ÚOHS S337/2014/KD-24117/2019/820/TPi – Zákaz exportu hnědého tříděného uhlí v období od 1. 5. 2004

Dne 28. 3. 2014 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) se společností Severočeské doly a.s., se sídlem Boženy Němcové 5359, 430 01 Chomutov, IČO 49901982 (dále též „SD“ nebo „účastník řízení“), správní řízení sp. zn. ÚOHS-S337/2014/KD ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (dále též „zákon“ nebo „ZOHS 360/2012“) a/nebo článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“) – dále též „správní řízení“.

Možné porušení zákona v období nejméně od roku 2000 a SFEU v období nejdříve od1. 5. 2004 spatřoval Úřad v uzavírání zakázaných dohod o zákazu exportu obsažených ve smlouvách na dodávky hnědého tříděného uhlí uzavíraných mezi účastníkem řízení a jeho odběrateli. Cílem nebo výsledkem uvedeného jednání účastníka správního řízení mohlo být narušení hospodářské soutěže v oblasti dodávek hnědého tříděného uhlí a toto jednání mohlo v období od 1. 5. 2004 ovlivnit též obchod mezi členskými státy Evropské unie (dále též „EU“) v uvedené oblasti[1].

Úřad přistoupil k zahájení správního řízení z moci úřední po tom, co ze své úřední činnosti zjistil, že společnost SD uzavírala smlouvy o prodeji hnědého tříděného uhlí (dále též „HTU“)[2] s odběrateli, přičemž některé z nich obsahovaly ustanovení vzbuzující vážné pochybnosti Úřadu o jejich souladu se zákonem, resp. o jejich souladu se SFEU, zejména pokud jde o ujednání týkající se zákazu vývozu HTU z České republiky (dále též „ČR“) do zahraničí.

Úřad po provedeném šetření vydal dne 21. 12. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S337/2014/KD-50026/2016/820/TPi (dále též „prvostupňové rozhodnutí“), v němž deklaroval, že se společnost SD dopustila porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 zákona a zákazu stanoveného v čl. 101 odst. 1 SFEU tím, že v období od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 uzavírala a plnila kupní smlouvy o prodeji HTU s odběrateli, jež obsahovaly ustanovení o zákazu exportu HTU z ČR do zahraničí. Uzavírala a plnila tak zakázané dohody o zákazu exportu, jejichž cílem bylo narušení hospodářské soutěže v ČR a byly způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy EU.

Dle § 7 odst. 1 zákona ve spojení s § 21h odst. 1 téhož předpisu Úřad účastníku řízení zakázal další plnění těchto dohod (popsaných konkrétněji ve výroku I. prvostupňového rozhodnutí) a dle § 22a odst. 2 zákona ve spojení s § 21h odst. 5 téhož předpisu účastníku řízení uložil pokutu ve výši 30 421 000 Kč a povinnost uhradit náklady řízení ve výši 2 500 Kč.

Účastník řízení proti prvostupňovému rozhodnutí podal dne 4. 1. 2017 rozklad, který následně doplnil dne 28. 2. 2017. V těchto podáních se účastník řízení domáhal zrušení prvostupňového rozhodnutí a zastavení předmětného správního řízení, resp. navrhl zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

Dne 5. 6. 2018 předseda Úřadu prvostupňové rozhodnutí svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0009/2017/HS-16569/2018/310/MHf (dále též „druhostupňové rozhodnutí“) zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu se předně v druhostupňovém rozhodnutí vyjádřil k nedostatečně objasněné skutkové situaci týkající se relevantního trhu, přičemž uvedl, že orgán prvního stupně pochybil, když jím zjištěný skutkový stav v případě vymezení produktového relevantního trhu nechával prostor k důvodným pochybnostem o jeho správnosti a u zjišťování geografického relevantního trhu nezvážil případný zájem či možnosti přeshraničního obchodu v příhraničních oblastech v případě, že by dohody o zákazech exportu nebyly uzavírány. Dle druhostupňového rozhodnutí je tak Úřad povinen při vymezování produktového a geografického relevantního trhu důkladněji popsat skutkový stav bez důvodných pochybností, resp. účastníkem řízení vznesené pochybnosti stran správného vymezení relevantního trhu argumentačně (případně i doplněním dokazování) rozptýlit.

V druhostupňovém rozhodnutí se předseda Úřadu rovněž vyjádřil ke způsobu výpočtu pokuty a konstatoval, že pokuta je nedůvodně odlišná vzhledem k obdobným případům rozhodovaným Úřadem v minulosti. Dojde-li prvostupňový orgán opětovně k závěru, že je na místě uložit účastníkovi řízení správní sankci, je při její kalkulaci zavázán respektovat nastíněná východiska, tj. vzít v úvahu i dřívější rozhodovací praxi Úřadu, a to zejména rozhodnutí č. j. ÚOHS-S355/2007/KD-357/2010/820/HKa ze dne 8. 1. 2010 (dále též „rozhodnutí S355/2007“), ve kterém se zabýval typově obdobným jednáním, resp. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R8/2010/HS-25769/2014/312/HBt ze dne 5. 12. 2014 (dále též „rozhodnutí R8/2010“).

Předseda Úřadu se dále zabýval otázkou vyčerpání celého předmětu správního řízení. K tomu uvedl, že nedošlo k vyčerpání předmětu řízení, neboť výroková část prvostupňového rozhodnutí hovoří pouze o jednom skutku, zatímco řízení bylo vedeno pro dva skutky. V meritorním rozhodnutí tak bude potřeba vyčerpat celý předmět správního řízení. V neposlední řadě bude Úřad dle předsedy Úřadu pro další řízení rovněž korigován právním názorem druhostupňového orgánu, týkajícím se možnosti vést řízení toliko pro porušení unijních soutěžních pravidel.

Na druhou stranu předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že posuzované jednání účastníka řízení, tedy uzavírání a plnění zakázaných dohod o zákazu exportu HTU z ČR v období od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 mělo charakter pokračujícího správního deliktu (přestupku), přičemž orgán prvního stupně dostatečně odůvodnil naplnění všech zákonných podmínek pro jeho aplikaci. Předseda Úřadu rovněž souhlasil se závěry orgánu prvního stupně o tom, že zakázané dohody o zákazu exportu jsou dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž jak v ČR, tak i v EU a že lze na jednání účastníka řízení v řešeném případě aplikovat jak zákon, tak i SFEU. Stejně tak další námitky účastníka řízení týkající se např. […obchodní tajemství...], aplikace pravidla de minimis, subjektivní stránky deliktu atd. byly v druhostupňovém rozhodnutí odmítnuty, resp. shledány za nedůvodné (viz odůvodnění druhostupňového rozhodnutí).

S ohledem na závěry v druhostupňovém rozhodnutí Úřad v průběhu dalšího řízení doplnil dokazování za účelem vymezení produktového a geografického trhu a zjištění dopadu jednání účastníka řízení na hospodářskou soutěž a následně dne 28. 5. 2019 vydal Doplnění Sdělení výhradč. j. ÚOHS-S337/2014/KD-14854/2019/820/MKa (dále též „Doplnění Sdělení výhrad“), ve kterém doplnil, případně v některých pasážích zcela nahradil sdělení výhrad č. j. ÚOHS-S337/2014/KD-22130/2016/820/TPi ze dne 23. 5. 2016 (dále též „Sdělení výhrad“), a to konkrétně v částech III. Zjištěné skutečnosti, IV. Relevantní trh, VI. Právní posouzení,VIII. Indikace výše pokuty a IX. Závěr. Ostatní části Sdělení výhrad týkající se právního hodnocení základních skutkových okolností případu a odkazy na hlavní důkazy o nich, obsažené ve správním spise, zůstaly beze změn, neboť nebyly po včlenění do prvostupňového rozhodnutí rozporovány v odůvodnění druhostupňového rozhodnutí.

Společnost SD byla zapsána do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Ústí nad Labem, oddíl B, vložka 495 dne 1. 1. 1994. Společnost SD je mateřskou společností skupiny Severočeské doly, kterou dále tvoří tři dceřiné společnosti[3] (ve kterých má společnost SD 100% podíl na základním kapitálu) a jedna přidružená společnost.[4]

Předmětem činnosti společnosti SD je mj. provádění hornické činnost v rozsahu § 2 písm. a), b), c), d), e), i) zákona č. 61/1988 Sb., a činnosti prováděné hornickým způsobem v rozsahu § 3 písm. a), e) zákona č. 61/1988 Sb. Hlavním předmětem podnikání je tak zejména těžba, úprava a odbyt hnědého uhlí a doprovodných surovin. Společnost SD v současné době těží hnědé uhlí v Severočeské hnědouhelné pánvi na dvou odloučených lokalitách Tušimice a Bílina. Doly Bílina jsou producentem nízko sirnatého tříděného a energetického uhlí. Doly Nástup Tušimice produkují především energetické uhlí. Společnost SD ročně těží více než 20 mil. tun uhlí a je největším producentem hnědouhelných paliv v ČR.

Úřad rozhodnutím č. j. S46/05-184/05-SOHS II ze dne 24. 11. 2005 povolil spojení soutěžitelů ČEZ, a.s., se sídlem Praha 4, Duhová 2/1444, IČO 45274649 (dále též „ČEZ“) se společností SD. Společnost ČEZ v důsledku této fúze získala možnost společnost SD výlučně kontrolovat[5]. V současné době je společnost ČEZ jediným akcionářem a společnost SD je jako řízená osoba součástí koncernu řízeného společností ČEZ jako řídící osobou.

Na základě provedeného šetření však vyplynulo, že akvizice společnosti SD společností ČEZ na posuzované jednání, resp. na uzavírání nyní šetřených zákazů exportu neměla žádný dopad. Zákazy exportu obsažené ve smlouvách o prodeji HTU byly společností SD uzavírány kontinuálně od roku 1994, tzn. před uvedenou akvizicí, přičemž smluvní stranou byla po celou dobu uzavírání a jejich plnění společnost SD. Společnost SD lze tak pokládat za účastníka řízení a lze jí přičítat odpovědnost za protisoutěžní jednání.

Úřad si dne 31. 3. 2014 vyžádal od účastníka řízení kopie veškerých kupních smluv o prodeji HTU uzavřených mezi společností SD a jejími odběrateli, platných a účinných v době předcházející roku 2005 (konkrétně pak od roku 1994) a dále v období od roku 2012 ke dni žádosti o poskytnutí informací, a to včetně všech jejich změn, dodatků, příloh a jakýchkoli jiných navazujících smluvních ujednání. K dispozici měl Úřad také i kopie kupních smluv na roky 2005–2011[6], které získal dříve na základě výkonu své dozorové pravomoci.

Úřad následně analyzoval obsah více než [...obchodní tajemství...] kupních smluv o prodeji HTU včetně všech jejich dodatků, příloh či obdobných dokumentů uzavřených v období let 1994–2015 mezi účastníkem řízení a jeho odběrateli (dále též souhrnně „kupní smlouvy“).

Předmětem posuzování byly především kupní smlouvy uzavírané společností SD s jejími odběrateli za účelem dalšího prodeje HTU nebo za účelem vlastní spotřeby. Některé z těchto kupních smluv rovněž obsahovaly i ujednání o dodávkách hnědého energetického uhlí (dále též „HEU“), nicméně jeho množství dojednané ve smlouvách, které vzbuzovaly obavy z možného porušení § 3 odst. 1 zákona a čl. 101 SFEU, bylo s ohledem na celkový objem trhu HEU nepatrné[7]. Úřad se proto dále zabýval toliko oblastí hnědého tříděného uhlí.

Úřad zjistil, že účastník řízení uzavřel více než [...obchodní tajemství...] kupních smluv s více než [...obchodní tajemství...] odběrateli, a to na dodávky HTU v letech od 1994 až do 2015. Závazek zákazu exportu byl obsažen v [...obchodní tajemství...] kupních smlouvách uzavřených s [...obchodní tajemství...] odběrateli účastníka řízení na roky 1994–2012 (dále též „posuzované smlouvy“)[8].

Mimo prodeje HTU odběratelům na tuzemském trhu prodával účastník řízení HTU i do zahraničí (tj. do Německa, Maďarska, Rakouska a na Slovensko), a to sám v letech 1994–1999 či od roku 1998 prostřednictvím dalších subjektů.

Předmětné kupní smlouvy Úřad rozčlenil do 11 typů (A až K, viz níže)[9], a to na základě totožného znění ustanovení o zákazu exportu. Ustanovení o zákazu exportu se dále nachází v několika dalších kupních smlouvách uzavřených s odběrateli společnosti SD, které nelze zařadit do žádných výše uvedených typů (viz skupina „Ostatní smlouvy“).

