařízení (nemocnice, lékárny, laboratoře aj.), neboť v obou případech musel dodavatel zajistit požadovaný objem a kvalitu distribuovaných léčivých přípravků, a musel tedy disponovat všemi potřebnými oprávněními, splňovat všechny podmínky a standardy týkající se správné distribuční praxe, potřebným technickým zázemím (počtem vozidel, distribučními centry, skladovými prostory, informačním systémem apod.), jakožto i lidskými zdroji.

K výše uvedenému Úřad dále dodává, že o nepřiměřenosti omezení referenční zakázky pouze na takovou, která spočívala v přímé distribuci/dodávkách léčivých přípravků do ordinací PZS, svědčí také modelový příklad, kdy obvinění na jednu stranu připouští jako zkušeného a po technické stránce schopného takového dodavatele, který realizoval dodávku a distribuci léčivých přípravků přímo do ordinací PZS, avšak např. pouze v rámci jednoho zdravotního ústavu, a zároveň nepovažují za schopného a zkušeného takového dodavatele, který realizoval totožnou činnost, nicméně dodával léčivé přípravky např. do sítě lékáren či do různých nemocnic, přičemž však logistika těchto dodávek by byla rozsáhlejší a náročnější. Uvedený modelový příklad svědčí o skutečnosti, že technické zázemí či personální kapacity dodavatele nemusí být přímo úměrné tomu, zda dodavatel dodával/distribuoval léčivé přípravky do ordinací PZS nebo do nemocnic či lékáren. Jinými slovy dodavatel, který předmět plnění šetřené veřejné zakázky, tj. zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků, realizoval výlučně do ordinací PZS, nemusí být po technické stránce schopnější či zkušenější než dodavatel, který tuto činnost realizoval v rámci jiných zdravotnických zařízeních (nemocnic, lékáren apod.).

Úřad připouští, že lze shledat odlišnosti mezi distribucí léčivých přípravků do ordinací PZS a jiných zdravotnických zařízeních (např. nemocnic či lékáren), nicméně je toho názoru, že tyto odlišnosti nepředstavují skutečnost, na základě které lze v šetřeném případě a priori zamezovat přístup k plnění veřejné zakázky všem potenciálním dodavatelům pohybujícím se na relevantním trhu, neboť potřebné schopnosti a kompetence (kvalifikace) dodavatelů nemusí být výlučně svázány s předchozí zkušeností s dodávkou či distribucí léčivých přípravků, která byla realizována výhradně do ordinací PZS. Úřad považuje na tomto místě za vhodné dodat, že neopomíjí, že v rámci šetřené veřejné zakázky je předmětem plnění dodávka/distribuce léčivých přípravků do ordinací PZS, nicméně nelze souhlasit s premisou obviněných, že dodavatelé, kteří nemají zkušenost se zajištěním dodávek a distribucí léčivých přípravků do jiných zdravotnických zařízeních, než výhradně do ordinací PZS, k této činnosti nejsou po technické stránce kompetentní, k čemuž Úřad dále uvádí.

Jak vyplývá z obsahu námitek obviněných, a dále pak z jejich jednotlivých vyjádření, v případě dodávek léčivých přípravků do ordinací PZS a do jiných zdravotnických zařízení (nemocnic či lékáren) se dle obviněných jedná „o zcela odlišná plnění/způsoby distribuce, a to natolik odlišná, že dodavatelé (především ti velcí) se zpravidla specializují pouze na jeden z těchto druhů distribuce. Pro tato plnění tedy v podstatě existují i odlišné (specializované) okruhy dodavatelů, byť nepochybně mohou existovat i dodavatelé mající dílčí zkušenosti s oběma druhy distribuce“, přičemž obvinění tyto odlišnosti spatřují (i) v rozdílné pracovní době, (ii) rozdílném umístění, (iii) obchodním modelem a (iv) lidským faktorem, na základě čehož pak tyto subjekty dle obviněných disponují zcela odlišným a nezaměnitelným know-how, ať už jde o trasování zásilek, či o technické a personální zabezpečení distribuce.

K výše uvedenému Úřad předně uvádí, že je nutno přidávat k tíži zadavatele, aby nastavení procesu zadávání veřejné zakázky dokázal dostatečným způsobem zdůvodnit a předestřel své myšlenkové pochody při stanovení jednotlivých zadávacích podmínek, vč. požadavků na kvalifikaci, kdy Úřad mj. s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 44/2013 – 39 ze dne 7. 11. 2013 uvádí, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.

K namítané odlišnosti spočívající (i) v rozdílné pracovní době a (ii) v rozdílném umístění, Úřad vzhledem ke skutečnosti, že podstata těchto argumentů obviněných se do značné míry prolíná, souhrnně uvádí, že pokud v šetřeném případě obvinění zdůvodňují nastavení minimální úrovně pro splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, tj. omezení referenčních zakázek na pouze takové, které spočívali v přímé distribuci/dodávek léčivých přípravků do ordinací PZS tím, že ordinace PZS mají odlišnou pracovní dobu (a to jednak kratší, ale také variabilní) v porovnání s lékárnami či nemocnicemi, a dále tím, že ordinace PZS mají rozdílné umístění (často se nacházejí v dopravně komplikovaných lokalitách, pěších zónách apod.) na rozdíl od lékáren či nemocnic, tak se nelze pouze na základě předešlé zkušenosti s dodávkou či distribucí léčivých přípravků výhradně do ordinací PZS domnívat, že žádný jiný dodavatel pohybující se na relevantním trhu (tj. disponující potřebnými oprávněními, technickým zázemím a potřebnými lidskými zdroji) a priori není schopen uzpůsobit se ordinačním hodinám či lokalitám, ve kterých se ordinace jednotlivých PL či PLDD nacházejí, neboť logistika požadovaného plnění je, jak již Úřad popsal výše, ovlivněna zejména tím, zda dodavatel disponuje potřebnou kapacitou vozového parku, optimálním počtem řidičů či jiných potřebných pracovníků, technickým vybavením (skladovými prostory, chladícími zařízeními, softwarovým vybavením apod.).

K výše uvedenému Úřad dále dodává, že pokud tedy obvinění argumentují, že „neopomenutelnou součástí know-how pro distribuci léčivých přípravků do PZS je detailní znalost jednotlivých PZS, ať už jde o umístění PZS (a to nejenom adresa, ale i přesné umístění v rámci nemovitosti), ordinační hodiny včetně jejich variability (resp. časy vhodné pro efektivní závoz, neboť v rámci PZS provádí příjem zpravidla lékař či zdravotní sestra a je tedy vhodnější volit ty doby, které nejsou pacienty využívány), jakož i průběžná aktualizace kontaktů a umístění ordinací (které podléhají častějším změnám, než je tomu v případě lékáren)“, tak by touto optikou obviněných nebylo možné řádně plnit předmět veřejné zakázky žádným jiným dodavatelem, než tím, který předmětné plnění v plném rozsahu již dříve realizoval, což by zcela jistě nebylo v souladu s primárním účelem zákona, kterým je zadání veřejné zakázky při zajištění hospodářské soutěže, což ve svém důsledku zajišťuje hospodárné nakládání s veřejnými prostředky, jakožto s dosavadní rozhodovací praxí jak zahraniční správních orgánů (srov. s rozhodnutím německého úřadu Bundeskartellamt č. j. VK 2-12/00 ze dne 13. 7. 2000, v němž úřad konstatoval, že ani zadávání náročné zakázky nesmí vést k tomu, že požadavky na kvalifikaci jsou nastaveny takovým způsobem, že tím je prakticky vyloučena soutěž mezi uchazeči), tak rozhodovací praxí Úřadu či tuzemských správních soudů, např. rozsudkem Krajského soudu č. j. 62 Ca 15/2009 – 71 ze dne 10. 3. 2011, v němž Krajský soud konstatoval, že požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v případě, kdy ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.