Do skupiny smluv typu A jsou zařazeny posuzované smlouvy na rok 1994. Jedná se celkem o [...obchodní tajemství...] smluv s ustanovením o zákazu exportu obsaženém v [...obchodní tajemství...] , jenž je následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“

Za porušení [...obchodní tajemství...] je stanovena smluvní pokuta podle [...obchodní tajemství...] následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“

Do skupiny smluv typu B jsou zařazeny posuzované smlouvy na roky 1995, 1996, 1997, 1998 a 1999. Jedná se celkem o [...obchodní tajemství...] smluv s ustanovením o zákazu exportu obsaženém v [...obchodní tajemství...] , jenž je následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] “

Za porušení [...obchodní tajemství...] je stanovena smluvní pokuta podle [...obchodní tajemství...] následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“[10]

Do skupiny smluv typu C jsou zařazeny posuzované smlouvy na roky 2000, 2001, 2002, 2003 a 2004. Jedná se celkem o [...obchodní tajemství...] smluv s ustanovením o zákazu exportu obsaženém v [...obchodní tajemství...] , jenž je následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] “

Za porušení [...obchodní tajemství...] je stanovena smluvní pokuta podle [...obchodní tajemství...] následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“

Do skupiny smluv typu D jsou zařazeny posuzované smlouvy na rok 2005. Jedná se celkem o [...obchodní tajemství...] smluv s ustanovením o zákazu exportu obsaženém v [...obchodní tajemství...] , jenž je následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] “

Za porušení [...obchodní tajemství...] . je stanovena smluvní pokuta podle [...obchodní tajemství...] následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] “

Do skupiny smluv typu E jsou zařazeny posuzované smlouvy na roky 2006 a 2007. Jedná se celkem o [...obchodní tajemství...] smluv s ustanovením o zákazu exportu obsaženém v [...obchodní tajemství...] jenž je následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] [11].“

V [...obchodní tajemství...] je dále uvedeno, že (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“

Za porušení [...obchodní tajemství...] je stanovena smluvní pokuta podle [...obchodní tajemství...] následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“

Do skupiny smluv typu F jsou zařazeny posuzované smlouvy na roky 2008 a 2009. Jedná se celkem o [...obchodní tajemství...] smluv s ustanovením o zákazu exportu obsaženém v [...obchodní tajemství...] , jenž je následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] “[12]

V [...obchodní tajemství...] je dále uvedeno, že (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“[13]

Za porušení [...obchodní tajemství...] je stanovena smluvní pokuta podle [...obchodní tajemství...] následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] “

Do skupiny smluv typu G jsou zařazeny posuzované smlouvy týkající se dodávek HTU na roky 2008 a 2009. Jedná se celkem o [...obchodní tajemství...] dokumentů s ustanovením o zákazu exportu obsaženém v [...obchodní tajemství...] , jenž je následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] “

V [...obchodní tajemství...] je dále uvedeno, že (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“

Za porušení [...obchodní tajemství...] je stanovena smluvní pokuta podle [...obchodní tajemství...] následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“

Do skupiny smluv typu H jsou zařazeny posuzované smlouvy na rok 2010. Jedná se celkem o [...obchodní tajemství...] smluv s ustanovením o zákazu exportu obsaženém v [...obchodní tajemství...] ., jenž je následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“

Do skupiny smluv typu I jsou zařazeny posuzované smlouvy na rok 2011. Jedná se celkem o [...obchodní tajemství...] smluv s ustanovením o zákazu exportu obsaženém v[...obchodní tajemství...] , jenž je následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“

Do skupiny smluv typu J jsou zařazeny posuzované smlouvy na roky 2010 a 2011[14]. Jedná se celkem o [...obchodní tajemství...] dokumentů s ustanovením o zákazu exportu obsaženém v [...obchodní tajemství...] , jenž je následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] “

Do skupiny smluv typu K jsou zařazeny posuzované smlouvy na rok 2012. Jedná se celkem o [...obchodní tajemství...] smluv s ustanovením o zákazu exportu obsaženém v[...obchodní tajemství...] , jenž je následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“

Posuzované smlouvy obsahující ustanovení o zákazu exportu, které se vymykají výše uvedeným typům, uzavřela společnost SD s následujícími odběrateli:

Ustanovení o zákazu exportu je obsaženo ve smlouvě na dodávky HTU na rok 1998 v [...obchodní tajemství...] , který zní (cit.): „[...obchodní tajemství...] “Za porušení [...obchodní tajemství...] je stanovena smluvní pokuta [...obchodní tajemství...] následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“

Ustanovení o zákazu exportu je rovněž obsaženo ve smlouvě na dodávky HTU na rok 2009 v [...obchodní tajemství...] , který zní (cit.): „[...obchodní tajemství...].“

V [...obchodní tajemství...] je dále uvedeno, že (cit.): „[...obchodní tajemství...].“

Za porušení [...obchodní tajemství...] je stanovena smluvní pokuta podle [...obchodní tajemství...] následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...]“

Ustanovení o zákazu exportu je obsaženo ve smlouvě na dodávky HTU na rok 2008 v [...obchodní tajemství...] , který zní (cit.): „[...obchodní tajemství...]. ”

V [...obchodní tajemství...] je dále uvedeno, že (cit.): „[...obchodní tajemství...].“

Za porušení [...obchodní tajemství...] je stanovena smluvní pokuta podle [...obchodní tajemství...] následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...] .“

Ustanovení o zákazu exportu je obsaženo ve smlouvě na dodávky HTU na rok 2008 [...obchodní tajemství...] , který zní (cit.): „[...obchodní tajemství...].“

Ustanovení o zákazu exportu je obsaženo ve smlouvě na dodávky HTU na rok 2008 v [...obchodní tajemství...] , který zní (cit.): „[...obchodní tajemství...]. “

Za porušení [...obchodní tajemství...] je stanovena smluvní pokuta podle [...obchodní tajemství...] následujícího znění (cit.): „[...obchodní tajemství...].“

Na základě zhodnocení údajů týkajících se objemů odběrů HTU podle posuzovaných smluv uzavřených mezi účastníkem řízení a jeho odběrateli zjistil Úřad výši podílu zákazem exportu zavázaného objemu HTU ve vztahu k celkovému objemu dodávek HTU účastníka řízení určené pro odběratele v ČR, který je uveden v Tabulce č. 1A a 1B.

Prodej HTU do zahraničí účastník řízení realizoval rovněž nepřímo prostřednictvím kupních smluv se svými obchodními partnery. Jednalo se zejména [...obchodní tajemství...]. Tyto smlouvy však neobsahovaly ustanovení o zákazu exportu mimo ČR; smlouvy s touto společností na jednotlivé roky 2005–2012[18] obsahovaly [...obchodní tajemství...] [19], [...obchodní tajemství...][20] Výjimkou jsou však kupní smlouvy se společností [...obchodní tajemství...] uzavřené pro dodávky HTU [...obchodní tajemství...], jež [...obchodní tajemství...] obsahovaly ujednání, že kupující nesmí dodané uhlí [...obchodní tajemství...]; v čl. VI. bod 2 obsahovaly ustanovení, dle něhož [...obchodní tajemství...]. Tyto závazky Úřad identifikoval ve smlouvách [...obchodní tajemství...] uzavíraných před rokem 2004[21], dále ve smlouvě na rok 2004, 2005, 2006, 2007; ve smlouvě pro rok 2008 čl. I. bod 4 chybí, avšak [...obchodní tajemství...] je zachován. Ve smlouvě na rok 2009 je čl. I. bod 4 i čl. VI. bod 2 opět sjednán, dtto ve smlouvě na rok 2010. Ve smlouvě na rok 2011 je zachován [...obchodní tajemství...] a smlouva na rok 2012 již uvedené omezení a sankci za jeho porušení neobsahuje.[22]

Prodej HTU do zahraničí účastník řízení rovněž od roku 1998 realizoval i prostřednictvím dalších odběratelů:

Od roku [...obchodní tajemství...] realizoval účastník řízení prodej HTU do zahraničí [...obchodní tajemství...] .

V průběhu správního řízení se Úřad obrátil na Český statistický úřad[23] za účelem zjištění objemu importu HTU do ČR a exportu HTU z ČR a dále na všechny další producenty HTU sídlící v ČR[24] zejména v otázce vymezení relevantního trhu a stanovení podílu účastníka řízení na něm.

Za účelem doplnění dokazování, a to i s ohledem na závěry uvedené předsedou Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, se Úřad obrátil s žádostmi o poskytnutí podkladů a informací na ostatní soutěžitele působící na trhu dodávek HTU v ČR, tedy jak opětovně na další producenty HTU sídlící v ČR, tak i na odběratele HTU.

Dle předsedy Úřadu musí být účel vymezení relevantního trhu odvozen od typu deliktu, jenž je v daném správní řízení stíhán. V případě cílových dohod je situace odlišná od dohod účinkových, neboť účelem cílových dohod je právě narušení hospodářské soutěže, pročež skutečný dopad na soutěž nemusí být prokazován. Pak jsou samozřejmě také nároky na přesnost vymezení relevantního trhu nižší, protože jejich význam spočívá primárně v uchopení ekonomického a právního kontextu zakázané dohody. K tomuto dlouhodobě potvrzovanému závěru přitom dospěly nejen tuzemské soudy, ale také soudy unijní.[25]

Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí k námitce účastníka řízení, že relevantní trh měl být po věcné stránce určen šířeji jako trh zahrnující všechna tuhá paliva určená pro spalování v malých spalovacích zařízeních s výkonem do 5 MW (dále též „širší vymezení produktového trhu“) s vyloučením spalovacích zařízení větších výkonů, která by měla náležet do jiného relevantního trhu zahrnujícího také spotřebu HEU, konstatoval, že Úřadem zvolené a provedené analýzy pro posouzení korelací jednotlivých typů paliv nepostačily. Dle [...obchodní tajemství...] [26] měla být u části malých spotřebičů (ocelové a litinové kotle) zastupitelná s HTU i další tuhá paliva, a to černé třídění uhlí, lignit, černouhelné kaly a granulát, biomasa, hnědouhelné brikety, příp. palivové dříví jehličnaté, dřevěné pelety, palivové dříví listnaté a koks. Uvedené mělo být zřejmé ze skutkových okolností, podle nichž byla u některých spalovacích zařízení (většiny malých a středních) zaměnitelnost vysoká, byť nebylo zjevné, v jaké míře a v jakém poměru k ostatním palivům se to HTU dotýká. Z toho důvodu by měla být důležitá ekonomická data, která nezachycují jen formální možnost substituce, ale i to, zda je tato substituce pro spotřebitele prakticky možná a ve vztahu ke kterým palivům tomu tak je. Dle předsedy Úřadu by závěr, zda tyto druhy paliva při celkovém pohledu na spotřebu HTU budou dostatečně blízkými substituty, byl možný učinit například na základě statistických dat o množství jednotlivých typů kotlů v ČR a toho, jaké množství z nich umožňuje současně spalování HTU a jednotlivých dalších druhů paliv, nebo na základě studie chování spotřebitelů, které faktické ekonomické vztahy zaměnitelnosti zachytí.

Geografické vymezení relevantního trhu podle předsedy Úřadu slouží obecně k vymezení území, v jehož rámci daný soutěžitel čelí soutěžním tlakům ze strany své konkurence.[27] Dále uvedl, že v rámci posouzení geografického trhu je třeba se zabývat i skutečností, že se přeshraniční obchod v určité míře realizoval, což by mohlo ukazovat na širší vymezení geografického relevantního trhu. Rovněž konstatoval, že správní orgán prvního stupně postupoval správně, když vycházel z předchozí rozhodovací praxe Úřadu, nicméně nezbavuje ho to povinnosti zjistit a zhodnotit konkrétní skutkové okolnosti posuzovaného případu, mezi něž patří i ověření toho, zda nejsou dány důvody pro upřesnění dosavadní praxe.[28]

Úřad za účelem objasnění skutkové situace ohledně vymezení produktového a geografického relevantního trhu se v souladu s názorem předsedy Úřadu zaměřil jednak na získání statistických dat a jednak na skutečné chování spotřebitelů. Z toho důvodu zaslal celkem 126 žádostí o poskytnutí informací (dále též „Žádost 1“) všem přímým odběratelům HTU účastníka řízení a dalších producentů HTU v tuzemsku – společností Czech Coal Services a.s., se sídlem Most, V. Řezáče 315, IČO 27261824 (dále též „CCS“), a Severní energetická a.s., se sídlem Most, Václava Řezáče 315, IČO 28677986 (dále též „SE“) – existujícím a známým Úřadu podle údajů poskytnutých těmito společnostmi.[29] V Žádosti 1 Úřad požadoval od těchto přímých odběratelů tuzemských producentů HTU informace vztahující se k odběru a dalšímu prodeji HTU v období let 2005–2012 (dále též „rozhodné období“), zejména poskytnutí údajů o jejich dalších odběratelích HTU, přeshraničním obchodu či vztazích s dodavateli, a to mj. i za účelem zjištění možného rozsahu narušení hospodářské soutěže. V případě, že odběratel provozoval v rozhodném období spalovací zařízení, ve kterém spaloval HTU, žádal Úřad rovněž informace vztahující se k jeho instalovanému výkonu, možné či skutečně realizované substituci HTU jinými palivy a k případné spotřebě HTU ze zahraniční produkce.

Oslovení odběratelé ve svých odpovědích na Žádost 1 označili některé své další odběratele jako konečné spotřebitele. Úřad adresoval 38 konečným spotřebitelům, jejichž seznamem disponoval ke dni 28. 8. 2018, žádosti o poskytnutí informací (dále též „Žádost 2“) obsahující shodné dotazy jako v Žádosti 1 určené odběratelům provozujícím v rozhodném období spalovací zařízení určená pro spalování HTU.[30]

S ohledem na opakovanou námitku účastníka řízení týkající se vymezení produktového relevantního trhu v závislosti na výkonu spalovacího zařízení (do a nad 5 MW) oslovil Úřad rovněž všechny existující tuzemské producenty HTU, tj. společnosti, které v letech 2004–2013 či v části tohoto období produkovaly HTU na území ČR (dále též „Žádost 3“).[31] Účelem Žádosti 3 byla identifikace odběratelů HTU provozujících spalovací zařízení o výkonu nad 5 MW a zjištění množství jim dodaného HTU.[32] Takové odběratele však evidovala pouze společnost SD (ostatní producenti HTU žádné odběratele na základě Žádosti 3 neidentifikovali – viz bod 73), přičemž poskytla seznam 19 odběratelů provozujících spalovací zařízení o výkonu nad 5 MW. Úřad zaslal těmto odběratelům žádosti o poskytnutí informací (dále též „Žádost 4“)[33], ve kterých se dotazoval obdobně na možnou či skutečně realizovanou substituci HTU jinými palivy v letech 2004–2012 v jimi provozovaných spalovacích zařízeníchurčených pro spalování HTU, instalovaný výkon těchto zařízení, příp. na využití HTU ze zahraniční produkce.

Konečně Úřad oslovil Asociaci podniků topenářské techniky, z. s., se sídlem M. Alše 822, Krásno nad Bečvou, Valašské Meziříčí, IČO 47656115 (dále též „APTT“), se žádostí o poskytnutí informací týkajících se možné a uskutečněné substituce HTU ve spalovacích zařízeních prodávaných výrobci těchto zařízení a využívaných v rozhodném období.[34]

Na základě Žádosti 1 obdržel Úřad 99 odpovědí, z nichž velká většina obsahovala informace podstatné pro účely Úřadem prováděného šetření. V případě Žádosti 2 obdržel Úřad 24 odpovědí[35], z nichž rovněž větší část obsahovala relevantní informace. Některým osloveným subjektům se nepodařilo žádosti Úřadu doručit, některé odpovědi odběratelů nebylo možné pro další šetření využít (nedisponovali informacemi za rozhodné období). Úřad na základě obou žádostí tak měl k dispozici relevantní údaje od 56 odběratelů zabývajících se další distribucí HTU (dále též „Oslovení Distributoři“)[36] a 43 spotřebitelů provozujících spalovací zařízení s instalovaným výkonem do 5 MW pro spalování HTU, tedy konečných spotřebitelů z řad domácností a komunální sféry (dále též „OsloveníSpotřebitelé“)[37].