Úřad rovněž uvádí, že obviněnými nastavený předmětný požadavek nelze v šetřeném případě generalizovat na takový, který bez dalšího presumuje, že dodavatel dodávající/distribuující léčivé přípravky do nemocnic či lékáren není schopný dodávat do ordinací PZS z důvodu, že ordinace PZS se nacházejí zpravidla v dopravně komplikovaných lokalitách a komunikace s těmito pracovníky jak uvádějí obvinění „vyžaduje uplatnění zcela odlišných komunikačních dovedností a strategií“, neboť nepokrývá celou řadu situací (např. Úřadem uvedený příklad v bodu 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy nelze paušalizovat, že všechny ordinace PL a PLDD se nacházejí v nedostupných lokalitách, nebo že komunikace s nimi je náročnější, a naopak, že všechny lékárny či nemocnice se nacházejí v lépe dostupných lokalitách či že komunikace s těmito pracovníky je méně náročná nevyžadující takové know-how jako v případě ordinací PZS, neboť tyto faktory nejsou konstantní, nýbrž variabilní, měnící se s ohledem na konkrétní umístění či personální složení jednotlivých zdravotnických zařízení (ordinací PL a PLDD, nemocnic, lékáren apod.). Obviněnými stanovený předmětný požadavek na technickou kvalifikaci, tak má za následek pouze omezení počtu potenciálních dodavatelů, aniž by postihoval obviněnými uváděné odlišnosti (nelze totiž vyloučit, že reference spočívající v distribuci/dodávce do jiných zdravotnických zařízení než do ordinací PZS by v sobě nezahrnovala taková zdravotnická zařízení, která se nacházela v dopravně komplikovaných lokalitách či měla omezenou pracovní dobu), což v daném případě činí tento požadavek na dodávku/distribuci léčivých přípravků výhradně do ordinací PZS nepřiměřeným a diskriminačním.

S ohledem na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že obviněnými tvrzená rozdílnost pracovní doby či jiné umístění ordinací PL a ordinací PLDD v porovnání s jinými zdravotnickými zařízeními (nemocnicemi či lékárnami) v šetřeném případě neopravňuje obviněné k nastavení minimální úrovně kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona tak, že a priori znemožňuje ucházet se o veřejnou zakázku jiným dodavatelům, než těm, kteří dříve prováděli distribuci/dodávku léčivých přípravků výhradně do ordinací PZS, přičemž tento požadavek má v šetřeném případě za následek pouze omezení počtu potenciálních dodavatelů, aniž by byl nezbytný v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky či s okolnostmi jejího zadání.

Co se týče dalších uváděných odlišností, tj. (iii) odlišného obchodního modelu a s ním souvisejícími odlišnými administrativními procesy, a obecně k namítanému odlišnému charakteru obou plnění (dodávání léčivých přípravků do ordinací PZS a dodávání léčivých přípravků do jiných zdravotnických zařízení), Úřad uvádí, že i zde platí, že skutečnosti rozhodné pro posouzení předpokladu řádného plnění jsou závislé zejména na faktorech uvedených výše, přičemž pokud obvinění uvádějí, že nelze připustit jako schopného takového dodavatele, který sice dříve zajišťoval dodávku/distribuci léčivých přípravků, avšak místem dodání byly jiné zdravotnické zařízení než ordinace PZS, neboť proces distribuce, resp. logistika takových dodávek je „značně jednoduchá, nevyžadující žádné sofistikované zázemí (vč. softwarového vybavení)“, a dále z důvodu, že „distributoři léčivých přípravků do lékáren zpravidla disponují pasivním chladícím systémem (…) vozidla vybavená pasivním chladícím systémem nejsou (…) pro dodávky léčivých přípravků do PZS vhodná“, Úřad opětovně poznamenává, že v šetřeném případě nelze opomíjet, že předložení výše uvedeného seznamu významných dodávek dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, není jediným kritériem technické kvalifikace, které obvinění za účelem prokázání požadované úrovně technické vybavenosti a kompetencí dodavatele v šetřeném případě požadovali, kdy obvinění stanovili požadavek mj. na předložení certifikátu jakosti dle platné normy ISO 9001:2009 a vyšší či požadavek na prokázání dispozice s informačním systémem validovaným dle normy GAMP nebo ekvivalentní, přičemž pokud obvinění měli v šetřeném případě z objektivních důvodů za to, že určitý informační systém nad rámec požadovaného či dispozice s určitým technickým vybavením k zajištění kvality je nezbytná k řádnému plnění předmětné veřejné zakázky, mohli tyto své oprávněné požadavky formulovat způsobem, který by bez dalšího nedůvodně nebránil účasti dodavatelům, kteří požadovanými technickými prostředky disponují, avšak dříve nerealizovali referenční zakázku spočívající v přímé distribuci/dodávce léčivých přípravků výhradně do ordinací PZS.

Vzhledem k tomu, že obvinění v rámci požadavků na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. e) zákona požadovali v rámci popisu opatření dodavatele k zajištění kvality předložení certifikátu systému jakosti vydaný dle platné normy ISO 9001:2009 a vyšší a dále v rámci požadavku dle § 79 odst. 2 písm. j) zákona požadovali doložit dispozici informačním systémem validovaným dle normy GAMP nebo ekvivalentní, je zřejmé, že obvinění si právě skrze předmětné požadavky na technickou kvalifikaci zajistili takového dodavatele, který bude výše uvedenými požadavky disponovat, přičemž další dovození požadovaných zkušeností dodavatele skrze požadavek na referenční zakázku spočívající v přímé dodávce léčivých přípravků výhradně do ordinací PZS vede v daném případě výhradně k omezení hospodářské soutěže. V daném případě obvinění dovozují připravenost dodavatele k plnění veřejné zakázky skrze požadavek na dodávku do ordinací PZS, avšak zároveň vybrané kvalitativní a technické aspekty, kterými argumentují, mají zahrnuty v rámci samostatných požadavků na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. e) a j), což v daném případě činí požadavek na dodávku do ordinací PZS pouze diskriminačním.

K výše uvedenému namítanému odlišnému obchodnímu modelu, který dle obviněných tkví ve skutečnosti, že v případě předmětné veřejné zakázky jsou očkovací látky pouze deponovány a jsou tak ve vlastnictví distributora až do okamžiku jejich aplikace pacientovi, Úřad dále uvádí, že obvinění tyto odlišnosti pouze obecně shrnují na odlišné administrativní procesy, včetně pravidel reklamace apod., aniž by tyto odlišnosti blíže uvedli/specifikovali v podrobnostech, které by objektivně zdůvodňovali tvrzenou rozdílnost. Úřad dále uvádí, že přestože tyto procesy mohou být dle Úřadu odlišné, např. v odlišném způsobu úhrady, kdy v případě platby za předmětné očkovací látky nebude tato uhrazena okamžitě, ale platba bude dle článku XIII. „Platební podmínky“ probíhat prostřednictvím zálohové faktury, tak tyto odlišnosti opětovně neznamenají, že dodavatel, který má zkušenost s dodáváním/distribucí léčivých přípravků do jiných zdravotnických zařízeních než do ordinací PZS, nebude a priori schopen z administrativních důvodů řádně vystavovat zálohové faktury. Uvedené tvrzení o odlišnosti obchodního modelu tak v daném případě neplní rozlišovací funkci, resp. nejedná se o požadavek souladný se zákonem, neboť zkušenost dodavatele s jiným obchodním modelem (např. jiným způsobem úhrady), takovéhoto dodavatele a priori nečiní nekvalifikovaným. Jinými slovy tato odlišnost není sto založit oprávněný požadavek na dodávku/distribuci léčivých přípravků výhradně do ordinací PZS. Pokud dodavatel z povahy své profesní činnosti (dodávání/distribuce léčivých přípravků do zdravotnických zařízení) disponuje dostatečným zázemím (technickým i personálním) pro řádnou administraci této činnosti (např. zmíněný systém fakturace či reklamační procesy), tak se nelze ztotožnit s tvrzením obviněných, že nebude schopen uzpůsobit se specifikům distribuce/dodávání očkovacích látek do ordinací PL a PLDD, neboť stejně tak se mohou lišit tyto administrativní procesy u různých léčivých přípravků či na základě jiných okolností, které vymezený požadavek obviněných již nepostihuje. Úřad je tedy toho názoru, že obviněnými obecně uváděné odlišnosti/specifika nemohou obviněné v daném případě opravňovat k tomu, aby a priori zamezovali přístup k plnění předmětné veřejné zakázky těm dodavatelů, kteří dříve nedodávali/nedistribuovali léčivé přípravky výhradně do ordinací PZS, neboť k tomu mohou být způsobilí nezávisle na výše uvedené podmínce předchozí zkušenosti s dodávkou/distribucí léčivých přípravků výlučně do ordinací PZS.