Pokud jde o dodávku HTU do zahraničí, tu realizovalo přímo či nepřímo celkem 12 Oslovených Distributorů[38], a to nejčastěji na území Polska (v 7 případech) a Slovenska (ve 4 případech). Jako další země, do kterých mířil export HTU, byly uvedeny Maďarsko, Slovinsko, Rakousko a Chorvatsko. Oslovení Distributoři exportovali souhrnně přibližně 10–30 tisíc tun HTU ročně, s výjimkou roku 2012, kdy bylo exportováno přibližně 100 tisíc tun HTU. Oslovení Distributoři, kteří v rozhodném období HTU neexportovali, uváděli jako důvod zaměření na tuzemský trh, neekonomičnost exportu či že HTU nebylo k exportu určeno.

Podle Oslovených Distributorů nebylo v letech 2005–2008 HTU do ČR vůbec dovezeno. Pouze v letech 2009–2012 se dovozem zabývali 4 Oslovení Distributoři[39], přičemž 3 z nich souhrnně dovezli v průměru přibližně 8 500 tun HTU ročně[40]. Oslovení Distributoři dováželi HTU pouze z produkce polských výrobců, přičemž jako důvod pro realizaci importu byla uváděna nižší cena dováženého HTU ve srovnání s cenou tuzemské produkce HTU, avšak současně byla zmiňována i nižší kvalita této zahraniční produkce. Oslovení Distributoři, kteří v rozhodném období import HTU nerealizovali, uváděli jako důvod zejména nedostatečnou poptávku ze strany zákazníků a absenci zájmu samotných Oslovených Distributorů zabývat se dovozem, dále pak nedostatečné kvalitativní parametry zahraniční produkce HTU či neekonomičnost realizace dovozu.

Ohledně velikosti geografického okruhu, ze kterého koneční spotřebitelé odebírali HTU, odpovědělo 16 Oslovených Distributorů[41], přičemž 9 z nich uvedlo, že oblast je pouze lokální (okruh o poloměru 60 km a méně), a 6 uvedlo jako okruh území ČR. Jeden Oslovený Distributor sdělil, že jeho odběratel odebíral HTU ze vzdálenosti 430 km (nicméně se stále jednalo o odběr v rámci ČR).[42]

Na otázky případného omezování exportu HTU ze strany společnosti SD obdržel Úřad odpovědi od 26 Oslovených Distributorů (viz Žádost 1), přičemž 25 z nich mělo závazky o omezení exportu přímo obsaženy v posuzovaných smlouvách.[43] Z těchto 25 Oslovených Odběratelů se pouze 15[44] přímo vyjádřilo k otázkám ohledně omezení či ovlivnění jejich činnosti v důsledku závazku o zákazu exportu (z toho 13 uvedlo, že nebyli závazkem o zákazu exportu ovlivněni.). Konkrétně na otázku ohledně ovlivnění podnikání smluvním závazkem o zákazu exportu ze strany účastníka řízení jeden odběratel (zároveň Oslovený Distributor i Oslovený Spotřebitel) odpověděl, že (cit.): „Omezení spočívající ve vymezení území pro obchod je obecně vždy omezující“, a konkretizoval období dvou let[45], ve kterém byl ustanovením obsaženým ve smlouvě s účastníkem řízení omezen. Dále také uvedl, že za zásadní bariéru exportu HTU považuje vyšší nákupní ceny HTU od producenta pro distributory dodávající na území ČR než pro exportéry.[46] Další Oslovený Distributor sdělil, že závazek o zákazu exportu přenášel i do smluv se svými odběrateli a že z jejich strany nebyl kontaktován za účelem exportu HTU.[47] Jeden Oslovený Distributor pak uvedl, že smlouvu podepisoval s vědomím smluvního závazku.[48] Další Oslovený Distributor konstatoval, že hnědé tříděné bílinské uhlí v daném zkoumaném období vyvezl v omezeném malém množství, i když byl obeznámen s možnými sankcemi ze strany účastníka řízení.[49]

Z Oslovených Spotřebitelů jich 7 uvedlo[50], že alespoň v jednom jimi provozovaném spalovacím zařízení přistoupilo k náhradě HTU jiným palivem, resp. zdrojem energie. Pět z těchto sedmi Oslovených Spotřebitelů sdělilo, že společně se záměnou paliva došlo k výměně spalovacího zařízení, ve kterém bylo HTU původně spalováno, případně že bylo alternativní palivo spalováno v jiném zdroji. V těchto případech bylo po výměně spalovacího zařízení jako palivo uvedeno zemní plyn (3 případy) a pelety z biomasy; v jednom případě bylo spalovací zařízení nahrazeno soustavou zásobování teplem. Pouze dva Oslovení Spotřebitelé vyměnili část HTU za palivové dříví[51] nebo zbytky z čističky obilovin[52] bez výměny spalovacího zařízení. Ani v jednom případě však nedošlo k plné náhradě HTU alternativním palivem, ale docházelo ke spoluspalování alternativního paliva s HTU. Žádný Oslovený Spotřebitel neuvedl, že by spaloval HTU z produkce zahraničních výrobců.

Z těžebních společností, které se v období let 2004–2013 či jeho části zabývaly v ČR výrobou HTU, poskytla seznam odběratelů provozujících spalovací zařízení o výkonu nad 5 MW pouze společnost SD, a to pouze pro jednotlivé roky 2006–2012. Ostatní těžební společnosti nebyly schopny identifikovat odběratele HTU provozující spalovací zařízení o výkonu nad 5 MW, neboť nedisponovaly příslušnými záznamy (společnost SU), žádným způsobem nemonitorovaly, jakým způsobem jejich velkoobchodní odběratelé s odebraným HTU nakládají, resp. jakým způsobem je toto uhlí následně distribuováno (společnost SE), či jim dané nebylo známo (společnost CCS).[53]

Úřad disponuje informacemi od 17 odběratelů provozujících spalovací zařízení o výkonu nad 5 MW (dále též „Oslovení Průmysloví odběratelé“)[54], přičemž z nich plyne, že 3 Oslovení Průmysloví odběratelé nespalovali HTU. Ze zbylých odpovědí vyplynulo, že 7 Oslovených Průmyslových odběratelů využilo ve svém spalovacím zařízení některá z alternativních paliv k HTU (konkrétně se jednalo o biomasu, HEU, černé uhlí a proplástek – viz dále). Ve zbylých 7 případech naopak k žádné záměně paliva nedošlo. Žádný Oslovený Průmyslový odběratel nesdělil, že by spaloval uhlí z produkce zahraničních výrobců.

K částečnému, úplnému, krátkodobému či trvalému nahrazení HTU alternativním palivem ve spalovacích zařízeních provozovaných Oslovenými Průmyslovými odběrateli docházelo z níže uvedených důvodů. V jednom případě byla menší část roční spotřeby HTU nahrazena HEU, a to z důvodu diverzifikace dodávek uhlí a snížení nákladů na pořízení paliva; v tomto případě nedošlo k žádné úpravě ani výměně spalovacího zařízení. Obecně se snažil tento Oslovený Průmyslový odběratel spalovat jednotlivá paliva samostatně.[55]Další Oslovený Průmyslový odběratel uvedl, že HTU bylo tříděným černým uhlím nahrazeno krátkodobě v prvním čtvrtletí roku 2007 ve dvou kotlích (každý o výkonu 42 kW), a to z důvodu nutnosti zajištění dostatečného vytápění při momentálně špatné kvalitě odebíraného HTU.[56] Jeden zdroj, ve kterém bylo spalováno HEU a HTU, provozoval další Oslovený Průmyslový odběratel. Objem jím nakupovaného, resp. spotřebovávaného HTU oproti objemu HEU však byl zanedbatelný a v některých letech nebylo HTU nakupováno vůbec či v zanedbatelném množství.[57]

Spalovací zařízení dalších 2 Oslovených Průmyslových odběratelů disponují technologií fluidního spalování. V případě prvního z nich tvořilo spalovací základnu černé energetické uhlí, proplástek a hnědé uhlí a z hlediska možné záměny byla posuzována cena a vlastnosti paliva; HTU však nebylo nahrazováno jinými palivy a jeho spotřeba byla ve sledovaném období rovnoměrná.[58] Ve druhém případě bylo jedno z fluidních spalovacích zařízení uzpůsobeno na spalování buď samotného hnědého uhlí, nebo na mixování hnědého uhlí s černým uhlím a spoluspalování biomasy s tím, že mixování černého a hnědého uhlí se používalo za účelem dosažení vyššího aktuálního výkonu než je 75 % jmenovitého výkonu spalovacího zařízení. Od roku 2009 spaloval tento Oslovený Průmyslový odběratel cca 10 % tepelného příkonu paliva v biomase a 90 % tepelného příkonu paliva buď pouze v HTU nebo směsi HTU a černého uhlí. Důvodem spoluspalování biomasy byla ekonomická výhodnost.[59]

K dílčí úpravě spalovacího zařízení přistoupil Oslovený Průmyslový odběratel v případě, kdy část spotřebovávaného HTU trvale nahradil biomasou; náhradu provedl z důvodů snížení rizik spojených s cenovou volatilitou emisních povolenek CO2 a zvýšení ekologické výroby elektřiny a tepla.[60]

K nahrazení původního spalovacího zařízení, ve kterém bylo spalováno HTU, zařízením novým, jež je určeno výhradně ke spalování biomasy, přistoupil v roce 2009 jeden Oslovený Průmyslový odběratel; výměna zařízení byla provedena z ekologických a ekonomických důvodů.[61]

APTT ve své odpovědi[62] na otázku týkající se dodávek spalovacích zařízení určených pro spalování HTU, které umožňují spalování i jiných druhů paliv, a identifikaci výrobců uvedla, že v rozhodném období mohla být na trh dodávána spalovací zařízení na kombinované spalování i jiných druhů paliva než HTU, avšak nebyla schopna určit, o které výrobce těchto zařízení by se mohlo jednat. Dále na otázku týkající se specifik těchto spalovacích zařízení sdělila, že zařízení umožňující vedle uhlí spalování jiných paliv nevykazují žádná jednoznačná specifika, musí pouze pro jiná paliva splňovat legislativní požadavky (emise, účinnost atp.), stejně jako pro spalování uhlí. Na zbylé otázky Úřadu týkající se podílu ročního objemu dodávek spalovacích zařízení určených pro spalování HTU umožňujících konečným spotřebitelům spalovat, příp. spoluspalovat i jiné druhy paliva než HTU z celkového ročního objemu dodávek spalovacích zařízení určených pro spalování HTU, existence skutečné záměny paliva v případě spotřebitelů, podmínek nutných pro tuto záměnu a velikosti geografického okruhu, ze kterého koneční spotřebitelé využívali dodávky HTU, APTT odpověď buď neznala, nebo ji nedokázala relevantně doložit.

Účastník řízení uzavřel s [...obchodní tajemství...] odběrateli [...obchodní tajemství...] kupních smluv na dodávky HTU na roky 1994–2012, které obsahovaly ujednání o zákazu exportu HTU z ČR. Posuzované smlouvy typu A–G navíc obsahují sankční ustanovení, resp. smluvní pokutu při porušení zákazu exportu a možnost odstoupení od smlouvy či ukončení smluvních vztahů při porušení závazku kupujícího sledujícího zákaz exportu (závazku kupujícího učinit opatření, aby se hnědé uhlí zakoupené na základě smlouvy neprodalo mimo území ČR). Některé typy posuzovaných smluv (E–G) obsahují také ujednání, dle kterého kupující odpovídá za všechny škody vzniklé v důsledku porušení ustanovení představujícího zákaz exportu bez ohledu, zda zboží vyvezl sám, nebo některý z jeho přímých nebo nepřímých odběratelů, přičemž není rozhodné, zda kupující zavázal své odběratele zboží nevyvážet. Obdobné závazky jsou součástí rovněž Ostatních smluv.

Podíl zákazem exportu zavázaného objemu HTU na celkovém objemu nasmlouvaného HTU pro dodávky do ČR z produkce společnosti SD v průběhu jednotlivých let 1994–2011 (kromě roku 2008) dosahoval více než [...obchodní tajemství...]. V roce 2012 podíl HTU zavázaného zákazem exportu poklesl (nicméně závazkem zůstalo stále pokryto přibližně [...obchodní tajemství...] počtu kupních smluv účinných v tomto roce). V roce 2013 a v letech následujících se již ustanovení o zákazu exportu v kupních smlouvách nevyskytovalo (srov. výše Tabulka č. 1B).

V letech 1994–1999 realizoval účastník řízení sám prodej HTU do zahraničí, přičemž od roku 1998 i nepřímo prostřednictvím dalších odběratelů na základě kupních smluv. [...obchodní tajemství...] (srov. výše bod 55). Z doplňujícího šetření rovněž vyplynulo, že někteří odběratelé účastníka řízení potvrdili omezující charakter ustanovení o zákazu exportu a jeho přenášení na jejich další odběratele (srov. výše bod 71). Rovněž Úřad zjistil, že dovoz i vývoz HTU z ČR byl Oslovenými Distributory realizován (byť v menších objemech) – srov. výše body 68 a 69.

K tomu, aby Úřad mohl věc správně posoudit, je třeba vymezit relevantní trh, na kterém se projevují účinky jednání účastníka řízení. Relevantním trhem se v souladu s § 2 odst. 2 zákona rozumí trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.

Relevantní trh je nezbytné primárně vymezit z hlediska věcného a geografického, přičemž vyjít je třeba z výchozího produktu, jímž je účastníkem řízení nabízené zboží, tj. hnědé uhlí.

Relevantní trh po stránce věcné, tj. výrobkový trh, zahrnuje všechny identické výrobky a ty výrobky, které spotřebitelé považují za zaměnitelné či nahraditelné vzhledem k jejich charakteristickým vlastnostem, specifickým rysům, ceně a zamýšlenému způsobu užití.

Geografický trh zahrnuje území, kde jsou podmínky hospodářské soutěže dostatečně homogenní a které může být odlišeno od ostatních území zejména tím, že podmínky hospodářské soutěže na těchto územích jsou zřetelně odlišné. I vymezování geografické stránky relevantního trhu se musí v zásadě uskutečňovat na základě analýzy poptávkové a nabídkové substituce.