Obviněnými tvrzená specifika (odlišnosti) distribuce dodávání léčivých přípravků do ordinací PZS a distribuce léčivých přípravků do jiných zdravotnických zařízeních se tak ve světle výše uvedeného neodráží v předmětném požadavku na technickou kvalifikaci tak, jak jej obvinění koncipovali. Pokud tedy obvinění dále argumentují např. tím, že „proces distribuce je pak v případě dodávek očkovacích látek (či léčivých přípravků, které musí být uchovávány v chladovém režimu) ztížen tím, že doručení očkovací látky je limitováno též dobou, po kterou lze očkovací látku ve vozidle zajistit předepsané podmínky (chlazení)“, přičemž dle obviněných „distributoři léčivých přípravků do lékáren zpravidla disponují pasivním chladícím systémem (…) vozidla vybavená pasivním chladícím systémem nejsou (…) pro dodávky léčivých přípravků do PZS vhodná“, tak se tato argumentace adekvátně neodráží v předmětném požadavku na technickou kvalifikaci, neboť v rámci referenčních zakázek bylo možné prokázat dané kritérium technické kvalifikace obecně dodávkou libovolných léčivých přípravků, tedy i takovými, které nevyžadují takové zvláštní zacházení z hlediska zajištění předepsané teploty jako očkovací látky, a tudíž není skrze nastavení předmětného kritéria technické kvalifikace zajištěn výběr „zkušeného“ dodavatele, který umí řádně nakládat s očkovacími látkami z hlediska jejich skladových podmínek (chlazení). Naopak ve světle výše uvedeného je nutné na daný požadavek nazírat jako na neodůvodněný a ve svém důsledku diskriminační. Pokud zadavatelé shledávají jako nezbytné ověřit zkušenosti s dodržením např. teplotního řetězce při distribuci očkovacích látek, nelze dovozovat tuto zkušenost pouze skrze požadavek na distribuci léčivých přípravků výhradně do ordinací PZS, ale je nutné jí stanovit jako samostatný požadavek, neboť nelze vyloučit, že takový požadavek by byl schopen splnit i dodavatel nedisponující předmětnou referencí spočívající v distribuci/dodávce léčivých přípravků výhradně do ordinací PL či PLDD.

Nad rámec výše uvedeného Úřad dále dodává, že běžně nejsou některá např. dobrovolná očkování dodávány/distribuovány do ordinací PL a PLDD, ale právě do lékáren, kdy pacient musí nejprve očkovací látku v lékárně zakoupit/vyzvednout a až poté je aplikována lékařem, z čehož vyplývá, že dodavatel dodávající/distribuující očkovací látky do lékáren může disponovat potřebným technickým vybavením, tj. např. obviněnými zmiňovanými chladícími systémy, a mít tak zkušenost s přepravou těchto léčivých přípravků včetně dodržení všech potřebných skladových podmínek bez ohledu na skutečnost, zda tyto léčivé přípravky byly dodávány/distribuovány do ordinací PZS či nikoliv.

Výše nastíněný argumentační přístup lze aplikovat i na jiné skutečnosti, kterými obvinění argumentují, přičemž např. specifické komunikační schopnosti (iv), kterými dle obviněných disponují výhradně ti dodavatelé, kteří v minulosti dodávali do ordinací PZS, a to z důvodu, že dodávání/distribuce do ordinací PZS „vyžaduje uplatnění zcela odlišných komunikačních dovedností a strategií“, pak v této obecné rovině uváděné obviněnými nepředstavuje takovou okolnost, která by bez dalšího svědčila/opravňovala obviněné k nastavení předmětného požadavku na reference tak, že dodavatelé mající zkušenost s distribucí/dodávkou léčivých přípravků do jiných zdravotních zařízeních než do ordinací PL a ordinací PLDD jsou bez dalšího nezpůsobilí řádně plnit předmět veřejné zakázky. Jinými slovy s ohledem na výše uvedené není předmětný požadavek přiměřený vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť jak uvádějí obvinění „otázka vstřícnosti, dobrých vztahů a bezproblémové komunikace mezi pracovníkem distributora a PZS“ bezesporu hraje zásadní roli také v distribuci/dodávce léčivých přípravků do jiných zdravotnických zařízení (lékáren, nemocnic apod.), a nelze tudíž tento předpoklad výhradně svazovat s distribucí léčivých přípravků do ordinací PZS.