Pro potřeby vymezení relevantního trhu Úřad vycházel zejména z informací poskytnutých Oslovenými Spotřebiteli a Oslovenými Průmyslovými odběrateli týkajících se možného nahrazení HTU v jimi provozovaných spalovacích zařízeních určených pro spalování HTU. Na tomto místě je potřeba uvést, že se nejeví jako reálné oslovení veškerých spotřebitelů, a to zejména z řad domácností. Neexistují totiž veřejně dostupné informace o celkovém počtu domácností, které v rozhodném období disponovaly spalovacími zdroji určenými pro spalování HTU, natož o konkrétních spotřebitelích (a to, i když se Úřad od APTT pokusil zjistit např. i výrobce spalovacích zařízení umožňujících kombinaci paliv, díky čemuž by mohl tyto výrobce následně oslovit a zjistit informace o preferencích spotřebitelů z komunální sféry, případně je přímo identifikovat). Přesto Úřadem získaný počet odpovědí (43 Oslovených Spotřebitelů a 14 Oslovených Průmyslových odběratelů spalujících HTU), byť by mohl představovat pouze zlomek ze základního souboru konečných spotřebitelů HTU v ČR, lze považovat za dostatečný pro posouzení chování spotřebitelů HTU v rozhodném období. Jde rovněž o přímou historickou uživatelskou zkušenost, a proto Úřad považuje tyto odpovědi za nejhodnotnější ze všech důkazů pro vymezení relevantního trhu, neboť skutečně dokládají faktickou zastupitelnost HTU, tedy zda v rozhodném období koneční spotřebitelé HTU jinými palivy skutečně zaměňovali, a pokud ano, jakými konkrétně, a také zda využívali HTU jiné než tuzemských producentů.

Uhlí obecně je fosilním palivem s vysokým obsahem uhlíku, jehož množství se pohybuje mezi 30 až 98 %. Dalšími složkami uhlí jsou vodík, kyslík a malé množství dusíku, síry a dalších složek. Uhlí také obsahuje různé množství vody a anorganických látek, které zůstávají jako odpad po spálení. Různé druhy uhlí v členění podle jeho složení slouží pro různé účely. Dle obsahu vlhkosti a energetického obsahu se uhlí předně dělí na hnědé a černé.

Nezastupitelností hnědého uhlí s jinými druhy paliva (černým uhlím, koksem, lignitem či zcela jinými palivy – zemním plynem, topnými oleji apod.) se Úřad zabýval již dříve v rámci své rozhodovací praxe, přičemž na závěry tam uvedené Úřad tímto odkazuje.[63]

S ohledem na různé koncové uživatele, rozdíly ve výrobě, v kvalitě (výhřevnosti), různé způsoby zásobování konkrétních zákazníků a rozdílné ceny je možné hnědé uhlí členit na HEU, hnědouhelné brikety, multiprach a HTU.

Zásadní část těžby hnědého uhlí účastníka řízení tvoří energetické (prachové) uhlí. Jde o hnědé uhlí o prachové zrnitosti 0 až 40 mm využívané zejména v tepelných elektrárnách, teplárnách a velkých průmyslových kotelnách. Energetické uhlí lze dále členit, a to na uhlí určené pro výrobu elektrické energie a na průmyslové směsi určené pro teplárny a velké průmyslové kotelny. Je tedy nutno konstatovat, že HEU je především určeno ke spotřebě ve velkých zdrojích v průmyslovém sektoru.

Další segment hnědého uhlí představuje HTU. Na rozdíl od výše uvedeného energetického uhlí je HTU určeno spíše maloodběratelům, malým průmyslovým podnikům a domácnostem. Jedná se tak o uhlí určené převážně pro komunální účely (domácnosti, školy, úřady, nemocnice apod.). Část HTU je využívána i průmyslovými podniky, především k výrobě tepla.

Hnědouhelné brikety jsou až následným produktem, pro něhož je hnědé uhlí pouze vstupní surovinou. Při výrobě hnědouhelných briket je hnědé uhlí drceno, sušeno, aby se zbavilo přebytečné vody, a poté bez přidání pojiva lisováno na brikety. Hnědouhelné brikety se od HEU a HTU výrazně liší svým nízkým obsahem vody, a tím vysokou výhřevností.

Multiprach je výsledným produktem vysušeného a následně velmi jemně mletého hnědého uhlí. Konzistence multiprachu se blíží tekutému stavu, dosahuje oproti běžnému uhlí až dvojnásobné výhřevnosti. Díky své vlastnosti tečení je multiprach použitelný pro zcela uzavřené spalovací systémy s vysokým stupněm automatizace.

Jak již bylo uvedeno výše, k plné či částečné substituci HTU jiným palivem přistoupilo 7 ze 43 Oslovených Spotřebitelů (srov. bod 72).

Nejčastěji uváděným substitučním palivem byl zemní plyn, který je však svým charakterem značně odlišným palivem, a spotřebiče určené ke spalování HTU obvykle nejsou vybaveny technologií na spalování zemního plynu. To ostatně potvrzuje i fakt, že všichni 3 Oslovení Spotřebitelé, kteří uvedli jako substituční palivo zemní plyn, současně přistoupili i k výměně spalovacího zařízení.[64] Ani účastníkem řízení předložená Studie nepředpokládá, že by zemní plyn byl součástí stejného trhu jako HTU.[65] Obdobný závěr lze učinit i v případě nahrazení zdroje spalujícího HTU soustavou zásobování teplem. K výměně spalovacího zařízení přitom došlo i v případě dalšího substitutu, kterým byly pelety z biomasy. K danému je nutné uvést, že výměna spalovacího zařízení neprobíhá nijak často či pravidelně, neboť takový proces je nezbytně zatížen náročností nejen časovou, ale i finanční (analýza podmínek ekonomických a technických, za současného zohlednění požadavků kladených na ochranu životního prostředí, dostupnost substitučního paliva atd.). Pakliže tedy náhrada paliva vyvolává potřebu výměny spalovacího zařízení, uvedené svědčí proti vzájemné zastupitelnosti jednotlivých paliv ve smyslu § 2 odst. 2 zákona. Jinými slovy, pokud dojde k výměně spalovacího zařízení, lze stěží na paliva podmiňující takovou výměnu pohlížet jako na plnohodnotné substituty HTU, neboť z hlediska soutěžněprávních podmínek nelze tato možná substituční paliva, pokud by při každé takové substituci mělo dojít i k výměně spalovacího zařízení, považovat za shodná, porovnatelná nebo vzájemně zastupitelná s HTU (tj. spotřebitel nemůže jednotlivá paliva bez vynaložení nákladů na výměnu spalovacího zařízení volně zaměňovat).

Pouze u 2 Oslovených Spotřebitelů tedy došlo v rozhodném období k částečné substituci HTU bez výměny spalovacího zařízení, přičemž jako substitut bylo uvedeno palivové dříví a zbytky z čističky obilovin. Jako důvod dílčí substituce formou spoluspalování zbytků z čističky obilovin bylo uvedeno snížení spotřeby HTU, naopak při spoluspalování palivového dříví byla spotřeba HTU po celé období let 2005–2012 poměrně konstantní – v tomto případě není možné mluvit o plnohodnotné náhradě paliva, nýbrž pouze o spoluspalování. Ani v jednom případě tedy nedošlo k plnému nahrazení HTU jiným palivem; spoluspalování HTU s jiným palivem lze stěží pokládat za důkaz vzájemné zastupitelnosti paliv, resp. za důkaz existence širšího produktového relevantního trhu, jelikož spotřebitel neustoupil od spalování původního paliva a stále jej ve svém spotřebiči využívá. Ve skutečnosti tak spoluspalované palivo pouze omezilo, nikoliv zcela zastoupilo spotřebu původního paliva.

Byť Úřad obecně nevylučuje, že v některých typech spalovacích zařízení mohly být spotřebovávány i jiné druhy tuhých paliv (což ostatně naznačuje i vyjádření APTT), pro existenci účastníkem řízení tvrzeného širšího vymezení produktového trhu však nesvědčí ani jeden případ plnohodnotné substituce HTU uskutečněné Oslovenými Spotřebiteli. Společně s touto zjištěnou skutečností je nutné zohlednit i fakt, že rozhodné období zahrnuje poměrně dlouhé časové pásmo, a to konkrétně 8 let (Oslovení Spotřebitelé, kteří k záměně paliva nepřistoupili, však nemuseli HTU spotřebovávat po celé rozhodné období). Naopak z naprosté většiny podkladů doplněných a shromážděných v rámci správního řízení má Úřad za doložené, že k plnohodnotné substituci HTU jinými tuhými palivy v rozhodném období nedocházelo. Na základě těchto skutečností lze dle Úřadu dovodit, že HTU dodávané segmentu spotřebitelů se spalovacím zařízením o výkonu menším než 5 MW není součástí širšího vymezení produktového trhu, jak tvrdí účastník řízení.[66]

Úřad se pro účely věcného vymezení relevantního trhu zabýval dále i otázkou, zda dodávky HTU určené odběratelům se zdroji o výkonu větším než 5 MW tvoří společně s dodávkami HTU spotřebitelům z komunální sféry, tj. se zdroji o výkonu menším než 5 MW, jeden samostatný relevantní trh. Proti takovému závěru by případně mohl svědčit rozdílný (vyšší) sklon k substituci HTU jinými palivy či značně odlišné podmínky uplatňované dodavateli pro dodávky tomuto segmentu zákazníků.

S odkazem na shora uvedené je zřejmé, že polovina Oslovených Průmyslových odběratelů k substituci HTU jiným palivem v rozhodném období vůbec nepřistoupila (viz bod 74).

Jestliže v důsledku záměny HTU jiným alternativním palivem došlo k úpravě či k nahrazení původního spalovacího zařízení, nadto s tím, že cílem náhrady HTU byla v těchto případech současně i ekologizace provozu (viz body 77 a 78), nelze takto vyměněné palivo (biomasa) pokládat za substitut HTU, tedy za součást jednoho výrobkového relevantního trhu (k danému obdobně srov. shora – bod 96[67]). Další Úřadem zjištěné palivo alternativní k HTU (tříděné černé uhlí) představovalo pouze krátkodobou náhradu na zdrojích, které nedosahovaly výkonu 5 MW, a bylo odebíráno v důsledku krátkodobě snížené kvality odebíraného HTU (viz bod 75). Pouze v jednom případě tedy došlo k substituci HTU hnědým energetickým uhlím, kdy by tato substituce mohla naznačovat existenci širšího relevantního trhu; jednalo se však jen o malou část roční spotřeby.[68]

Možné substituci HTU jinými druhy paliva logicky nesvědčí ani případy spalovacích zařízení umožňujících kombinaci různých paliv. V nich nedocházelo k plné náhradě HTU, byť technologicky nebyl výběr paliva limitován. Různorodý mix paliv zde však sloužil např. k dosažení vyššího výkonu spalovacího zařízení (viz bod 76).

Pokud se jedná o možnou odlišnost smluvních podmínek dodávek HTU u odběratelů ve vztahu k velikosti výkonu spalovacích zařízení, Úřad ověřil, že v případě Oslovených Průmyslových odběratelů (a i u některých dalších zákazníků[69]) pouze účastník řízení (nikoli ostatní těžební společnosti, které takové odběratele ani neidentifikovaly – srov. bod 73) prostřednictvím svých distributorů stanovoval zpravidla výhodnější ceny dodávek HTU než v případě jeho ostatních zákazníků. Přitom má Úřad za prokázané, že i tomuto segmentu zákazníků se zdroji o výkonu větším než 5 MW bylo dodáváno HTU i od jiných tuzemských producentů než SD[70]. V této souvislosti je třeba dále uvést, že HTU dodávané spotřebitelům se zdrojem o výkonu větším než 5 MW je naprosto shodné s HTU dodávaným komunální sféře (samozřejmě za předpokladu, že se bude jednat o stejný druh paliva od stejného výrobce). Uvedené tak nevypovídá o závěru, že by podmínky dodávek HTU spotřebitelům se zdrojem o výkonu větším než 5 MW byly natolik odlišné od podmínek dodávek HTU spotřebitelům se zdrojem o výkonu menším než 5 MW, že by je bylo možné považovat za zřetelně odlišné a svědčící tak ve prospěch vymezení dvou relevantních trhů dle charakteru zákazníka, resp. velikosti spalovacího zařízení.

Úřad dospěl k závěru, že dodávky HTU určené odběratelům se zdroji o výkonu větším než 5 MW tvoří společně s dodávkami HTU odběratelům se zdroji o výkonu menším než 5 MW jeden samostatný výrobkový relevantní trh.

Úřad na základě všech shora doplněných a ve věci shromážděných podkladů a informací uzavírá, že pro účely nyní vedeného řízení vymezuje z hlediska věcného relevantní trh jako trh dodávek hnědého tříděného uhlí, který zahrnuje jak dodávky HTU spotřebitelům z komunální sféry, tak i spotřebitelům ze sféry průmyslové, tedy bez ohledu na výkon spalovacího zařízení.

Obecně lze uvést, že geografický relevantní trh bude tvořit oblast, kde je HTU nabízeno a poptáváno za homogenních podmínek. Dodávkami HTU se v rámci ČR zabývalo značné množství subjektů[71]. Z vyjádření Oslovených Distributorů vyplývá, že někteří z nich působili při dodávkách HTU pouze v lokální oblasti, která běžně dosahovala okruhu o poloměru 20–60 km (viz výše bod 70), přičemž tyto lokální oblasti pokrývaly různé části ČR. Další Oslovení Distributoři však působili v rámci celého území ČR. Z tohoto plyne, že na území ČR v rozhodném období existovala dostatečně hustá síť distributorů HTU, kteří tak svými dodávkami pokrývali rovnoměrně potřeby spotřebitelů v rámci celého území ČR. Tento závěr podporuje i fakt, že samotní výrobci HTU nerozlišovali mezi jednotlivými oblastmi území ČR, ve kterých bylo HTU spotřebováno. Jinými slovy, podmínky pro jednotlivé odběratele HTU se nijak nelišily na základě místa v rámci ČR, ve kterém odběratel realizoval odběry. Danému korespondují také statistická zjišťování cen pevných paliv pro domácnosti prováděná Ministerstvem průmyslu a obchodu obsahující jednotnou cenu HTU bez rozlišení jednotlivých oblastí v rámci ČR.[72]

Co se týká importu HTU do ČR, je vhodné poznamenat, že ani jeden Oslovený Spotřebitel nebo Oslovený Průmyslový odběratel neuvedl, že by pro jím provozované spalovací zařízení používal HTU ze zahraniční produkce. Oslovení Distributoři zabývající se dovozem HTU ze zahraniční uvedli, že dováželi HTU pouze polských producentů, přičemž dle zjištění Úřadu se jednalo o zanedbatelné množství HTU v porovnání s celkovým objemem dodávek HTU na tuzemský trh. Většina Oslovených Distributorů však import HTU do ČR nerealizovala, a to z důvodu nedostatečné poptávky ze strany zákazníků, absence zájmu samotných Oslovených Distributorů zabývat se dovozem, nedostatečných kvalitativních parametrů zahraniční produkce HTU či neekonomičnosti realizace dovozu (viz bod 69). Uvedené nové zjištění tak zcela odpovídá dosavadním podkladům shromážděným ve správním řízení o nepodstatném podílu importu HTU na celkovém objemu dodávek HTU na území ČR v rozhodném období (srov. dále bod 113) a importy HTU tak bylo možné vzhledem k jejich velice omezenému soutěžnímu tlaku na tuzemský trh v rámci tohoto správního řízení zanedbat.

V oblasti exportu má Úřad za podložené, že [...obchodní tajemství...] působící pro účastníka řízení jako exportér HTU, [...obchodní tajemství...]. Uvedené značí, že HTU nebylo na zahraniční trhy dodáváno za stejných podmínek jako na trh domácí. Vyšší nákupní ceny HTU od producenta pro distributory dodávající na území ČR než pro exportéry jako zásadní bariéru exportu konstatoval i jeden Oslovený Distributor (srov. výše bod 71). Jako důvod nerealizace exportů byla Oslovenými Distributory uvedena neekonomičnost vývozu HTU (Oslovení Distributoři měli nastaveny [...obchodní tajemství...]). Byť část HTU byla Oslovenými Distributory přece jen vyvezena, nepředstavuje zjištěný souhrnný objem exportu těchto Oslovených Distributorů (srov. výše bod 68) ve vztahu k celkovému objemu dodávek HTU na tuzemský trh nijak znatelné množství[73], resp. je několikanásobně nižší než [...obchodní tajemství...] .

K případnému rozšíření národního trhu o příhraniční oblasti je nutné konstatovat, že dodávky HTU na toto území by musely mít znatelný vliv i na zbývající část relevantního trhu (tj. v daném případě zjevně ovlivnit stav soutěže v ČR). Byť nelze vyloučit, že přeshraniční obchod v příhraničních oblastech mohl být v určité míře realizován, jedná se pouze o jeho velmi nízký objem (viz výše zjištěné značně malé hodnoty importů a exportů HTU – srov. body 68–69). Dle názoru Úřadu by tak ani případný mírný nárůst příhraničního obchodu v případě neexistence doložek o zákazu exportu nemohl představovat podstatný vliv v úvahách o rozšíření geografického relevantního trhu[74]. Za zásadní však Úřad pokládá ve vztahu k celkovému ročnímu objemu tuzemského trhu (tvořeného dodávkami HTU tuzemských producentů) ve velmi malé míře zjištěné importy HTU (a to prakticky pouze z Polska a za současného zjištění nižší kvality polského uhlí); tyto mohou stěží představovat trvalou a pravidelnou alternativu tuzemským dodávkám a tím vytvářet tlak na tuzemské producenty HTU ke zvýšení jejich konkurenceschopnosti a zlepšení podmínek jejich dodávek HTU. Nebyly zjištěny okolnosti, jež by odůvodňovaly rozšíření národního geografického trhu (že by jeho součástí mělo být i další území, na němž by vztah nabídky a poptávky po HTU probíhal za homogenních podmínek).

Shora zjištěné a uvedené skutečnosti tak indikují, že podmínky dodávek HTU na národní trh vykazují odlišnosti ve srovnání s podmínkami dodávek HTU do zahraničí. Území ČR a území dalších států tak nelze považovat z geografického hlediska za součást jednoho relevantního trhu, jelikož podmínky dodávek HTU nejsou na těchto územích dostatečně homogenní.

Úřad proto vymezil relevantní trh dodávek hnědého tříděného uhlí z geografického hlediska územím ČR.

Úřad se při vymezování relevantního trhu zabýval tím, které subjekty na území ČR produkují HTU a představují tak nabídkovou stranu trhu pro spotřebitele, resp. odběratele.

Na tuzemském trhu ve zkoumaném období působili tři producenti HTU – společnosti SD, SU a CCS, resp.SE[75]. Základním východiskem pro zjištění podílů společností působících na nabídkové straně relevantního trhu, tj. společností SD, SU, CCS a SE, byly informace o objemu jejich produkce HTU v tis. tun v každém roce sledovaného období.[76] Takto zjištěné údaje Úřad očistil o exportované množství[77]. Co se týká dovozů, Úřad na základě informací poskytnutých Českým statistickým úřadem zjistil, že import hnědouhelných paliv v žádném roku z období 1994–2011 nedosahoval výše 10 % objemu dodávek HTU na území ČR (přičemž průměrná výše importu za toto období nedosahovala ani 2 % objemu dodávek HTU). V roce 2012 dosahoval import hnědouhelných paliv 486 kt, což představovalo 20 % dodávek HTU na území ČR v tomto roce. Je však nutné podotknout, že zachycený import hnědouhelných paliv představuje dovoz jak HTU, tak i HEU, přičemž HEU v ČR představuje více než 90% podíl celkové spotřeby hnědouhelných paliv. Lze tak mít za to, že dovoz HTU neměl znatelný vliv na celkovou dostupnost HTU v ČR a lze jej tedy pro účely stanovení výše podílů na tomto trhu považovat za zanedbatelný[78].

Na základě těchto skutečností a v souladu se svou předchozí rozhodovací praxí[79] Úřad vypočetl tržní podíly účastníka řízení na vymezeném relevantním trhu, které dosahovaly následujících hodnot:

Ve správním řízení bylo zjištěno, že kupní smlouvy účastník řízení uzavíral a plnil jak s distributory, tak i s konečnými odběrateli HTU od 1. 1. 1994 až do 31. 12. 2012, přičemž posuzované smlouvy (viz část III. 1. tohoto rozhodnutí) obsahovaly ustanovení o zákazu exportu HTU z ČR do zahraničí.

V tomto posuzovaném případě uzavírání a plnění ustanovení o zákazu exportu obsažených v posuzovaných smlouvách má charakter tzv. pokračujícího deliktu; uzavírání a plnění jednotlivých ujednání o zákazu exportu obsažených v posuzovaných smlouvách pak představují jednotlivé dílčí útoky (naplňující znaky pokračování), které samy o sobě naplňují skutkovou podstatu správního deliktu (Úřad jednání hodnotí jako dva pokračující delikty spáchané v jednočinném souběhu – viz dále bod 212–217). Na pokračující delikt je obecně třeba nahlížet jako na jeden skutek de iure[80]. Výjimku u pokračujícího deliktu, jenž započal před vstupem ČR do EU a pokračoval i po 1. 5. 2004, představuje ukončení výhradní národní jurisdikce vstupem ČR do EU, pokud jednání bylo způsobilé ovlivnit i obchod mezi členskými státy. Dle platné judikatury okamžikem vstupu ČR do EU dochází k ukončení takového pokračujícího, dtto trvajícího skutku, a pokud takové jednání pokračuje i v období po vstupu ČR do EU, jde o nový skutek. V takovém případě je třeba posoudit, zda v době vydání tohoto rozhodnutí nezanikla trestnost jednání účastníka řízení, k němuž docházelo před vstupem, a to dle právní normy platné v době jeho ukončení, kterou se hmotněprávní posouzení tohoto jednání bude řídit.

V posuzovaném případě jednání účastníka řízení započalo před vstupem do EU, pokračovalo i po vstupu až do 31. 12. 2012 a bylo dle Úřadu zároveň způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy. Úřad proto nejprve posoudil jednání účastníka řízení ve světle judikatury Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“)[81] vztahující se k jednání, jež započalo před vstupem ČR do EU a bylo dokonáno v období po vstupu, a jež zároveň mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy[82]. Dle NSS okamžikem přistoupení ČR k EU dochází ve vztahu k deliktnímu jednání porušujícímu zákon a rovněž SFEU (čl. 101 odst. 1) ke změně jurisdikce, které takové jednání podléhá. NSS dovozuje, že změna jurisdikce spojená s přistoupením země k EU ukončila pokračující protisoutěžní jednání, k němuž do té doby docházelo na národním území a které podléhalo výlučně národní jurisdikci a mohlo být postihováno výlučně dle vnitrostátní úpravy.

Ze závěrů NSS dále plyne, že jednání, jehož se účastník řízení dopouštěl ve vztahu k ČR před jejím vstupem do EU, je třeba považovat za ukončené zánikem výhradní národní jurisdikce i přesto, že formálně toto nijak ukončeno nebylo.

Princip ukončení protisoutěžního jednání vstupem ČR do EU je tedy nezbytné promítnout do vymezení skutků, a to tak, že vytýkané jednání účastníka řízení, jež se odehrálo před přistoupením ČR k EU, představuje samostatný skutek de iure počínající 1. 1. 1994 a končící 30. 4. 2004 (dále též „První skutek“). Vytýkané jednání účastníka řízení, k němuž došlo od přistoupení ČR k EU, představuje další samostatný skutek de iure počínající 1. 5. 2004 a končící 31. 12. 2012 (dále též „Druhý skutek“).[83]

Z popisu posuzovaných smluv uzavíraných účastníkem řízení je patrné, že všechny obsahují ujednání omezující vývoz HTU z ČR, která jsou v konkrétních letech provázena sankcemi. Na základě výše uvedeného Úřad posoudil každý ze skutků zvlášť, a to podle právní úpravy účinné ke dni dokonání jednotlivých skutků.

Ochrana hospodářské soutěže na trhu zboží a služeb byla do července roku 2001 zajištěna zákonem č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon č. 63/1991 Sb.“), účinným od 1. 3. 1991; s účinností od 1. 7. 2001 byl zákon č. 63/1991 Sb. zrušen a nahrazen zákonem č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) – dále též „zákon č. 143/2001 Sb.“ – který byl dále novelizován. Obě uvedené právní normy shodně stanovovaly zákaz a neplatnost dohod mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad[84] nepovolí (rozhodnutím nebo vyhláškou) z tohoto zákazu výjimku.Mezi takové zakázané dohody se řadí i dohody o zákazu exportu, neboť mohou vést i k narušení soutěže na tuzemském trhu.

V období trvání Prvního skutku byla smluvní ujednání obsahující zákaz exportu HTU z ČR do zahraničí obsažena v posuzovaných smlouvách typu A–C a Ostatních smlouvách uzavíraných v letech 1994 až 2004 (v celkovém počtu se jedná o [...obchodní tajemství...] smluv obsahujících zákazy exportu uzavřených s [...obchodní tajemství...] odběrateli). Tyto typy posuzovaných smluv obsahovaly zákaz vyvážetúčastníkem řízení dodané HTU mimo ČR bez jeho souhlasu s tím, že toto ustanovení je závazné i pro další kupující (závazek přenosu na další kupující absentuje v Ostatních smlouvách); za porušení povinnosti kupujícím nevyvážet ho stíhala smluvní pokuta. Úřad v době zahájení správního řízení v tomto jednání spatřoval možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb.

První skutek Úřad z hlediska hmotněprávního posoudil podle právní úpravy platné ke dni ukončení vytýkaného jednání, tj. ke dni 30. 4. 2004, kdy stěžejním právním předpisem byl zákon č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 1. 6. 2004[85]. Dle tohoto znění zákona č. 143/2001 Sb. lze soutěžiteli uložit pokutu za protisoutěžní jednání nejpozději do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti došlo.[86] Jednání účastníka řízení bylo ukončeno dne 30. 4. 2004, přičemž desetiletá lhůta pro uložení pokuty uplynula dne 30. 4. 2014. V této souvislosti je třeba poukázat na závěry NSS uvedené v rozsudku sp. zn. 8 Afs 25/2012 ze dne 29. 1. 2015, v němž NSS konstatoval, že marným uplynutím prekluzivní lhůty pro uložení sankce zaniká také odpovědnost za správní delikt. Jediným možným vyústěním takové situace je dle NSS zastavení předmětného správního řízení (rozumí se vedeného pro uvedený První skutek).

Úřadu tak ve vztahu k Prvnímu skutku nezbývá než konstatovat, že deliktní odpovědnost účastníka řízení za jednání uskutečněné v období od 1. 1. 1994 do 30. 4. 2004již zanikla. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí. Úřad se tudíž dále zabýval posouzením pouze Druhého skutku.

Smluvní ujednání o zákazu exportu byla v období trvání Druhého skutku obsažena v posuzovaných smlouvách typu C–K[87] a v Ostatních smlouvách[88] uzavíraných pro roky 2004 až 2012. Jednalo se celkem o [...obchodní tajemství...] posuzovaných smluv uzavřených s [...obchodní tajemství...] odběrateli.[89] K roku 2004 se vztahují posuzované smlouvy typu C, které kupujícímu zakazují vyvážet dodané HTU mimo ČR bez souhlasu účastníka řízení a stanoví závaznost tohoto ustanovení i pro další kupující. Posuzované smlouvy typu D (uzavírané pro rok 2005) nově stanovují, že HTU je určeno pro spotřebu na území ČR a informují kupujícího, že výrobní kapacita účastníka řízení neumožňuje v některých obdobích uspokojit poptávku a zpřísňují omezení – zavazují kupujícího učinit taková opatření, aby se zakoupené HTU nedodalo mimo území ČR; pokud by kupující chtěl dodávat HTU mimo území ČR, musí takový záměr projednat s účastníkem řízení a dosáhnout jeho písemného schválení. Porušení tohoto ustanovení je zajištěno smluvní pokutou a nově může být důvodem k ukončení veškerých smluvních vztahů. V posuzovaných smlouvách typu E (rok 2006 a 2007), typu F (rok 2008 a 2009) a typu G (rok 2008 a 2009) je vedle povinnosti kupujícího učinit taková opatření, aby se zakoupené HTU nedodalo/neprodalo mimo ČR, nově výslovně zakotveno, že písemné schválení účastníka řízení k vývozu HTU z jeho produkce musí mít nejen kupující, ale i jeho přímí nebo nepřímí odběratelé, budou-li chtít zakoupené HTU vyvézt. Zároveň zde (rovněž nově) přistupuje hrozba odpovědnosti kupujícího za všechny škody vzniklé porušením zákazu, tj. způsobené vývozem HTU bez schválení účastníka řízení, a to bez ohledu, zda je kupující vyvezl sám nebo některý z jeho přímých či nepřímých odběratelů; přitom není rozhodné, zda kupující zavázal (či nikoli) své odběratele HTU nevyvážet. Sankcí je vedle smluvní pokuty též možnost odstoupení od smlouvy (pozn. Úřadu: určité odlišnosti jsou u Ostatních smluv popsaných v bodech 43 až 53 tohoto rozhodnutí). Od roku 2010 pak v posuzovaných smlouvách (typu H, I, J a K) již není obsažena sankce ani hrozba odpovědnosti za škodu; je v nich však nadále obsažen závazek kupujícího učinit takové opatření, aby se HTU koupené na základě dané smlouvy neprodalo mimo území ČR. V dalším textu tohoto rozhodnutí Úřad tato smluvní ujednání o zákazu exportu obsažená v takto specifikovaných posuzovaných smlouvách označuje zejména jako „posuzované dohody“.