K výše uvedenému Úřad dále dodává, že obvinění v rámci článku VI. „Garance dodržení správné distribuční praxe“ specifikovali své požadavky na zajištění řádné distribuční praxe, jakožto řádné komunikace mezi distributorem a jednotlivými PZS také tím že mj. vymezili povinnosti distributora při předávání dodávek (doložit certifikovaný výpis teplot v průběhu přepravy) či povinnost distributora zřídit si potřebné technické zázemí pro řádnou realizaci objednávek, dodávek a distribuci očkovacích látek (zajistit provoz zákaznického centra a garantovat jeho požadovanou dostupnost, včetně call centra, a to s kapacitou min. 400 příchozích hovorů denně a garance týdenní frekvence pravidelného rozvozu objednaných očkovacích látek). Z výše uvedeného je zřejmé, že obvinění na jednu stranu skrze předmětný požadavek na předložení seznamu významných dodávek argumentují, že pouze dodavatel, který dříve distribuoval léčivé přípravky výhradně do ordinací PZS má potřebné technické vybavení (např. chladící systém) či komunikační schopnosti k řádnému plnění předmětu veřejné zakázky, avšak na druhou stranu nad rámec předmětného požadavku specifikují, jak konkrétně má dodavatel/distributor správnou distribuční praxi a komunikaci s pracovníky PZS zajistit. V daném případě se však předmětný požadavek na reference neodráží ve výše uvedených předpokladech obviněných, a nelze jeho prostřednictvím tedy zajistit, že premisa obviněných, že pouze dodavatel, který dříve distribuoval výlučně do ordinací PZS má všechny potřebné kompetence a zkušenosti zajistit řádnou komunikaci a distribuční praxi, bude naplněna, neboť zkušenost s distribucí do těchto zdravotnických zařízení a priori neznamená, že tento dodavatel má zkušenost např. s obsluhou výše uvedeného zákaznického centra nebo že jím již disponuje, a naopak a priori neznamená, že dodavatel, který dříve distribuoval léčivé přípravky do lékáren či nemocnic, v rámci takovéto reference dané zákaznické centrum nezajišťoval či že jím v podobném rozsahu již nedisponuje.

K namítané odlišnosti spočívající dle obviněných ve zcela odlišném způsobu distribuce, kdy dodavatel dodávající/distribuující do jiných zdravotnických zařízení než do ordinací PZS nebude dle obviněných schopen uzpůsobit trasování jednotlivých dodávek z důvodu, že „žádný lékař přitom neodebírá léčivé přípravky denně, a ačkoliv se závozy sice objednávají zpravidla v 5-ti denních intervalech, řada PZS neobjednává dodávky léčivých přípravků pravidelně, nýbrž tak činí nahodile dle aktuálních potřeb“, Úřad s odkazem na bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí opětovně poznamenává, že dodavatel je povinen garantovat týdenní frekvenci pravidelného rozvozu objednaných očkovacích látek, přičemž rozhodné je, že doba mezi objednáním ze strany PZS a dodáním nesmí překročit 5 pracovních dní, z čehož vyplývá, že dodavatel má možnost uzpůsobit logistiku jednotlivých závozů v tomto intervalu, přičemž nelze prostřednictvím zkušenosti s dodáváním výlučně do ordinací PZS bez dalšího dovozovat, že žádný jiný dodavatel nebude schopen tento interval dodržet, neboť nelze vyloučit, že dodávání do jiných zdravotnických zařízení neprobíhalo v kratších časových intervalech a rovněž, jak již Úřad uvedl výše, k zajištění řádného plnění a požadované frekvence dodávek je bezesporu podstatnější, zda dodavatel disponuje potřebným technickým zázemím, jakožto i lidskými zdroji. Nad rámec výše uvedeného Úřad pro úplnost dále dodává, že v případě urgentní potřeby je dodavatel povinen zajistit dodávku očkovací látky do 24 hodin od přijetí objednávky, přičemž však pro ověření této schopnosti dodavatele nelze opět a priori dovozovat, že žádný jiný dodavatel, než ten, který dříve realizoval dodávání/distribuci léčivých přípravků do ordinací PZS, nebude schopen tuto podmínku splnit, neboť nelze skrze požadavek na doložení nejméně dvou referenčních zakázek spočívajících výhradně v přímé distribuci/dodávce léčivých přípravků do PZS automaticky dovozovat, že pouze dodavatel mající zkušenost s dodáváním/distribucí léčivých přípravků do ordinací PZS bude schopen v případě urgentní potřeby dodat očkovací látku do 24 hodin, a to z důvodu, že referenční zkušenost tak, jak ji obvinění požadovali, nikterak neprokazuje, že v rámci předmětného plnění požadovaných referenčních zakázek nastala situace, kdy dodavatel daný léčivý přípravek do 24 hodin příslušnému PZS dodal, čímž se tento požadavek ve světle výše uvedeného nijak neodráží v předmětném požadavku na technickou kvalifikaci tak, jak jej obvinění koncipovali, a je tak na tento požadavek nutno nazírat jako na diskriminační, mající za následek pouze omezení počtu potenciálních dodavatelů.