Z obecné úpravy správního trestání došlo v průběhu předmětného správního řízení k zásadní změně, kterou představuje nový přestupkový zákon, tj. zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“), který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesněprávní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob[90]. Přestupkový zákon tak představuje lex generalis vůči ostatním speciálním zákonům (včetně zákona o ochraně hospodářské soutěže) a do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb. (dále též „novela zákona 183/2017“)[91].

Ve vztahu k předmětnému správnímu řízení je tak třeba dále upřesnit, které právní normy, resp. jejich znění, se aplikují v rovině procesněprávní a v rovině hmotněprávní.

Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného).[92] Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení zákona, která představují lex specialis k obecné právní úpravě. Procesní úpravu správního trestání však nově obsahuje rovněž přestupkový zákon. Jeho aplikace z hlediska procesního na předmětné správní řízení je nicméně vyloučena vzhledem k přechodnému ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona, podle kterého se zahájená řízení o přestupku, resp. o správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů.

Jak již bylo řečeno výše, předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 28. 3. 2014 za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb. ve znění novely provedené zákonem č. 360/2012 Sb., jež nabyla účinnosti dne 1. 12. 2012, pro který byla v úvodu tohoto rozhodnutí zavedena zkratka ZOHS 360/2012. K dnešnímu dni byl poté ZOHS 360/2012 několikrát novelizován, a to zákony č. 293/2016 Sb.[93], č. 183/2017 Sb.[94] a č. 262/2017 Sb.[95]

První zmíněná novela zákona č. 143/2001 Sb. (zákon č. 293/2016 Sb.) ve svých přechodných ustanoveních stanovila, že řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti této novely, se dokončí podle dosavadních právních předpisů. Další novela zákona č. 143/2001 Sb. (zákon č. 183/2017 Sb.) neobsahuje žádná přechodná ustanovení, a proto by měla být dle obecné zásady na procesní postup aplikována již od okamžiku své účinnosti; to však není možné s ohledem na logický a systematický výklad. Tato novela byla přijata v souvislosti s novým přestupkovým zákonem, tedy zejména aby sladila názvosloví a upravila některé instituty odchylně od přestupkového zákona. Úřad by postupoval dle procesní úpravy zákona č. 143/2001 Sb. ve znění novely zákona 183/2017 pouze v případě, pokud by zároveň procesně postupoval dle nového přestupkového zákona (zákon č. 183/2017 Sb. představuje lex specialis k novému přestupkovému zákonu a bez něj pozbývá smyslu).

Pokud jde o dosud poslední novelizaci zákona č. 143/2001 Sb. provedenou zákonem č. 262/2017 Sb., jednalo se o změny v souvislosti se soukromoprávním vymáháním škody způsobené porušením soutěžních předpisů a v zákoně o ochraně hospodářské soutěže se změnila ustanovení o spisu a nahlížení do něj a zpřístupnění informací obsažených ve spisu.[96] Jinými slovy se tak jedná o drobné změny, které se procesně nijak nedotýkají procesního postupu Úřadu v předmětném správním řízení, neboť případy předvídané touto novelou v rámci tohoto řízení nevznikly (nebyla tudíž aplikována ustanovení této novely). Vzhledem k výše uvedenému je tedy řízení dále vedeno podle procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb. ve znění zákona č. 360/2012 Sb.

Co se dále týká zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, coby obecného procesního předpisu, zahájil Úřad správní řízení za účinnosti novely správního řádu provedené zákonem č. 303/2013 Sb. Ke dni vydání tohoto rozhodnutí byl správní řád novelizován, a to zákony č. 250/2014 Sb., č. 243/2016 Sb., č. 298/2016 Sb., č. 183/2017 Sb., č. 225/2017 Sb.[97] a zákonem č. 176/2018 Sb.[98] V prvních čtyřech novelách absentují speciální přechodná ustanovení a tedy, vzhledem k platnosti principu nepravé procesní retroaktivity těchto novel[99], nic nebrání postupovat podle správního řádu ve znění těchto novel. Naopak poslední dvě novely správního řádu obsahují ustanovení, dle kterých se správní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti těchto novel dokončí podle dosavadních právních předpisů. Použití posledních dvou novel správního řádu je tedy v předmětném správním řízení vyloučeno a správní řád je proto aplikován ve znění zákona č. 183/2017 Sb. (dále též „správní řád“).[100]

Z pohledu procesněprávních norem lze tak shrnout, že se v tomto správním řízení nyní postupuje podle zákona č. 143/2001 Sb. ve znění zákona č. 360/2012 Sb. při subsidiárním použití správního řádu ve znění zákona č. 183/2017 Sb.

Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy účinné v době spáchání deliktu, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání deliktu se považuje okamžik jeho dokonání s tím, že v případě pokračujícího deliktu se podle souhrnu právních norem účinných v době, kdy byl spáchán poslední dílčí útok pokračujícího deliktu, posuzují i všechny předcházející dílčí útoky, pokud však byly zakázány i podle dřívějšího souhrnu právních norem.[101] Vzhledem k tomu, že jednání posuzované v tomto správním řízení skončilo (Druhý skutek) skončilo ke dni 31. 12. 2012, je stěžejním právním předpisem pro jeho hmotněprávní posouzeníZOHS 360/2012 (účinný v době spáchání deliktu).

Úřad se dále zabýval posouzením, zda vytýkané jednání bylo zakázaným z hlediska zákona č. 143/2001 Sb. po celou dobu svého trvání, a posouzením, zda pozdější právní úprava není pro účastníka řízení příznivější.

Pro posouzení vytýkaného jednání po celou dobu jeho trvání v období od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 je stěžejním předpisem zákon č. 143/2001 Sb. Jak již bylo uvedeno výše, tato právní norma ke dni počátku vytýkaného jednání ve svých úvodních ustanoveních stanovovala zákaz a neplatnost dohod, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, pokud tento zákon nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím předpisem z tohoto zákazu výjimku.

Následující novely zákona č. 143/2001 Sb. nepřinesly až do 1. 9. 2009 změny ve vymezení skutkové podstaty zakázaných dohod ani výše sankce. Přijetím zákona č. 155/2009 Sb. došlo s účinností od 1. 9. 2009 k úpravě znění § 3 odst. 1; nově stanoví zákaz a neplatnost dohod mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání ve vzájemné shodě, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže. Jedná se však výlučně o upřesnění dikce citovaného ustanovení, která nemá žádné dopady na hmotněprávní posuzování, které dohody jsou z hlediska soutěžního práva považovány za zakázané a které nikoliv.[102] Tento závěr potvrzuje i judikatura, která s pojmy protisoutěžní následek a protisoutěžní cíl pracovala již před novelou.[103]

Další novelu představuje zákon č. 360/2012 Sb., účinný od 1. 12. 2012. Tato novela rovněž nepřinesla žádnou změnu skutkové podstaty zakázaných dohod, ani výše sankce. Z tohoto pohledu lze konstatovat, že posuzované jednání bylo z hlediska zákona č. 143/2001 Sb. zakázané po celou dobu svého trvání.

S ohledem na znění § 22b odst. 3 ZOHS 360/2012, dle kterého odpovědnost za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán (právní úprava tohoto zákona neobsahuje žádné promlčecí lhůty pro uložení pokuty), Úřad dále uvádí, že v nyní posuzovaném případě je Druhý skutek pokračujícím jednáním, pro které platí, že se posuzuje jako jediný skutek bez ohledu na počet dílčích útoků v něm zahrnutých. Ono dozvěděníse je u trvajícího/ pokračujícího deliktu dle platné judikatury třeba počítat od jeho dokonání; pokaždé, kdy se Úřad dozví, že skutek dál pokračuje, začne běžet nová promlčecí lhůta (neboli Úřad se nemůže dozvědět o spáchání deliktu jako jediného skutku dříve, než byl spáchán).[104] Subjektivní lhůta pro zahájení správního řízení v této věci začíná běžet od spáchání, tj. dokonání správního deliktu dne 31. 12. 2012. Protože správní řízení bylo zahájeno 28. 3. 2014, je zjevné, že tato subjektivní lhůta uplynout nemohla, a tudíž ani nedošlo k zániku odpovědnosti účastníka řízení za Druhý delikt.

Úřad se dále zabýval posouzením možné příznivosti pozdější právní úpravy, jež nabyla účinnosti po spáchání deliktu (jeho dokonání). Jak již bylo uvedeno výše, od 1. 7. 2017 je účinný přestupkový zákon. Tento zákon zahrnul dosavadní jiné správní delikty mezi přestupky s tím, že upravuje podmínky odpovědnosti za přestupek, druhy správních trestů a ochranných opatření a zásady pro jejich ukládání, postup před zahájením řízení o přestupku a postup v řízení o přestupku. V přechodných ustanoveních přestupkového zákona se konkrétně stanoví, že na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle přestupkového zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.[105] Na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li to pro pachatele výhodnější.[106]

Přestupkový zákon, který nevymezil odlišně definici pokračujícího přestupku (tato byla vymezena shodně s dosavadní judikaturou), upravuje dále podmínky odpovědnosti právnické osoby. Tyto podmínky účastník řízení naplňuje a aplikace nového přestupkového zákona by tak nevedla ke zproštění odpovědnosti (v daném případě se jedná o odpovědnost objektivní – viz § 22b odst. 1 ZOHS 360/2012; obdobně § 21 přestupkového zákona). Běh promlčecích lhůt je speciálně upraven v zákoně č. 143/2001 Sb. Otázce, zda došlo k promlčení, se Úřad věnuje níže. Totéž platí i ve vztahu k obecným ustanovením o ukládání trestů. V tomto kontextu nepřináší zákon o přestupcích žádné změny, které by umožnily hodnotit jednání účastníka řízení příznivěji. Nejsou proto splněny podmínky pro aplikaci hmotněprávních ustanovení přestupkového zákona.

Pokud jde ZOHS 360/2012, tento byl po spáchání deliktu k dnešnímu dni novelizován nejprve zákonem č. 293/2016 Sb. (viz výše), který však nepředstavuje žádnou změnu skutkové podstaty zakázaných dohod soutěžitelů a nedotýká se ani výše sankce za správní delikt uzavření (a plnění) zakázané dohody; nemá tak vliv na hodnocení jednání účastníka.

Naproti tomu novela zákona 183/2017 se dotkla oblasti trestnosti a sankcí zásadnějším způsobem. Proto je Úřad povinen zkoumat, zda hmotněprávní úprava obsažená v přestupkovém zákoně spolu s novelou zákona 183/2017 (která nabyla účinnosti současně s přestupkovým zákonem) není právní úpravou pro účastníka řízení příznivější než právní úprava ZOHS 360/2012. Jako základní východisko pro posouzení je třeba vzít v úvahu, že přestupkový zákon je v postavení subsidiarity ve vztahu k zákonu, a proto je třeba posuzovat jednotlivá ustanovení přestupkového zákona v korektivu novely zákona 183/2017, která např. aplikaci některých ustanovení přestupkového zákona vylučuje či upravuje odlišně (viz např. promlčecí doba).

Úřad konstatuje, že skutková podstata zakázaných dohod nedoznala dle novely zákona 183/2017 žádné změny, což platí i pro podmínky deliktní odpovědnosti (nyní odpovědnosti za přestupek). Dle § 22b odst. 8 zákona č. 143/2001 Sb. ve znění novely zákona 183/2017 přitom nelze na postup Úřadu podle zákona o ochraně hospodářské soutěže aplikovat ustanovení § 24 až § 27 přestupkového zákona týkající se okolností vylučujících protiprávnost. Ke změně nedošlo ani v druzích trestů, které lze účastníkům uložit (viz možnost přestupkového zákona uložit trest napomenutí, který je obecně pro obviněné trestem nejmírnějším, která je však novelou zákona 183/2017 vyloučena z aplikace v řízeních dle zákona o ochraně hospodářské soutěže), ani v podmínkách pro určení výměry sankce. Úřad v souladu s § 22b odst. 8 zákona č. 143/2001 Sb. ve znění novely zákona 183/2017 nemůže využít rovněž institutů přestupkového zákona – upuštění od uložení správního trestu či podmíněného upuštění od uložení správního trestu, jako právní úpravu pro účastníka řízení příznivější (i tato ustanovení přestupkového zákona jsou vyloučena z aplikace v řízeních dle zákona o ochraně hospodářské soutěže).

Vzhledem k tomu, že novela zákona 183/2017 přinesla objektivně konstruovanou promlčecí dobu a podmínky promlčení odpovědnosti za delikt, jeví se tak, že by mohla být považována za příznivější právní úpravu oproti právní úpravě účinné v době spáchání deliktu. K tomu Úřad odkazuje na § 22b odst. 3 ZOHS 360/2012 týkající se zániku odpovědnosti za správní delikt ve vazbě na zahájení správního řízení, ke kterému však v tomto správním řízení nedošlo (srov. bod 139); jinými slovy, zahájil-li Úřad správní řízení „včas“ (což v nyní vedeném správním řízení bylo), pak již odpovědnost za posuzovaný správní delikt nebylo možné promlčet. Naproti tomu dle § 23 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. ve znění novely zákona 183/2017 činí obecná promlčecí doba 10 let, resp. maximálně 14 let (byla-li promlčecí doba přerušena – viz § 23 odst. 6 téhož zákona). Z uvedeného je zjevné, že v posuzovaném případě promlčecí doby dle novely zákona 183/2017 dosud neuplynuly. Vzhledem k tomuto zjištění nevede novela zákona 183/2017 k příznivějšímu posouzení deliktního jednání účastníka řízení Úřadem.