Úřad považuje za vhodné rovněž uvést k tvrzení obviněných o odlišnosti subjektů dodávajících očkovací látky (či jiné zdravotnické přípravky) do ordinací PZS a jiných zařízení např. lékáren, že mezi těmito subjekty mohou existovat určité rozdíly, avšak tyto rozdíly nelze přirovnávat k rozdílům mezi provozováním MHD a taxislužby, jak obvinění uvádějí ve svých námitkách (co do velikosti těchto rozdílů), neboť z podstaty věci v obou případech dodávky (očkovacích látek či jiných léčivých přípravků) disponují tito dodavatelé obdobnými zkušenostmi s nakládáním s těmito produkty a případné dílčí rozdíly ve zkušenostech či technickém zázemí nemohou odůvodnit požadavek na zkušenosti s dodávkou výhradně do ordinací PZS, a to za situace, kdy ani uvedený požadavek tak, jak jej obvinění koncipovali, nezaručuje, že vybraný dodavatel bude zadavatelem předpokládanými zkušenostmi disponovat. V tomto případě tak obvinění předjímají některé rozhodné skutečnosti, kterými uvedený požadavek na dodávku do ordinací PZS odůvodňují, avšak jeho samotné vymezení se, jak Úřad dovodil výše, v těchto skutečnostech adekvátně, tj. přiměřeně neodráží.

S ohledem na výše uvedené tak má Úřad za prokázané, že stanovení minimální úrovně pro splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, tj. omezení požadovaných referencí pouze na takové, jejíchž předmětem byla přímá distribuce léčivých přípravků do ordinací PZS, v daném případě tak již neplní rozlišovací funkci mezi kvalifikovanými a „méně kvalifikovanými“ dodavateli, ale má za následek pouze omezení počtu potenciálních dodavatelů, aniž by tento požadavek byl nezbytný v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky.

Úřad dále s odkazem na bod č. 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí přistoupil k vypořádání námitek obviněných proti kontrolním zjištěním, přičemž uvádí následující.

K námitce obviněných týkající se přiměřenosti stanoveného požadavku na předložení nejméně dvou referenčních zakázek spočívajících v přímé distribuci/dodávkách léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, Úřad odkazuje na body 91. až 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí, kdy se s těmito argumenty Úřad vypořádal výše.