Pokud jde o dosud poslední novelizaci zákona č. 143/2001 Sb. provedenou zákonem č. 262/2017 Sb. (související s novou úpravou soukromoprávního vymáhání v oblasti hospodářské soutěže), představovala pouze legislativně technickou úpravu stávajícího textu zákona, resp. došlo pouze ke zpřesnění některých ustanovení.[107] Nově vložené ustanovení § 21ca pak upravuje procesní situace, kdy je Úřad vyzván soudem k předložení důkazních prostředků pro potřeby civilního řízení. Vzhledem k tomu, že tato ustanovení nemají vliv na příznivost zákona pro účastníka řízení při posuzování správního deliktu a novelou nedošlo k žádným dalším hmotněprávním změnám oproti předešlým zněním zákona, není zákon ve znění zákona č. 262/2017 Sb. pro účastníka řízení příznivější.

V rámci komplexního posouzení, zda některá pozdější právní úprava, jež nabyla účinnosti po spáchání deliktu, bude pro posouzení jednání účastníka řízení úpravou příznivější, lze uzavřít, že žádná pozdější právní úprava, která nabyla účinnosti po spáchání deliktu, není pro účastníka řízení příznivější (její aplikací nedojde ke zmírnění pozice účastníka řízení z hlediska jeho správněprávní odpovědnosti či výše sankce), a Úřad proto protiprávnost jednání účastníka řízení posuzuje dle ZOHS 360/2012.

Na unijní úrovni došlo k formální změně předpisů souvisejících s ochranou hospodářské soutěže od účinnosti Lisabonské smlouvy (1. 12. 2009), jež pozměnila Smlouvu o Evropské unii a Smlouvu o založení Evropského společenství (dále též „SES“). Vedle přejmenování SES na SFEU (viz Oznámení Komise uveřejněné v Úředním věstníku pod číslem 2004/C 101/07) došlo rovněž k přečíslování článků SES. Zákaz uzavírání protisoutěžních dohod, jenž byl obsažen v čl. 81 SES, je nyní v nezměněné podobě obsažen v čl. 101 SFEU.

V případě protisoutěžního jednání, jež má podstatný vliv na obchod mezi členskými státy, tzn. je u něho splněna podmínka existence unijního prvku, aplikuje Úřad hmotné právo podle SFEU.[108]

Pokud jde o řízení s unijním prvkem, Úřad dle § 21h odst. 1 ZOHS 360/2012, jestliže zahájí řízení o porušení článku 101 nebo 102 SFEU, postupuje při vedení řízení a provádění šetření podle ustanovení hlavy VI zákona a při rozhodování podle ustanovení § 7 a § 11 odst. 2 až 5 ZOHS 306/2012.

Obsah a rozsah pojmu dopad na obchod mezi členskými státy při interpretaci článků 81 SES (nově čl. 101 SFEU) byly vymezeny unijní judikaturou; Komise následně shrnula zásady dovozené touto judikaturou ve svém oznámení – Pokyny k pojmu ovlivnění obchodu podle článků 81 a 82 Smlouvy (publikováno v Úředním věstníku ES 2004/C 101/07), jehož cílem je stanovení metodiky pro použití pojmu dopadu na obchod mezi členskými státy (dále též „PravidlaKomise“).

Zákon v § 1 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení mj. dohodami soutěžitelů. Dle § 2 odst. 1 zákona se soutěžiteli rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli.

Podle § 3 odst. 1 zákona jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále též „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Zakázané jsou především dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) zákona. Zákaz dohod dle zákona dopadá přitom jak na horizontální, tak i vertikální dohody soutěžitelů, kdy za horizontální dohody jsou dle § 5 odst. 1 zákona považovány dohody soutěžitelů, kteří působí na stejné úrovni trhu zboží, a za vertikální dohody dle odst. 2 téhož ustanovení zákona pak dohody uzavírané mezi soutěžiteli, kteří působí na různých úrovních trhu zboží.

Obdobně jako na národní úrovni je zákaz dohod upraven v článku 101 odst. 1 SFEU, dle kterého jsou s vnitřním trhem neslučitelné, a proto zakázané, veškeré dohody mezi podniky, rozhodnutí sdružení podniků a jednání ve vzájemné shodě, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy a jejichž účelem nebo důsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu. Předmětná generální klauzule je dále konkretizována demonstrativním výčtem pěti nejtypičtějších skutkových podstat, mezi které jsou např. řazeny dohody rozdělující trhy.

Dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané. Kritéria zanedbatelného dopadu dohod na hospodářskou soutěž stanoví Oznámení Úřadu o dohodách, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný (dále též „Oznámení de minimis“)[109], resp. na unijní úrovni Sdělení o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle článku 101 odst. 1 SFEU (dále též „Sdělení de minimis“)[110].

Obecně dohody o zákazu exportu představují závažnou protisoutěžní praktiku dle čl. 101 odst. 1 SFEU, neboť na unijní úrovni přispívají k parcelaci trhů; takové dohody mohou mít také negativní dopad na hospodářskou soutěž na tuzemském trhu a tím naplňovat skutkovou podstatu zakázaných dohod dle § 3 odst. 1 zákona.

Hlavním negativním účinkem dohod o zákazu exportu na vertikální úrovni je omezení soutěže v rámci značky, které dodavateli umožňuje trh dělit. Na základě dohody o zákazu exportu jsou distributoři zboží omezeni ve výběru konečného zákazníka, což se zpětně negativně odráží na některých konečných spotřebitelích, kteří nemohou poptávat zboží od některých prodávajících. Dohody o zákazu exportu tak přispívají k uzavření trhu, resp. brání jeho integraci. Snížená konkurence v rámci značky pak s sebou může přinášet i zeslabení cenové soutěže v důsledku vyloučení soutěže mezi distributory působícími na území různých států. Dohody o zákazu exportu poskytují vybraným distributorům územní ochranu před případnou efektivnější konkurencí ze strany distributorů, na které se zákaz exportu vztahuje, a oslabují tak intenzitu hospodářské soutěže na těchto územích.

Při aplikaci čl. 101 SFEU platí, že dohody, které pokrývají více členských států, případně jsou ve více členských státech uplatňovány, jsou téměř ve všech případech ze své samotné podstaty způsobilé mít dopad na obchod mezi členskými státy. Tak je tomu i v případě dohod o zákazu exportu, které pokrývají dva či více členských států EU, neboť na unijní úrovni přispívají k parcelaci trhů. Současně platí, že pokud je zakázaná dohoda ze své samotné podstaty způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy, existuje vyvratitelná pozitivní domněnka, že dopady těchto dohod na obchod mezi členskými státy EU jsou znatelné, pokud obrat stran týkající se výrobku pokrytého dohodou překračuje 40 milionů EUR nebo pokud tržní podíl stran dohod přesahuje na jakémkoli trhu dotčeném dohodou 5 %. K závěru o znatelném dopadu na obchod mezi členskými státy postačuje tedy alternativní naplnění jedné z těchto uvedených podmínek.[111]

Pro nyní posuzované jednání společnosti SD je podstatné, že její tržní podíl na vymezeném relevantním trhu v ČR dosahoval od roku 2004 až do roku 2012 vyššího podílu, než je 5 %.Po celou dobu protisoutěžního jednání společnosti SD spočívajícího v uzavírání a plnění dohod o zákazu exportu lze z hlediska naplnění kvantitativní podmínky (výše tržního podílu přesahující 5% hranici) hovořit o citelném dopadu na obchod mezi členskými státy EU, čímž je splněna podmínka existence unijního prvku a na jednání společnosti SDje možné aplikovat SFEU.

Vertikální dohody o zákazu exportu narušující hospodářskou soutěž lze po formální stránce uzavřít různým způsobem – např. písemně, ústně či neformálním návrhem ze strany jednoho soutěžitele a jeho akceptací ze strany druhého soutěžitele. Vždy je však nezbytnou podmínkou „shoda vůle“ obou stran, kdy tyto strany musí výslovně či konkludentně participovat na uzavření a plnění dohody.[112] Jinými slovy, pro naplnění znaků zakázané dohody je třeba explicitního či tacitního srozumění obou smluvních stran.

V případě jednání posuzovaného v tomto správním řízení není vzhledem k písemné formě dohod o zákazu exportu (obsažených v posuzovaných smlouvách – srov. výše bod 125) pochyb o vyjádření shodné vůle stran, a tedy o naplnění konsensu nutného k uzavření dohody.

Z obsahu smluvních ujednání pak plyne záměr účastníka řízení, aby zákaz exportu byl kupujícím uplatněn i na další odběratele kupujícího, a plyne též z formulace ustanovení, aby kupující zajistil, že HTU nebude vyvezeno mimo území ČR. Tento záměr plyne i z ustanovení, dle kterého je kupující odpovědný „za škodu způsobenou porušením závazku“, a to i poruší-li jej některý z jeho navazujících odběratelů (přičemž není rozhodné, zda kupující zavázal své odběratele zboží nevyvážet). Dle Úřadu jsou-li taková ujednání obsažena ve smlouvách navrhovaných účastníkem řízení, pak se kupující nutně dostává do situace, kdy je ve svých úvahách ohledně dalšího obchodování s HTU (předmětem smlouvy) omezen vědomím existence těchto závazků (i rizik s jeho porušením spojených).

Úřad proto ve správním řízení s ohledem na výše uvedené dospěl k závěru, že posuzované dohody o zákazu exportu (viz bod 125) uzavírané a plněné společností SD s jejími odběrateli od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 naplňují podle § 3 odst. 1 zákona a podle čl. 101 odst. 1 SFEU formální stránku zakázaných dohod.

K tomu, aby určitá dohoda (largo sensu) byla považována za zakázanou, musí být kromě formálních znaků naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody, tzn. narušení hospodářské soutěže či alespoň možnost jejího narušení ve smyslu zákona či SFEU.[113]

Zákon chrání hospodářskou soutěž nejen před faktickým narušením, ale i před potenciálním narušením. Z národní judikatury v případě výkladu zákazu dohod ve smyslu § 3 odst. 1 zákona plyne, že tyto dohody lze typově zařadit mezi delikty, resp. nyní přestupky ohrožovací, u nichž k naplnění skutkové stránky přestupku postačí reálné nebezpečí ohrožení zájmu chráněného zákonem (zákon je založen na principu potenciální soutěže). Potencialita narušení hospodářské soutěže se přitom vztahuje jak k protisoutěžnímu cíli dohod, tak k jejich protisoutěžnímu následku. Zakázané jsou tedy takové dohody, které majíza cíl narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen). Kritérii, na jejichž základě lze dovodit předpoklad protisoutěžního cíle, jsou přitom obsah a účel uzavřené dohody a hospodářské a právní souvislosti, za kterých k uzavření dohody došlo.[114] U dohod majících protisoutěžní cíl již ze své podstaty není zapotřebí pro naplnění materiální stránky přestupku zkoumat jejich skutečné účinky na trhu.[115] Z judikatury NSS dále vyplývá, že k potenciálnímu narušení hospodářské soutěže dochází již samotným uzavřením zakázaných dohod; není přitom podstatné, zda k jejich reálnému plnění došlo.[116]

Za přiléhavý v této věci Úřad považuje především rozsudek NSS týkající se obdobné věci, jako je předmět nyní vedeného správního řízení, a to zákazy exportu uhlí obsažené ve smlouvách producenta SU, kde NSS aproboval charakter uvedených dohod jako dohod cílových, a to i ve vztahu k tuzemskému trhu pro aplikaci § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.NSS uvedl (cit.): „…ve shodě s žalovaným i krajským soudem dospěl k závěru, že uzavřené dohody skutečně mohly omezit odběratele při jejich úvaze o případném vývozu dotčené komodity do zahraničí. […] Doložka o zákazu vývozu zboží do zahraničí tak měla prokazatelný vliv na chování některých odběratelů. Není přitom podstatné, jak, či zda vůbec, stěžovatel postupoval při kontrole dodržování stanovených pravidel a sankcionování v případě jejich nedodržení. I samotná existence ujednání, byť nevynutitelného pod hrozbou sankce, totiž může mít protisoutěžní charakter. Z judikatury Soudního dvora (General Motors v. Komise – viz výše) k článku 81 Smlouvy ES (se kterou se však zdejší soud ztotožňuje i ve vztahu k výkladu § 3 odst. 1 ZOHS) přitom jednoznačně vyplývá, že dohoda v oblasti distribuce má omezující cíl v těch případech, kdy jasně vyjadřuje vůli znevýhodňovat prodej na vývoz oproti vnitrostátnímu prodeji. Nejvyšší správní soud má přitom za prokázané, že cílem předmětných dohod bylo omezení smluvní svobody odběratelů při případném vývozu dodávaného zboží do zahraničí“.[117]

NSS v tomto rozsudku dále uvedl (cit.): „…Znění uzavřených smluv, které umožňovalo stěžovateli požadovat zaplacení smluvní pokuty v případě porušení zákazu exportu dodávaného zboží do zahraničí, představovalo značný motivační faktor k respektování nastavených norem chování. To prokázalo i provedené dokazování, ze kterého mj. vyplynulo, že v některých případech k exportům docházelo až po sjednání dodatku ke smlouvě či v některých případech docházelo k přenášení zákazu exportu na navazující články distribučního řetězce.“ Na základě této úvahy dospěl NSS k závěru, že v tam posuzovaném případě bylo předmětné jednání cílové, tedy jednáním s cílem narušit hospodářskou soutěž.[118]

Úřad ve vztahu k výše uvedenému a pro nyní posuzovaný případ uvádí, že znění závazků o zákazu exportu v jejich celkovém kontextu, včetně sankcí v podobě smluvní pokuty či možnosti odstoupení od smlouvy v případě porušení zákazu exportu, bylo po mnoho let součástí posuzovaných smluv uzavíraných účastníkem řízení s jeho odběrateli; představovalo tak značný motivační faktor k respektování takto nastavených norem chování. Pokud totiž smluvní strany uzavírají smlouvu určitého obsahu, lze důvodně předpokládat, že tuto smlouvu budou dodržovat a budou v souladu s jejím obsahem vystupovat na trhu (tj. v duchu zásady pacta sunt servanda). Zajištění určité povinnosti smluvní pokutou (a dalšími popsanými důsledky) pak svědčí o tom, že tato povinnost není do smlouvy vložena „jen tak mimochodem“, ale že plnění takové povinnosti je pro účastníka řízení (jenž smlouvy navrhoval) důležité.

Smluvní požadavek účastníka řízení na přenesení zákazu exportu na další odběratelské subjekty, případně povinnost kupujícího učinit taková opatření, aby se HTU nevyvezlo mimo území ČR, dle Úřadu implikoval zájem účastníka řízení na zavazování též odběratelů kupujícího, prakticky v celém navazujícím distribučním řetězci, kdy z ustanovení posuzovaných smluv plyne, že se tímto vývozem rozumí též prodej ze strany přímých či nepřímých odběratelů kupujícího (viz ujednání o odpovědnosti kupujícího vzniklé v důsledku porušení zákazu exportu bez ohledu, zda zboží vyvezl sám nebo některý z jeho přímých či nepřímých odběratelů, přičemž není rozhodné, zda je kupující zákazem vývozu zavázal či nikoli). K tomu Úřad uvádí, že v řadě smluv se závazky(jejich přílohách či dodatcích) je uveden i výčet odběrních míst (identifikace odběratelů kupujícího).[119]

Zákaz exportu je formulován pro odběratele jako komplexní, čímž zahrnuje zákaz jak aktivního, tak i pasivního prodeje HTU z ČR do jiných teritorií (z ničeho nevyplývá, že zákaz exportu by se měl týkat jen tzv. aktivních prodejů na zahraniční trhy, jak tvrdí účastník řízení).[120]Zákazy omezující kupujícího ve výběru jeho odběratelů jen na zákazníky tuzemského trhu tak byly způsobilé bránit kupujícím v jejich vstupu na zahraniční trhy, hledat tam zákazníky za efektivnějších podmínek dodávek (i např. z hlediska velikosti umístěného objemu HTU v odběrním místě), případně i jen pasivně uspokojit poptávku zahraničního zákazníka.

Nadto Úřad v rámci doplněného šetření ověřil, že zákaz exportu HTU z ČR do zahraničí byl odběratelem účastníka řízení přenesen i na další kupující a že odběratelé účastníka řízení (byť jen někteří) pokládali závazek zákazu exportu HTU z ČR do zahraničí za omezující (srov. výše bod 71).

Zákazy exportovat HTU tedy bránily rozšíření podnikatelské činnosti odběratelů a získávání dalších zdrojů pro zkvalitnění jejich služeb a tím i zlepšování jejich postavení v soutěži na tuzemském trhu. Tím byly způsobilé mít potenciální negativní dopad na hospodářskou soutěž na tuzemském trhu, a to snižováním soutěže v rámci značky i omezováním soutěže odběratelů na tuzemském trhu v rámci značky za rovných podmínek, neboť ne všichni odběratelé HTU z produkce účastníka řízení byli takto omezeni (viz Tabulka č. 1B) a někteří export HTU realizovali (srov. bod 68). Posuzované dohody tedy mohly být způsobilé mít negativní dopad na zdejší soutěžní prostředí.[121]

Na podporu výše uvedeného Úřad doplňuje, že účastník řízení [...obchodní tajemství...] (srov. výše bod 55). Závazek tak bránil zpětným (paralelním) dodávkám HTU účastníka řízení ze Slovenska na tuzemský trh, tedy z trhu, jež byl tuzemskému trhu geograficky trhem nejbližším (a účastníkem řízení zmiňované obecné překážky re-importu by tak nebyly způsobilé zpětný dovoz zcela vyloučit). Uvedené jednání účastníka řízení bránící zpětnému dovozu HTU ze Slovenské republiky do ČR nasvědčuje, že zde existovala reálná hrozba re-importu tohoto zboží na tuzemský trh. Tyto zákazy exportu HTU ukládané ve [...obchodní tajemství...] byly tudíž dle Úřadu způsobilé rovněž přispět k potenciálnímu narušení hospodářské soutěže na tuzemském trhu.[122]

Úřad má rovněž za prokázané, že v nyní v posuzovaných smlouvách je vůle účastníka řízení znevýhodňovat prodej HTU na vývoz oproti vnitrostátnímu prodeji vyjádřena. Cílem posuzovaných dohod bylo omezit smluvní svobodu odběratelů při případném vývozu HTU účastníka řízení do zahraničí a znevýhodnit těmto odběratelům prodej HTU na vývoz oproti vnitrostátnímu prodeji. Znevýhodnění exportu HTU účastníka řízení pro odběratele a vytváření překážek takového exportu lze spatřovat v riziku postihu odběratelů ([...obchodní tajemství...]), riziku požadování náhrady škody po odběrateli za porušení [...obchodní tajemství...] a v neposlední řadě i [...obchodní tajemství...].

Podstata jednání účastníka řízení tedy spočívá v tom, že cílil na zadržení jím dodávaného HTU na tuzemském trhu bráněním jeho vývozu prostřednictvím zákazů exportu, ukládaných svým odběratelům (zadržení zboží na národním trhu je nedílně spjato s ukládáním zákazu exportu na tomto trhu). Odběratele tak omezoval ve svobodné volbě v jejich rozhodnutí kam z geografického hlediska HTU dále přeprodat, tedy rozhodnout se podle nejvýhodnější poptávky. Tím byli dotčeni odběratelé účastníka řízení, neboť nemohli HTU produkované účastníkem řízení do zahraničí prodávat a získávat tak další finanční přínos pro rozvoj svého podnikání, pro zkvalitňování svých služeb, a tím i zlepšovat své postavení v soutěži i v rámci značky na tuzemském trhu.

Znění závazku o zákazu exportu HTU z ČR komplexně postihovalo oba způsoby prodeje (aktivní a pasivní). Posuzované dohody ve spojení s doprovodnými překážkami [...obchodní tajemství...], mohly být pro odběratele účastníka řízení natolik odrazující, aby takové příležitosti dodávek v zahraničí vůbec hledali, nebo aby jen pasivně uspokojili možnou poptávku po HTU ze zahraničí. Posuzovanými dohodami tak účastník řízení prokazatelně znevýhodňoval svým odběratelům podmínky dodávek HTU pro vývoz v porovnání s podmínkami dodávek téhož zboží na tuzemský trh.

Z výše uvedeného je zřejmé, že posuzované dohody nesou v sobě natolik zjevné prvky své škodlivosti pro hospodářskou soutěž na tuzemském trhu, že s ohledem na svoji povahu, celkový hospodářský a právní kontext uzavíraných posuzovaných dohod naplňují charakter jednání cílového, jež bylo způsobilé narušit hospodářskou soutěž na tuzemském trhu.[123]

Významnou hodnotou chráněnou v EU je udržení jejího jednotného vnitřního trhu. V tomto ohledu Soudní dvůr Evropské unie (dále též „Soudní dvůr“) konstantně judikoval, že dohoda, která by směřovala k obnovení oddělování vnitrostátních trhů v obchodě mezi členskými státy, je v rozporu se snahou o vytvoření a zachování jednotného vnitřního trhu. Soudní dvůr tak opakovaně kvalifikoval dohody směřující k oddělování vnitrostátních trhů podle vnitrostátních hranic nebo ke ztěžování vzájemného prolínání vnitrostátních trhů jako dohody, jejichž cílem je omezení hospodářské soutěže ve smyslu článku 101 SFEU.[124] U dohod o zákazu exportu z jednoho členského státu do jiných je nepochybné, že ze své podstaty k výše uvedenému rozdělování vnitřního trhu EU směřují.[125] Ve věci Javico[126], na kterou opakovaně odkazuje sám účastník řízení, Soudní dvůr judikoval, že dohody, které zakazují odběratelům prodávat zakoupené zboží mimo vymezené území, mají za svůj cíl narušit hospodářskou soutěž a jsou tedy zakázané by object.[127]

Podle ustálené judikatury je dle Soudního dvora nadbytečné zkoumání konkrétních účinků dohody pro účely uplatnění čl. 101 odst. 1 SFEU, pokud je jejím cílem vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže a tento cíl je dostatečně zjevný ze samotné povahy dohody. V této souvislosti Soudní dvůr zdůraznil, že rozlišování mezi protisoutěžním cílem a následkem dohod vychází ze skutečnosti, že některé formy koluzí mezi podniky mohou být již ze své povahy považovány za škodlivé pro řádné fungování hospodářské soutěže. Soudní dvůr tedy učinil závěr, že dohoda, která může ovlivnit obchod mezi členskými státy EU a která má protisoutěžní cíl, představuje svou povahou a nezávisle na jakémkoliv jejím skutečném účinku výrazné omezení hospodářské soutěže.[128] Z ustálené unijní judikatury dále vyplývá, že protisoutěžní cíl dohod je třeba chápat jako objektivní kategorii, která není nutně navázána na úmysl jednotlivých soutěžitelů.[129]

Podle ustálené unijní judikatury tedy představují dohody o zákazu exportu dohody ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, jež mají narušení soutěže za cíl; jedná se o tzv. dohody s tvrdým jádrem (hard-core restrictions). Tyto dohody mají vždy již ze své podstaty negativní dopad na obchod mezi členskými státy, tj. na hospodářskou soutěž na společném unijním trhu.[130] Ani skutečnost, že dodavatel tato ustanovení v praxi nevymáhá, přitom nemůže být důvodem k závěru, že tyto dohody nemají vliv na obchod mezi členskými státy, neboť tato ujednání mohou vytvořit „vizuální a psychologické“ („visual and psychological“) pozadí, které v konečném důsledku přispívá k rozdělení trhu.[131]

Není pochyb o tom, že účastník řízení omezoval posuzovanými dohodami své odběratele ve vývozu HTU ze své produkce. Zároveň umožnil exporty jím produkovaného HTU do zahraničí [...obchodní tajemství...]. Prostřednictvím zákazů exportu HTU z jeho produkce poskytl [...obchodní tajemství...] ochranu před paralelními konkurenčními dodávkami zboží téže značky na zahraničních trzích, čímž [...obchodní tajemství...] nebyl v zahraničí vystaven soutěži (zejména cenové) v dodávkách HTU z produkce účastníka řízení s jinými dodavateli zboží téže značky. Zavázaní odběratelé (až na ojedinělé jednorázové vývozy) respektovali zákazy exportu HTU v posuzovaných smlouvách a nepodstupovali s účastníkem řízení onen povinný proces [...obchodní tajemství...]. Nedocházelo tedy k četnějším dodávkám HTU účastníka řízení na zahraniční trhy, jež by mohly vytvářet konkurenční tlak na cenu [...obchodní tajemství...] účastníka řízení v zahraničí. Na zahraničních trzích tak účastník řízení eliminoval soutěž v rámci své značky (intra-brand soutěž). Posuzované dohody také podstatně snižovaly počty subjektů, jež by HTU nakoupené od účastníka řízení mohly vyvážet, oddělovaly jeden členský stát z volného toku HTU na vnitřním trhu EU tím, že bránily paralelním dodávkám HTU z produkce největšího tuzemského producenta tohoto zboží do jiných států, a cílily na zúžení možnosti dodávek jen za podmínek [...obchodní tajemství...]. Omezení odběratelů ve výběru/uspokojení poptávky zahraničního zákazníka se zpětně mohlo negativně odrazit na konečných spotřebitelích v zahraničí, kteří neměli možnost výběru HTU z produkce účastníka řízení od více dodavatelů za konkurenčních podmínek. Posuzované dohody tedy jednoznačně představují cílové dohody ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU.

Úřad dále uvádí, že při posuzování dopadu dohod na obchod je dle Pravidel Komise[132] zavázán posuzovat také kumulativní účinky existujících paralelních sítí obdobných dohod, jež v souhrnu přispívají ke zvýšení jejich schopnosti ovlivnit obchod mezi členskými státy. Úřad je přitom povinen hodnotit posuzované dohody i v kontextu skutečného stavu soutěžního prostředí na trhu. V této souvislosti Úřad poukazuje, že v období od 1. 5. 2004 do 27. 8. 2009 byly také druhým tuzemským producentem HTU (SU) uzavírány dohody s jeho odběrateli, jež obsahovaly zákaz exportu HTU z ČR. NSS v rámci soudního přezkumu uvedených dohod producenta SU mj. ověřil, že většina jeho produkce HTU byla vázána zákazem exportu, a proto neshledal žádné pochyby o tom, že toto jednání bylo s to ovlivnit obchod mezi členskými státy.[133]Účastníkovi řízení je znám tento případ uzavírání dohod o zákazu exportu HTU producentem SU i výsledek soudního řízení o nich, byť ve svých námitkách poukazuje na odlišnost jeho případu oproti případu SU (pozn. Úřadu: k tomuto argumentu se vyjadřuje v další části odůvodnění tohoto rozhodnutí).Dle Úřadu takv období od 1. 5. 2004 do 27. 8. 2009 (tj. do ukončení uzavírání a plnění závazků producentem SU) mohlo být v důsledku kumulativních účinků minimálně dvou paralelních sítí obdobných dohod (uzavíraných účastníkem řízení i producentem SU) potenciální ovlivnění obchodu mezi členskými státy znatelnější. Nicméně Úřad v tomto správním řízení posoudil, že dohody o zákazu exportu uzavírané účastníkem řízení v rámci sítě jeho distributorů jsou samostatně způsobilé potenciálně přímo ovlivnit obchod mezi členskými státy a posuzuje jednání samotného účastníka řízení (a nijak mu za kumulované účinky nepřitěžuje).

Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že ustanovení o zákazu exportu byla způsobilá ovlivnit jednání distributorů a mít dopad na hospodářskou soutěž jak v ČR, tak především v zahraničí, jelikož lze mít za prokázané, že poptávka po HTU v zahraničí existovala a HTU bylo vyváženo, i když v porovnání s celkovým objemem dodávek HTU na území ČR pouze v nepatrném objemu (srov. výše body 68).

Úřad považuje za prokázané, že posuzované dohody jsou ve smyslu § 3 odst. 1 zákona i čl. 101 odst. 1 SFEU dohodami, jejichž cílem je narušení hospodářské soutěže, tj. již ze své samotné podstaty způsobující přinejmenším potenciální narušení hospodářské soutěže a mající negativní dopad na kvalitu a intenzitu soutěžního prostředí.

S ohledem na prokázanou cílovost posuzovaných dohod nebylo nutné, dle závěrů konstantní judikatury (srov. shora), dále zkoumat skutečné dopady takových dohod na hospodářskou soutěž. Stejně tak nebylo nutné prokazovat, zda účastník řízení dodržování dohod o zákazu exportu HTU svými odběrateli kontroloval či vymáhal; tato skutečnost není náležitostí skutkové podstaty zakázané dohody dle § 3 odst. 1 zákona a dle čl. 101 odst. 1 SFEU. Ze znění posuzovaných smluv je však úmysl účastníka řízení zajistit plnění jím sledovaného cíle cestou smluvního závazku jednoznačně patrný.

Úřad tak uzavírá, že posuzované dohody o zákazu exportu (viz bod 125) uzavírané a plněné společností SD s jejími odběrateliod 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 naplňují podle § 3 odst. 1 zákona a článku 101 odst. 1 SFEU nejen formální, ale také materiální stránku zakázaných dohod.