Nad rámec výše uvedeného na tomto místě považuje Úřad za vhodné opětovně uvést, že zkušenost s dodáváním očkovacích látek do ordinací PL a PLDD, je, jak ostatně obvinění sami upozorňují, vzhledem ke dříve neprobíhající veřejné soutěži dle zákona značně limitována, přičemž z veřejně dostupných informací je zřejmé, že vybraný dodavatel má specifické postavení na trhu dodávek očkovacích látek přímo do ordinací do PL či PLDD, kdy nelze ani přehlédnout, že vybraný dodavatel předmětný požadavek na předložení seznamu významných dodávek dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona tak, jak jej obvinění vymezili, bezezbytku naplnil právě prostřednictvím předchozí zkušenosti s dodávkou léčivých přípravků do ordinací PZS zadávané právě obviněnými. Úřad dále uvádí, že obvinění sice neomezili předmětné reference na pouze takové, které se týkaly očkovacích látek, ale obecně léčivých přípravků, pro jejichž vymezení se obvinění odkazují na § 34 vyhlášky č. 84/2008 Sb., o správné lékárenské praxi, bližších podmínkách zacházení s léčivy v lékárnách, zdravotnických zařízeních a u dalších provozovatelů a zařízení vydávajících léčivé přípravky, dle které lze do ordinací PZS dodávat také plyny používané při poskytování zdravotních služeb, léčivé přípravky pro moderní terapii, hodnocené léčivé přípravky, infuzní, hemofiltrační a dialyzační roztoky. Obvinění nicméně požadovali nejméně 2 referenční zakázky, které dále vymezili rovněž prostřednictvím stanoveného minimálního finančního objemu, jak v součtu těchto referenčních zakázek (alespoň 300 mil. Kč bez DPH), tak požadavkem na minimální finanční objem alespoň jedné referenční zakázky (alespoň 25 mil. Kč bez DPH), kdy však lze předpokládat, že rozsah dodávky/distribuce výše vyjmenovaných léčivých přípravků ze strany dodavatelů/distributorů nemusí z povahy činnosti PL a PLDD dosahovat potřebného rozsahu. Obvinění tak na jednu stranu tedy věcně zcela neomezili předmět plnění referenčních zakázek, avšak na druhou stranu stanovili finanční limity referenčních zakázek v takovém rozsahu, který vzhledem k povaze činnosti PL a PLDD značně limituje schopnost potenciálních dodavatelů naplnit tento požadavek prostřednictvím výše uvedených léčivých přípravků, které je možné ze strany distributora léčivých přípravků dodávat výhradně do ordinací PZS, čímž je na tento požadavek obviněných s ohledem na vše výše uvedené nutno nazírat jako na nepřiměřený a diskriminační, jelikož ani umožnění této varianty prokázání kvalifikace reálně nezmírnilo nepřiměřenost požadavku obviněných na zkušenost dodavatelů s dodávkami/distribucí probíhající výlučně v rámci ordinací PZS.

K tvrzení obviněných, že Úřad v protokolu o kontrole zcela nepochopitelně přirovnává požadavek obviněných na doložení předmětného seznamu významných dodávek s požadavkem omezujícím realizaci referenčních stavebních prací na území České republiky, kdy tento příměr je dle obviněných zcela nepřiléhavý, Úřad uvádí, že citovaná rozhodnutí v protokolu o kontrole sice přímo nepostihují specifikum zde řešené nepřiměřenosti stanoveného požadavku v plném rozsahu, avšak řeší problematiku porušení zásady zákazu diskriminace obecně, přičemž Úřad na tato rozhodnutí odkazuje nad rámec ostatních zjištěných skutečností, a tudíž tato skutečnost nemá vliv na závěry kontrolních zjištění uvedených v protokolu o kontrole.

Obvinění Úřadu dále vytýkají, že v protokolu kontrole zcela spekulativně a irelevantně předjímá výsledek posouzení splnění zadávacích podmínek, resp. neprokázání kvalifikace dalším účastníkem PHARMOS, a.s., neboť v kontrole ex post nelze dle obviněných dostatečně simulovat, jak by posouzení splnění podmínek účasti dodavatele PHARMOS, a.s. dopadlo, pokud by k němu obvinění přistoupili. V situaci, kdy nabídka účastníka PHARMOS, a.s. nebyla v souladu s ustanovením § 39 odst. 4 zákona posuzována z hlediska splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, a nebyly tedy využity veškeré zákonné možnosti, jsou jakékoliv závěry ohledně prokázání či neprokázání kvalifikace dle obviněných pouze spekulativní.